Pres. Pasi, Est. Mielli.

Rifiuti e bonifiche – Ordinanza ex art. 192, comma 3, del D.Lgs. n. 152/2006 – Accertamento in contraddittorio della responsabilità  del proprietario dell’immobile – Inconfigurabilità  di una responsabilità  da posizione.
 

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Pres. Balucani / Est. Bellomo

Requisiti ex artt. 38 e 46, d.lgs. 163/2006: l’indagine sulla scusabilità dell’error juris va condotta secondo criteri oggettivi.

1. Contratti della P.A. – Requisiti ex artt. 38 e 46 d.lgs. n. 163/2006 – Scusabilità dell’error juris – Indagine – Criteri oggettivi.
 
2. Contratti della P.A. – Obbligazione pecuniaria ex art. 38, c. 2-bis, d. lgs. n. 163/2006 – Natura – Sanzione amministrativa – Conseguenze – Principi generali – Applicabilità.
 
 

1. In tema di requisiti di cui agli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d. lgs. n. 163/2006, come introdotti da d.l. n. 90/2014, convertito in l. n. 144/2014, l’indagine sulla scusabilità dell’error juris va svolta principalmente secondo criteri oggettivi, attinenti alla mancanza di riconoscibilità della regola, per difetti intrinseci, per l’instabilità dell’interpretazione o per l’atteggiamento controverso degli organi chiamati a darvi esecuzione.
 
2. L’obbligazione pecuniaria scaturente dal mancato od invalido deposito della garanzia di cui all’art. 38, comma 2-bis è espressamente definita come sanzione, con la conseguenza che devono applicarsi, in assenza di indici contrari, i principi generali in tema di sanzioni amministrative.
 

Pubblicato il 27/03/2017
N. 01380/2017REG.PROV.COLL.
N. 05338/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello n. 5338 del 2016, proposto da:
Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
contro
Csi – Consorzio Servizi Integrati, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Gentile, Adriano Cavina, con domicilio eletto presso lo studio Domenico Gentile in Roma, via Orsini, 19;
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del TAR Lazio, sede di Roma – sez. III, n. 4558/2016, concernente affidamento servizi di pulizia, disinfezione ed altri servizi per gli enti del Servizio Sanitario Nazionale
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Csi – Consorzio Servizi Integrati e di Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2017 il Cons. Francesco Bellomo e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Tommaso Di Nitto su delega di Domenico Gentile, e l’avvocato dello Stato Mario Antonio Scino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma, Consorzio Servizi Integrati (CSI)domandava l’annullamento:
– del chiarimento n. 150 pubblicato da Consip S.p.a. in data 20 aprile 2015 in relazione alla procedura aperta (suddivisa in 14 lotti) indetta per l’affidamento “dei servizi di pulizia, disinfezione ed altri servizi per gli enti del servizio sanitario naz
– del bando di gara spedito per la pubblicazione in GUUE in data 19.12.2014 e successivamente pubblicato sulla GURI, nonché del disciplinare di gara e del modello di cauzione ad esso allegato;
– dei due successivi avvisi di proroga della suddetta procedura, e in particolare dell’avviso di proroga spedito per la pubblicazione in GUUE in data 2 aprile 2015 con il quale è stato fissato il termine di presentazione delle offerte per il giorno 28 apr
Con motivi aggiunti depositati il 21 luglio 2015 CSI domandava l’annullamento:
– della nota prot. n. 16027/2015 del 11 giugno 2015, con la quale Consip S.p.a., ai sensi dell’art. 46, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163/2006, ha disposto un’integrazione documentale con riguardo alle quattro polizze fideiussorie già prodotte per la parteci
– dell’art. 17.1 del bando di gara e dell’art. 2, lett. g) del disciplinare qualora interpretati, nel senso ad essi attribuito da Consip S.p.a., di consentire l’applicazione della sanzione pecuniaria di cui agli art. 38, c. 2-bis e 46, c. 1-ter del d.lgs.
Con motivi aggiunti depositati il 30 settembre 2015 CSI domandava l’annullamento:
– della nota interlocutoria prot. n. 19117/2015 del 21 luglio 2015, con la quale Consip S.p.a., preso atto della documentazione prodotta dal consorzio ricorrente, ha confermato l’applicazione, in danno del medesimo consorzio, la sanzione pecuniaria di € 5
A fondamento del ricorso e dei motivi aggiunti deduceva plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso Consip S.p.a. e il Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Con sentenza n. 4558/2016 il TAR dichiarava inammissibile il ricorso principale e accoglieva i doppi motivi aggiunti, annullando la sanzione pecuniaria comminata a CSI.
2. La sentenza è stata appellata da Consip S.p.a. che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Si è costituito per resistere all’appello CSI.
In corso di causa, su ordine della Sezione, è stato integrato il contraddittorio nei confronti del Ministero dell’economia.
Le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive posizioni.
La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 16 marzo 2017.
DIRITTO
1. In data 24.12.2014 Consip ha pubblicato il bando per l’affidamento dei servizi di pulizia, di sanificazione ed altri servizi per gli enti del servizio sanitario nazionale (ID 1460), mediante procedura aperta, suddivisa in quattordici lotti.
Il disciplinare prevedeva che la garanzia provvisoria avrebbe potuto essere resa “mediante fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell’albo di cui all’art. 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie” e che l’impegno al rilascio della cauzione definitiva, di cui al combinato disposto degli artt. 75, comma 8 e 113 del d.lgs. n. 163/2006, avrebbe potuto essere prestato solo da “un istituto bancario o assicurativo o da intermediario iscritto nell’albo di cui all’art. 106 del d.lgs. n. 385 /1993” (in tal caso, senza ulteriori precisazioni in merito alla necessità che tale intermediario esercitasse l’attività in via esclusiva o prevalente).
Alla luce del tenore letterale di dette disposizioni (che richiamavano solo l’art. 106 del T.U.B.), stante l’incertezza determinata dalle modifiche apportate al T.U.B. ed al codice dei contratti pubblici dai d.lgs. n. 141/2010 e 169/2012 in ordine alla possibilità per gli intermediari finanziari iscritti all’elenco di cui all’art. 106 di rilasciare la garanzia provvisoria, alcuni concorrenti hanno chiesto di precisare quali fossero gli intermediari finanziari abilitati al rilascio della cauzione provvisoria da presentare in gara, osservando che il disciplinare di gara si limitava a riportare il testo dell’art. 75, comma 3, d.lgs. n. 163/2006 – secondo le modifiche ad esso apportate dal d.lgs. 169/2012 – in vigore ma non ancora operativo.
La stazione appaltante ha risposto alla richiesta di chiarimenti in data 20 aprile 2015 specificando che, alla luce della normativa in vigore, non è possibile per il concorrente presentare una fideiussione rilasciata da intermediario finanziario iscritto nell’elenco generale ex art. 106 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385.
Con il ricorso principale in primo grado CSI ha impugnato il predetto chiarimento e, in via subordinata, il bando, il disciplinare e il modello di cauzione, poiché Consip non avrebbe tenuto conto di un “intreccio” normativo circa la possibilità del rilascio della cauzione provvisoria da parte di intermediari finanziari ai sensi degli artt. 106 e 107 del T.U.B. In particolare il CSI ha denunciato che il disciplinare farebbe erroneamente riferimento all’art. 106 nella formulazione vigente, senza tenere conto che, per effetto del regime transitorio di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 142/2010, gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco generale di cui all’originario art. 106 TUB sarebbero stati espressamente abilitati a svolgere tutte le attività finanziarie, ivi compreso, il rilascio di garanzie, fino all’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione.
Il Tar ha dichiarato inammissibile il ricorso originario per difetto di interesse, avendo avuto il Consorzio la possibilità di reperire cauzioni conformi al contestato chiarimento ed avendo poi partecipato alla gara.
Ha accolto i motivi aggiunti proposti avverso l’applicazione della sanzione pecuniaria sulla base di un duplice alternativo argomento.
In primo luogo ritenendo il legittimo affidamento di CSI nella possibilità di avvalersi della garanzia depositata, essendo la stessa incappata in errore scusabile a causa della opacità del disciplinare, che aveva inizialmente rinviato ad una disposizione del TUB (il nuovo art. 106) non ancora applicabile per l’assenza delle disposizioni attuative, senza invece richiamare la disposizione di cui all’art. 107 (vecchio testo), e del quadro di incertezza normativa determinata dalla modifica nel 2012 dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006.
In secondo luogo ritenendo che la mancata presentazione di una garanzia provvisoria (e, a fortiori, la presentazione di una garanzia non valida) non costituiva causa di esclusione dalla gara, trattandosi di ipotesi non ricompresa tra le fattispecie tassativamente elencate dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006. Ragion per cui doveva trovare applicazione il c.d. soccorso istruttorio gratuito di cui all’art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, ossia senza sanzioni.
L’appellante contesta severamente entrambe le motivazioni.
Quanto alla prima, al di là della contraddittorietà in cui incorre il Tar (il quale alternativamente afferma che il disciplinare era illegittimo o fuorviante), non vi era alcun dubbio che la GBM Finanziaria S.p.A., originaria garante di CSI, anche ai sensi del vecchio T.U.B. non era abilitata a rilasciare la cauzione provvisoria alla stregua delle indicazioni contenute nella nota di Banca d’Italia in data 9 giugno 2015, come anche la giurisprudenza formatasi in epoca appena posteriore ha ritenuto.
Con riferimento al secondo segmento della motivazione, l’appellante osserva che non poteva trovare applicazione la fattispecie di cui all’art. 46, comma 1 del d.lgs. n. 163/2006, relativa al soccorso istruttorio c.d. gratuito, la quale riguarda il completamento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni presentati, mentre nella specie la garanzia depositata era in toto inidonea e doveva essere – come è stata – integralmente sostituita.
Con memoria depositata il 28 febbraio 2017 l’appellata ha risposto a tali osservazioni, chiedendo in via preliminare la sospensione del giudizio, alla luce delle ordinanze n. 10012 del 3 ottobre 2016 e n. 10222 del 13 ottobre 2016, con cui la III sezione del Tar Roma, nutrendo forti dubbi sulla compatibilità del c.d. “soccorso istruttorio a pagamento” di cui agli artt. 38, comma 2 bis e 46, comma 1 ter, del d.lgs. 163/2006 con il diritto UE, ha sottoposto la questione alla Corte di Giustizia Europea ai sensi dell’art. 267 del TFUE.
Si legge nelle citate ordinanze che «in nessun caso, in ambito europeo (tantomeno oggi dall’art. 56 della “nuova” Direttiva 2014/24/UE), è previsto il pagamento di una sanzione pecuniaria o di altro onere economico a carico dell’operatore economico che sia incorso in inadempienze dichiarative o documentali, per quanto “essenziali”, nel senso che non si possa prescindere dal documento o dalla dichiarazione omessi, ai fini della partecipazione alla gara. In questo quadro il pagamento della sanzione nei termini prescritti dal comma 2-bis dell’art. 38 costituisce una “particolarità” dell’ordinamento italiano, che non trova alcun appiglio nella normativa europea, nel senso di non essere da essa autorizzata né esplicitamente, né in via implicita. Ad avviso del Collegio vi è il serio dubbio che l’onere economico che il legislatore italiano ha inteso imporre sia incontrasto con i principi della Direttiva Appalti del 2004 (art. 2), come recepiti dal Codice italiano dei contratti pubblici del 2006… (art. 2, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, oggi abrogato ma pienamente applicabile alla vicenda per cui è causa) ».
L’appellante ha replicato alle osservazioni contenute nella memoria difensiva dell’appellata, rimettendosi alla valutazione del Collegio in ordine alla sospensione del giudizio.
2. L’appello è infondato, sicché non vi è ragione di sospendere il giudizio, benché i dubbi di compatibilità comunitaria di cui agli artt. 38, comma 2 bis e 46, comma 1 ter, del d.lgs. 163/2006 rafforzino la tesi che si va ad esplicitare.
La ratio decidendi della sentenza appellata è, come visto, duplice, poiché ciascun argomento è di per sé idoneo a sorreggere l’annullamento della sanzione pecuniaria.
Il Collegio, dunque, non esamina le censure mosse al secondo punto, ritenendo che il primo punto del ragionamento del Tar, sia pure con alcune precisazioni, meriti conferma.
La censura articolata con riferimento a tale profilo si impernia sulla nota con cui la Banca d’Italia precisa che la GBM Finanziaria S.p.A., pur essendo iscritta nell’elenco contemplato dal vecchio testo dell’art. 106 T.U.B. per la concessione di finanziamenti nei confronti del pubblico, non era abilitata a svolgere tale attività nella forma tecnica del rilascio di fideiussioni, per cui essa non è mai stata abilitata ai sensi del D.M. n. 29/2009 e dei provvedimenti della medesima Banca d’Italia del 14 maggio 2009.
Ne discende, ad avviso dell’appellante, che, a prescindere dall’interpretazione della disciplina di gara, la cauzione prestata da CSI fosse inidonea, sicché male avrebbe fatto il Tar a ritenere l’errore scusabile.
Il Collegio osserva come la nota della Banca d’Italia e, a maggior ragione, la giurisprudenza citata dall’appellante che a detta nota si richiama, siano successive al deposito della garanzia da parte di CSI.
Inoltre, con il chiarimento impugnato in primo grado, la stazione appaltante si limitava a precisare che non è possibile per il concorrente presentare una fideiussione rilasciata da intermediario finanziario iscritto nell’elenco generale ex art. 106 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385.
La norma che costituisce il fondamento del provvedimento impugnato – art. 38, comma 2-bis d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – stabilisce che “La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro […]”.
La natura sanzionatoria della misura pecuniaria, oltre che accreditata dalla lettera e dal sistema, non è confutata dall’appellante.
A diversa conclusione non può condurre il precedente della Sezione (sentenza 27 ottobre 2016, n. 4528.) evocato dall’appellante nella memoria depositata il 3 marzo 2017, secondo cui «gli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del d.lgs. 163/2006, come introdotti dal d.l. 90/2014, convertito nella legge 144/2014, consentono la regolarizzazione – testualmente, prescindendo dagli stati soggettivi del concorrente relativi all’imputabilità o meno dell’omissione o della irregolarità – in ogni ipotesi di “mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando e al disciplinare di gara”, sicché è autorizzata la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola osservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale».
Dal passaggio sottolineato l’appellante trae il convincimento che “non ha quindi senso alcuno invocare i principi in materia di sanzioni amministrative poiché in questo caso il corrispettivo oneroso è il prezzo per la riammissione in gara del concorrente disattento o malaccorto, graduabile nell’entità esclusivamente in funzione non dello stato soggettivo del concorrente, ma della natura della violazione”.
Fermo restando che l’appellante non ha sollevato tale questione nel ricorso in appello, la citazione non autorizza le conclusioni rassegnate.
L’irrilevanza degli stati soggettivi della parte interessata è riferita alla possibilità di regolarizzazione, non già all’obbligazione pecuniaria che ne scaturisce, la quale, come anticipato, è espressamente definita “sanzione”.
Sicché devono applicarsi, in assenza di indici contrari, i principi generali in tema di sanzioni amministrative.
La giurisprudenza posteriore alla sentenza n. 364 del 1988 della Corte Costituzionale si è consolidata nel senso che va esclusa la responsabilità per difetto dell’elemento soggettivo quando sussistano elementi positivi idonei ad ingenerare nel trasgressore il convincimento della liceità della sua condotta e risulti che al medesimo non possa essere mosso alcun rimprovero.
L’indagine sulla scusabilità dell’error iuris va svolta principalmente secondo criteri oggettivi, attinenti alla mancanza di riconoscibilità della regola, per difetti intrinseci (oscurità del testo, antinomie, ecc.), per l’instabilità dell’interpretazione, per l’atteggiamento controverso degli organi chiamati a darvi esecuzione.
Il disciplinare di gara, al par. 2, lett. g), prevede che “la cauzione possa essere costituita … mediante fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari iscritti nell’Albo di cui all’art. 106 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie …”.
GBM Finanziaria S.p.A. era iscritta nell’elenco ex art. 106 vecchio TUB, che consente l’esercizio dell’attività di rilascio di garanzie, sia pure non in via esclusiva, sicché il dubbio, prima che intervenissero la nota della Banca d’Italia e le pronunce del giudice amministrativo, poteva porsi.
A tal riguardo può riprendersi il ragionamento del Tar, il quale muove dalla versione del d.lgs. n. 385/1993 (T.U.B.) anteriore alle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 141 del 2010 (e successivamente dal d.lgs. n. 169 del 2012), in cui l’art. 106, prevedeva un elenco generale degli intermediari finanziari, mentre l’art. 107 prevedeva un elenco speciale.
L’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 stabiliva che l’offerta dei concorrenti fosse corredata da una garanzia rilasciabile anche dagli intermediari iscritti nell’elenco speciale previsto dall’art. 107 e che svolgessero in via esclusiva o prevalente l’attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Il nuovo testo del citato art. 106 ha previsto, in sostituzione dell’elenco generale precedentemente previsto e dell’elenco speciale di cui al testo originario dell’art. 107, un unico albo degli intermediari finanziari autorizzati ed iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca d’Italia, mentre l’art. 107, che nella pregressa versione era relativo all’elenco speciale, nella nuova formulazione indica le condizioni alle quali detta Banca li autorizza ad esercitare la loro attività.
L’art. 75, al comma 3, nella nuova versione introdotta dall’art. 28, comma 1, del d.lgs. n. 169/2012, non fa più riferimento ad alcun elenco speciale, né all’art. 107 del vecchio testo del T.U.B., ma all’art. 106 nel nuovo testo, e prevede che la fideiussione, a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa, ovvero rilasciata dagli intermediari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del d.lgs. n. 385/1993 svolgenti (in via esclusiva o prevalente) l’attività di rilascio di garanzie e sottoposti a revisione contabile da parte di società di revisione iscritte nell’albo di cui all’articolo 161 del d.lgs. n. 58/1998.
Tale nuova disciplina è subordinata all’emanazione di disposizioni attuative di cui all’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 141 del 2010, ragion per cui il Tar ha ritenuto che, transitoriamente, continuassero ad applicarsi le disposizioni abrogate o sostituite, che gli intermediari finanziari già iscritti nell’elenco generale di cui all’art. 106 o nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del d.lgs. n. 385 del 1993 continuassero ad operare (art. 10, comma 1, del d.lgs. n. 141 del 2010) e che la Banca d’Italia continuasse a tenere l’elenco generale, l’elenco speciale e le sezioni separate già previste dal vecchio testo (art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 141 del 2010).
Concludendo che solo dopo l’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione le norme facenti riferimento agli intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli artt. 106 o 107 citati possono essere considerate riferite a quelli iscritti nell’albo di cui all’art. 106 nel nuovo testo.
Su questo sfondo la Stazione appaltante ha dettato una prescrizione opaca, che poi ha dovuto successivamente chiarire.
In realtà nell’ordito argomentativo del giudice di primo grado l’analisi vale a dimostrare la sussistenza degli indici oggettivi di rilevanza dell’error iuris e, in tal senso, la decisione va confermata.
3. L’appello è respinto.
La natura della controversia e le precisazioni necessarie alla pronuncia del Tar giustificano la compensazione delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, respinge l’appello.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Francesco Bellomo, Consigliere, Estensore
Raffaele Greco, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere
Sergio Fina, Consigliere
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 27/3/2017 n.1380 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, est. Ladeger

