Corrado Allegretta – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore

sulla giurisdizione esclusiva del g.a. in ordine alla controversia riguardante il recesso ex art. 109, d.P.R. n. 554 del 1999

1. Contratti della p.a. – Giurisdizione e competenza – Contratto d’appalto – Mancata stipulazione – Recesso ex art.109, d.P.R. n.554 del 1999 – Controversia – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Finalità – Individuazione.

1. In virtù dell’art.133 comma 1 lett. e) n.1, d. lg. 2 luglio 2010 n.104, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla controversia avente ad oggetto il recesso dell’aggiudicatario ai sensi dell’art.109, d.P.R. 21 dicembre 1999 n.554, per mancata stipulazione del contratto d’appalto, trattandosi di una controversia relativa ad una procedura di affidamento di lavori pubblici, non ancor sfociata nel contratto.

2. Già nella vigenza dell’art. 30, l. 11 febbraio 1994 n. 109, è stata abbandonata una concezione esclusivamente “sanzionatoria” dell’incameramento della cauzione provvisoria, la quale, invece, viene ricostruita come garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta che serve a dare alla stazione appaltante un ragionevole affidamento sul fatto che tutta l’attività amministrativa di scelta del contraente non sia spesa inutilmente e conduca alla stipulazione del contratto d’appalto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 247 del 2008, proposto dalla

So.Me.Co. – Società Meridionale Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Nicolò Mastropasqua, con domicilio eletto presso l’avv. Piero Lorusso in Bari, via Principe Amedeo, 234;

Comune di Ruvo di Puglia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rossella Chieffi, con domicilio eletto in Bari, presso l’avv. M. De Marzo, via Amendola, 172/C;

Lloyd Adriatico S.p.A.;

– che la società ricorrente ha legittimamente esercitato la facoltà di recesso ai sensi e per gli effetti dell’articolo 109 del d.p.r. 554/1999 e quindi si è sciolta da ogni vincolo verso il Comune di Ruvo di Puglia;

– che il contratto d’appalto non è stato sottoscritto entro 60 giorni dall’aggiudicazione definitiva per fatto addebitabile esclusivamente alla Stazione appaltante;

– dell’avvenuto svincolo della polizza fideiussoria provvisoria contratta con la Lloyd Adriatico S.p.A. sia per il legittimo recesso della ricorrente, sia per lo spirare del termine di 180 giorni di validità della medesima;

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale n. 40/240 del 22.11.2007 a mezzo della quale il Dirigente del IV Settore determinava di “prendere atto della rinuncia all’aggiudicazione” da parte della ricorrente, dichiarava la sua decadenza dall’aggiudicazione, dispo
– delle note a firma del Dirigente del 1° settore del Comune di Ruvo di Puglia n. 19845 del 3.12.2007 e n. 19846 del 7.12.2007 di trasmissione della determinazione dirigenziale n. 40/240 del 22.11.2007, dirette rispettivamente all’ Autorità per la Vigila
– di ogni ulteriore atto presupposto, successivo o connesso ancorché non conosciuto;



nonché per la condanna

del Comune e del Dirigente del 4° settore e R.U.P., in solido fra loro, al risarcimento del danno ingiusto derivante alla ricorrente a seguito della responsabilità precontrattuale, nonché dell’ulteriore danno conseguente all’ingiusta esecuzione degli atti impugnati e alla rifusione delle spese contrattuali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune del Ruvo di Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Carmen Lucia Porta, per delega dell’avv. Nicolò Mastropasqua, e Rossella Chieffi;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

A. La So.Me.Co. – Società Meridionale Costruzioni S.r.l., dopo essersi aggiudicata l’appalto per la costruzione di loculi cimiteriali con un ribasso pari al 23,711 % della base d’asta (come risulta dalla nota 26 marzo 2007 n. 4789) e dopo una trattativa tesa ad ottenere una modifica delle condizioni del contratto (affetto, secondo la prospettazione della stessa impresa, da rilevanti errori nella valutazione delle prestazioni, con nota 9 giugno 2007), si è dichiarata disponibile alla sottoscrizione del contratto per il giorno 12 giugno 2007, facendo presente però che, in quella sede, le parti avrebbero dovuto specificare il reale stato progettuale, anche perché, in mancanza di una variante, il contratto sarebbe dovuto essere risolto ipso iure, superando il quinto d’obbligo, di cui all’articolo 132, comma quarto, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163. Dopo una serie di altri incontri, il Dirigente del IV Settore del Comune del Ruvo di Puglia respingeva le contestazioni dell’impresa, con nota 31 agosto 2007 prot. 2401. Con nota del 13 agosto 2007 la società puntualizzava ancora i propri rilievi, puntualizzando che intendeva sottoscrivere il contratto ma che appariva imprescindibile emendare preventivamente gli errori e le omissioni rilevate, i quali rendevano economicamente irrealizzabile l’esecuzione dell’opera.

Infine, con lettera del 10 ottobre 2007, la ricorrente dichiarava che intendeva sciogliersi da ogni impegno, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 109 del d.p.r. 554/1999.

Con determinazione n. 40/240 del 22 ottobre 2007 il Dirigente del IV Settore determinava di “prendere atto della rinuncia all’aggiudicazione” da parte della ricorrente, dichiarava la sua decadenza dall’aggiudicazione, disponeva che da parte del funzionario preposto all’Ufficio Contratti ed Appalti si procedesse all’escussione della polizza fideiussoria n. 87388405 ed 87388420 del I marzo 2007, emessa dalla Lloyd Adriatico Assicurazioni a titolo di cauzione provvisoria; incaricava il detto funzionario di segnalare telematicamente all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici le generalità della ditta ai fini dell’assunzione dei conseguenti provvedimenti amministrativi sanzionatori.

Tale atto (con quelli allo stesso conseguenti) viene contestato innanzi tutto opponendo che, in base all’articolo 11, comma nono, del decreto legislativo 12 aprile 2006 (già articolo 30, comma primo, della legge Merloni) e dell’articolo 109 del d.p.r. 554/1999, il contratto dovesse essere concluso entro 60 giorni; l’Amministrazione avrebbe violato questo obbligo, rimanendo inattiva e lasciando il privato in una situazione di certezza, rifiutandosi di modificare gli atti di gara dai quali emergevano errori di valutazione ed omissioni. Ciò giustifica il recesso della ricorrente, con rimborso delle spese contrattuali, che preclude alla Stazione appaltante di poter dichiarare la decadenza dell’aggiudicataria.

Con il secondo motivo la società reitera in sede processuale i rilievi sollevati nei confronti delle stime e dei prezzi risultanti dagli atti di gara.

Infine l’istante domanda il risarcimento dei danni subìti, insistendo per la condanna in solido del Comune e del Dirigente, anche in relazione alla contestuale domanda di accertamento della legittimità del proprio recesso, della mancata sottoscrizione del contratto d’appalto entro 60 giorni dall’aggiudicazione definitiva (per fatto addebitabile esclusivamente alla Stazione appaltante) e dell’avvenuto svincolo della polizza fideiussoria provvisoria sia per il legittimo recesso della ricorrente, sia per lo spirare del termine di 180 giorni di validità della medesima.

Si è costituito il Comune del Ruvo di Puglia, che ha eccepito il difetto di giurisdizione del Tribunale e ha contestato nel merito le tesi attoree.

L’istanza cautelare è stata rigettata con ordinanza 5 marzo 2008 n. 135, “Considerato, nei limiti della sommaria delibazione consentita in fase cautelare, che non sussiste il pregiudizio grave ed irreparabile tenuto conto della natura patrimoniale della pretesa fatta valere dalla società ricorrente eventualmente suscettibile di ristoro mediante risarcimento dei danni”.

All’udienza del 22 giugno 2011, la causa è stata riservata della decisione.

