Giovanni Iannini, Presidente Martina Arrivi, Referendario, Estensore

Processo amministrativo : l’ individuazione dei terzi

Processo amministrativo – opposizione di terzo ex art. 108 cpa- terzi – individuazione.
 

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 27/7/2020 n.1379 proviene da Giustamm.

Pres. Balucani / Est. Greco

Sull’onere del concorrente escluso per l’accoglimento di ricorso proposto da terzi di impugnare la sopravvenuta aggiudicazione.

1. Contratti della P.A. – Ricorso proposto da terzi – Gara – Esclusione – Aggiudicazione sopravvenuta – Impugnazione – Onere.
 

1. L’onere di impugnare tempestivamente la sopravvenuta aggiudicazione disposta in favore di terzi incombe anche al concorrente il quale reagisca in sede giudiziale non già avverso la propria esclusione disposta dalla stazione appaltante, ma avverso la propria esclusione determinata da accoglimento di ricorso giurisdizionale proposto da altri concorrenti.
 
 

Pubblicato il 27/03/2017
N. 01379/2017REG.PROV.COLL.
N. 03635/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello nr. 3635 del 2016, proposto da PARSIFAL CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI Soc. coop. soc. e NUOVA COOPERAZIONE ORGANIZZATA CONSORZIO DI COOPERATIVE Soc. coop. soc., in proprio e rispettivamente quale mandataria e mandante di costituendo r.t.i., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Sandro Figliozzi e Antonio Ascenzi, con domicilio eletto presso l’avv. Filippo Calcioli in Roma, via M. Clementi, 58,
contro
– il COMUNE DI FORMIA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Di Russo, domiciliato ex art. 25 cod. proc. amm. presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
– NESTORE CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI Soc. coop. soc. Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Riello e Stefano La Marca, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di
– i COMUNI DI GAETA, MINTURNO, ITRI, SANTI COSMA E DAMIANO, SPIGNO SATURNIA, PONZA e VENTOTENE, in persona dei rispettivi Sindaci pro tempore, non costituiti in giudizio;
– COOPERATIVA SOCIALE ASTROLABIO, COOPERATIVA SOCIALE HERASMUS, ARTEINSIEME SOCIETÀ COOPERATIVA SOCIALE, CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI CORE e COOPERATIVA SOCIALE OSIRIDE, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costitu
per la riforma e/o l’annullamento,
previa sospensione in via cautelare,
della sentenza del T.A.R. del Lazio, Sezione staccata di Latina, nr. 189/2016, emessa e pubblicata in data 29 marzo 2016, non notificata, con cui è stato accolto il ricorso nr. 666/2015 proposto da Nestore Consorzio di Cooperative Sociali Soc. coop. soc. Onlus per l’annullamento: a) della deliberazione del Comune di Formia nr. 544 del 29 settembre 2015 avente a oggetto: “Gestione del servizio di assistenza domiciliare a favore di persone anziane, malate, minori e disabili CIG:5829087ACI – Approvazione verbali di gara – Aggiudicazione definitiva non efficace”; b) della comunicazione prot. nr. 2015.0037831 del 2 ottobre 2015; c) dei verbali di gara contraddistinti dai nn. da 1 a 19 e dei successivi atti emessi dal Comune di Formia in esecuzione della predetta sentenza.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Formia e di Nestore Consorzio di Cooperative Sociali Soc. coop. soc. Onlus;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2017, il Consigliere Raffaele Greco;
Uditi l’avv. Ascenzi, in proprio e per delega dell’avv. Figliozzi, per le appellanti e l’avv. Antonello Ciervo, su delega dell’avv. Riello, per Nestore Consorzio di Cooperative Sociali Soc. coop. soc. Onlus;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Le odierne appellanti, Parsifal Consorzio di Cooperative Sociali Soc. coop. soc. (d’ora innanzi “Parsifal”) e Nuova Cooperazione Organizzata Consorzio di Cooperative Soc. coop. soc. (d’ora innanzi “Nuova Cooperazione”) hanno partecipato, riunite in costituendo r.t.i., alla gara indetta dal Comune di Formia per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare distrettuale in favore di persone anziane, minori e disabili, risultando aggiudicatarie in via definitiva.
2. La seconda classificata, Nestore Consorzio di Cooperative Sociali Soc. coop. soc. Onlus (d’ora innanzi “Nestore”) ha impugnato in sede giurisdizionale la predetta aggiudicazione, lamentandone l’illegittimità sotto plurimi profili.
3. Con la sentenza in epigrafe, la Sezione di Latina del T.A.R. del Lazio ha accolto l’impugnazione, sull’assorbente rilievo della fondatezza della censura afferente la necessità di esclusione del r.t.i. aggiudicatario a cagione della carenza del requisito di idoneità professionale richiesto dall’art. 8 del disciplinare di gara, non risultando la mandante Nuova Cooperazione in possesso dell’iscrizione alla camera di commercio in via prevalente per l’attività oggetto dell’appalto.
4. Va fin d’ora evidenziato che, a seguito della suindicata decisione di annullamento, il Comune ha parzialmente rinnovato la procedura, provvedendo a verifica di congruità dell’offerta di Nestore (ricorrente vittorioso in primo grado), ad aggiudicazione definitiva in suo favore e a stipula del contratto di appalto.
5. Con l’appello oggi all’esame della Sezione le società originarie controinteressate lamentano l’erroneità del decisum di prime cure sulla scorta dei seguenti motivi in diritto:
I) travisamento delle eccezioni formulate dal Consorzio Parsifal; errata interpretazione dell’art. 8 del disciplinare di gara sull’imputazione del requisito di professionalità; omessa applicazione dell’art. 3 del disciplinare di gara e dell’art. 20 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163; errata applicazione dell’art. 39 del d.lgs. nr. 163 del 2006;
II) errata interpretazione dell’art. 8 del disciplinare di gara in merito alla sussistenza di una disposizione che richieda l’indicazione dell’attività prevalente nel C.C.I.A. per l’attività oggetto di appalto; errata/omessa valutazione della documentazione prodotta da Nuova Cooperazione attestante il possesso del requisito di professionalità; errata applicazione del d.lgs. nr. 163 del 2006.