Rimette alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale sulla compatibilità con il diritto comunitario dell’art. 106 TUB che autorizza la Consob ad aumentare l’offerta pubblica di acquisto in caso di collusione tra offerente e persone che agiscono di concerto con il medesimo e uno o più venditori

Concorrenza e mercato – CONSOB – Offerta pubblica di acquisto – Rettifica in aumento ex art. 106 TUB – Contrasto con il diritto comunitario – Rimessione alla UE 

N. 01380/2016 REG.PROV.COLL.
N. 05146/2014 REG.RIC.           
N. 05151/2014 REG.RIC.           
N. 05532/2014 REG.RIC.           
N. 05533/2014 REG.RIC.           
 

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente

         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 6/4/2016 n.1380 proviene da Giustamm.

Va sospesa la delibera di Giunta regionale recante approvazione della graduatoria definitiva degli aventi diritto alle provvidenze di cui al P.S.R. Basilicata 2007/2013 – misura 112 – “insediamento dei giovani agricoltori”, con la quale si inseriva la domanda del ricorrente nell’elenco delle istanze non ammissibili, considerato che il ricorso risulta fondato soltanto con riferimento alla graduatoria, relativa alla Misura 121, nella parte in cui non riconosce alla ricorrente l’assegnazione di ulteriori 5 punti, previsti per le aziende agricole associate ad un’Organizzazione di Produttori, riconosciuta ai sensi della normativa vigente, e nella parte in cui determina in 72.302,07 €, pari al 50% della spesa massima ammissibile, anzicchè in 86.282,48 €, pari al 60% della spesa massima ammissibile; l’appello cautelare volto ad ottenere un piu’ ampio provvedimento cautelare va invece respinto considerata la natura e l’entità del danno prospettato, alla luce dell’imminente udienza per la trattazione del ricorso. (G.S.)

N. 01380/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02018/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2018 del 2012, proposto da Mauro Carretta Societa’ Agricola Semplice, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pia Andreotti e Giuseppe Iacoviello, con domicilio eletto presso la Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Regione Basilicata;

nei confronti di

Antonio Vaccaro, Assunta Carrieri;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. BASILICATA – POTENZA: SEZIONE I n. 00261/2011, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE DELLA GRADUATORIA DEFINITIVA DEGLI AVENTI DIRITTO ALLE PROVVIDENZE DI CUI AL P.S.R. BASILICATA 2007/2013 – MISURA 112 – “INSEDIAMENTO DEI GIOVANI AGRICOLTORI”.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento parziale della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2012 il Cons. Alessandro Botto e uditi per le parti gli avvocati Andreotti e Iacoviello;

Ritenuto che la natura e l’entità del danno prospettato, alla luce dell’imminente udienza per la trattazione del ricorso davanti al giudice di primo grado, non consentono di accogliere la domanda cautelare proposta dall’appellante;

considerato che giustificati motivi consentono di compensare le spese del presente grado del giudizio cautelare;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Respinge l’appello.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Alessandro Botto, Consigliere, Estensore

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 13/4/2012 n.1380 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso il provvedimento dell’ ASL di sospensione dell’attività di un’industria cosmetica con obbligo di adeguamento igienico sanitario, poiche’ l’ ASL ha il potere di sospensione cautelare dell’attività, in attesa della esecuzione di necessarie opere di adeguamento igienico sanitario; inoltre, il provvedimento impugnato e’ sufficientemente motivato mercè l’indicazione delle insufficienze dei locali rispetto agli standard igienico sanitari richiesti dalla legge n. 713/1986, nonché attraverso il rinvio per relationem ad una comunicazione del Comando dei Carabinieri per la tutela della salute NAS, precisando che, relativamente all’atto cui il provvedimento si richiama, non ne è necessaria l’allegazione, essendo sufficiente che l’atto sia messo a disposizione del destinatario del provvedimento e che cioè esso possa essere acquisito utilizzando il procedimento di accesso ai documenti amministrativi. (G.S.)

N. 01380/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01820/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1820 del 2011, proposto da:

Cosmetics Corporation S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Molaioli, con domicilio eletto in Roma, via Saverio Mercadante n. 9;

contro

la Asl Monza e Brianza, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Leonardo Salvemini, con domicilio eletto presso Alessandro Arredi in Roma, via Filippo Ermini n. 68;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. Lombardia, Sede di Milano, Sezione III n. 1428 del 2010, resa tra le parti, concernente la sospensione dell’attività di confezionamento di cosmetici per la mancanza dei requisiti igienico sanitari.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Asl Monza e Brianza;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2011 il Cons. Dante D’Alessio e udito per la Asl resistente l’avvocato Reggio D’Aci su delega dell’avv. Salvemini;

Considerato che l’appello non risulta, ad un primo esame, assistito da sufficienti elementi di fondatezza, alla luce degli accertamenti compiuti dal Nas dei Carabinieri e dalla Asl resistente e tenuto conto delle attività che l’appellante esercita nei locali per i quali è stato disposto l’adeguamento igienico sanitario.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Respinge l’appello (Ricorso numero 1820/2011).

Condanna l’appellante al pagamento di € 1.500 (millecinquecento) in favore dell’amministrazione resistente per le spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 25/3/2011 n.1380 proviene da Giustamm.

Pres. U. De Maio, est. A. Storto
A. Iervolino (Avv. Raffaele Montefusco) c. Comune di Ercolano (Avv.ti Giuseppe Coppola, Andrea Scognamiglio, Sergio Soria)

sull’emanazione di ordine di demolizione di opere edilizie abusive su area vincolata

1. Edilizia ed Urbanistica – Sanzioni – Sospensione dei lavori – Competenza dei dirigenti comunali – Ex art. 107, comma 3, lett. g) D.Lgs. 267/00

2. Atto amministrativo – Procedimento – Comunicazione di avvio – Ex art. 7 della L. n. 241 del 1990 – Omissione – Nel caso di dimostrazione in giudizio che il contenuto dell’atto finale non avrebbe potuto essere diverso – Illegittimità – Non si produce ex art. 21 octies, 2° comma, della L. 241 del 1990.

3. Edilizia e Urbanistica – Abusi su area vincolata – Ordinanza di demolizione – Parere della C.E.I. – Non è necessario – Ragioni

4. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Ordine di demolizione – Ex art. 4 della L. n. 47 del 1985 – Per opere abusive realizzate su aree assoggettate a vincolo di inedificabilità – Applicabilità si per i vincoli relativi che per quelli assoluti.

1. Ai sensi dell’art. 107, comma 3, lett. g) del TUEL (D.Lgs. n. 267/2000) è attribuito ai Dirigenti Comunali la competenza ad emanare tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale (1)

2. Ai sensi dell’art. 21 octies della Legge 241/90, introdotto dall’art. 14 della Legge 15/2005, non è illegittimo il provvedimento non preceduto dalla comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 della Legge 241/90, laddove risulta dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (2): (Nella fattispecie il TAR ha osservato in caso di ordine di demolizione delle opere abusive non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241/90, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, sicché non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario)

3. In sede di emanazione di ordine di demolizione di opere edilizie abusive su area vincolata non è necessario acquisire il parere della C.E.I., dal momento che l’ordine di ripristino discende dall’applicazione della disciplina edilizia vigente e non costituisce affatto irrogazione di sanzioni discendenti dalla violazione di disposizioni a tutela del paesaggio (3)

4. L’art. 4 della Legge n. 47/1985 ha inteso attribuire all’Amministrazione il potere-dovere di ripristinare senza indugio la legalità violata, senza distinguere in relazione alla natura assoluta o relativa del vincolo gravante sull’area nella quale è stata realizzata l’opera abusiva (4)

— *** —

1. cfr. ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 05 gennaio 2006 , n. 61;

2. T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VII, 9 maggio 2007 , n. 4859 e Sez. III, 7 febbraio 2008, n. 3862;

3. cfr. ex multis, TAR Campania – Napoli, Sez. III, 6 novembre 2007, n. 10689;

4.cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. IV, 12 aprile 2005, n. 3780

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1847 del 2008, proposto da:


Anna IERVOLINO, rappresentata e difesa, giusta procura a margine del ricorso introduttivo, dall’Avv.to Raffaele Montefusco, col quale elettivamente domicilia in Napoli, alla Calata S. Marco, 4 presso lo studio dell’Avv.to Enrico Angelone

COMUNE di ERCOLANO, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso, giusta procura in calce al ricorso notificato ed in virtù di delibera di G.M. n. 64/2008, dagli Avv.ti Giuseppe Coppola, Andrea Scognamiglio, Sergio Soria, con domicilio eletto in Ercolano, al corso Resina, 39 presso la casa comunale

dell’ordinanza n. 95 (prot. 51822), adottata il 19.12.2007 dal Dirigente del Dipartimento “Assetto del Territorio” – Settore Assetto e Governo del Territorio – Ufficio Antiabusivismo – del Comune di Ercolano, notificata il 7.1.2008, con cui si ingiunge la demolizione ad horas di lavori abusivi, ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001 e s.m.i., con contestuale avvertimento dell’inizio delle operazioni di demolizione in danno per il giorno 4.6.2008;

e con motivi aggiunti:

del provvedimento del Dirigente del Dipartimento “Assetto del Territorio” – Settore Assetto e Governo del Territorio – Ufficio Antiabusivismo – del Comune di Ercolano prot. n. 14474, adottato il 7.4.2008, con il quale è stata respinta l’istanza di accertamento di conformità presentata dalla ricorrente il 4.6.2007 – prot. 23815 – relativamente ai lavori realizzati in Ercolano alla via Patacca, 29/A, ed è stata confermata la validità della precedente ordinanza n. 95/2007 di demolizione ad horas, ex art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001, con l’avvertenza dell’inizio delle operazioni di demolizione in danno per il giorno 4 giugno 2008.