2.1. Innanzitutto, deve confermarsi la giurisdizione (esclusiva) di questo Tribunale, ai sensi dell’articolo 133, lettera e), n. 1), trattandosi di una controversia relativa ad una procedura di affidamento di pubblici lavori, non ancor sfociata nel contratto (T.A.R. Lazio, Latina, 22 marzo 2006 n. 197).

2.2. Deve inoltre ritenersi che non possa trovare ingresso in questo processo l’accertamento della legittimità del recesso della So.Me.Co., della mancata sottoscrizione del contratto d’appalto nei tempi prescritti e dell’avvenuto svincolo della polizza fideiussoria provvisoria, come richiesto in via autonoma dalla ricorrente, visto che, in definitiva, il contenuto di questa domanda coincide con l’indagine sui presupposti di fatto e di diritto rilevanti per la verifica della legittimità degli atti per i quali l’istante ha proposto l’azione demolitoria.

2.3. Per quanto riguarda il merito della causa, le censure dedotte sono infondate.

È evidente, nella documentazione in atti e nella stessa narrazione della ricorrente, che il Comune ha immediatamente e ripetutamente invitato e sollecitato la ditta a sottoscrivere il contratto (v. note 23 marzo 2007 prot. 4789; 31 agosto 2007 prot. 9401 e 5 ottobre 2007 prot. 13.562), mentre la ditta ha mostrato sempre una disponibilità non genuina, condizionata alla modifica delle condizioni contrattuali in senso economicamente più conveniente per la stessa.

Di conseguenza l’intero ragionamento tendente ad addossare all’Ente la mancata stipulazione del contratto non regge alla prova dei fatti.

Per il resto deve ritenersi che l’Amministrazione municipale abbia invero correttamente applicato l’articolo 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, secondo il quale “1. L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente.

2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice.

3. La fideiussione, a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 , che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze.

4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

5. La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.

6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo (…)”.

La giurisprudenza amministrativa, già nella vigenza dell’articolo 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, aveva abbandonato una concezione esclusivamente “sanzionatoria” dell’incameramento della cauzione provvisoria, la quale, invece, viene ricostruita come garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta che serve a dare alla stazione appaltante un ragionevole affidamento sul fatto che tutta l’attività amministrativa di scelta del contraente non sia spesa inutilmente e conduca alla stipulazione del contratto d’appalto (Consiglio Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3746; 11 maggio 2009 n. 2885; 11 dicembre 2007 n. 6362; Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098; 30 gennaio 2006 n. 288; Sez. V, 9 settembre 2005 n. 4642; 30 giugno 2003 n. 3866; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 24 ottobre 2008 n. 2373; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 10 marzo 2010 n. 2646).

Nella fattispecie in esame è indubbio che il ricorrente fosse a conoscenza di tutte le circostanze e le condizioni incidenti sull’esecuzione della prestazione in gara e, ciò nonostante, abbia presentato, consapevolmente e volontariamente, la propria domanda di partecipazione e la relativa offerta, prestando altresì la cauzione provvisoria. In definitiva si è impegnato alla sottoscrizione del contratto nell’ipotesi di aggiudicazione, ipotesi che poi si è verificata.

Invero il bando di gara prevedeva esplicitamente, a pagina 2, n. 3, che il concorrente

h) dichiara di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e le disposizioni contenute nel bando di gara, nel disciplinare di gara, nel capitolato speciale d’appalto, nei piani di sicurezza;

i) attesta di essersi recato sul luogo dove debbono eseguirsi i lavori;

j) attesta di aver preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione dell’offerta delle condizioni contrattuali e degli oneri compresi quelli eventuali relativi alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti e/o residui di lavorazione nonché degli obblighi e degli oneri relativi alle disposizioni di sicurezza, di assicurazione, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i lavori;

k) attesta di avere nel complesso preso conoscenza della natura dell’appalto e di tutte le circostanze generali, particolari e locali, nessuna esclusa ed eccettuata, che possono avere influito o influire sia sull’esecuzione dei lavori, sia sulla determinazione della propria offerta e di giudicare, pertanto, remunerativa l’offerta economica presentata;

l) attesta di avere effettuato uno studio approfondito del progetto, di ritenerlo adeguato e realizzabile per il prezzo corrispondente all’offerta presentata;

m) dichiara di aver tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazioni dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione dei lavori, rinunciando sin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;

n) attesta di avere accertato l’esistenza e la reperibilità sul mercato dei materiali e della mano d’opera da impiegare nei lavori, in relazione ai tempi previsti per l’esecuzione degli stessi (…)”.

Di conseguenza non si riscontrano ragioni, né giuridiche né fattuali, che giustifichino il sottrarsi all’impegno di concludere il contratto da parte della ditta, che, dopo aver espressamente dichiarato quanto sopra, era risultata aggiudicataria per aver offerto un ribasso del 23,711% sull’importo a base d’asta.

Ciò comporta il rigetto dell’azione di annullamento e , di riflesso, non essendo emersa alcun’antigiuridicità dell’azione amministrativa, anche della pretesa risarcitoria.

Il ricorso, pertanto, dev’essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza, come liquidate in dispositivo in via equitativa, tenendo conto del valore dell’appalto.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la So.Me.Co. – Società Meridionale Costruzioni S.r.l. pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune del Ruvo di Puglia nella misura di euro 10.000,00 (diecimila/00), oltre CPI e IVA, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/09/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 22/9/2011 n.1373 proviene da Giustamm.

Vanno sospesi la Comunicazione Provinciale che preavvisa il diniego alla prosecuzione dell’attività di recupero rifiuti (d.lgs. n. 152/2006 art. 216), il verbale della Conferenza di Servizi ed il verbale d’ispezione all’insediamento di un’ impresa di recupero rifiuti, se risulta carente, dopo un mese da un sopralluogo, un formale atto di diffida a conformare alla normativa asseritamene violata l’attività in questione entro un determinato termine e secondo specifiche prescrizioni, come invece richiesto ai sensi dell’art. 216, comma 4 d.lgs. n. 152/2006. Il grave danno deriva dalla paralisi dell’attività della ricorrente. (G.S.)

N. 01373/2011 REG.ORD.CAU.

N. 02405/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2405 del 2011, proposto da:

Rip.Am Ripristini Ambientali S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Luca Prati, Pierluigi Varischi, Elisabetta Scotti, con domicilio eletto presso Luca Prati in Milano, Piazza.Bertarelli,1;

contro

Provincia di Milano, rappresentata e difesa dagli avv. Angela Bartolomeo, Marialuisa Ferrari, Nadia Marina Gabigliani, Alessandra Zimmitti, domiciliata presso la sede dell’avvocatura provinciale in Milano, via Vivaio, 1;

nei confronti di

Regione Lombardia, Comune di Bollate, Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Lombardia Dipartimento Provinciale di Milano;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della Comunicazione Provinciale n. 226426 del 16.12.2010 notificata il 23.12.2010, avente ad oggetto il preavviso di diniego alla prosecuzione dell’attività ex d.lgs. n. 152/2006; del verbale della Conferenza di Servizi tenutasi in data 07.07.2022 prot. 9.11/2008/840;della Disposizione Dirigenziale del 15.07.2011 della Provincia di Milano, Raccolta Generale n. 6866/2011 del 15.07.2011 Prot. 119649/2011 Fasc.9.11/2008; del verbale d’ispezione all’insediamento di RIP.PAM del giorno 11.11.2010; del verbale d’ispezione all’insediamento di RIP.PAM del giorno 10.06.2011; della lettera della Provincia di Milano del 21.07.2011; nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Milano;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 settembre 2011 la dott.ssa Elena Quadri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevata la carenza, a seguito del sopralluogo del 10 giugno 2011, di un formale atto di diffida a conformare alla normativa asseritamene violata l’attività in questione entro un determinato termine e secondo specifiche prescrizioni, come invece richiesto ai sensi dell’art. 216, comma 4, del d.lgs. n. 152/2006 secondo la più accreditata interpretazione;

Considerato il grave danno derivante dalla paralisi dell’attività della ricorrente;

Ritenuto di compensare fra le parti le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)

accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

Fissa per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 27 marzo 2012.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 6 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

Antonio De Vita, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 6/9/2011 n.1373 proviene da Giustamm.