Inoltre, l’appellante ha chiesto condannarsi l’Amministrazione al risarcimento in forma specifica mediante subentro nel contratto di appalto, previa declaratoria di inefficacia di quello eventualmente già stipulato, e in subordine per equivalente.
6. Si sono costituiti il Comune di Formia e l’originaria ricorrente Nestore, entrambi opponendosi all’accoglimento dell’appello e instando per la conferma della sentenza impugnata; inoltre, Nestore ha eccepito l’inammissibilità e/o improcedibilità dell’appello a cagione della mancata impugnazione degli atti successivi posti in essere dalla stazione appaltante.
7. Alla camera di consiglio del 23 giugno 2016, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata formulata in una all’appello, questo è stato differito sull’accordo delle parti, per essere abbinato alla trattazione del merito.
8. Da ultimo, all’udienza del 16 marzo 2017, la causa è stata trattenuta in decisione.
9. Tutto ciò premesso, l’appello va dichiarato in parte improcedibile e in parte inammissibile, dovendo trovare favorevole delibazione l’eccezione in tal senso sollevata dalle parti appellate.
10. Ed invero, come già sopra accennato, a seguito della sentenza di annullamento dell’originaria aggiudicazione, qui censurata, il Comune di Formia ha posto in essere una nuova attività amministrativa, culminata nella nuova aggiudicazione in favore dell’originaria ricorrente e nella successiva stipula del contratto di appalto, che non può essere considerata – come vorrebbe parte appellante, in replica ai rilievi ex adverso mossi – strettamente esecutiva del decisum giudiziale e pertanto suscettibile di essere travolta da un ipotetico accoglimento del presente gravame.
Ciò risulta non solo dall’entità dell’attività medesima, comportante nuova istruttoria (ivi compresa la verifica di congruità dell’offerta della ricorrente vittoriosa) ed anche una nuova valutazione di convenienza dell’offerta stessa per l’Amministrazione, ma dalla stessa condotta del Comune, che non solo non ha accompagnato tale rinnovazione procedimentale da alcuna riserva sull’esito del presente giudizio ma neanche ha in proprio appellato la sentenza in epigrafe, con ciò mostrando chiaramente di volersi ad essa conformare.
Pertanto, è del tutto pertinente il richiamo all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, se è vero che di regola la spontanea esecuzione della sentenza di annullamento da parte dell’Amministrazione soccombente non implica acquiescenza, non altrettanto può dirsi quando i nuovi atti posti in essere dopo il decisum giudiziale eccedano i limiti della stretta esecuzione di esso, ponendosi quindi come nuove e autonome determinazioni (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 27 febbraio 2003, nr. 3); altrettanto vale per l’eventuale appello proposto dall’originario controinteressato rimasto soccombente, qualora egli non provveda a impugnare i nuovi atti posti in essere dall’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2012, nr. 3440).
11. Peraltro, a conclusioni analoghe può pervenirsi richiamando il diverso (e pacifico) indirizzo per cui il ricorso proposto dal concorrente in una gara pubblica avverso la propria esclusione diviene improcedibile allorché egli non provveda a impugnare tempestivamente la successiva aggiudicazione, con la quale si consolida definitivamente l’impossibilità per lui di conseguire il bene della vita costituito dall’affidamento dell’appalto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2016, nr. 754; id., 1 aprile 2015, nr. 1714; id., 21 febbraio 2012, nr. 936).
Applicando tali principi alla fattispecie in esame, è agevole rilevare che l’onere di impugnare tempestivamente la sopravvenuta aggiudicazione disposta in favore di terzi incombe anche al concorrente il quale reagisca in sede giudiziale non già avverso la propria esclusione disposta dalla stazione appaltante, ma avverso la propria esclusione determinata da accoglimento di ricorso giurisdizionale proposto da altri concorrenti.
12. La conclusione testé raggiunta trova conferma indiretta nella condotta processuale delle stesse parti appellanti, le quali, non potendo evidentemente negare la propria conoscenza degli atti sopravvenuti de quibus, li hanno contestati per la prima volta proprio con l’odierno appello, lamentandone – per paradosso – non già un’eccedenza rispetto al decisum di primo grado, sibbene una violazione di esso, dal quale a loro dire avrebbe dovuto discendere la caducazione dell’intera procedura selettiva.
È del tutto evidente che di tali doglianze la Sezione non può conoscere nella presente sede, trattandosi di domande nuove proposte per la prima volta in grado di appello in violazione del divieto posto dall’art. 104 cod. proc. amm. a presidio del principio del doppio grado di giudizio; attraverso di esse, parte istante pretende di porre rimedio alla mancata impugnazione degli atti sopravvenuti in discorso nella sede propria, ossia con l’ordinaria azione di annullamento dinanzi al T.A.R. (ovvero, ove se ne predicasse la nullità per violazione della sentenza di primo grado ai sensi dell’art. 114, comma 4, lettera c), cod. proc. amm., con azione di ottemperanza da proporre sempre dinanzi al T.A.R. che ha pronunciato la sentenza in epigrafe: cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 15 gennaio 2013, nr. 2).
In parte qua, pertanto, l’appello deve essere dichiarato inammissibile.
13. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate equitativamente in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte improcedibile e in parte inammissibile.
Condanna le appellanti al pagamento, pro quota in favore del Comune di Formia e dell’appellata Nestore Onlus, di spese e onorari del presente grado del giudizio che liquida in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila) oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Francesco Bellomo, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere, Estensore
Giulio Veltri, Consigliere
Sergio Fina, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 27/3/2017 n.1379 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. C. Testori Est.
M. Scarfi e altra (Avv. A. Del Re) contro il Comune di Roccastrada (Avv. V. Chierroni)