Visti il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ercolano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 12 febbraio 2009 il dott. Alfredo Storto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 1° marzo 2008 al Comune di Ercolano e depositato il successivo 28 marzo, Anna Iervolino ha impugnato l’ordinanza comunale n. 95/2007 con la quale era stata ingiunta la demolizione ad horas di opere, realizzate senza alcun titolo abilitativo, alla via S. Patacca n. 29/A, costituite da un manufatto finestrato in muratura di mq. 98 ed h. da mt. 3 a mt. 4.

L’impugnativa fonda sui seguenti motivi:

1) violazione degli artt. 31 e 36 del d.P.R. n. 380/2001, improcedibilità del sistema sanzionatorio, violazione dei principi generali dell’ordinamento in materia di economia dell’attività amministrativa, atteso che la preventiva presentazione dell’istanza di sanatoria obbligava l’amministrazione a non adottare alcun provvedimento sanzionatorio senza averla prima definita;

2) incompetenza, difetto di legittimazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 107, commi 2 e 3, d.lgs. n. 267 del 2000 (T.U.EE.LL.), illegittimità derivata, in quanto il provvedimento non è stato adottato dal Sindaco ma dal Dirigente, pur non essendo l’attribuzione di poteri a questi ultimi immediatamente operativa, ma necessitando della mediazione statutaria e regolamentare che, nella specie, non sarebbe intervenuta;

2) violazione dell’art. 7 l. n. 241 del 1990, eccesso di potere, difetto di motivazione, di istruttoria ed erroneità dei presupposti, indeterminatezza ed indeterminabilità dell’oggetto, non essendo stata effettuata la comunicazione di avvio del procedimento;

3) violazione dell’art. 4 della l. n. 47/85, così come recepito dall’art. 27 del DPR n. 380/2001, eccesso di potere per difetto dei presupposti, irragionevolezza, difetto di istruttoria poiché non è applicabile al caso di specie l’art. 27, non trattandosi di lavori allo stato iniziale e inoltre non sussistendo alcun il vincolo di assoluta inedificabilità perché l’area è “zona bianca” o al più “zona agricola”;

4) violazione degli artt. 7 e 27 l. n. 47/1985 come recepiti negli art. 31 e 41 d.P.R. n. 380/2001, violazione del giusto procedimento di legge, difetto dei presupposti di diritto, in quanto l’ordine di demolizione non è stato preceduto dalla obbligatoria valutazione tecnico-economica di competenza della G.M., ex art. 27 l. n. 47/1984 (ora art. 41 d.P.R. n. 380 del 2001), né sono state specificate all’ingiunto le conseguenze della sua eventuale inottemperanza.

Si è costituito in giudizio il Comune di Ercolano chiedendo il rigetto del ricorso siccome infondato.

Con motivi aggiunti, notificati al Comune di Ercolano il 27 maggio 2008 e depositati il giorno successivo, la medesima ricorrente ha impugnato il provvedimento comunale col quale è stata rigettata l’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 e confermato il precedente ordine di demolizione, la cui esecuzione d’ufficio era stabilita per il giorno 4 giugno 2008, censurando:

1) incompetenza, difetto di legittimazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 107, commi 2 e 3, d.lgs. n. 267 del 2000 (T.U.EE.LL.), illegittimità derivata;

2) violazione degli artt. 7 e 10-bis della l. n. 241 del 1990, eccesso di potere, difetto di motivazione, di istruttoria ed erroneità dei presupposti, violazione della l.r. n. 10/1982, essendo stato violato il contraddittorio procedimentale ed essendo mancata l’acquisizione del parere obbligatorio della C.E.I.;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 181 del d.lgs. n. 141/2004 e delle s.m.i. di cui alla legge n. 308/2004, violazione dell’art. 97 Cost., sviamento di potere, atteso che la norma sul condono ambientale evocata nel provvedimento gravato spiega la sua efficacia unicamente in ambito penale;

e, quanto alla parte del provvedimento avente ad oggetto la conferma dell’originaria ingiunzione di demolizione:

4) violazione dell’art. 7 l. n. 241 del 1990, eccesso di potere, difetto di motivazione, di istruttoria ed erroneità dei presupposti, sviamento di potere, violazione dell’art. 1 della legge n. 241/1990 e del principio di tipicità e nominatività degli atti e dei provvedimenti amministrativi, essendo mancata la comunicazione di avvio del procedimento ed in quanto non poteva, nella specie, essere esercitato alcun potere di conferma del precedente ordine demolitorio;

5) violazione dell’art. 4 della l. n. 47/85, così come recepito dall’art. 27 del DPR n. 380/2001, eccesso di potere per difetto dei presupposti, irragionevolezza, difetto di istruttoria poiché non è applicabile al caso di specie l’art. 27 visto che non si tratta di lavori allo stato iniziale e inoltre non sussiste il vincolo di assoluta inedificabilità perché l’area è “zona bianca” o al più “zona agricola”, né può ritenersi che comporti l’inedificabilità assoluta il generico vincolo paesaggistico al quale è assoggettato l’intero territorio del comune di Ercolano, in quanto esso non implica di per sé l’inedificabilità assoluta.

Il Comune ha resistito chiedendo il rigetto del ricorso.

Nella Camera di consiglio del 5 giugno 2008 il Tribunale ha respinto la domanda incidentale di sospensione con ordinanza confermata dal Consiglio di Stato.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va in primo luogo dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo, atteso che l’ordinanza di demolizione con essa gravata è stata definitivamente superata dal provvedimento n. 14474 del 7.4.2008 col quale l’amministrazione comunale di Ercolano ha respinto l’istanza di accertamento in sanatoria presentata dalla Iervolino ed ha rieditato l’ordine demolitorio.

2. Quanto ai motivi aggiunti, e, segnatamente, alla dedotta incompetenza del Dirigente del Dipartimento “Assetto del Territorio” – Settore Assetto e Governo del Territorio – Ufficio Antiabusivismo – del Comune di Ercolano all’adozione del provvedimento impugnato per la mancanza della necessaria delega sindacale, come ha correttamente rilevato il Comune resistente nelle sue difese, l’art. 107, comma 3, lett. g) del TUEL (d.lgs. n. 267/2000) espressamente ha attribuito ai dirigenti comunali la competenza ad emanare: «tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale». Negli stessi termini, anche il d.P.R. n. 380 del 2001 (TU dell’edilizia) prevede la competenza del dirigente o del responsabile dell’ufficio per la vigilanza sull’attività urbanistica.

D’altro canto, anche lo statuto del comune di Ercolano (pubblicato sul BURC suppl. n. 61 del 19.11.2001), in vigore dal 24.11.2001, all’art. 45 espressamente richiama la normativa dettata dall’art. 107, commi 2 e 3 del TUEL al fine di individuare le competenze dei dirigenti.

Pertanto, sia la normativa nazionale che quella comunale, conformemente, riconoscono la competenza dirigenziale per l’emanazione di provvedimenti sanzionatori in materia edilizia. In questi termini, peraltro, l’unanime giurisprudenza, anche di questo TAR (cfr., ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 05 gennaio 2006 , n. 61).

Il motivo va dunque respinto.

3. Del pari, vanno respinte le censure (nn. 2 e 4, in parte) appuntate sulla mancata previa comunicazione dell’avvio del procedimento di conferma della ingiunzione a demolire e dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda di sanatoria in quanto, attesa la natura di atto dovuto sia dell’ordine di demolizione di opere edilizie abusive – il cui presupposto è rappresentato unicamente dalla constatata esecuzione di opere edilizie in assenza del titolo abilitativo – che dell’istanza di sanatoria, atteso il divieto della l.r.c. n. 21/2003 di incrementare i volumi destinati a residenza in area rossa, nella fattispecie in esame trova applicazione l’art. 21-octies l. n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 14, l. n. 15 del 2005, il quale statuisce la non annullabilità del provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato. (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 9 maggio 2007 , n. 4859 e Sez. III, 7 febbraio 2008, n. 3862).

Inoltre, in sede di emanazione di un’ordinanza di demolizione di opere abusive su area vincolata non è necessario acquisire il parere della Commissione Edilizia Integrata, dal momento che l’ordine di ripristino discende direttamente dall’applicazione della disciplina edilizia vigente (cfr., ex multis, Tar Campania, Napoli, Sez. III, 6 novembre 2007, n. 10689).

4. Quanto al motivo aggiunto rubricato col n. 3) nella parte in fatto, occorre considerare poi che il provvedimento di diniego della sanatoria appare legittimamente assunto alla stregua del richiamato art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 452/2004 (come modificato dall’art. 27 del d.lgs. n. 157/2006) e della legge regionale 10 dicembre 2003, n. 21.

La prima norma dispone infatti, sul piano della compatibilità paesistica, che è possibile ottenere il relativo assenso in sanatoria solo ove, tra le altre cose, «i lavori (…) non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati», mentre la seconda vieta, sul piano urbanistico, di incrementare i volumi destinati a residenza in aera rossa.

Per l’ipotesi di violazione di entrambe le norme è possibile l’utilizzo dello strumento ripristinatorio.

Nel caso di specie, come chiaramente sottolineato nel provvedimento gravato, l’intervento edilizio ha comportato un incremento di superficie utile e di volume destinati alla funzione residenziale.

Anche le doglianze appena esaminate sono dunque prive di fondamento.

5. Analogamente va respinto il motivo che censura una presunta atipicità del nuovo ordine di demolizione inteso quale sintomo di esercizio sviato del potere di conferma del primo illegittimo provvedimento impugnato col ricorso introduttivo.

Ed infatti, al di là della nomenclatura, il provvedimento de quo, il quale interviene all’esito di un procedimento sfociato nel diniego dell’istanza di sanatoria, integra, come già detto, una nuova ed autonoma valutazione della p.a. che supera interamente il primo ordine demolitorio.

6. Quanto alle censure rubricate nella parte in fatto col numero 5), occorre poi considerare che l’art. 27, comma 2, del TU dell’edilizia prevede che: “il dirigente o il responsabile, quando accerti l’inizio o l’esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18 aprile 1962, n. 167, e successive modificazioni ed integrazioni, nonché in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi (…)”. La norma, quindi, procede disponendo che: “qualora si tratti di aree assoggettate alla tutela di cui al regio decreto 30 dicembre 1923, n. 3267, o appartenenti ai beni disciplinati dalla legge 16 giugno 1927, n. 1766, nonché delle aree di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, il dirigente provvede alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi, previa comunicazione alle amministrazioni competenti le quali possono eventualmente intervenire, ai fini della demolizione, anche di propria iniziativa.”

L’articolo è stato così modificato ad opera dell’art. 32 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269. In particolare, è stato espressamente svalutato il presupposto dello “stato iniziale dei lavori”, essendo stata espressamente prevista la possibilità di ricorrere alla demolizione ad horas “quando (si) accerti l’inizio o l’esecuzione di opere”.

Anche prima della novella del 2003, tuttavia, la norma era stata univocamente interpretata dalla giurisprudenza, in particolare di questo tribunale e anche di questa sezione, nel senso da ultimo richiamato.

Si riteneva infatti che lo specifico presupposto che differenziava il procedimento sanzionatorio previsto dall’art. 31 del TU dell’edilizia (ex art. 4 l. n. 47 del 1985), da quello di cui all’art. 27 del TU dell’edilizia (ex art. 7 della stessa legge 47/1985) dovesse essere rinvenuto nella localizzazione delle opere abusive su aree assoggettate a vincolo di inedificabilità, ovvero destinate ad opere e spazi pubblici o ad interventi di edilizia residenziale pubblica e quindi nella necessità di reintegrare con immediatezza il bene protetto, pregiudicato dall’abusivo intervento edilizio. Pertanto, in tal caso l’ordine di demolizione doveva seguire automaticamente all’accertamento dell’illecito, senza la necessità di una preventiva notifica della diffida a demolire e senza alcun margine per valutazioni discrezionali (anche in ordine alla scelta se procedere alla demolizione o unicamente alla acquisizione al patrimonio dell’ente), al fine di impedire che il trascorrere del tempo determinasse il consolidarsi di situazioni che avrebbero potuto impedire l’applicazione della sanzione ripristinatoria.