Pres. Scola Est. Quadri
Azienda Usl di imola (Avv.ti L. Manzi, F. mastragostino) c/
Agfa gevaert s.p.a. (Avv.ti F. Bifulco e D. Vaiano) ed altri.

sull’obbligo del procuratore ad negotia di un’ impresa di fornire la dichiarazione dei requisiti morali e professionali per lapartecipazione ad una gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti morali e professionali – Procuratore ad negotia -Dichiarazione – Necessità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. –Gara – Annullamento-Imprese escluse – Interesse strumentale – Sussiste – Conseguenze – Impugnazione – Legittimazione – Condizioni.

3. Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Trattazione – Prima del ricorso principale – Condizioni.

4. Processo amministrativo – Avvocato – Notificazione diretta – Numero del registro cronologico – Mancata indicazione – Nullità – Esclusione – Ragioni.

1. In tema di procedure di gara, l’obbligo di dichiarazione dei requisiti morali e professionali di cui all’ l’art.38 del D.Lgs. n. 163/2006 non è rivolto soltanto a chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche a colui che, in qualità di procuratore ad negotia, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti decisionali. Infatti, l’art. 38 citato, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell’impresa, siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato¹.

2. Le imprese rimaste estranee alla gara perché escluse, anche in via postuma, dopo l’ammissione, sono titolari di un interesse strumentale mirante alla riedizione della competizione. Pertanto tali imprese sono legittimate a proporre ricorso solo se i motivi di siano rivolti contro l’individuazione di requisiti od oneri di partecipazione previamente individuati nel bando o negli atti di gara ad effetto escludente nei loro riguardi oppure contro criteri di valutazione delle offerte che impediscano loro di competere fin dall’inizio su di un piano di parità con gli altri partecipanti.

3. Nel processo amministrativo l’esame del ricorso incidentale precede l’esame del ricorso principale qualora le questioni sollevate dal ricorrente incidentale abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale , in specie quando, se risulta accolto il ricorso incidentale fondato sulla necessità di esclusione dell’impresa ricorrente principale da una gara pubblica, quello principale divenga inammissibile per difetto di legittimazione in capo all’impresa ricorrente² .

4. La notificazione effettuata direttamente dall’avvocato, ai sensi della l. 21 gennaio 1994, n. 53, con l’ omissione dell’ apposizione al numero del registro cronologico dell’avvocato notificante sulla busta contenente l’atto non va considerata nulla, poiché comunque idonea al raggiungimento dello scopo, ossia portare l’atto a conoscenza del destinatario.

_________________________________

¹Ex multis, CdS , Sez. VI, 24.11.2009, n. 7380; Sez. V, 26.1.2009 n. 375; 15.1.2008, n. 36.

²CdS Sez. V, n. 558/2009.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7301 del 2009, proposto da:

Azienda Usl di Imola, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Manzi, Franco Mastragostino, con domicilio eletto presso l’avv.Luigi Manzi in Roma, via Confalonieri, 5;

contro

Agfa Gevaert Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Bifulco, Diego Vaiano, con domicilio eletto presso l’avv.Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio N. 3;

nei confronti di

Carestream Health Italia Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Brizzolari, Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso l’avv.Maurizio Brizzolari in Roma, via della Conciliazione, 44;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE II n. 01064/2009, resa tra le parti, concernente FORNITURA MATERIALE CONSUMO E SISTEMI DIGITALIZZAZIONE DIAGNOSTICA. RADIOLOGICA AMBITO OSPEDALIERO

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agfa Gevaert Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Carestream Health Italia Srl;

Visti i ricorsi in appello incidentali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2009 il cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Manzi A. per delega di L Manzi, Carpani per delega di Mastragostino, Bifulco, Resta per delega di Vaiano e Zanetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Azienda USL di Imola ha bandito una procedura ristretta per la fornitura in noleggio, manutenzione e fornitura di materiale di consumo, di un sistema di archiviazione e di gestione di immagini (PACS), di prenotazione, refertazione di esami radiologici (RIS) , di visualizzazione delle immagini nei reparti e negli ambulatori nonché di digitalizzazione delle diagnostiche radiologiche analogiche e la riproduzione di immagini per le strutture dell’Azienda della durata di 72 mesi con il criterio di aggiudicazione dell’offerta più vantaggiosa.

Hanno partecipato alla gara quattro operatori , classificati nell’ordine che segue: Carestream Health Italia, Fujifilm Medical System, Agfa Gevaert, Noemalife.

Ha proposto ricorso contro l’aggiudicazione – nonché contro gli atti presupposti inclusi i verbali della Commissione di gara e della Commissione tecnica, il bando di gara e la lettera di invito- la terza classificata Agfa per violazione dell’art. 53 della direttiva 2004/18/CE e dell’art.83 del D.Lgs. n. 163/2006 nonché della L. n.241/90,per avere la Commissione tecnica deciso l’attribuzione di pesi ponderali dei sottocriteri di valutazione a seguito dell’apertura dei plichi e dopo la conoscenza dei relativi contenuti;per non essere stati indicati i pesi ponderali dei criteri di valutazione in sede di indizione di gara e comunque per essere gli stessi incompleti e generici;per aver attribuito la Commissione punteggi diversi sulla base di identiche valutazioni, punteggi in relazione a prodotti non compresi nella fornitura od omesso l’attribuzione di punteggi , senza peraltro tenere conto del dissenso di alcuni Commissari, nonché violato il principio di continuità delle gare d’appalto.

Si è costituita in giudizio la controinteressata Carestream proponendo due ricorsi incidentali avverso la mancata esclusione dalla gara di Agfa per illeggibilità della firma di uno dei rappresentanti sui documenti di gara e l’irregolarità della cauzione (1° ricorso) e per mancata presentazione della dichiarazione sul possesso dei requisiti ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 da parte di un amministratore delegato (motivo poi rinunciato) e di un procuratore ad negotia (2° ricorso).

Si è altresì costituita L’Azienda Unità Sanitaria Locale contro deducendo al ricorso di Agfa.

Il TAR Emilia Romagna, muovendo dai principi stabiliti dall’Adunanza del Consiglio di Stato 10 novembre 2008, n. 11 , considerando che il ricorso principale era diretto all’annullamento dell’intera gara, così determinando, in caso di accoglimento, l’inutilità di procedere all’esame del ricorso incidentale della vincitrice avverso la mancata esclusione della ricorrente, privilegiando motivi di effettività di tutela giurisdizionale e di economia processuale, ha preliminarmente esaminato il ricorso principale , giudicandolo fondato quanto alla mancata enunciazione nel bando di gara o nel capitolato d’oneri della ponderazione della rilevanza dei criteri e considerando violato l’art. 83 del codice dei contratti pubblici per avere la Commissione, dopo l’apertura della busta C, contenente gli elaborati tecnici, provveduto alla definizione delle griglie dei punteggi in modo dettagliato nei limiti dei punteggi previsti nella lettera d’invito (questi ultimi indicati nella lettera d’invito in massimo 35 punti per “progetto”; massimo 15 punti per “servizi di assistenza”; massimo 10 punti per “caratteristiche tecniche”), peraltro procedendo poi all’attribuzione di un punteggio unico per ciascun criterio, senza la indicata articolazione. Ha invece respinto il motivo concernente la violazione da parte della Commissione del principio di continuità per essere giustificati dalla complessità delle valutazioni i tempi impiegati dalla Commissione.