sull’ordine di ripristino di un tracciato stradale incerto e sulla necessità del permesso di costruire per realizzazione di un tracciato stradale stabile

1. Edilizia ed urbanistica – Ordinanza per il ripristino di un tracciato stradale – Incerta collocazione sul territorio – Illegittimità – Fattispecie

2. Edilizia ed urbanistica – Realizzazione di un tracciato stradale stabile – È qualificabile come opera di urbanizzazione – Permesso di costruire – Necessità

1. È illegittimo il provvedimento che impone il ripristino di un tracciato stradale di cui è incerta la stessa collocazione sul territorio ( fattispecie in cui è stata giudicata mancante la prova del reale sviluppo del tracciato in questione nonché della sua conformazione e della sua concreta utilizzabilità poichè il rapporto della Polizia Municipale su cui si fondava il provvedimento faceva riferimento soprattutto alle osservazioni ed ai ricordi dello stesso personale procedente)

2. La realizzazione di un tracciato stradale stabile, con trasformazione edilizia permanente del territorio, è qualificabile come opera di urbanizzazione e pertanto rientra tra gli interventi edilizi subordinati a permesso di costruire di cui al DPR 380/2001 art. 10 comma 1 lett. a) definito dall’art. 3 comma 1 lett. e.2) e alla LRT 01/2005 art. 78 comma 1 lett. c)

N. 01379/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01280/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1280 del 2010, proposto dai

sigg. Maurizio Scarfi e Mariarosaria Damiano, rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Del Re, con domicilio eletto presso lo stesso in Firenze, lungarno Archibusieri n. 8;

contro

Comune di Roccastrada, costituito in giudizio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Vittorio Chierroni, con domicilio eletto presso lo stesso in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

– del provvedimento n. 11/10 prot. n. 2961/2010 del Funzionario Responsabile del Settore 6 Governo del Territorio e Sviluppo Sostenibile del Comune di Roccastrada notificato il 4.05.2010 con il quale si contesta ai ricorrenti la realizzazione di un nuovo tracciato stradale e la soppressione di quello preesistente e si ingiunge loro di procedere a propria cura e spese al ripristino del tracciato originario della strada così come in essere prima degli interventi abusivamente realizzati e come meglio descritti nel rapporto informativo del Comando di Polizia Municipale n. 11/2010 in data 7.02.2010, nonchè di ogni altro atto connesso conseguente o presupposto ed in particolar modo:

del verbale di accertamento prot. P.M. n. 11/2010 prot. 2518 datato 17.02.2010 e notificato in data 4 maggio 2010 contestualmente all’ordinanza di ingiunzione con cui gli agenti di Polizia Municipale del Comune di Roccastrada hanno accertato le predette violazioni;