Dunque, alla luce della disciplina vigente e della consolidata giurisprudenza formatasi sul testo normativo antecedente alla innovazioni apportate, l’art. 27 è applicabile sia che venga accertato l’inizio che l’avvenuta esecuzione di interventi abusivi. In entrambi i casi “il dirigente provvede alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi”, senza bisogno di effettuare la preventiva diffida.

Va pertanto disattesa la tesi difensiva del ricorrente, alla stregua della quale l’art. 27 TU edilizia dovrebbe trovare applicazione solo nel caso in cui gli interventi contestati siano in una fase iniziale che legittimi l’immediato intervento della mano pubblica per impedirne il consolidamento.

La difesa del ricorrente lamenta inoltre, sempre nello stesso motivo, la mancanza nel caso in esame del vincolo di inedificabilità al quale la procedura ex art. 27 TU edilizia sarebbe subordinata. Infatti, il vincolo paesistico, cui il territorio del Comune di Ercolano è assoggettato, non comporterebbe “ex se” un assoluto divieto di edificabilità. Precisa infine il ricorrente che l’area in esame ricade in zona del territorio comunale da considerarsi zona bianca ovvero agricola.

Osserva sul punto il Collegio che la nozione di “vincolo di inedificabilità” va intesa, secondo costante giurisprudenza, come comprensiva non solo dell’inedificabilità assoluta, ma anche di quella relativa. In tal senso si era infatti espresso anche questo Tribunale a proposito dell’art. 4 comma 2 l. n. 47 del 1985, sostenendo che tale disposizione fosse applicabile anche in caso di vincoli di inedificabilità relativi, non trovando la diversa interpretazione alcun riscontro nella norma ed essendo contraria alla stessa “ratio legis”, comportando un ingiustificato restringimento dei poteri di vigilanza attribuiti al comune, nell’evidenza del fatto che il legislatore, laddove si tratti di aree meritevoli di una particolare e rafforzata tutela, ha inteso attribuire all’Amministrazione il potere-dovere di ripristinare senza indugio la legalità violata, non operando distinzioni in relazione alla natura assoluta o relativa del vincolo. (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 12 aprile 2005, n. 3780).

D’altro canto, tale interpretazione è confermata anche dal fatto che il comma 2, parte prima, dell’art. 27 cit. si limita a menzionare il “vincolo di inedificabilità”, mentre solo nell’ultima parte contiene un espresso riferimento al “vincolo di inedificabilità assoluta” a proposito dei poteri del Soprintendente di procedere alla demolizione.

Nella specie, il fatto che su tutto il territorio di Ercolano insiste un vincolo paesistico e che esso è assoggettato ad un apposito piano paesistico ed inoltre, la circostanza che l’area ricade nel perimetro del Parco Nazionale del Vesuvio, giustificano ad avviso del Collegio l’applicazione della procedura di cui all’art. 27 TU edilizia.

Ad ulteriore conferma della applicabilità estensiva della norma, si pensi che con le modifiche apportate dall’art. 32 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 sul testo dell’art. 27 TU edilizia, l’operatività del procedimento che prevede la demolizione immediata senza bisogno della previa diffida è stata estesa anche a tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici.

Anche questo motivo va dunque respinto.

7. Le spese seguono la soccombenza e trovano liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello per motivi aggiunti di cui in epigrafe (R.G. n. 1847/08), così provvede:

dichiara improcedibile il ricorso introduttivo;

respinge i motivi aggiunti;

condanna Anna Iervolino a rifondere al Comune di Ercolano le spese del giudizio che si liquidano in complessivi € 2.000,00 (duemila), oltre maggiorazioni, I.V.A. e c.a.p., se dovuti, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di consiglio del 12 febbraio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Ugo De Maio, Presidente

Maria Laura Maddalena, Primo Referendario

Alfredo Storto, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 11/3/2009 n.1380 proviene da Giustamm.

Pres. Piacentini Est. Simonetti
Alessio S.p.a. (Avv.ti E. Canali e M. Zoppolato) c/ Comune di Magenta (Avv.ti A. Bazzani e P. Bertaccio) e altri

Sulla valutazione incidenter tantum del G.A. sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione

1. Giurisdizione e competenza – Aggiudicazione – Annullamento – Contratto – Caducazione – G.A. – Decisione incidenter tantum – Ammissibilità.
2. Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Annullamento – Contratto – Caducazione – Art. 246, co.4, D.lgs. 163/2006 – Inefficacia – Riconducibilità.

1. Ai sensi dell’art. 8 l. T.A.R., il giudice amministrativo, nelle materie in cui non ha giurisdizione, può decidere, con efficacia limitata, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale; di conseguenza il G.A. può conoscere incidentalmente le questioni relative alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. Infatti, una soluzione che precludesse al giudice amministrativo anche (solo) un accertamento incidentale sul contratto sarebbe difficilmente compatibile con l’ordinamento comunitario, specie in relazione al principio di effettività della tutela giurisdizionale e di tutela della concorrenza.
2. La caducazione ex art. 246 co. 4 del d.lgs. 163/2006 descrive un fenomeno oggettivo di privazione degli effetti del contratto, originato dalla violazione di norme di azione dell’agire amministrativo, non assimilabile alle categorie tipiche della nullità e dell’annullabilità del contratto. Infatti, tale norma ha introdotto un nuovo istituto, la caducazione, quale categoria autonoma dell’inefficacia, riconducibile ad una inefficacia successiva dovuta ad un fatto sopravvenuto alla stipula del contratto, l’annullamento dell’aggiudicazione, cui il contratto si ricollega in via funzionale.

In termini vedi i commenti, in ordine alfabetico, di Apicella E.A.,La giurisdizione ordinaria sulla sorte del contratto tra inconvenienti e rimedi, Cacciavillani C. Giurisdizione sui contratti pubblici , Cintoli F., Le Sezioni unite rivendicano a sé il contratto, ma non bloccano il giudizio di ottemperanza, Lipari M. ,Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario; Rostagno S. La Corte di Cassazione interviene rispetto alla tesi del contratto quale atto della serie procedimentale viziata; Sandulli M.A., Il TAR Lombardia bypassa il problema della giurisdizione e decide incidenter tantum sulle sorti del contratto; Scoca S. La Cassazione “mette le mani” sugli appalti pubblici. Nota a Cass. SS.UU. civ., sentenza 28 dicembre 2007, n. 27169, Tarullo S., Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto;Varrone C., L’eterno tormentone della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. 183 del 2008 proposto da

ALESSIO s.p.a., con sede in Caresanablot (VC), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Edoardo Canali e Maurizio Zoppolato presso il cui studio di Milano alla Via Dante 16 ha eletto domicilio, come da procura a margine del ricorso introduttivo.

contro

COMUNE di MAGENTA, in persona del Sindaco p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandra Bazzani e Paolo Bertacco presso il cui studio di Milano, alla Via Cordusio 2, ha eletto domicilio come da procura a margine della memoria di costituzione.

e nei confronti di

GEMEAZ CUSINI RISTORAZIONE s.r.l., con sede in Segrate (Mi), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giustino Ciampoli e Francesco Bellocchio presso il cui studio in Milano, alla Via Marina 6, ha eletto domicilio come da procura a margine della memoria di costituzione .

per l’annullamentoprevia sospensione
della determinazione dirigenziale 21.11.2007 n. 239 con la quale il Comune di Magenta ha aggiudicato definitivamente l’appalto relativo alla “gestione del servizio di ristorazione per gli asili nido e le scuole d’infanzia, scuole primarie, scuole secondarie di primo grado e servizio agli anziani” alla Gemeaz Cusin Ristorazione s.r.l.;
di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso ai precedenti e, in particolare, dei verbali della Commissione di gara 3.9.2007, 9-31.10.2007 e 14.11.2007, del bando di gara e del disciplinare di gara nonché, ove già stipulato del contratto di appalto;
e per la conseguente condanna
dell’ente intimato al risarcimento del danno derivante alla società ricorrente dall’esecuzione del provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso introduttivo ed i documenti allegati di ALESSIO s.p.a.;
visti gli atti di costituzione del Comune di MAGENTA e di GEMEAZ CUSIN RISTORAZIONE s.r.l.;
viste le memorie depositate dalle parti costituite in uno con i documenti prodotti;
Relatore alla pubblica udienza del 2.4.2008 il referendario Hadrian Simonetti;
Uditi altresì i procuratori delle parti, come da verbale in atti;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Magenta ha indetto una procedura aperta di gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’assegnazione del servizio, della durata di nove anni scolastici, di “ristorazione per gli asili nido e le scuole d’infanzia, scuole primarie, scuole secondarie di primo grado e servizio agli anziani. Connessa alla gestione del servizio vi è, a cura e spese dell’aggiudicataria, la ristrutturazione del centro cottura comunale e l’allestimento della cucina dell’asilo nido”.
La gara, alla quale hanno partecipato cinque concorrenti, è stata aggiudicata all’odierna controinteressata che ha ottenuto per l’offerta tecnica un punteggio di 46,61 e per quella economica un punteggio di 44, 34 per un totale di 90,95. L’odierna ricorrente si è classificata al secondo posto con i punteggi, rispettivamente, di 39,55 e 49,84 per un totale di 89,39.
Avverso l’aggiudicazione, e gli atti ad essa presupposti tra cui in particolare il bando ed il disciplinare di gara, ha presentato ricorso ALESSIO s.p.a., deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sulla base di un’articolata serie di motivi quali, in sintesi:
1) violazione e falsa applicazione art. 86, 87, 88 d.lgs. 163/2006; violazione principi di imparzialità, efficienza e buona amministrazione; eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione e contraddittorietà tra atti.
Lamenta sul punto la ricorrente l’omessa verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.
2) violazione dei principi generali in tema di gare; eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà tra atti, violazione del principio della par condicio.
La censura si appunta sul punteggio relativo al monte ore del personale e sulla previsione, contenuta nel disciplinare, di premiare i concorrenti che avessero offerto un numero ore prossimo al valore medio, anziché i concorrenti che avessero offerto il maggior numero di ore.
3) violazione art. 83 d.lgs. 163/2006; violazione principi di imparzialità, trasparenza, efficienza e buona amministrazione; contraddittorietà intrinseca; difetto di motivazione.
Si lamenta la mancata determinazione, da parte della Commissione di gara, dei criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi numerici, con particolare riferimento alla voce B.1. dell’offerta tecnica per la quale il disciplinare aveva previsto l’attribuzione di un punteggio sino a 20 punti.
4) violazione art. 83 d.lgs. 163/2006; violazione principi di imparzialità, trasparenza, efficienza e buona amministrazione; contraddittorietà intrinseca; difetto di motivazione; violazione par condicio.
Si contesta alla Commissione di gara il fatto di avere introdotto dei sottocriteri successivamente all’apertura delle offerte, con particolare riferimento alle voci B.3, B.4 e B.8.
5) violazione art. 83 d.lgs. 163/2006; violazione artt. 5 e 7 del disciplinare di gara; violazione principi di imparzialità, trasparenza; contraddittorietà intrinseca; difetto di motivazione; violazione par condicio.
Si contesta l’incoerenza dei sottocriteri con quanto previsto dal disciplinare di gara.
Si sono costituiti il Comune di MAGENTA e GEMEAZ CUSIN controdeducendo su ciascuno dei motivi di ricorso, contestandone la fondatezza e chiedendone il rigetto.
Dopo avere rinunciato all’istanza cautelare, con memoria del 26.3.2008 parte ricorrente ha insistito nei motivi di ricorso e, preso atto della stipulazione avvenuta nelle more del giudizio, ha chiesto l’annullamento del contratto.
L’amministrazione resistente ha eccepito l’inammissibilità di siffatta domanda per difetto di giurisdizione.
All’udienza del 2.4.2008, su queste conclusioni, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente censura l’omessa verifica di anomalia dell’offerta presentata dalla controinteressata, sottolineando in particolare come la verifica fosse obbligatoria, a norma dell’art. 86 co. 2, dal momento che l’offerta dell’aggiudicataria aveva ricevuto punteggi superiori ai 4/5 dei punti massimi previsti (il massimo era di 100 punti, ripartito in eguale misura tra l’offerta economica e quella tecnica).
Replica l’amministrazione, da un lato, affermando di avere proceduto alla verifica in ordine all’affidabilità dell’offerta, come la Commissione giudicatrice si era riservata di fare all’esito della seduta di gara del 14.11.2007; dall’altro, assumendo la non applicabilità della disciplina invocata da parte ricorrente, trattandosi di un appalto di servizi tra quelli elencati nell’allegato IIB cui non si applicano gli artt. 86, 87, 88 Codice dei Contratti.
Sottolinea inoltre l’amministrazione, sempre a confutazione del motivo, che l’offerta economica della controinteresata è risultata solamente terza in graduatoria (con 44,34 punti), con un sensibile distacco da quella dell’odierna ricorrente che ha avuto 49,84 punti.
Il motivo è fondato
Al cospetto, infatti, di un appalto di servizi in materia di ristorazione – al quale, a norma dell’art. 20, si applicano solamente gli artt. 65, 68 e 225 del Codice – l’esistenza di un obbligo di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta può trovare il suo fondamento esclusivamente nella legge di gara e, quindi, nella scelta della stazione appaltante di autovincolarsi in tal senso.
Nel caso di specie, poiché l’art. 6 del disciplinare di gara, richiamando espressamente gli artt. 86 co. 5 e 87 co. 2 del Codice, ha previsto l’obbligo per i concorrenti di fornire giustificazioni preventive a corredo dell’offerta economica, appare ragionevole inferire da tale clausola del disciplinare la volontà dell’amministrazione di assoggettarsi alla disciplina sull’anomalia delle offerte nel suo insieme. Qualunque interpretazione di segno diverso priverebbe infatti di effetto pratico la clausola ed il relativo adempimento di cui all’art. 6 del disciplinare, in contrasto quindi con il principio di conservazione di cui all’art. 1367 c.c.; e sarebbe, inoltre, contraria al canone di buona fede di cui all’art. 1366 c.c. posto, in materia di contratti (della p.a.), a tutela del preminente interesse pubblico a che sia assicurata una concorrenza seria ed effettiva tra i partecipanti alla gara.
Da ciò consegue ulteriormente che, avendo l’offerta economica dell’odierna controinteressata raggiunto comunque un punteggio superiore ai 4/5 del massimo, la stazione appaltante aveva l’obbligo di valutarne la congruità e, all’esito della relativa istruttoria, di motivare in ordine alle proprie determinazioni.
La circostanza ricordata dall’amministrazione che, per la parte economica, l’offerta di ALESSIO s.p.a. fosse risultata migliore di quella di GEMEAZ appare priva di pregio, dal momento che nel computo globale, tenuto conto anche della parte tecnica, il primo posto in graduatoria era stato attribuito alla GEMEAZ e che l’art. 88 co. 7 impone di sottoporre a verifica la prima migliore offerta.
Una volta accertato l’obbligo a carico della stazione appaltante di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta di GEMEAZ, occorre chiarire come nella vicenda in esame, sebbene nella seduta del 14.11.2007 la Commissione giudicatrice si fosse riservata di procedere ad ulteriori verifiche, in una ulteriore seduta, non risulta in alcun modo che tale verifica sia avvenuta, dal momento che a distanza di appena una settimana l’Amministrazione ha proceduto all’aggiudicazione definitiva del servizio.
Anche a voler ritenere, sulla scorta della prevalente giurisprudenza (ma v., nel senso di richiedere comunque una motivazione accurata, Cons. St., IV, n. 1231/2005), che nelle ipotesi in cui la verifica abbia esito positivo (pervenendosi ad un giudizio di non anomalia dell’offerta), la motivazione possa essere meno accurata di quella richiesta in caso di verifica negativa, osserva tuttavia il Collegio come ciò non autorizzi l’integrale omissione della motivazione, occorrendo quanto meno fare richiamo alle giustificazioni fornite dal concorrente (nel senso che il giudizio debba pur sempre fondarsi su di un’adeguata istruttoria e una congrua motivazione cfr. TAR Toscana, II, n. 78/2006), il che nel caso in esame non è avvenuto.