Ai soli fini di giudicare la fondatezza della pretesa risarcitoria, il TAR ha esaminato il ricorso incidentale, giudicando fondato il motivo di esclusione consistente nel non avere Agfa prodotto la dichiarazione di insussistenza delle ipotesi di cui all’art. 38 relativamente al sig. Massimo di Venosa, procuratore ad negotia con ampi poteri di rappresentanza e gestori. Ha respinto quindi la domanda di risarcimento avanzata dalla ricorrente principale annullando, in accoglimento del suo ricorso, gli atti di gara ed affermando l’obbligo di riedizione.

Avverso la sentenza del TAR ha proposto appello la ASL di Imola assumendo :

– violazione dell’art. 22 L. n. 1034 del 1971 e dell’art. 37 R.D. 1054 del 1924 nonché dell’art. 44 R.D. 642 del 1907:la sentenza avrebbe erroneamente attribuito priorità di esame al ricorso principale in base ad una erronea applicazione dei principi stab
– in via subordinata, illegittimità della sentenza per avere accolto i primi tre motivi del ricorso principale concernenti le modalità di individuazione ed attribuzione dei punteggi, avendo la Commissione riportato nella griglia gli stessi sub elementi te
– infondatezza della pretesa risarcitoria.

Ha proposto appello incidentale Carestream per motivi analoghi a quelli formulati dall’Azienda ed, in particolare, ha censurato la sentenza per aver accolto il secondo motivo di ricorso, in base al quale il bando sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 83, 4° comma del D.Lgs. n. 163/2006. Secondo l’appellante incidentale, gli atti di gara sarebbero pienamente rispettosi della citata disposizione contenendo il bando i criteri per l’aggiudicazione dell’appalto e la ripartizione percentuale della valutazione tecnico- economica, e la lettera di invito i criteri con relativi sotto-criteri e relativa ponderazione.

Si è costituita in grado di appello Agfa, resistendo al gravame e proponendo appello incidentale in relazione al rigetto del quarto motivo di ricorso (violazione del principio di continuità) e della richiesta risarcitoria (per mancata presentazione della dichiarazione del procuratore munito di poteri di rappresentanza e decisionali), riproponendo in merito le doglianze già formulate in primo grado. Ha eccepito, altresì ,l’inammissibilità del secondo ricorso incidentale di Carestream avendo il legale omesso di apporre sulla busta contenente l’atto il numero del registro cronologico dell’avvocato notificante.

Tutte le parti hanno depositato ampie memorie ad illustrazione delle proprie difese.

All’udienza del 18 dicembre la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Con il primo motivo di appello, sia la ASL che Carestream lamentano l’erroneità dell’ordine seguito dal TAR nel giudicare sul ricorso principale e su quello incidentale, in quanto frutto di un’errata applicazione dei principi stabiliti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 10.11.2008, n. 11.

1.1 Come è noto, l’Adunanza Plenaria è intervenuta sul criterio del preventivo esame del ricorso incidentale dell’aggiudicatario rivolto contro l’ammissione alla gara del ricorrente principale -costituente eccezione in senso tecnico che, se fondata, preclude l’esame del ricorso principale – nel caso di ricorso principale e ricorso incidentale delle due uniche imprese ammesse alla gara , ciascuno dei quali volto a far accertare che la controparte è stata illegittimamente ammessa alla procedura competitiva. In questi casi , secondo l’Adunanza Plenaria, “il giudice deve dare rilievo all’interesse alla ripetizione della gara, sicchè non può essere applicato il principio sopra richiamato sulla improcedibilità del ricorso principale, quando l’accoglimento del ricorso incidentale riguardi una gara con più di due offerte ammesse”.

Secondo l’Adunanza Plenaria, quindi, quando si verta sul ricorso principale e su quello incidentale delle due uniche imprese ammesse alla gara, ciascuno dei quali con effetto “paralizzante”, il giudice deve dare rilievo all’interesse alla ripetizione della gara sicchè non può essere applicato il principio sulla improcedibilità del ricorso principiale, ma deve essere garantito alle parti, da considerarsi in posizioni simmetriche e speculari,un trattamento assolutamente paritario.

1.2 Il Collegio ritiene tuttavia che il presente giudizio si differenzi dalla fattispecie così risolta dall’Adunanza Plenaria.

Coglie nel segno , anzitutto, la censura delle appellanti secondo cui la fattispecie si differenzia dal casus sottoposto all’Adunanza Plenaria in quanto avente ad oggetto una gara con più imprese ammesse. Invero, nel caso di gara con almeno tre offerte, ove il ricorso incidentale vada accolto, l’impresa ricorrente principale ,una volta accertata dal giudice la necessità della sua esclusione, non può più conseguire la ripetizione della gara poiché l’amministrazione dovrebbe prendere in considerazione l’offerta o le offerte presentate dalle altre imprese ammesse ed il suo ricorso diventerebbe improcedibile.

Non vi sono ragioni, in questo caso, per discostarsi dal principio per cui l’esame del ricorso incidentale precede l’esame del ricorso principale qualora le questioni sollevate dal ricorrente incidentale abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale , in specie quando, se risulta accolto il ricorso incidentale fondato sulla necessità di esclusione dell’impresa ricorrente principale, quello principale divenga inammissibile per difetto di legittimazione in capo all’impresa ricorrente (CdS Sez. V, n. 558/2009).

1.3 Né sembra che l’estensione dell’applicazione dei principi dell’Adunanza Plenaria pure operata a gara con tre partecipanti nel caso di due ricorsi principali, rispettivamente della seconda e della terza graduata, fondati sull’illegittimità dell’ammissione dell’aggiudicataria ( CdS, VI , sent. 24.11.2009, n. 7380), possa attagliarsi al presente giudizio, dove non vengono in rilievo censure “paralizzanti” incrociate di tutte le imprese partecipanti alla gara (nella specie, peraltro,quattro).

1.4 Sotto questo profilo,il Collegio non ritiene possibile esaminare la censura sollevata da Agfa riguardo alla illegittimità dell’ammissione alla gara dell’aggiudicataria (per aver omesso le dichiarazioni sulle’inesistenza di cause ostative ex art. 38 riguardo a propri procuratori) in quanto, pur a voler ammettere l’impossibilità di proporre tempestivamente il motivo in primo a grado a causa del passaggio in decisione del ricorso in concomitanza con la conoscenza degli atti relativi, in base al principio della conversione in motivi di appello delle ragioni ancora deducibili perché non precluse dalla decorrenza del termine di decadenza, essa avrebbe dovuto essere formulata con l’appello incidentale (CdS Sez. IV, n. 692/2005) e non già con memoria.

1.5 Assume inoltre rilievo , ai fini di escludere l’obbligo di procedere all’esame prioritario del ricorso principale, la circostanza che nel presente giudizio non risulta intimata la seconda classificata – che avrebbe proposto separato ricorso avverso l’aggiudicazione della gara a Carestream – il cui interesse alla riedizione della gara non appare scontato, ma è anzi da considerare subordinato a quello, principale, al bene della vita consistente nell’aggiudicazione all’esito della propria impugnazione e che risulterebbe irrimediabilmente compromesso dall’annullamento della gara (cfr. CdS Sez. V, n. 2872/2009).

2. Accolto il primo motivo dell’appello principale, quindi, occorre passare ad esaminare l’appello incidentale di Agfa nella parte in cui viene lamentato l’accoglimento da parte del TAR, sebbene ai soli fini del rigetto della domanda di risarcimento del danno, del motivo esposto nel secondo ricorso incidentale di Carestream, consistente nella necessità di esclusione di Agfa per mancata presentazione della dichiarazione di insussistenza delle cause ostative di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006 da parte del sig. Massimo di Venosa.