– nonchè del provvedimento n. 10/10 prot. n. 2518/2010 del Funzionario Responsabile del Settore 6 Governo del Territorio e Sviluppo Sostenibile del Comune di Roccastrada notificato il 4.05.2010 con il quale si contesta ai ricorrenti la realizzazione di in
del verbale di accertamento prot. P.M. n. 1/2010 prot. 20/2010 datato 10.01.2009 (anzichè 10.01.2010) e notificato in data 4.05.2010 contestualmente all’ordinanza di ingiunzione con cui gli aventi di Polizia Municipale del Comune di Roccastrada hanno accertato le predette violazioni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roccastrada;

Viste le memorie difensive;

Visita la sentenza non definitiva di questo Tribunale 24 marzo 2011 n. 492;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2011 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1) Con il ricorso in epigrafe i sigg. Maurizio Scarfi e Mariarosaria Damiano hanno impugnato i provvedimenti con cui il Comune di Roccastrada, sulla base di rapporti informativi redatti da personale della Polizia Municipale, ha ingiunto loro:

a) di procedere, entro 90 giorni, al ripristino delle opere e delle funzioni così come indicate nella DIA n. 311/2007, con l’avvertenza che, in caso di inottemperanza, si sarebbe proceduto all’acquisizione gratuita del bene abusivamente realizzato e della relativa area di sedime (atto n. 10/10 del 23/4/2010);

b) di procedere, entro 90 giorni, al ripristino di un preesistente tracciato stradale (che i predetti avrebbero soppresso), con l’avvertenza che, in caso di inottemperanza, si sarebbe proceduto all’acquisizione gratuita del bene abusivamente realizzato e della relativa area di sedime (atto n. 11/10 del 26/4/2010).

Contro tali provvedimenti i sigg. Scarfi e Damiano hanno formulato censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituito in giudizio il Comune di Roccastrada eccependo l’inammissibilità del gravame e chiedendone, comunque, la reiezione perché infondato.

1.2) Nella camera di consiglio dell’1 settembre 2010 questo Tribunale, con ordinanza n. 750, ha accolto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.

La causa è stata trattata nella pubblica udienza del 23 febbraio 2011. Con sentenza non definitiva n. 492 del 24 marzo 2011 questo TAR:

a) ha dichiarato improcedibile il ricorso per sopravvenuta carenza di interesse limitatamente all’impugnazione del provvedimento n. 10/10 del 23/4/2010;

b) per quanto riguarda l’impugnazione del provvedimento n. 11/10 del 26/4/2010, ha disposto istruttoria a carico del Comune di Roccastrada, fissando la pubblica udienza del 13 luglio 2011 per l’ulteriore trattazione della causa nel merito e rinviando la pronuncia sulle spese alla decisione definitiva della controversia.

1.3) L’Amministrazione resistente ha adempiuto all’ordine istruttorio; entrambe le parti hanno quindi depositato memorie e documentazione in vista dell’udienza del 13 luglio 2011, in cui la causa è passata in decisione.

2) Con il provvedimento n. 11/10 del 26/4/2010 il Comune di Roccastrada ha ingiunto ai sigg. Scarfi e Damiano di procedere al ripristino del tracciato originario della strada che si sviluppava in prossimità del fabbricato di loro proprietà, di cui nel rapporto della Polizia Municipale prot. P.M. n. 11/2010 del 17/2/2010 era stata segnalata la soppressione, con contestuale realizzazione abusiva di una nuova strada. Secondo l’Amministrazione i ricorrenti, nel quadro degli interventi finalizzati alla realizzazione di una residenza turistico-alberghiera, avrebbero di fatto eliminato un tracciato stradale preesistente (facente parte della cosiddetta “strada dei Poggiarelli“, che per una lunghezza di circa 5 km. congiunge due punti della S.P. 157, ex S.S. 73), realizzando invece un diverso tracciato, avente lunghezza di circa 200 metri, mediante livellamento del terreno con successivo riporto di pietrisco.

Nel ricorso si censura l’illegittimità del provvedimento impugnato sotto diversi profili, ma ai fini della decisione è necessario e sufficiente stabilire se i ricorrenti hanno eseguito o meno un intervento incidente sull’assetto del territorio e dunque bisognoso di un titolo autorizzativo, a prescindere dalla qualificazione (comunale, vicinale, di uso pubblico) della strada asseritamente soppressa. Al riguardo si osserva quanto segue:

– deve ritenersi scontato che, prima che i ricorrenti si attivassero per realizzare i lavori che sono all’origine del presente giudizio, doveva esistere un tracciato stradale che consentiva l’accesso alla loro proprietà; ed infatti, per conoscere la class
– nonostante la copiosa documentazione depositata dalle parti, anche a seguito dell’istruttoria disposta con la sentenza non definitiva n. 492/2011, non sono stati acquisiti al giudizio elementi sufficienti a fornire prova del reale sviluppo del tracciato
– in tale quadro il provvedimento impugnato, nella parte in cui impone il ripristino di un tracciato di cui è incerta la stessa collocazione sul territorio, risulta illegittimo, come dedotto nel ricorso; in parte qua il provvedimento in questione v
– a diversa conclusione si deve invece pervenire per quanto riguarda il nuovo tracciato stradale realizzato dai ricorrenti; a questo proposito la documentazione depositata in giudizio è sufficiente per evidenziare che il percorso di cui si controverte pre
– si deve dunque ritenere che i ricorrenti, realizzando il tracciato in questione – qualificabile come opera di urbanizzazione – hanno eseguito una trasformazione edilizia permanente del territorio, che imponeva la previa acquisizione del titolo edilizio
– per la parte relativa all’obbligo di ripristinare la situazione preesistente, limitatamente alla sola rimozione del tracciato abusivamente realizzato (fatte salve le determinazioni di competenza del Comune resistente in ordine all’istanza di sanatoria p
3) In conclusione, nella parte riguardante l’impugnazione del provvedimento n. 11/10 del 26/4/2010 il ricorso va in parte accolto, in parte respinto, secondo quanto precisato al punto 2).

4) Tenuto conto dell’esito del giudizio, quale definito dalla sentenza parziale n. 492/2011 e dalla presente sentenza, il Collegio ritiene equo compensare integralmente tra le parti le spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, relativamente all’impugnazione del provvedimento n. 11/10 del 26/4/2010, in parte lo accoglie, in parte lo respinge nei sensi e con gli effetti precisati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Riccardo Giani, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/09/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 7/9/2011 n.1379 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore
Teorema s.p.a. (avv. E.V. Poli) c. Acquedotto Pugliese s.p.a. (n.c.), Glob Eco s..r.l. (avv.ti G. Notarnicola, C. Tangari e M. La Candia)

sull’impossibilità di ricorrere all’avvalimento in caso di qualificazioni relative alla gestione dei rifiuti e alla bonifica dei siti inquinati

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Certificazione di qualità – Attività imprenditoriale considerata – Totalità delle voci incluse nella descrizione del servizio – Perfetta coincidenza – Non può essere pretesa.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Avvalimento – Ricorso – Per sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture – Limiti.

1. Nella pluralità e complessità delle prestazioni che una stazione appaltante può individuare nell’indire un appalto, non è possibile pretendere la perfetta coincidenza tra l’attività imprenditoriale cui si riferisce una certificazione di qualità e la totalità delle voci incluse nella descrizione del servizio.

2. Mentre la qualificazione SOA è normalmente oggetto di avvalimento, come risulta dagli artt. 49 e 50, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, altrettanto non può dirsi per gli altri “sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture” per i quali le disposizioni dell’art. 50 “si applicano, in quanto compatibili” (nel caso di specie, si è trattato dell’impossibilità di ricorrere all’avvalimento riguardo al requisito di capacità tecnica relativo alla gestione dei rifiuti e alla bonifica dei siti inquinati).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1283 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

Teorema S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Emilio Vito Poli, con domicilio eletto in Bari, via Dante Alighieri, 193;

l’Acquedotto Pugliese S.p.A., non costituita;

Glob Eco S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Notarnicola, Carlo Tangari e Marianna La Candia, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Piccinni, 150;

A) con il ricorso principale:

– del provvedimento dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 80098 del 6 giugno 2008, divenuto efficace il 14 luglio 2008, recante “affidamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale recupero di rifiuti speciali, nonché la bonifica di appar
– del verbale di gara del 14 luglio 2008;

– della comunicazione del 18 luglio 2008, inviata alla ricorrente;

– del bando di gara, del connesso disciplinare e del capitolato speciale d’appalto, limitatamente alla parte lesiva degli interessi della ricorrente;

– di ogni atto connesso, in quanto lesivo, ancorché non conosciuto;

B) con l’atto di motivi aggiunti:

– del provvedimento dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 139556 del 14 ottobre 2008;

– del provvedimento dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. del 16 ottobre 2008 limitatamente al capo 2 del dispositivo con cui si dispone “di affidare ex novo, e solo in caso di urgenza, l’espletamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale
– di ogni atto connesso e lesivo.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Glob Eco S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2009 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

A. La società a responsabilità limitata Teorema ha impugnato la determinazione dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 80098 del 6 giugno 2008, divenuta efficace il 14 luglio 2008, con cui veniva disposto lo “affidamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale recupero di rifiuti speciali, nonché la bonifica di apparecchiature in esercizio e di eventuali aree inquinate”, nonché gli atti presupposti e preliminari, tra i quali il verbale di gara del 14 luglio 2008, la relativa comunicazione del 18 luglio 2008, inviata alla ricorrente, il bando di gara, il connesso disciplinare e il capitolato speciale d’appalto, nella parte ritenuta lesiva.