2. Con il secondo motivo di ricorso si censurano le modalità attraverso le quali la commissione ha attribuito il punteggio relativamente alla voce B.2 dell’offerta tecnica: “Monte ore del personale per tutta la durata del contratto”. In particolare lamenta il ricorrente il fatto che, sulla base del disciplinare di gara, sia stato premiato con il punteggio massimo di 5 punti, non già il concorrente che aveva offerto il maggior numero di ore ma, quello che aveva offerto un numero di ore più prossimo al valore medio.
Alle censure di irragionevolezza e di distorsione della concorrenza ha replicato l’amministrazione assumendo, nell’ordine, l’insindacabilità di tale profilo in quanto afferente al merito, l’inammissibilità della doglianza per mancata tempestiva impugnazione della legge di gara, la sua infondatezza.
Osserva preliminarmente il Collegio come il motivo sia ammissibile vertendo su un profilo di dedotta illegittimità del disciplinare di gara, in punto di ragionevolezza e congruità, e come non sussistesse un onere gravante sulla ricorrente di immediata impugnazione della clausola in oggetto, che non definisce i requisiti di partecipazione alla gara quanto, piuttosto, le sue modalità di svolgimento e che ha comportato una concreta lesione della posizione del concorrente solamente all’esito della gara.
Nel merito il motivo è anche fondato, nei seguenti termini.
Va, in proposito, premesso che il numero di ore lavorative offerte dal concorrente è un dato diretto ad assicurare l’esecuzione del servizio nel migliore dei modi possibili, essendo di tutta evidenza che maggiore è il numero di persone addette, maggiori sono le garanzie di una efficiente espletazione del servizio. Ne consegue, ovviamente che tale dato deve essere ancorato a parametri obiettivi e facilmente controllabili, e non ricavato da una mera combinazione casuale.
È vero che così operando, si potrebbe finire col valorizzare, le offerte che presentino un monte ore sproporzionato all’effettiva consistenza del servizio da espletare, finendo col premiare concorrenti in mala fede, ma è anche vero che un simile inconveniente appare rimediabile sia in via preventiva, mediante una corretta applicazione dell’istituto dell’anomalia, sia in via successiva, mediante un accurato controllo – in sede di esecuzione – del personale effettivamente utilizzato dall’aggiudicatario e con l’adozione degli ordinari rimedi previsti dal codice civile in materia di inadempimento contrattuale.
La scelta di escludere come criterio l’attribuzione del punteggio massimo al concorrente che avesse offerto il monte ore più alto, in linea di principio legittima, avrebbe dovuto pertanto comportare l’adozione di un criterio alternativo non meno oggettivo di quello scartato. Tale non essendo quello prescelto nel disciplinare, in quanto incentrato su di una formula matematica che premiava il concorrente che avesse offerto un monte ore più prossimo al valore medio, risultante tale valore medio solamente dalla combinazione casuale e non preventivabile delle offerte presentate dai diversi concorrenti.
Si vuole in particolare sottolineare come, in alternativa al criterio lineare del massimo punteggio al monte ore più alto, la stazione appaltante avrebbe dovuto prevedere un criterio alternativo pur sempre legato a parametri oggettivi e prevedibili, tali quindi da permettere ai concorrenti di determinarsi nelle loro offerte in modo consapevole e ponderato.
In assenza di tali parametri la clausola deve ritenersi illogica e quindi viziata da eccesso di potere.

3. Con il terzo motivo parte ricorrente censura, sempre per la parte tecnica, l’omessa specificazione dei criteri di valutazione dell’offerta, con particolare riferimento alla voce B.1 – “coerenza generale dell’organizzazione del servizio per le attività richieste dal CSO”. Al cospetto del criterio di valutazione indicato sul punto nel disciplinare di gara, asseritamente generico, assume parte ricorrente che la Commissione aveva il dovere di fissare i criteri motivazionali di cui all’art. 83 co. 4 Codice contratti.
Tanto più – sottolinea sempre parte ricorrente – in considerazione dell’elevato punteggio massimo attribuito alla voce in esame e riconosciuto di fatto alla GEMEAZ (pari a 20 punti), a confronto con la differenza complessiva di punteggio tra la prima e la seconda classificata, risultata pari ad appena 1,56 punti.
Giova chiarire come la ricorrente non contesti il fatto che la legge di gara attribuisse alla voce B.1 sino a 20 punti quanto, piuttosto, la mancata specificazione dei criteri di valutazione indicati nel disciplinare, ovvero l’assenza di criteri motivazionali tali da superare, altrimenti, la censura di genericità.
Sempre per una migliore interpretazione dei fatti di causa, osserva il Collegio come, dei 50 punti massimi previsti per la parte tecnica dell’offerta, alla voce B.1 fosse attribuito un punteggio massimo di ben 20 punti, di gran lunga superiore a quello riconosciuto singolarmente ad ogni altro elemento qualitativo dell’offerta. E come, nella concreta dinamica della gara in oggetto, l’odierna controinteressata abbia ottenuto sub B.1 il massimo del punteggio possibile, distanziando di molte lunghezze gli altri concorrenti (di ben 6 punti l’odierna ricorrente). Sicché, in definitiva, l’elemento B.1 si è rivelato decisivo nell’economia della gara, nel senso di determinare l’aggiudicazione in favore di GEMEAZ (risultata la migliore offerente con uno scarto complessivo di circa un punto e mezzo sull’odierna ricorrente).
Tanto premesso, stabiliva il disciplinare che “per l’elemento B.1 il punteggio verrà assegnato in base alla chiarezza, la puntualità, l’accuratezza e la coerenza complessiva dell’offerta in relazione all’organizzazione complessiva del servizio per le attività richieste dal CSO”.
Trattasi all’evidenza di una formula di sintesi di non comune vaghezza, che da sola non specifica affatto i criteri impiegati per l’attribuzione del punteggio numerico in merito all’elemento B.1.
Dopodiché, dalla lettura degli altri atti di gara, nulla risulta in ordine all’adozione di criteri motivazionali idonei a guidare la Commissione nell’attribuzione dei singoli punteggi nella forbice assai ampia – sino a 20 punti – prevista per l’elemento B.1; né a tanto potevano servire i riferimenti, appunto generici, contenuti nel disciplinare appena riprodotto sul punto.
E del resto, secondo l’orientamento del Consiglio di Stato, il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale. Tale esigenza risponde, infatti, al principio di correttezza dell’azione amministrativa, ineludibile per tutte le procedure di evidenza pubblica, a garanzia dell’imparziale svolgimento di tali procedimenti ed al fine di consentire la verifica dell’operato dell’Amministrazione sia da parte del privato interessato, che del Giudice Amministrativo, al quale deve essere permesso di poter ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 2379/2003; Cons. Stato, Sez. V, n. 374/ 2004).
In questa prospettiva si osserva in particolare come l’utilizzo del solo punteggio numerico si dimostri insufficiente laddove i criteri di massima siano formulati sulla base di espressioni generiche (v., tra le tante pronunce sul punto, TAR Umbria, n. 243/2007).
Nel caso di specie, per quanto attiene sempre all’elemento B.1 dell’offerta tecnica, seppure è in astratto possibile che fosse oggettivamente difficile predeterminare dei criteri puntuali con riferimento ad un fattore che altro non esprimeva, nella sostanza, se non il gradimento dell’amministrazione; cionondimeno, l’inerente punteggio assegnato ai singoli concorrenti avrebbe dovuto essere motivato caso per caso, in considerazione proprio del contenuto indeterminato e della natura ampiamente discrezionale del fattore in esame e della sua decisiva incidenza ai fini dell’aggiudicazione del servizio
Ciò non è avvenuto, con particolare riferimento al punteggio massimo attribuito alla GEMEAZ, e tanto è già sufficiente per ritenere fondato anche questo motivo di ricorso.
L’accoglimento delle prime tre censure, conseguendone la caducazione dell’intera gara, dispensa il Collegio dall’esaminare i restanti due motivi di ricorso, atteso che dal loro ipotetico accoglimento non deriverebbe, comunque, alcun ulteriore vantaggio per la società ricorrente (v. Cons. Stato, VI, n. 213/2008).
In conclusione il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell’aggiudicazione e dei verbali di gara, oltre che del disciplinare nella parte relativa al calcolo del monte ore.

4. Si deve ora esaminare la questione, introdotta in giudizio da parte ricorrente con apposita domanda, circa gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sulla sorte del contratto frattanto stipulato dalla stazione appaltante con l’impresa aggiudicataria.
Il tema, al centro di un vasto dibattito dottrinale e giurisprudenziale che è venuto sempre più intensificandosi nel corso dell’ultimo decennio, impone alcune premesse di ordine generale.