Agfa , inoltre, sostiene che il ricorso sarebbe inammissibile in quanto il ricorrente avrebbe omesso di apporre sulla busta contenente l’atto il numero del registro cronologico dell’avvocato notificante e che tale circostanza, per il combinato disposto degli articoli 3, comma 1 , lett. b e 11 l. 21 gennaio 1994, n. 53 renderebbe nulla la notificazione, a nulla rilevando l’avvenuta conoscenza dell’atto da parte del destinatario e non potendosi applicare il principio, valevole solo per le notificazioni ordinarie a mezzo di Ufficiale Giudiziario, della sanabilità della notificazione per il raggiungimento dello scopo della conoscenza.

Nel merito, la censura sarebbe poi infondata, poiché sia l’art. 38, sia il bando di gara prevedono che la dichiarazione sia resa da parte degli amministratori muniti di potere di rappresentanza.

2.1 Entrambi i profili dell’appello incidentale sono infondati.

La legge 21 gennaio 1994, n. 53 prevede , all’art. 1, che l’avvocato munito di procura alle liti e debitamente autorizzato ai sensi della medesima legge possa eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale a mezzo del servizio postale “secondo le modalità previste dalla legge 20 novembre 1982, n. 890”.

L’art. 3. comma 1, lett. b prescrive , tra le formalità da eseguire, l’apposizione sulla busta del numero di registro cronologico di cui all’art. 8.

L’art. 11 prevede la nullità rilevabile d’ufficio per le notificazioni eseguite ai sensi della medesima legge mancanti dei requisiti soggettivi ed oggettivi ivi previsti, in mancanza dell’osservanza delle disposizioni da essa recate e se vi è incertezza sulla persona cui è stata consegnata la copia dell’atto o sulla data della notifica.

Il Collegio ritiene che , quanto alla formalità dell’apposizione sulla busta presentata all’ufficiale postale del numero di registro cronologico, le conseguenze per l’omissione non possano essere diverse da quelle stabilite per la corrispondente violazione dell’art. 3 , comma 2 della legge n. 890 del 1982 (di cui, ai sensi dell’art. 1, vanno seguite le modalità), che specularmente stabilisce, quanto alle notifiche di atti a mezzo posta, che l’ufficiale giudiziario, nel presentare all’ufficio postale la copia dell’atto da notificare, vi appone, oltre all’indicazione del nome, cognome ecc. del destinatario e di ogni particolarità idonea ad agevolare la ricerca, anche il numero di registro cronologico.

Non vi sono infatti motivi per discostarsi dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass.Sez. Lav. 4.7.2006, n. 15251) secondo cui tale prescrizione non attiene alle ipotesi sancite a pena di nullità, né rende l’atto inidoneo al raggiungimento dello scopo, ossia portare l’atto a conoscenza del destinatario. Sicchè l’irregolarità non attiene alla nullità della notifica ed è, comunque, sanata dall’avvenuto raggiungimento dello scopo mediante conoscenza da parte del destinatario.

2.2 Anche le censure contro il capo della sentenza che ha accolto il motivo proposto da Carestream riguardo all’assenza della dichiarazione ex art. 38 da parte di procuratore dotato di poteri di rappresentanza e gestori è infondato.

Invero, il Collegio , aderendo sul punto alla decisione di primo grado,non può che richiamare i consolidati principi in base ai quali l’art.38 del D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell’impresa, siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato. Deve , pertanto, ritenersi sussistente l’obbligo di dichiarazione non soltanto da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che, in qualità di procuratore ad negotia, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti decisionali (ex multis, CdS , Sez. VI, 24.11.2009, n. 7380; Sez. V, 26.1.2009 n. 375; 15.1.2008, n. 36).

Nella specie, correttamente il TAR ha ravvisato, sulla base delle visure camerali, la titolarità di ampi poteri di rappresentanza in capo al sig.Di Venosa,in riferimento alla possibilità al medesimo riconosciuta di partecipare alle gare e di firmare contratti, circostanza non contestata dall’appellante incidentale.

Dal rigetto dell’appello incidentale deriva pertanto la conferma dell’accoglimento del secondo ricorso incidentale di primo grado di Carestream.

3.Aderendo allora all’orientamento ( CdS Sez. V, sent.16.2.2009, n. 841) secondo cui – fatta eccezione per la peculiare ipotesi in cui soltanto due imprese abbiano partecipato ad una procedura ad evidenza pubblica, diversa da quella su cui si controverte- le imprese rimaste estranee alla gara perché escluse, anche in via postuma, dopo l’ammissione, sono titolari di un interesse strumentale mirante alla riedizione della competizione , solo se i motivi di ricorso siano rivolti contro l’individuazione di requisiti od oneri di partecipazione previamente individuati nel bando o negli atti di gara ad effetto escludente nei loro riguardi oppure contro criteri di valutazione delle offerte che impediscano loro di competere fin dall’inizio su di un piano di parità con gli altri partecipanti, restano da esaminare il secondo motivo di appello della ASL ed il secondo ed il terzo motivo dell’appello incidentale di Carestream secondo cui erroneamente il TAR avrebbe accolto i motivi di ricorso diretti contro la legge di gara per violazione dell’art. 83 , 4° comma D.Lgs. n. 163/2006.

I motivi sono fondati.

3.1 Invero, il TAR ha messo in evidenza che la lettera di invito inviata ai partecipanti – messi pertanto in grado di competere su di un piano paritario fin dall’inizio – contenesse i criteri inerenti la qualità , con attribuzione a ciascuno di esso del punteggio massimo da attribuire (progetto max 35 punti; servizi di assistenza max 15 punti;caratteristiche tecniche max 10 punti) , mentre la Commissione, dopo l’apertura delle buste, avrebbe illegittimamente applicato dei criteri valutativi, attraverso dei punteggi, ai parametri previsti nella lettera d’invito.

Appare pertanto evidente come l’illegittimità riscontrata si riferisca al quomodo della gara e non alla sua disciplina e che eventuali carenze della legge di gara in punto di indicazione di sub criteri o sub pesi avrebbero dovuto essere dimostrate , data la sola eventualità della loro previsione contenuta nell’art. 83, 4° comma.(“ove necessario”).

Merita, pertanto, riforma la sentenza del TAR nella parte in cui ,giudicando esclusivamente sul modus operandi della Commissione di gara – che non attiene alla legge di gara, ma alla sua applicazione ((cfr. CdS Sez. V, n. 5668/2009)- ha fatto risalire in via automatica e senza alcuna motivazione a riguardo dall’illegittimità dello svolgimento delle operazioni di gara l’illegittimità della disciplina posta in essere dalla stazione appaltante.

Si tratta dunque di censure attinenti alla fase valutativa della procedura, successiva all’ideale esclusione di Agfa dalla gara ( cfr.CdS , Sez. V n. 6009/2009, Sez. IV n. 5356/2003),riservate solo alle imprese che abbiano legittimamente partecipato alla competizione.

3.2 Le stesse considerazioni valgono per le censure attinenti all’attribuzione di un punteggio unico per ciascun parametro, all’ ingiustificato intervello di tempo tra una seduta e l’altra, alla mancata considerazione del dissenso di alcuni Commissari,tutte doglianze rivolte in definitiva contro il concreto svolgimento della procedura e non contro la disciplina di indizione della gara.