Viene contestata l’aggiudicazione del servizio alla ditta Glob Eco s.r.l., alla tregua dei seguenti motivi:

1) violazione del bando di gara (capo III.1.1, pagina 2) e del capitolato speciale d’appalto (articolo 11), in relazione all’articolo 40, comma settimo del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163;

2) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione e falsa applicazione dell’articolo 2 del capitolato speciale d’appalto, con riferimento al requisito di capacità tecnica richiesto ai concorrenti; eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria- in relazione alla mancanza delle necessarie iscrizioni;

3) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione e falsa applicazione dell’articolo 2 del capitolato speciale d’appalto, con riferimento al requisito di capacità tecnica richiesto ai concorrenti; eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria- in relazione alla mancanza di un valido avvalimento;

4) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, in relazione alla parte quarta del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152, nel testo vigente all’esito della legge 6 giugno 2008 n. 101; violazione e falsa applicazione dell’articolo 4, lettera a), del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza d’istruttoria [in quanto l’avvalimento non sarebbe consentito in materia di gestione dei rifiuti e di bonifica di siti inquinati];

5) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, in relazione alla parte quarta del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152; violazione e falsa applicazione dell’articolo 4, lettera a), del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza d’istruttoria [in relazione alle carenze dei contratti di avvalimento con l’impresa Geom. Giuseppe Colapinto e con la società Nuova Superiride; quest’ultimo accordo sarebbe stato concluso in violazione di legge e dell’articolo 4, lettera a), n. 2), del disciplinare di gara, che richiedono espressamente alla ditta ausiliaria la dichiarazione d’obbligo verso il concorrente e verso la stazione appaltante];

6) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; violazione e falsa applicazione dell’articolo 4, lettera a), del disciplinare di gara, in relazione al capo 2.3 dello stesso testo; eccesso di potere per carenza d’istruttoria, difetto di motivazione, erronea presupposizione [in considerazione della circostanza che la Glob Eco si sia avvalsa della stessa ausiliaria in riferimento a più di un requisito];

7) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; violazione e falsa applicazione dell’articolo 4, lettera a), del disciplinare di gara, in relazione al capo 2.3 dello stesso testo; eccesso di potere per carenza d’istruttoria, difetto di motivazione, erronea presupposizione [in considerazione della circostanza che la Glob Eco si sarebbe avvalsa irregolarmente del fatturato della Nuova Superiride];

8) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; violazione e falsa applicazione del capo 2.3, lettera b) del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza d’istruttoria, difetto di motivazione, erronea presupposizione [per la mancata presentazione, da parte della Glob Eco, dei documenti richiesti];

9) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara, in relazione all’oggetto dell’appalto; eccesso di potere per carente istruttoria, difetto di motivazione, erronea presupposizione [la bonifica di aree inquinate non rientra nell’oggetto sociale dell’aggiudicataria, come risultante dal certificato della Camera di commercio].

Con ordinanza I ottobre 2008 n. 556, è stata accolta l’istanza cautelare, “Rilevato che il ricorso non appare sfornito di fumus, quantomeno in relazione alla mancata attestazione del requisito di ordine speciale di capacità tecnica richiesto dall’art.2.3 lett. c) del disciplinare di gara relativo alla iscrizione all’Albo nazionale dei gestori in materia ambientale previsto dall’art. 212 D.Lgs. 152/2006”; la medesima, appellata dalla Glob Eco, veniva riformata dal Consiglio di Stato, V Sezione, con ordinanza 16 dicembre 2008 n. 6738.

Intanto, con atto recante motivi aggiunti, la società Teorema contestava il provvedimento dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 139556 del 14 ottobre 2008 e l’atto del 16 ottobre 2008, limitatamente al capo 2 del dispositivo, con cui, a seguito dell’ordinanza cautelare I ottobre 2008 n. 556, si disponeva “di affidare ex novo, e solo in caso di urgenza, l’espletamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale recupero di rifiuti speciali, con esclusione di operazioni di bonifica di siti inquinanti” alla Glob. Eco s.r.l.”

Ha spiegato intervento la società aggiudicataria, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile e comunque infondato nel merito.

Riproposta l’istanza di sospensiva, la medesima è stata rigettata con ordinanza 4 dicembre 2008 n. 739, “Considerato che non si rinviene il presupposto del danno grave ed irreparabile richiesto dall’articolo 21 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 per la concessione della misura cautelare, tenuto conto sia della circostanza che l’affidamento in questione è previsto solo in caso di “urgenza” sia del bilanciamento dell’interesse della ricorrente con quello pubblico relativo all’oggetto dell’appalto”.

All’udienza del 12 marzo 2009, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata riservata per la decisione.

B. Preliminarmente dev’essere rigettata l’eccezione sollevata dalla Glob. Eco, aggiudicataria della gara, intervenuta in giudizio, secondo la quale il ricorso e i motivi aggiunti sarebbero inammissibili, in quanto tali atti non sarebbero stati notificati alla controinteressata nella sede legale.

Il rilievo non ha pregio.