4.1. Il discorso deve naturalmente prendere le mosse dal dato normativo offerto dall’art. 244 d.lgs. 163/2006 che, come noto e sulla scorta di quanto già disponeva l’art. 6 l. 205/2000, ha devoluto “alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
Alla devoluzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in ordine alla fase pubblicistica che precede la stipula del contratto, e che va dalla determina a contrarre sino all’aggiudicazione definitiva, si accompagna il permanere della giurisdizione del giudice ordinario nella fase dell’esecuzione del contratto medesimo. Secondo una lettura generalmente condivisa che valorizza anche il disposto dell’art. 244 co. 3 laddove, affermando espressamente che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’art. 133 commi 3 e 4”, sembra muovere dalla premessa che ogni altra controversia relativa all’esecuzione del contratto sia riservata invece alla cognizione del giudice ordinario.
In particolare debbono ricomprendersi agevolmente, nel novero delle controversie relative all’esecuzione del contratto, le questioni relative ai vizi funzionali che investono il rapporto contrattuale, in specie quelle legate alla sua possibile risoluzione a norma degli artt. 1453 e ss c.c.
Per quanto attiene ai vizi genetici del contratto, inerenti la stipulazione, ed in particolare alle diverse cause di invalidità (nullità, annullabilità, inesistenza ove si continui ad ammettere questa categoria), l’orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità è sempre stato nel senso di riservare la loro cognizione alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr. in passato, ad esempio, Cass. SS.UU., n. 1507/1987).
Siffatto orientamento non è mutato dopo la devoluzione della “materia” degli appalti pubblici alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e dopo l’ampliamento della gamma delle azioni proponibili in questa sede (a cominciare da quella risarcitoria, in forma specifica o per equivalente), sulla base della fondamentale motivazione che, nella fase successiva all’aggiudicazione, l’amministrazione non disporrebbe (più) di poteri autoritativi e non porrebbe (più) in essere atti aventi natura provvedimentale, i soli che possano giustificare la devoluzione delle controversie alla giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo a norma dell’art. 103 Cost., nella lettura datane dalla Corte Costituzionale nella sentenza 204 del 2004 (per la legittimità costituzionale dell’art. 6 l. 205/2000 v. Cons. St. Ad. Plen. N. 6/2005) .
Tale assunto – concernente la natura dei poteri dell’amministrazione nelle procedure di evidenza pubblica – è peraltro sottoposto a revisione critica da parte della dottrina. In particolare, sono stati avanzati seri dubbi circa la natura provvedimentale degli atti di gara, tanto più al cospetto di una disciplina normativa delle procedure di evidenza pubblica, di matrice prevalentemente comunitaria, che è divenuta progressivamente sempre più puntuale e vincolante le amministrazioni e gli altri soggetti (non di rado, privati) aggiudicatori.
4.2. La tematica presenta indubbia rilevanza perché – ed è la seconda premessa generale che il Collegio reputa utile svolgere – i mutati profili di diritto sostanziale paiono avere determinato, sempre sotto l’influenza decisiva del diritto comunitario, effetti importanti anche in ambito processuale investendo l’oggetto stesso del giudizio amministrativo.
E’ opinione sempre più diffusa, in dottrina, che l’erosione della discrezionalità amministrativa sul terreno delle procedure di gara, in applicazione del diritto comunitario (Trattati, direttive, sentenze della Corte di Giustizia), permetta di ricondurre in tali materie le relazioni tra amministrazione e privati, in via di principio, al fondamentale concetto di rapporto giuridico che implica, a sua volta, un confronto tendenzialmente paritario tra due soggetti. Trattasi peraltro di una tendenza più generale dell’ordinamento nazionale, contrassegnata dal crescente uso di strumenti privatistici, o comunque non autoritativi, nell’esercizio dell’azione amministrativa come è comprovato, per citare un solo ma rilevante esempio, dall’art. 1 co. 1 bis della l. 241/1990.
Sulla base di queste e di altre considerazioni, con particolare riguardo alla giurisdizione esclusiva, sempre più l’oggetto del giudizio va dunque spostandosi dall’atto all’accertamento del rapporto giuridico controverso nel suo insieme, sulla scorta di opinioni dottrinali anche risalenti nel tempo (che per lungo tempo erano rimaste minoritarie). Ciò sembra confermato dalle recenti norme in tema di azione amministrativa introdotte nel 2005, laddove attribuiscono al giudice il compito di accertare la fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere in giudizio (v. artt. 2, co. 5, e 21 octies, co. 2, l. 241/1990) secondo la logica propria del “giudizio di spettanza”. Ed è soprattutto imposto dal principio di effettività della tutela giurisdizionale, che campeggia nella giurisprudenza consolidata della Corte europea dei diritti dell’uomo e della Corte di Giustizia e che impone al giudice interno di assicurare una tutela piena alle situazioni giuridiche soggettive direttamente protette dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dall’ordinamento comunitario (con particolare riferimento al diritto CEDU, le cui norme sono riconosciute ora integrare, secondo la tecnica delle norme interposte, il parametro di costituzionalità introdotto dal novellato art. 117 co. 1 Cost, v. Corte cost. n. 348-349/2007).
Ed è noto come proprio questa esigenza di effettività di tutela – che autorevole dottrina interpretava già venti anni orsono come “necessità che il processo assicuri la soddisfazione dell’interesse materiale” in quanto “Il raggiungimento di traguardi formali non basta più” – abbia comportato nell’ultimo decennio, in specie in occasione del d.lgs. 80/1998 e della l. 205/2000, l’introduzione di importanti riforme all’interno del nostro processo amministrativo. Riforme che hanno investito in particolare il processo cautelare e quello di cognizione, ampliando la gamma delle azioni proponibili in giudizio dal privato e di conseguenza il novero delle decisioni adottabili dal giudice amministrativo (si pensi alla tutela cautelare atipica e a quella sommaria, all’ampliamento dei mezzi di istruzione probatoria e alla tutela risarcitoria nella fase di cognizione piena).
Del resto, anche sul piano giurisprudenziale si sono fatte frequenti le pronunce del giudice amministrativo che, implicitamente o esplicitamente, parlano di una trasformazione dell’originario “giudizio sull’atto” ad un vero e proprio “giudizio sul rapporto”.
4.3. Tutti questi cambiamenti di diritto sostanziale e processuale paiono rispondere, a ben considerare e quanto meno in materia di attività contrattuale della p.a., alla finalità ultima di assicurare al massimo grado la tutela della concorrenza (seria ed effettiva). Un principio questo che ormai, anche nella recente e fondamentale sentenza n. 401 del 2007 della Corte Costituzionale sul Codice dei contratti, assurge nella fase pubblicistica delle procedure di gara a criterio guida della pubblica amministrazione, nel senso che l’intera normativa di derivazione comunitaria è, anche nelle sue regole più di dettaglio, riconosciuta come volta alla tutela della concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche. Il che determina di contro – si legge in un punto della sentenza da ultimo citata, che il Collegio reputa assai rilevante per decidere sulla questione qui in esame – “il definitivo superamento della cosiddetta concezione contabilistica, che qualificava tale normativa interna come posta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione, anche ai fini della corretta formazione della sua volontà negoziale”.

4.4. Giurisdizione esclusiva come giurisdizione piena ed effettiva sul rapporto controverso; procedure di affidamento dei contratti pubblici disciplinate dal diritto comunitario nel rispetto della concorrenza “per” il mercato: sono queste, a parere del Collegio, le direttrici lungo le quali collocare la questione del legame tra l’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto.

4.5. E’ noto come l’orientamento tradizionale della giurisprudenza di legittimità sia (stato) nel senso dell’annullabilità del contratto, per (sopravvenuto) difetto di legittimazione a negoziare, quale conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione; annullabilità da far valere con specifica domanda proposta dall’amministrazione stessa, unico soggetto a ciò legittimato ex art. 1441 c.c., in un giudizio davanti al giudice ordinario (v., ad esempio, Cass. I, n. 14901/2000 e Cass., II, n. 4269/1996).
Questa soluzione, peraltro condivisa da voci autorevoli della dottrina, è stata in anni più recenti sottoposta a revisione critica per la sostanziale elusione del principio di effettività della tutela giurisdizionale che determinerebbe, lasciando all’amministrazione – già soccombente nel giudizio amministrativo – ogni decisione sulla sorte del contratto facendone valere o meno l’annullabilità.
La stessa soluzione, oltre che nelle conseguenze pratiche, non pare più accettabile anche nelle sue premesse teoriche. Si è già ricordato al riguardo come, sotto l’influsso del diritto comunitario, la disciplina dell’evidenza pubblica non possa più ritenersi come unicamente volta a garanzia del solo interesse contabilistico della stazione appaltante ma sia, piuttosto, preordinata alla tutela della concorrenza tra le diverse imprese nel mercato delle commesse pubbliche (v. Corte cost. n. 401/2007).
Tutto ciò non può non avere ricadute anche sulla sorte del contratto e sulla legittimazione ad agire in giudizio nei suoi confronti.

4.6. In questa prospettiva, ancora una volta, l’ampliamento della giurisdizione esclusiva registratosi con l’art. 6 della l. 205/2000 da un lato, il riconoscimento del potere di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto dall’altro, hanno creato le premesse perché la questione circa la sorte del contratto divenisse centrale anche nella riflessione del giudice amministrativo.
In forza dell’assunto che la questione circa la sorte del contratto in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione rientri ormai nella propria giurisdizione, la giurisprudenza amministrativa ha elaborato e proposto una serie di soluzioni alternative al problema, che vanno tutte nella direzione di accrescere l’effettività della tutela riservata al ricorrente contro l’aggiudicazione della gara.

4.6.1. In estrema sintesi – le diverse posizioni sono peraltro bene riassunte da Cons. St., V, n. 1328/2008 che ha nuovamente rimesso la questione all’Adunanza Plenaria – per un verso si è affermata la tesi della nullità del contratto ex art. 1418 co. 1 c.c. (nullità virtuale), sul presupposto della natura imperativa ed inderogabile delle norme di evidenza pubblica (Cons. St., V, n. 1281/2003); ovvero, in forza del combinato disposto degli artt. 1418 co. 2 e 1325, n. 1 c.c., per assenza del requisito dell’accordo, assumendo che con l’annullamento dell’aggiudicazione sia venuto meno anche il consenso dell’amministrazione alla stipulazione (Cons. St., IV, n. 3355/2004).

4.6.2. Per un altro verso e forse in termini prevalenti, è stata prospettata la tesi dell’inefficacia del contratto, stante il nesso di presupposizione ed interdipendenza che lega la fase pubblicistica dell’evidenza pubblica alla successiva stipulazione e la possibilità, quindi, di configurare l’aggiudicazione alla stregua di un presupposto di efficacia del contratto (Cons. St., VI, n. 2332/2003, IV, n. 6666/2003) .
In particolare, tra i fautori della tesi dell’inefficacia, la V Sezione del Consiglio di Stato, assumendo l’efficacia caducante nel caso di annullamento degli atti della procedura amministrativa, in forza del rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto successivamente stipulato, e, mantenendo ferma l’adesione alla teoria della caducazione automatica, ha ritenuto che i termini della questione debbano essere ricostruiti alla luce della categoria dell’inefficacia successiva, da intendersi quale “inidoneità funzionale” del programma negoziale a spiegare ulteriori effetti successivamente alla pronuncia di annullamento (cfr. Cons. Stato, V, n. 7402/2006; id., n. 6579/2005; id., n. 5194/2005; id., 7346/2004).
La VI sezione (Cons. St., VI, n. 2332/2003; VI, n. 2992/2003) ha ascritto la fattispecie allo schema della caducazione automatica, che comporta la necessaria ed immediata cessazione dell’efficacia del contratto per il solo effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione (senza bisogno, cioè, di pronunce costitutive), sulla base del rilievo della sussistenza di una connessione funzionale tra la sequenza procedimentale pubblicistica e la conseguente stipula del contratto che implica, in analogia alle fattispecie privatistiche del collegamento negoziale, la caducazione del negozio dipendente, nel caso di annullamento di quello presupposto (cfr. anche Cass. Civ. n. 12629/2006).
La IV sezione (Cons. St., IV, n. 6666/2003) ha, invece, optato per la diversa catalogazione della fattispecie in termini di inefficacia sopravvenuta relativa, che comporta la cessazione degli effetti del contratto non in via automatica, ma per effetto della necessaria iniziativa giurisdizionale del contraente pretermesso (unico legittimato ad invocarla in suo favore) e con il duplice limite della buona fede dei terzi, in applicazione analogica degli artt. 23, comma 2, e 25, comma 2 cod. civ. (nel medesimo senso anche Cons. St., sez. VI, n. 2992/03 cit.), e dell’eccessiva onerosità della sostituzione del contraente per la pubblica amministrazione, debitrice nella relativa domanda di reintegrazione in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 c.c.
Le recenti ricostruzioni giurisprudenziali che ammettono (su questo punto, concordemente tra loro) la sola conseguenza dell’inefficacia del contratto all’annullamento dell’aggiudicazione argomentano, inoltre, a contrario tale conclusione dal rilievo che se l’art. 246, comma 4, d.lgs. 163/2006 ha espressamente escluso la caducazione del contratto quale conseguenza dell’annullamento e della sospensione dell’aggiudicazione per i soli appalti relativi alle infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale, da ciò discenderebbe che, per i contratti aventi ad oggetto appalti diversi da questi ultimi, la conseguenza dell’annullamento degli atti della procedura ad evidenza pubblica sarebbe proprio quella che l’art. 246, comma 4 ha inteso scongiurare per gli appalti compresi nel suo ambito applicativo, e cioè la caducazione, da intendersi, tuttavia, come espressione atecnicamente usata dal legislatore per indicare la perdita di efficacia del negozio giuridico (qualora, come meglio si dirà in seguito, non si intenda ritenere che con tale termine – caducazione – non si sia inteso introdurre un nuovo istituto, di natura ovviamente civilistica, da affiancare agli altri istituti previsti dal Codice civile in materia di patologia del contratto).

4.7. Da ultimo, come già ampiamente noto e discusso, sono intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 27169 pubblicata il 28 dicembre 2007 rivendicando in via esclusiva la cognizione del giudice ordinario sulla domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l’annullamento del contratto di appalto, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica. In ciascuno di questi casi infatti – osserva la Cassazione – la controversia non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta suddetta, ma il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l’adempimento; inoltre le situazioni giuridiche soggettive delle quali si chiede l’accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni ed il giudice è comunque chiamato a verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui l’atto negoziale è sorto, ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici.
La sentenza ha suscitato, come era prevedibile, ampia attenzione in dottrina e in giurisprudenza.

4.7.1. Da più parti si è posto subito in evidenza il problema di conciliare la cognizione esclusiva del giudice ordinario sulla sorte del contratto, da un lato, con il potere riconosciuto dalla legge al giudice amministrativo di disporre il risarcimento, anche in forma specifica, dall’altro, non potendosi negare che tale potere sia in ogni caso destinato ad incidere anche sul contratto.
Né può ritenersi che l’avvenuta stipulazione medio tempore del contratto determini il venir meno dell’interesse all’impugnazione dell’aggiudicazione o precluda al giudice amministrativo di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria (v. Cons. St., Ad. Plen. N. 1/2003). Come si ricava, sempre a contrario, anche dal richiamato art. 246 co. 4 d.lgs. 163/2006 (per la domanda di reintegrazione in forma specifica la questione è più complessa come dimostra il suo deferimento all’Adunanza Plenaria da parte di Cons. St., V, n. 1328/2008).

4.7.2. Ancora, si è evidenziato come la soluzione delle Sezioni Unite n. 27169/2007, laddove ripropone lo schema un tempo abusato del “doppio binario”, non sembra conciliarsi con i valori oggi correlati al giusto processo (art. 111 co. 1 Cost.) della effettività/tempestività e della concentrazione della tutela giurisdizionale. Valori che sono stati riconosciuti a fondamento della scelta legislativa di attribuire al giudice amministrativo la tutela risarcitoria intesa quale strumento di tutela ulteriore a quello tradizionale demolitorio (Corte cost. n. 204/2004; n. 191/2006; Cons. St. Ad. Plen. N. 12/2007).
Sul piano prettamente pratico, la soluzione delle Sezioni Unite non sembra garantire l’effettivo soddisfacimento della pretesa del ricorrente, risultato vittorioso all’esito dell’impugnazione della gara, di conseguire (ove possibile) il “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione in suo favore dell’appalto (nel senso che la tutela in forma specifica vada sempre privilegiata, eccezion fatta per i casi in essa non risulti materialmente possibile o appaia obiettivamente non satisfattiva per la parte ricorrente v. Cons. St., V, n. 490/2008).
Per la ragione evidente che così si costringerebbe la parte a rivolgersi, in sequenza, a due giurisdizioni diverse, con più gradi di giudizio, ciò determinando – nella fisiologia del sistema, senza considerare non infrequenti aspetti patologici legati alla durata dei processi, che pure sono sotto gli occhi di tutti – una dilatazione dei tempi per cui è ragionevole ritenere che la decisione definitiva del giudice ordinario sul contratto interverrebbe quando ormai l’appalto è stato già interamente eseguito dal precedente aggiudicatario.