4. Una volta confermata la fondatezza del ricorso incidentale in primo grado di Castream in relazione alla mancata esclusione dalla gara di Agfa e ritenute le doglianze da questa proposte avverso l’aggiudicazione e gli atti presupposti – comprese quelle riproposte con appello incidentale, relative alla violazione da parte della Commissione del principio di continuità ed alla richiesta di risarcimento del danno, respinte dal TAR in primo grado – non inquadrabili , per i motivi dianzi indicati, tra quelle che permettono di riconoscere la sopravvivenza della sua legittimazione all’impugnativa delle fasi di gara successive alla sua ideale esclusione, deve dichiararsi l’inammissibilità del ricorso di primo grado , con conseguente superfluità dell’esame in grado di appello delle doglianze di merito accolte dal TAR ed impugnate con ricorso in appello principale dalla ASL e dalla aggiudicataria.

5.Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, respinge l’appello incidentale della Società Agfa Gevaert s.p.a.; accoglie l’appello principale dell’Azienda ASL di Imola nonché quello incidentale della Società Carestream Health Iltalia s.r.l.; per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso della società Agfa Gevaert s.p.a. di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Aldo Scola, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/3/2010 n.1373 proviene da Giustamm.

Italo Vitellio – Presidente, Salvatore Gatto Costantino – Estensore. Associazione Nazionale Mutilati ed Invalidi Civili (avv.ti G. Musolino e G.Vizzari) c.
Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e altro (avv.ti A. Laganà, E. Lanzetta e Giuseppe Mascianà).

sull’inesistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda intesa ad ottenere la riforma degli atti con i quali l’INPS ha escluso, nell’ambito del piano straordinario di verifica del possesso delle condizioni di invalidità, il medico rappresentante dell’ANMIC dalle apposite Commissioni provinciali

1. Persona fisica e diritti della personalità – Diritti fondamentali – Soggetti invalidi – Comportamento discriminatorio tenuto da una p.a. – Pronuncia inibitoria – Domanda – Giurisdizione del giudice amministrativo – Non sussiste.

2. Persona fisica e diritti della personalità – Diritti fondamentali – Invalidi – Possesso delle condizioni di invalidità – Piano straordinario di verifica – Commissioni provinciali – Esclusione del medico rappresentante dell’ANMIC – Atti adottati dall’INPS – Riforma – Domanda – Giurisdizione del giudice amministrativo – Non sussiste.

1. Non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda intesa ad ottenere una pronuncia inibitoria del comportamento discriminatorio tenuto da una p.a. nei confronti dei soggetti invalidi e del conseguente risarcimento del danno, ex art. 3, l. 1 marzo 2006 n.67.

2. Non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda intesa ad ottenere la riforma degli atti con i quali l’INPS ha dato attuazione al piano straordinario di verifica del possesso delle condizioni di invalidità di cui all’art. 80, d.l. n.112 del 2008, convertito in l. n.113 del 2008, nella parte in cui ha escluso dalle apposite Commissioni provinciali il medico rappresentante dell’ANMIC (Associazione Nazionale Mutilati ed Invalidi Civili).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 619 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Associazione Nazionale Mutilati ed Invalidi Civili, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Musolino, Giorgio Vizzari, con domicilio eletto presso Giovanni Musolino Avv. in Reggio Calabria, via Locri N. 1/A;

Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale -Roma-, rappresentato e difeso dagli avv. Angela Lagana’, Elisabetta Lanzetta, Giuseppe Masciana’, con domicilio eletto presso Elisabetta Lanzetta Avv. in Reggio Calabria, Ufficio Legale Inps; Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale -Reggio Calabria-, Commissione Medica Superiore C/ Centro Medico Legale I.N.P.S. di R.C., Commissione Medica Superiore C/ Coordinamento Generale Medico Legale I.N.P.S. -Roma-;

(con il ricorso) della Circolare INPS n. 26 del 23 febbraio 2009 e di tutti gli ulteriori atti e provvedimenti emessi dall’INPS sia pure di data e numero sconosciuti con i quali sono state istituite le sottocommissioni della Commissione Medica Superiore decentrate presso il locale centro medico legale INPS della Provincia di Reggio Calabria al fine di procedere alle verifiche accertative “straordinarie” (ex art. 80 del Dl 25.06.2008, n. 112, conv. in l. 6 agosto 2008, nr. 113) nei confronti dei titolari di benefici economici di invalidità civile, nella parte in cui illegittimamente non è stata prevista all’interno di ogni sottocommissione medica di verifica la presenza di un medico nominato dalla ricorrente ANMIC, quale componente necessario per il loro funzionamento;

di tutti i suddetti provvedimenti e/o dell’inerzia mantenuta dalle amministrazioni resistenti, quali atti e comportamenti lesivi degli interessi degli invalidi civili della Provincia di Reggio Calabria, nonché discriminatori nei confronti degli stessi invalidi, ai sensi dell’art. 4, comma 2, 3 della l. 1 marzo 2006, n. 67;

del Verbale di verifica disposto su un invalido civile residente nella Provincia di Reggio Calabria, datato 21.08.2009, emesso dalla Commissione Medico Superiore decentrata presso il locale centro medico legale INPS della Provincia di Reggio Calabria nonché degli ulteriori verbali di verifica, atti e provvedimenti (ancorché sconosciuti alla ricorrente) compiuti dalla stessa commissione decentrata e/o da tutte le altre sottocommissioni, in quanto tutti atti e provvedimenti viziati dall’illegittima composizione della commissione Superiore o da sue sottocommissioni per i motivi di seguito specificati;

di tutti gli atti presupposti, consequenziali e/o comunque connessi con quelli qui impugnati;

nonché per ottenere

l’immediato ordine all’INPS, ai sensi dell’art. 3, comma 3, della l. 1 marzo 2006, nr. 67, di cessare il comportamento, la condotta e/o l’attività discriminatoria perpetrati ai danni degli invalidi civili della Provincia di Reggio Calabria, unitamente all’ordine di adottare ogni altro provvedimento idoneo, secondo le circostanze, a rimuovere gli effetti della discriminazione in essere, in particolar modo tramite l’ordine allo stesso istituto previdenziale resistente ad integrare con i sanitari nominati in rappresentanza dell’ANMIC di Reggio Calabria le sottocommissioni di verifica operanti presso il Centro medico legale dell’INPS di Reggio Calabria e deputate al piano di verifica straordinario disposto con il citato art. 80 DL 112/08 conv. in l. 113/2008;

e per la condanna

dell’INPS, sempre ai sensi del comma 3 dell’art. 3 della legge 67/2006, al risarcimento del danno non patrimoniale subito dagli invalidi civili della Provincia di Reggio Calabria e della deducente associazione, per aver le Sottocommissioni di Reggio Calabria proceduto alle verifiche in carenza del medico nominato dall’ANMIC, e quantificato nella somma minima di un milione di euro, da devolvere, da parte dello stesso istituto che espleta anche la funzione erogatoria delle provvidenze assistenziali, nella prima mensilità utile, suddivisa equamente, a favore degli invalidi civili della Provincia di Reggio Calabria percettori di assegno di invalidità, pensione di invalidità ed indennità di accompagnamento;

( con motivi aggiunti)

del Verbale di verifica datato 05.11.2009, disposto su un invalido civile residente nella Provincia di Reggio Calabria, emesso dalla Commissione Medica Superiore istituita presso il locale centro medico legale dell’INPS di Reggio Calabria e di tutti gli stessi atti già oggetto di ricorso principale, con la richiesta di condanna dell’INPS all’ordine di cessazione del comportamento discriminatorio nei confronti dell’ANMIC e degli invalidi civili della Provincia di Reggio Calabria, ed al risarcimento del danno, come già richiesto con il ricorso introduttivo.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale -Roma-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2009 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000, circa la completezza e la regolarità del contraddittorio e della istruttoria;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue:

FATTO

Con l’odierno ricorso, l’Associazione Nazionale Mutilati ed Invalidi Civili (ANMIC), impugna gli atti con i quali sono state istituite la commissioni di verifica delle condizioni di invalidità civile, finalizzate all’attuazione al piano straordinario di controllo di cui all’art. art. 80 del decreto legge 25/06/2008 n. 112, convertito in legge 6 agosto 2008 n. 113, senza assicurare la loro integrazione con un medico rappresentante della stessa ANMIC.