In fatto, la società Teorema ha dimostrato di aver indirizzato gli atti introduttivi del giudizio, nonché la copia dell’ordinanza n. 556/2008, emessa in primo grado, alla sede legale della Glob. Eco, a Bisceglie, via Parigi 29/11. In tutte queste occasioni però il notificante (agente postale o ufficiale giudiziario) rilevava che l’azienda si era trasferita a un nuovo indirizzo, ovvero a Molfetta nella zona A.S.I., maglia B, lotto 3, luogo definito dalla controinteressata sede operativa. La Teorema allora indicava tale indirizzo per le notifiche, che venivano effettuate senza alcun problema di ricevimento.

In base all’articolo 145, I comma, c.p.c. “La notificazione alle persone giuridiche si esegue nella loro sede, mediante consegna di copia dell’atto al rappresentante o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o, in mancanza, ad altra persona addetta alla sede stessa ovvero al portiere dello stabile in cui è la sede. La notificazione può anche essere eseguita, a norma degli articoli 138, 139 e 141, alla persona fisica che rappresenta l’ente qualora nell’atto da notificare ne sia indicata la qualità e risultino specificati residenza, domicilio e dimora abituale”. Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, la norma deve essere coordinata con la disposizione dell’articolo 46 c.c., per cui, qualora la sede legale della persona giuridica sia diversa da quella effettiva, i terzi possono considerare come sede della persona giuridica anche quest’ultima, ai fini della notificazione (ex plurimis: Cassazione civile, Sez. II, 6 febbraio 1998, n. 1202; Sez. III, 14 giugno 2005 n. 12754; Sez. trib., 3 ottobre 2008 n. 24622; Cons. Stato, V Sez., 20 dicembre 2001 n. 6319; IV Sez., 17 novembre 2004 n. 7533); sicché è da escludersi che nella fattispecie possa ravvisarsi una nullità o addirittura un’inesistenza dell’atto comunicativo.

C.1. Con il primo motivo la ricorrente lamenta che la Glob. Eco, non sia stata esclusa per aver prestato una cauzione provvisoria dimezzata, nonostante avesse presentato certificazione ISO 9001:2000 non idonea perché riguardante solo parte delle attività oggetto dell’appalto in esame.

La censura non è fondata.

È evidente che, nella pluralità e complessità delle prestazioni che una stazione appaltante può individuare nell’indire un appalto, non è possibile pretendere la perfetta coincidenza tra l’attività imprenditoriale cui si riferisce una certificazione di qualità e la totalità delle voci incluse nella descrizione del servizio.

La giurisprudenza ha al proposito osservato che, “poiché la riduzione dell’importo cauzionale è giustificata dalla maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell’impresa, è necessario che tale requisito sia posseduto con riferimento all’oggetto specifico dell’appalto”, ma che tale collegamento significa che debba “esservi corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 28 giugno 2005 n. 8841).

In concreto, nella fattispecie in esame, i servizi oggetto dell’appalto consistono nella raccolta, nel trasporto, nello smaltimento e nell’eventuale recupero di rifiuti speciali, nonché nella bonifica di apparecchiature in esercizio e di eventuali aree inquinate, come specificamente elencati nell’articolo 1 del capitolato speciale.

La certificazione ISO 9001:2000 in possesso della Glob. Eco si riferisce ai “seguenti campi di attività”: “l’erogazione del servizio di raccolta, trasporto, stoccaggio provvisorio e il recupero di rifiuti non pericolosi provenienti dalla rottamazione di apparecchiature elettriche ed elettroniche”. La certificazione rilasciata alla Nuova Superiride si riferisce ai rifiuti pericolosi e non pericolosi alla disinfestazione e alle bonifiche ambientali, anche d’amianto, e infine quella della Geom. Giuseppe Colapinto indica, quali settori operativi, la costruzione di edifici civili e industriali; la bonifica dall’amianto con relativa rimozione.

Di conseguenza non può fondatamente predicarsi l’inidoneità delle certificazioni a giustificare la riduzione della cauzione provvisoria.

C.2. Le contestazioni seguenti (sub 2,3,4,5) vertono sul mancato possesso da parte dell’aggiudicataria della capacità tecnica, nonostante l’utilizzo dell’avvalimento.

In particolare, l’interventore aveva dichiarato in sede di gara di volersi avvalere

– della qualificazione SOA per la categoria OG 12, classifica terza (posseduta dalla ditta geom. Giuseppe Colapinto);

– dell’iscrizione all’albo gestori ambientali nella categoria 10 (in possesso della società Nuova Superiride);

– delle autorizzazioni rilasciate dalle organi competenti per l’attività di raccolta, trasporto, smaltimento dei rifiuti per le tipologie indicate all’articolo 2 del capitolato speciale.

L’istante dubita soprattutto che possa essere oggetto di avvalimento il requisito di capacità tecnica relativo alla gestione dei rifiuti alla bonifica dei siti inquinati, in quanto questa attitudine è ancorata per legge a rigorose procedure autorizzatorie pubbliche e riguarda un’attività qualificata come pericolosa per la salute e per l’ambiente, sottoposta perciò a rigorose misure di precauzione e di sicurezza.