4.8. La soluzione probabilmente ottimale, osserva a questo punto il Collegio, potrebbe aversi sul piano preventivo ampliando il termine dilatorio di 30 giorni tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto già previsto dall’art. 11 co. 10 d.lgs. 163/2006, coordinandolo con il diverso e più lungo termine di 60 giorni previsto per la proposizione del ricorso. Si dovrebbero inoltre precisare le conseguenze dell’eventuale violazione della prescrizione.
Il superamento dell’asimmetria tra i due termini e la previsioni di sanzioni specifiche in caso di violazione – legandosi all’avanzato sistema di tutela cautelare, anche ante causam, già disponibile – potrebbero così avere l’effetto di scongiurare il pericolo che il giudizio amministrativo, sulla legittimità della procedura di affidamento, si sviluppi in un contesto oramai mutato, sul piano giuridico e fattuale, a seguito dell’intervenuta stipulazione del contratto.
In questa direzione, del resto, si è avviato anche il legislatore comunitario con la recente direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007, che modifica le direttive ricorsi in materia di appalti pubblici.

4.9. La nuova disciplina comunitaria, che dovrà essere recepita entro il 31 dicembre 2009, per quanto qui rileva, presenta notevole interesse almeno sotto due profili:
1) il primo è appunto l’obbligo per le stazioni appaltanti di rispettare un congruo termine dilatorio o sospensivo tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto. Con l’avvertenza che gli Stati membri possono prevedere che questo termine sia ulteriormente prorogato ove l’interessato proponga un ricorso in opposizione alla stessa amministrazione aggiudicatrice o chieda al giudice l’adozione di misure cautelari;

2) il secondo è dato dalla previsione di ipotesi tipiche nelle quali l’accertata violazione di determinate regole comporta, di conseguenza, la privazione di effetti del contratto eventualmente già stipulato (“le conseguenze di un contratto considerato privo di effetti sono previste dal diritto nazionale” recita l’art. 2 quinquies co. 2). Tale conseguenza è prevista in termini obbligatori per le violazioni ritenute più gravi ed è, invece, rimessa alla discrezionalità degli stati in altre ipotesi, meno gravi, nelle quali possono prevedersi sanzioni alternative, ad esempio pecuniarie. Degno poi di attenta considerazione è quanto si legge all’art. 2 sexies u.c. dove si afferma che “la concessione del risarcimento danni (da intendersi per equivalente) non rappresenta una sanzione adeguata”.

Non è dato, ovviamente sapere quando e come la richiamata “Direttiva ricorsi” sarà recepita dal nostro legislatore. Appare peraltro opportuno ricordare che non solo essa afferma – in ogni caso – un principio con valore ermeneutico, da tenere presente e da applicare in situazioni dubbie, ma che – al limite – essa presenta caratteri che possono consentirne l’applicazione anche in assenza di uno specifico atto di recepimento. Invero in presenza del richiamato principio, la circostanza che nel nostro ordinamento esistono già strumenti che disciplinano le conseguenze di un contratto invalido, potrebbe superare agevolmente l’affermazione secondo cui “le conseguenze di un contratto considerato privo di effetti sono previste dal diritto nazionale”(art. 2 quinquies co. 2).

4.10. E’ sulla base di tutte queste considerazioni che il Collegio ritiene di dovere esaminare e decidere la questione in ordine alla sussistenza della propria giurisdizione sulla domanda di annullamento del contratto proposta in questa sede dalla ALESSIO s.p.a.
Al riguardo l’orientamento della Cassazione espresso con la sentenza n. 27169/2007 – sebbene non immune da rilievi critici e sebbene non ancora consolidato come è comprovato dalla successiva Cass. I sez., n. 9906/2008 (che sposa la tesi della caducazione automatica del contratto “senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto”) e dalla ricordata ordinanza del Cons. St., V, n. 1328/2008 che ha rimesso la questione all’adunanza plenaria – non può essere ignorato e neppure disatteso, provenendo dal giudice della giurisdizione (art. 111, u.c., Cost.).

4.10.1. Alla luce di tale indicazione quindi, allo stato attuale e con le riserve precedentemente illustrate, le questioni concernenti i requisiti di validità e/o di efficacia del contratto devono ritenersi spettare al giudice ordinario a prescindere dall’origine del vizio che inficia il contratto, ed anche qualora, some nel caso di specie, l’origine discenda dall’annullamento della procedura di gara che costituisce il presupposto della stipulazione del contratto.
4.10.2. L’esclusione di un potere di cognizione diretta del giudice amministrativo in ordine all’invalidità o all’inefficacia del contratto, con attitudine di giudicato, non esclude tuttavia la possibilità di una cognizione indiretta, ovvero incidentale, della relativa questione.
L’art. 8 l. TAR (ma già l’art. 28 del r.d. 1054/1924) autorizza infatti il giudice amministrativo, nelle materie (ovvero nei settori di materia) in cui non ha giurisdizione, a decidere “con efficacia limitata di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale”.
Nel caso in esame, in coerenza con la ricordata evoluzione dell’oggetto del giudizio amministrativo nel ricorso di piena giurisdizione, la questione principale è data dalla pretesa del ricorrente al “bene della vita” aggiudicazione dell’appalto. Di questa pretesa fatta valere anche con la domanda di risarcimento in forma specifica, la permanenza del contratto ad onta dell’annullamento dell’aggiudicazione che ne costituisce il presupposto, costituisce all’evidenza un fatto impeditivo.
Il che giustifica una pronuncia incidenter tantum sul contratto (per un precedente nel quale questa stessa sezione si era pronunciata incidentalmente su di un negozio di diritto privato, in quel caso nel senso della nullità v. TAR Lombardia, Milano, I sez., n. 236/2007.
Una simile soluzione, osserva il Collegio, appare da un lato pienamente rispettosa dell’orientamento attuale delle Sezioni Unite della Cassazione – mantenendo quindi ferma la spettanza al giudice ordinario della pronuncia dichiarativa o costitutiva sul contratto con attitudine al giudicato (per questa soluzione cfr. già in precedenza TAR Lombardia, Milano, I sez., n. 335/2007) – e, dall’altro, in grado comunque di assicurare, nelle condizioni date, in via diretta il rispetto del principio comunitario di effettività della tutela giurisdizionale e in via mediata quella della tutela della concorrenza.

4.10.3. Altrimenti opinando, una soluzione che precludesse al giudice amministrativo anche (solo) un accertamento incidentale sul contratto sarebbe molto difficilmente compatibile con l’ordinamento comunitario ed imporrebbe a questo giudice, nel caso di specie, la prospettazione di una “pregiudiziale comunitaria” alla Corte di Giustizia nei termini indicati da parte ricorrente nella memoria 26.3.2008 (in estrema sintesi, se ostino alle direttive ricorsi e al principio di effettività della tutela le disposizioni nazionali ove interpretate nel senso di escludere in sede di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni cognizione sulle controversie relative alle conseguenze sul contratto determinate dall’annullamento dell’aggiudicazione).

4.10.4. La pronuncia incidentale sulla sorte del contratto dovrà essere considerata attentamente dall’amministrazione chiamata a conformarsi alla sentenza, altrimenti potendo essere valorizzata nella successiva sede dell’ottemperanza, dove il giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione rimasta inerte esercitando una giurisdizione di merito (Cons. St., VI, n. 796/2008).
Del resto, come è stato da tempo messo in luce dai maggiori studiosi di giustizia amministrativa, la sentenza amministrativa è destinata a produrre effetti anche indiretti. In particolare nei casi in cui esista una stretta connessione tra i tratti di azione amministrativa, diretto oggetto del giudicato, e gli altri che pure concorrono a formare – secondo una felice espressione di sintesi di un’attenta dottrina – “lo stesso episodio di vita”. Tanto più, come è il caso del contratto di appalto stipulato a seguito dell’aggiudicazione, al cospetto di atti consequenziali che trovano il loro presupposto necessario in quello annullato (cfr. Cons. St., V, n. 1389/1996).

4.11. Così risolta la questione in ordine alla giurisdizione, quanto alla condizione giuridica del contratto sono già state richiamate le diverse tesi avanzate in dottrina e in giurisprudenza.
“E’ questo uno dei punti più delicati della sistematica del contratto ad evidenza pubblica” – come ha scritto uno dei massimi studiosi del diritto amministrativo del secolo scorso – che in anni più vicini è venuto semmai ulteriormente complicandosi.

4.11.1. Come noto, anche nello stesso diritto civile, il tema dell’invalidità del contratto, ed in specie il perimetro della nullità virtuale per contrarietà a norme imperativa ex art. 1418 co. 1 c.c., è oggetto di un ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale. Da più parti è stata messa in discussione persino la distinzione, un tempo pacifica, tra regole di comportamento e regole di validità del contratto, come è avvenuto in particolare nel settore dell’intermediazione finanziaria. La tesi secondo la quale la violazione delle norme di comportamento – in specie della regola di buona fede, che permea l’intero ambito delle obbligazioni e dei contratti – in certi casi avrebbe conseguenze non solo, come da regola, sul rapporto (in termini di risarcimento del danno e di possibile risoluzione del contratto) ma persino sull’atto determinandone la nullità (virtuale) o l’annullamento (per errore o per dolo), è giunta all’attenzione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza 19 dicembre 2007 n. 26724.
Le Sezioni Unite, sulla scorta anche del precedente più prossimo di Cass., I sez., n. 19024/2005, hanno peraltro ribadito nell’occasione – al di là di ipotesi di specie tassativamente previste dalla legislazione di derivazione comunitaria – la tradizionale distinzione tra norme di comportamento e norme di validità, ma la necessità di un pronunciamento a Sezioni Unite è comunque il segno dell’esistenza di orientamenti (per lo più nella dottrina e nella giurisprudenza di merito) differenti e dell’esistenza di una questione di massima di particolare importanza.
Con questo esempio rilevante ritiene il Collegio di dovere sottolineare come, allo stato dell’arte, non sia affatto agevole risolvere il problema della sorte del contratto neppure collocandosi in una prospettiva prettamente civilistica. La stessa Cass. 27196/2007 ha avuto sul punto un contegno tutto sommato elusivo, non prendendo posizione sulla vexata quaestio.

4.11.2. A questo si aggiunga come, in materia di contratti pubblici, l’interprete debba fare i conti con una disposizione di legge che specificatamente ed espressamente, sebbene con un discutibile procedimento a contrario, definisce l’incidenza dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto in termini di “caducazione”.
Neppure è agevole stabilire cosa davvero sia la caducazione del contratto. L’oscurità lessicale, la sua estraneità alle categorie abituali del diritto privato e del diritto pubblico, è il segno di un’incertezza di fondo a cui si reagisce con l’uso di un’espressione atecnica che, ad ogni modo, è ormai entrata in circolo ed è impiegata adesso anche dal legislatore.
Ed è proprio l’appropriazione da parte del legislatore di un termine, originariamente, atecnico che induce ad alcune riflessioni.
Ritiene il Collegio che, con le dovute cautele, la caducazione a cui fa riferimento l’art. 246 co. 4 d.lgs. 163/2006 descriva un fenomeno oggettivo di privazione degli effetti del contratto, originato dalla violazione di norme di azione dell’agire amministrativo, non assimilabile alle categorie tipiche della nullità e dell’annullabilità del contratto.
Il fenomeno della caducazione appare piuttosto riconducibile all’inefficacia in senso lato, che peraltro non costituisce nel diritto civile una categoria autonoma quanto, invece, un modo di essere del contratto che accomuna in via descrittiva ipotesi disparate. Nel caso della caducazione si è in presenza di una inefficacia successiva in forza di un fatto sopravvenuto alla stipula del contratto, l’annullamento dell’aggiudicazione, cui il contratto si ricollega in via funzionale.
Il meccanismo sembra richiamare l’istituto della condizione risolutiva e, in particolare, la figura della condicio iuris che ricorre ogni qual volta la legge fa dipendere l’efficacia o l’inefficacia del contratto da un particolare evento futuro e incerto che sarebbe dato, al lume dell’art. 246 co. 4 d.lgs. 163/2006, dall’annullamento (o dalla sospensione) dell’aggiudicazione.
Come noto, quanto agli aspetti pratici più rilevanti, la condizione opera ipso iure, sicché la pronuncia del giudice che accerti il suo avveramento ha natura solamente dichiarativa, ed ha effetti erga omnes ovvero ha carattere reale.
L’art. 1360 co. 2 c.c. dispone peraltro che, nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, l’avveramento della condizione, in mancanza di patto contrario, non ha effetto rispetto alle prestazioni già eseguite.
Da quanto sin qui detto, non potendosi certamente affermare che il legislatore impieghi verba generalia nel suo jus facere, può concludersi che con il d.lgs n. 163, sia stato introdotto un nuovo istituto (per l’appunto la “caducazione”), quale categoria autonoma dell’inefficacia,per il momento limitato al settore dei contratti pubblici, i cui effetti sono quelli più sopra descritti.
5. Tanto chiarito sul piano generale, si può ora rispondere alla domanda di annullamento del contratto proposta da parte ricorrente.
Come si è visto, le considerazioni sinora svolte precludono al Collegio la cognizione diretta in ordine alla validità e/o inefficacia del contratto, con statuizione avente attitudine al giudicato, per essere la questione riservata alla giurisdizione del giudice ordinario.
Ma le stesse considerazioni, per le ragioni sinora chiarite, autorizzano una pronuncia incidentale sul contratto stipulato dal Comune di Magenta e GEMEAZ nel senso della sua caducazione (nei sensi più sopra esposti) per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione che ne costituisce il presupposto.