Chiede altresì che si ordini all’INPS la cessazione della condotta discriminatoria nei confronti degli invalidi rappresentati dall’Associazione e la condanna al risarcimento del danno, il tutto ai sensi dell’art. 3 della l. 67/2006.

Si è costituito l’INPS, che resiste al ricorso, di cui chiede il rigetto per inammissibilità ed infondatezza.

L’INPS ha anche proposto regolamento di competenza territoriale, in favore del TAR del Lazio, in relazione all’avvenuta impugnazione della Circolare nr. 26 del 23 febbraio 2009, che dispone in ordine alla materia controversa relativamente a tutto il territorio nazionale.

Alla camera di consiglio del 4 novembre 2009 è stata respinta la domanda cautelare, con ordinanza nr. 391/2009.

L’ANMIC ha rinunciato al gravame contro la Circolare nr. 26/2009 ed ha proposto motivi aggiunti, contro un verbale di verifica della permanenza delle condizioni di invalidità a carico di un proprio rappresentato, che sono affidati alle medesime censure di ricorso.

Alla camera di consiglio del 16 dicembre 2009, la causa è stata chiamata in decisione sia ai fini della trattazione del regolamento di competenza, sia ai fini della trattazione della ulteriore domanda cautelare introdotta con i motivi aggiunti.

La causa, previe le consuete ammonizioni di rito alle parti presenti in camera di consiglio circa la regolarità e completezza del contraddittorio e della istruttoria, è stata quindi trattenuta in decisione ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 21 e 26 della l. 1034/71.

DIRITTO

L’odierno giudizio è proposto dall’ANMIC per ottenere la riforma dei provvedimenti, sconosciuti, con i quali l’INPS ha costituito, senza il rappresentante dell’Associazione, le commissioni per la verifica straordinaria del possesso dei requisiti di invalidità in capo ai percettori di trattamenti connessi a tale status e per ottenere la conseguente condanna dello stesso INPS a cessare l’attività discriminatoria nei confronti dei portatori di invalidità civile, che l’ANMIC rappresenta statutariamente, oltre al risarcimento del danno.

I) Preliminarmente si deve dare atto che è improcedibile il regolamento di competenza, in quanto l’ANMIC ha rinunciato al gravame relativamente all’impugnazione della Circolare INPS nr. 26/2009 (in relazione al quale il regolamento era stato proposto) e la difesa dell’INPS, durante la discussione in camera di consiglio, ne ha preso atto.

II) Il Collegio prende in esame la preliminare eccezione, sollevata dalla difesa dell’INPS, circa la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di parte ricorrente e la riconosce fondata, perché la situazione giuridica di cui l’ANMIC è titolare e della quale chiede tutela nella odierna sede, ha piena consistenza di diritto soggettivo, e rientra nella cognizione del giudice ordinario.

II bis) In primo luogo, non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda intesa ad ottenere una pronuncia inibitoria del comportamento discriminatorio tenuto da una Pubblica Amministrazione nei confronti dei soggetti invalidi e del conseguente risarcimento del danno, ex art. 3 della legge 67/2006, perché a tali fini, la medesima disposizione espressamente prevede che la tutela giurisdizionale avverso tale genere di comportamenti ed in ordine al risarcimento del danno si effettua ai sensi dell’articolo 44, commi da 1 a 6 e 8, del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e dunque radica in materia la giurisdizione del giudice ordinario.

III) Non sussiste, inoltre, la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda intesa ad ottenere la riforma degli atti con i quali l’INPS ha dato attuazione al piano straordinario di verifica del possesso delle condizioni di invalidità di cui all’art. 80 DL 112/08 conv. in l. 113/2008, nella parte in cui ha escluso dalle apposite Commissioni provinciali il medico rappresentante dell’ANMIC (e nella parte, consequenziale, in cui le commissioni asseritamente composte in maniera illegittima hanno proceduto alla verifica in capo ad alcuni invalidi che l’ANMIC rappresenta), per due distinti ordini di ragioni.

III bis) Un primo ordine di argomenti deriva dall’esame della domanda alla luce della disciplina di cui alla menzionata legge 67/2006.

Infatti, la facoltà di integrazione da parte dell’ANMIC, delle Commissioni provinciali dell’INPS preordinate all’accertamento della sussistenza dei requisiti individuali di invalidità in capo ai percettori dei relativi benefici di legge, della quale in questa sede parte ricorrente lamenta la lesione, è strumento di garanzia direttamente preordinato ad assicurare il rispetto, da parte della PA, degli obblighi di non discriminazione dei soggetti in condizioni di difficoltà che la legge 67/2006 contempla dettagliatamente ed articolatamente, fornendo pratica attuazione ai precetti costituzionali di solidarietà ed eguaglianza sostanziale (art. 3 Cost.). In altri termini, come sarà meglio illustrato nel prosieguo, l’ANMIC (come le altre persone giuridiche tipicamente individuate dal legislatore) ha titolo a partecipare alle funzioni di controllo ed accertamento dell’INPS, perché è istituita per assicurare, nell’esercizio dei poteri propri di quest’ultimo, il rispetto della piena parità di trattamento tra disabili e soggetti non in condizioni di svantaggio, mediante una forma di rappresentanza legale degli interessi in forma associata.

Ne consegue che la cognizione sulla controversia insorta in ordine al mancato rispetto di tale facoltà da parte dell’INPS, ha ad oggetto l’accertamento dell’elemento oggettivo di una fattispecie illecita appartenente al novero di quelle contro le quali la legge 67/2006 appresta tutela risarcitoria, in forma specifica e per equivalente, ossia l’accertamento della sussistenza di una condotta discriminatoria, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi del menzionato art. 3 della l. 67/2006.

Ciò, peraltro, è confermato dalla circostanza che le domande di risarcimento e di condanna alla cessazione della condotta discriminatoria sono proposte in stretta connessione all’accertamento dell’illegittimità della composizione delle commissioni: quest’ultimo, è privo di autonoma utilità per la ricorrente, che, infatti, qualifica la mancata integrazione delle commissioni come un comportamento discriminante dell’INPS, costituente, sotto il profilo della causa petendi, l’equivalente del comportamento lesivo e “contra ius”, che, nello schema generale dell’illecito aquiliano, è uno degli elementi della responsabilità che obbliga al risarcimento.

In altri termini, ed in base al chiaro disposto di cui alla legge 67/2006, l’accertamento delle cause della condotta discriminatoria e la conseguente condanna all’esecuzione di un ordine impartito dal giudice, volto ad interrompere tale condotta e ripristinare, anche mediante risarcimento del danno, la piena situazione di eguaglianza dei soggetti disabili, costituiscono una fattispecie unitaria, strettamente connessa nelle sue componenti di accertamento e ripristino, che, di conseguenza, non possono essere artificiosamente separate a meno di voler scindere l’effetto demolitorio della tutela (oggetto della domanda di annullamento), da quello conformativo (che si sostanzia nella necessaria integrazione delle commissioni con il rappresentante ANMIC) che pure vi sarebbe normalmente connesso, cosa che, però, appare al Collegio inaccettabile perché implica per la medesima situazione di fatto l’intervento di due diverse autorità giurisdizionali con evidente aggravamento processuale e conseguente deficit di tutela (all’annullamento disposto dal giudice amministrativo non potrebbe far seguito l’integrazione, in quanto quest’ultima andrebbe ordinata dal giudice ordinario).