Specifica poi l’interessata (al motivo sub 5.b) che il contratto di avvalimento tra la Glob. Eco s.r.l. e la Nuova Superiride non sarebbe idoneo a garantire la capacità tecnica della prima, per quanto riguarda l’attività di bonifica di siti inquinati d’amianto (categoria 10) e che, in particolare, la dichiarazione allegata al contratto di avvalimento resa dall’ausiliaria non corrisponderebbe alle prescrizioni di legge (articolo 49, secondo comma, lettera d), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163), sotto due diversi profili: da un lato, perché il testo, come formulato dalla società, non comprende l’impegno di messa a disposizione nei confronti della stazione appaltante; dall’altro lato, la promessa alla Glob. Eco riguarda esclusivamente “… tutti gli automezzi elencati nell’autorizzazione alla raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti allegata, necessaria l’espletamento del servizio” e non garantisce quindi l’utilizzo di tutte le risorse (mezzi e personale) destinate a svolgere la delicata attività di bonifica dall’amianto.

Ai fini del compiuto esame delle censure, occorre premettere alcune precisazioni sulla disciplina di settore.

L’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali è regolata dall’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152. Per la specifica categoria 10, la disciplina contiene una serie di particolarità quanto alle garanzie economiche e di professionalità, giustificate dalla pericolosità di tale tipo di attività.

È infatti imposto (v. deliberazione 30 marzo 2004 n. 1 del Comitato nazionale dell’Albo) alle imprese il possesso (ovvero la “piena ed esclusiva disponibilità”) delle attrezzature minime, specificamente individuate nella tipologia e nel loro valore, e la presenza di responsabili tecnici con precisi requisiti professionali.

A norma del terzo comma dell’articolo 59-quaterdecies (“Formazione dei lavoratori”) del decreto legislativo 19 settembre 1994 n. 626, introdotto dall’articolo 2 del decreto legislativo 25 luglio 2006 n. 257 (“Attuazione della direttiva 2003/18/CE relativa alla protezione dei lavoratori dai rischi derivanti dall’esposizione all’amianto durante il lavoro), inoltre, “Possono essere addetti alla rimozione e smaltimento dell’amianto e alla bonifica delle aree interessate i lavoratori che abbiano frequentato i corsi di formazione professionale di cui all’articolo 10, comma 2, lettera h), della legge 27 marzo 1992, n. 257”.

Per quanto riguarda la disciplina dei contratti pubblici, d’altro canto, bisogna ricordare che mentre la qualificazione SOA è normalmente oggetto di avvalimento, come risulta dagli articoli 49 e 50 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, altrettanto non può dirsi (nonostante la giurisprudenza parli senza troppi distinguo del carattere generale del meccanismo dell’avvalimento) per gli altri “sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture” per i quali le disposizioni dell’articolo 50 “si applicano, in quanto compatibili”.

Nella fattispecie concreta, non è comunque necessario approfondire la questione della compatibilità o meno tra il regime autorizzatorio in tema di bonifica di siti dall’amianto e l’avvalimento, pur argomentato ex parte actoris, in quanto la dichiarazione resa dalla Nuova Superiride appare inidonea a garantire l’A.Q.P. della serietà della messa a disposizione della Glob. Eco delle risorse corrispondenti ai requisiti non posseduti.

A norma dell’articolo 49, secondo comma, lettera d), 12 aprile 2006 n. 163, il partecipante alla gara deve allegare tra l’altro “una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

È evidente allora, come denunciato dalla società Teorema, che

– la dichiarazione sottoscritta dalla Nuova Superiride non contiene assolutamente alcun obbligo verso la stazione appaltante;

– con la riportata dichiarazione la Nuova Superiride mette a disposizione della Glob. Eco esclusivamente “… tutti gli automezzi elencati nell’autorizzazione alla raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti allegata, necessaria per l’espletamento del servi
Il ricorso dunque dev’essere accolto e, per l’effetto, va annullata la determinazione dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 80098 del 6 giugno 2008, con cui è stato affidato il servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale recupero di rifiuti speciali, nonché la bonifica di apparecchiature in esercizio e di eventuali aree inquinate.

A ciò consegue che i motivi aggiunti debbano essere invece dichiarati improcedibili, poiché il gravato provvedimento del 14 ottobre 2008 rappresentava una misura provvisoria, presa per adeguarsi all’ordinanza cautelare. In effetti, data la natura strumentale della sospensiva, essa viene a perdere ogni effetto con la pronuncia di merito, coinvolgendo nella medesima sorte altresì l’atto che l’assumeva a proprio presupposto.

Data la novità delle questioni affrontate, sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione I,

– accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la determinazione dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 80098 del 6 giugno 2008, nonché gli atti a questa presupposti e preliminari;

– dichiara improcedibili i motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2009 e del 20 maggio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/06/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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