6. Quanto alla domanda risarcitoria, in forma specifica o in subordine per equivalente, formulata da parte ricorrente nell’atto introduttivo, osserva il Collegio come, trattandosi di una procedura di gara con sistema di aggiudicazione non automatico, per di più inficiata in radice dall’adozione di criteri di valutazione in parte incongrui in parte indeterminati che ne determinano il travolgimento, non vi sono elementi per affermare che la ricorrente si sarebbe aggiudicata il servizio. Sicché potrebbe in teoria essere risarcito il solo danno da perdita di chance.
Tale chance, che parte ricorrente ha allegato in termini assolutamente generici, è tuttavia ripristinata, nell’ipotesi di specie, dalla caducazione della gara e dalla conseguente privazione di efficacia del contratto, tanto più ove si consideri la durata prevista del servizio pari a 9 anni.

7. In conclusione va accolto il ricorso e per l’effetto vanno annullati i verbali di gara, il disciplinare nella parte relativa al monte ore, l’aggiudicazione definitiva alla GEMEAZ Cusin Ristorazione s.r.l., derivandone quale ulteriore effetto, accertato in questa sede incidenter tantum, la caducazione del contratto stipulato tra il Comune di Magenta e la controinteressata, statuizioni cui l’amministrazione dovrà dare seguito con le conseguenti doverose determinazioni.

8. Si ravvisano giustificati motivi, stante la complessità dei temi trattati, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla l’aggiudicazione definitiva, i verbali ed il disciplinare di gara nella parte relativa al monte ore, con gli effetti indicati in motivazione;
respinge la domanda di risarcimento danni.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Milano nelle Camere di Consiglio del 2 e del 29 aprile 2008, con l’intervento dei Magistrati:
Piermaria Piacentini – Presidente

Elena Quadri – Primo Referendario

Hadrian Simonetti #NOME? Est.

(pubblicato il 9.5.2008)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 8/5/2008 n.1380 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’ordinanza ingiunzione a regolarizzazione rapporti contrattuali di lavoro privato subordinato attesa la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo.
Lo stretto nesso funzionale fra atto di accertamento di violazioni amministrative ed il successivo provvedimento di irrogazione della sanzione (con ordinanza-ingiunzione), comporta, per ragioni di concentrazione ed effettività di tutela, che la giurisdizione sul primo tipo di provvedimenti resti devoluta al medesimo Giudice cui è devoluta la materia delle opposizioni alle ordinanze-ingiunzioni (art. 22, segg. della l. 689 del 19981). Inoltre, l’art. 17 del d.lgs. 124 del 2004, nel prevedere che tanto gli atti di accertamento, quanto le ordinanze-ingiunzioni possano essere impugnati attraverso il particolare ricorso amministrativo ivi disciplinato, deve essere interpretato nel senso che anche la tutela giurisdizionale avverso i provvedimenti in questione debba presentare un carattere omogeneo (con devoluzione al medesimo Giudice ordinario). (G.S.)

vedi anche: T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. VIII Ordinanza sospensiva del 5 novembre 2007 n. 3071

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 11/3/2008 n.1380 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore Est. Maruotti
A. Laboccetta (Avv. L. Mazzeo) c/ Camera dei Deputati (n.c.); Ministero dell’ Interno (Avv. Gen. Stato); Ufficio elettorale centrale nazionale (Avv. Gen. Stato); Ufficio elettorale circoscrizionale ”Lombardia 2” (Avv. Gen.Stato)

sulla autodichia parlamentare sulle controversie attinenti all’elezione a deputato e sulla carenza di giurisdizione del G.A. su tali controversie

Parlamento – Elezioni – Autodichia Parlamentare – Potere di verifica di legittimità di tutti gli atti del procedimento elettorale- Giurisdizione del G.A. – Esclusione

Eccetto che nel caso di impugnazione di un atto amministrativo che abbia dato agli uffici alcune istruzioni la cui attuazione incida sulla libertà e sulla segretezza delle scelte degli elettori, non sussiste la giurisdizione amministrativa in caso di controversie sugli atti del procedimento per il rinnovo di una delle Camere (fattispecie in tema di ammissione di liste alla tornata elettorale per il rinnovo della Camera dei Deputati).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7050 del 2006, proposto dal

signor Amedeo Laboccetta, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Mazzeo ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via, presso il suo studio alla via Sistina n. 149;

contro

– la Camera dei Deputati, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;
– il Ministero dell’interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, alla via dei portoghesi, n. 12;
– l’Ufficio elettorale centrale nazionale, costituito presso la Corte di Cassazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;
– l’Ufficio elettorale circoscrizionale ‘Lombardia 2’, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;
– il partito ‘Lega per l’autonomia alleanza lombarda lega pensionati’, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. II bis, 15 giugno 2006, n. 4657, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 3907 del 2006;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie difensive depositate dall’appellante in data 6 ottobre 2006 e 7 dicembre 2006;
Vista la memoria difensiva depositata dal Ministero dell’interno, dall’Ufficio elettorale nazionale presso la Corte di Cassazione e dall’Ufficio elettorale circoscrizionale Lombardia 2, depositata in data 6 ottobre 2006;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 19 dicembre 2006;
Uditi l’avvocato Barrera per l’appellante, su delega dell’avvocato Lorenzo Mazzeo, e l’avvocato dello Stato Fedeli per le Amministrazioni appellate;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. In data 9-10 aprile 2006, si sono svolte le elezioni politiche per il rinnovo della Camera dei Deputati.
La Circoscrizione elettorale circoscrizionale ‘Lombardia 2’ ha ammesso alla competizione elettorale la lista L.A.A.L.L.P., con un atto di data 16 marzo 2003, posto a base degli ulteriori atti emessi in data 19 aprile 2006 dall’Ufficio elettorale centrale presso la Corte di Cassazione.
2. Col ricorso di primo grado, proposto al TAR per il Lazio, l’appellante – candidato per un’altra lista nella Circoscrizione Campania 1 – ha impugnato tali atti, deducendo che, in applicazione degli articoli 14 e 83 del d.P.R. n. 361 del 1957, la lista L.A.A.L.L.P. non doveva essere ammessa alla competizione, poiché essa si è presentata unicamente nella circoscrizione ‘Lombardia 2’.
Il TAR, con la sentenza gravata, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ed ha compensato tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
2. Col gravame in esame, l’originario ricorrente ha chiesto che – in riforma della sentenza del TAR – sia dichiarata la sussistenza della giurisdizione amministrativa a conoscere della controversia, con il conseguente esame ed accoglimento del ricorso di primo grado.
Le Amministrazioni intimate, indicate in epigrafe, si sono costituite in giudizio ed hanno chiesto il rigetto del gravame.
L’appellante e le medesime Amministrazioni hanno depositato ulteriori scritti difensivi, con cui hanno illustrato le questioni controverse ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni.
3. Ritiene la Sezione che vada confermata la statuizione con cui la sentenza gravata ha dichiarato il difetto di giurisdizione amministrativa.
3.1. L’art. 66 della Costituzione dispone che ‘Ciascuna Camera giudica dei titoli di ammissione dei suoi componenti’.
Tale disposizione ha attribuito alla autodichia di ciascuna Camera il potere di verificare la legittimità di tutti gli atti del procedimento elettorale (ivi compresi quelli di ammissione o di esclusione delle liste).
Tali atti – emessi con l’apporto di componenti dell’ordine giudiziario in funzione di garanzia – non sono soggetti ad alcuna impugnazione presso gli organi della giurisdizione amministrativa.
Nell’ambito dei poteri di ciascuna Camera di convalida delle elezioni, infatti, rientra quello di verificare la legittimità di tutte le precedenti operazioni elettorali.
3.2. Tale principio si evince dal dato testuale dell’art. 66 (essendo riservato alla Camera ogni giudizio sulla legittimità della sua composizione), nonché dall’esame dei lavori della Assemblea Costituente e, in particolare, del dibattito svolto nella seconda commissione nella seduta del 19 settembre 1946.
La proposta dell’On. Mortati (condivisa, tra gli altri, dagli Onorevoli Ambrosini e Bozzi, e volta a istituire un Tribunale composto da magistrati e da parlamentari) è stata ritirata dallo stesso proponente, a seguito dell’invito del Pres. Ruini, conseguente all’andamento del dibattito, ma poi – su richiesta dell’On. Lucifero, che vi aveva apportato una modifica – è stata posta ai voti e respinta.
E’ stata invece accolta la proposta dell’On. Conti, fondata sulla osservazione secondo cui ‘la Camera ha una sua sovranità che non tollera … ogni intromissione sia pure della magistratura’.
Tale proposta (sostenuta, tra gli altri, dall’On. Terracini, e volta a mantenere i poteri di verifica parlamentare, già introdotti nel periodo dello Statuto sul modello del sistema inglese) è stata approvata con le modifiche indicate dal Pres. Ruini (al termine di un dibattito nel quale l’On. Leone ha sostenuto la natura giurisdizionale dell’attività di verifica, poiché il verificare e il giudicare ‘sono momenti di un’unica funzione’).
Emerge perciò chiara la volontà del Costituente di evitare ogni possibile interferenza del potere giurisdizionale (anche della giurisdizione amministrativa) sulla composizione delle Camere.
3.3. Inoltre, in questa sede non è sindacabile il regolamento della Camera, che attribuisce a tale organo costituzionale ogni decisione attinente alla sua composizione, in sede di verifica dei poteri.
3.4 Vanno pertanto ribaditi i principi già enunciati da questo Consiglio (Sez. VI, ord. 19 maggio 2000, n. 2413), per i quali – salva l’impugnabilità di un atto amministrativo che abbia dato agli uffici alcune istruzioni la cui attuazione incida sulla libertà e sulla segretezza delle scelte degli elettori – non sussiste la giurisdizione amministrativa quando si controverta sugli atti del procedimento per il rinnovo di una delle Camere.
3.5. Le dedotte questioni di costituzionalità avverso l’art. 87 del d.P.R. n. 361 del 1957 (che riserva alla Camera dei Deputati il potere di pronunciare il ‘giudizio definitivo sulle contestazioni, le proteste e, in generale, su tutti i reclami presentati agi Uffici delle singole sezioni elettorali o all’Ufficio centrale durante la loro attività o posteriormente’), nonché quelle dei connessi artt. 14, 22 e 23 del medesimo d.P.R., risultano manifestamente infondate e vanno respinte.
Tali articoli hanno un contenuto meramente ricognitivo di quello dell’art. 66 della Costituzione, che – per il suo carattere di norma speciale sia pure eccezionale (Sez. Un., 25 giugno 1993, n. 7075; Sez. Un., 10 marzo 1971, n. 674) – prevale sulle altre disposizioni costituzionali sulla indefettibilità della tutela giurisdizionale.
4. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto (sicché non rileva l’eccezione di improcedibilità, formulata dalle Amministrazioni appellate per la mancata impugnazione dell’atto di proclamazione degli eletti).
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) respinge l’appello n. 7050 del 2006 e conferma la statuizione con cui la sentenza gravata ha dichiarato il difetto di giurisdizione amministrativa.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 19 dicembre 2006, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
Costantino Salvatore Presidente f.f.
Luigi Maruotti Consigliere estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 22/3/2007 n.1380 proviene da Giustamm.

Contratti – servizi – affidamento visite guidate – collegamento tra soggetti concorrenti – violazione delle libera concorrenza – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza n. 2194 del 14 maggio 2004

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
ROMA – SEZIONE TERZA BIS

RICORSO n. 01675/2004
Ord. n.1380/2004
composta dai signori:
Saverio CORASANITI, PRESIDENTE

Domenico LUNDINI, CONSIGLIERE
Antonio VINCIGUERRA, CONSIGLIERE
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 08/03/2004
Visto l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, e l’art. 36
del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Visto il ricorso proposto daSOC SOLCO SRL + (ATI, ANAPIA NAZIONALE, CASA DI CARITA’ ARTI E MESTIERI, CONFSAL, SOC. ANCITEL SPA, SOC. EKO GROUP SRLO, UNIVERSITA’ LA SAPIENZA DIPA SOCIOLOGIA E COMUNICAZIONE)
rappresentati e difesi dall’avv.ROBERTO NANIA AVV.domiciliati presso lo studio dell’avv.ROBERTO NANIA AVV.VIA C. POMA, 200195 ROMA

contro

MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;
e nei confronti
IAL NAZIONALE ISTITUTO ADDESTRAMENTO LAVORATORI, rappresentato e difeso dagli avv. A. Pandolfo, G. Rizza e M. Prosperetti;
IAL NAZIONALE + (RTI);
ENAIP NAZIONALE, rappresentata e difesa dagli avv. Ruggero Frascaroli e Massimo Landi;
SOC. ENTOUR SRL;
ASSOCIAZIONI CRISTIANE LAVORATORI ITALIANI – ACLI

Per l’annullamento,
previa emanazione di misure cautelari
degli atti indicati nell’epigrafe del ricorso, nonché per gli accertamenti richiesti nei limiti della domanda.

Visto l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come integrato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;
Vista la domanda di provvedimento cautelare, presentata in via incidentale da parte ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Uditi alla Camera di Consiglio dell’8 marzo 2004 con designazione del Cons. Antonio Vinciguerra, relatore della causa, i procuratori delle parti come da verbale.

Ritenuto che NON sussistono le ragioni richieste dalla legge per l’accoglimento della domanda cautelare

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III bis – RIGETTA la suindicata domanda cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma, addì 8 marzo 2004

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