Pertanto, la odierna domanda di annullamento delle commissioni INPS costituite senza il rappresentante ANMIC è da qualificarsi come una pretesa strumentale al diritto soggettivo dell’Associazione, di cui quest’ultima è titolare ex lege in favore dei propri rappresentati, a reagire contro un comportamento di natura discriminatoria ai sensi e per gli effetti di cui alla legge 67/2006 e, come tale, rientra nella cognizione del giudice ordinario.

III ter) Peraltro, la posizione dell’ANMIC va qualificata come avente consistenza di diritto soggettivo anche sotto diverso profilo.

In ordine al tema della organizzazione della PA, la giurisprudenza amministrativa ordinariamente riconosce la propria giurisdizione sulle questioni inerenti la composizione di organi deputati all’espletamento di attività o all’esercizio di poteri amministrativi o di gestione, ravvisando in detta attività (come correttamente sostiene la difesa di parte ricorrente) l’esercizio di poteri discrezionali di autorganizzazione a fronte dei quali gli interessati sono titolari di interessi legittimi.

Ma ciò accade sempre quando la istituzione o la composizione dell’organo è, nella previsione della legge, ed in forza del principio dei tipicità, oggetto dell’esercizio di potestà discrezionale della PA, nell’an o anche solo nel quomodo, relativamente alla scelta dei soggetti esterni da cooptare in seno a tali organi: si pensi, esemplificativamente, ad organismi quali il comitato portuale di cui all’art. 9 della l. 84/94 (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 06 maggio 2009 , n. 4640), le commissioni aggiudicatrici di gara (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 10 aprile 2009 , n. 477), la commissione edilizia (T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 29 ottobre 2008 , n. 1866), la commissione di concorso per i pubblici impieghi (T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 22 settembre 2008 , n. 1115) o per la valutazione necessaria alla copertura di un posto di professore universitario (T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 21 febbraio 2008 , n. 311) e così via. In tal senso, questo stesso TAR ha ritenuto la propria giurisdizione in numerose controversie relative alla costituzione di organi INPS o della Camera di Commercio, nelle quali si faceva questione di interessi legittimi inerenti la rappresentatività di enti o associazioni di categoria, ai fini della partecipazione ad essi (TAR Reggio Calabria, Sent. nn. 540/04, 2056/05, 76/07, 494/09).

Tale giurisprudenza, però, non può trovare applicazione alla fattispecie sottoposta all’odierno esame del Tribunale, perché, in questo caso, la costituzione delle Commissioni INPS per l’accertamento e verifica della permanenza delle condizioni mediche di invalidità o disabilità nei soggetti fruitori di particolari benefici pubblici, relativamente alla integrazione da parte dell’ANMIC (o delle altre associazioni ed enti di tutela di categoria individuate dalla legge) con un sanitario di fiducia è oggetto di una esplicita previsione di legge che individua direttamente l’Associazione come avente titolo alla partecipazione alle funzioni proprie delle predette commissioni, senza che a tali fini, sia richiesta alcuna attività discrezionale o di autorganizzazione da parte dell’INPS.

Più precisamente, la presenza di un medico che rappresenti l’Associazione ricorrente sia presso la Commissione Medica Superiore e di Invalidità Civile, sia presso le sue articolazioni periferiche, è prevista dal legislatore, ex art. art. 3, comma 3, della legge 26.07.1988 n. 291, ed altresì ai sensi dell’ art. 6 comma 3 del decreto del Ministero del Tesoro 5 agosto 1991 n. 387 (il comma 3 dell’art. 3 legge 26.07.1988 n. 291 dispone che “La commissione medica superiore e di invalidità civile e le commissioni mediche periferiche per le pensioni di guerra e di invalidità civile, sono di volta in volta integrate con un sanitario in rappresentanza, ciascuno, dell’Unione italiana ciechi, dell’Ente nazionale per la protezione e l’assistenza ai sordomuti, dell’Associazione nazionale dei mutilati ed invalidi civili e dell’Associazione nazionale famiglie dei fanciulli ed adulti subnormali, ogni qualvolta devono pronunciarsi su invalidi appartenenti alle rispettive categorie”; l’art. 6 comma 3 del decreto del Ministero del Tesoro 5 agosto 1991 n. 387 prevede che: “La commissione medica superiore e di invalidità civile e le commissioni mediche periferiche per le pensioni di guerra e di invalidità civile, sono di volta in volta integrate con un sanitario in rappresentanza, ciascuno, dell’Unione italiana ciechi, dell’Ente nazionale per la protezione e l’assistenza ai sordomuti, dell’Associazione nazionale dei mutilati ed invalidi civili e dell’Associazione nazionale famiglie dei fanciulli ed adulti subnormali, ogni qualvolta devono pronunciarsi su invalidi appartenenti alle rispettive categorie”).

Tali organi, che possiedono, tra l’altro, la competenza generale alla verifica del possesso dei requisiti sanitari prescritti per usufruire dei trattamenti economici di invalidità civile (comma 3 bis dell’art. 4 del decreto legge 20.06.1996 n. 323, conv. in l. 8 agosto 1996, n. 425,, a norma del quale “La permanenza nei beneficiari del possesso dei requisiti sanitari prescritti per usufruire dei trattamenti economici di invalidità civile viene accertata con verbale emesso dai medici appartenenti alla commissione medica superiore di invalidità civile o alle commissioni mediche periferiche per le pensioni di guerra e di invalidità civile”) e che, in tale veste, sono transitati alle dipendenze dell’INPS per effetto del trasferimento delle competenze dallo Stato operato ex art. 10 del decreto legge 30 settembre 2005 n. 203 convertito in legge 2 dicembre 2005, n. 248 (che, a sua volta, ha confermato espressamente, al comma 2, la partecipazione nelle commissioni mediche di verifica dei medici nominati in rappresentanza dell’Associazione nazionale mutilati e invalidi civili, dell’Unione italiana dei ciechi e dell’Ente nazionale per la protezione e l’assistenza dei sordomuti) sono competenti anche ad attuare il piano straordinario di controllo di cui all’art. 80 del DL 112/08 conv. in l. 113/2008, in quanto, considerate le loro specificità, sono stati individuati a tale scopo dal DM attuativo del 29.01.2009 (il quale dispone all’art. 1 comma 3, che la permanenza nei beneficiari del possesso dei requisiti sanitari prescritti per usufruire dei trattamenti economici di invalidità civile, cecità civile e sordità civile, viene accertata dalla Commissione Medica Superiore, ovvero, su delega di questa, dalle Commissioni Mediche di verifica provinciali di invalidità civile istituite presso l’INPS).

In materia di composizione e disciplina degli organi della PA, dunque, e secondo il principio di tipicità, va ritenuto che se è la legge ad individuare direttamente il soggetto che deve partecipare alle funzioni di un determinato organo amministrativo, senza prevedere alcuna condizione a tale partecipazione, né altri adempimenti aventi natura discrezionale a beneficio della PA presso la quale è costituito l’organo, il soggetto individuato ha un vero e proprio “diritto” di partecipare a tutte quelle attività dell’organo che presuppongono la sua presenza e l’Amministrazione titolare della funzione è in una posizione di dovere, ossia di obbligo di garantire l’esercizio del diritto, tenuta, in tale veste, a dare esecuzione al precetto normativo con atti vincolati (dovendosi qualificare come tali gli atti di nomina dei soggetti indicati dall’Associazione avente titolo); mentre, laddove la legge demandi alla PA la scelta di organismi da cooptare nel funzionamento di un determinato organo, prevedendo modalità e criteri per la selezione di questi ultimi, allora essa regola l’esercizio del potere che è all’uopo costituito in capo alla PA e la posizione degli aspiranti alla partecipazione è di interesse legittimo.

La fattispecie all’odierno esame del Collegio, rientra, palesemente, nella prima delle due ipotesi appena considerate, e dunque per tale ragione non si può che riconoscere alla pretesa della odierna ricorrente natura di diritto soggettivo, così come, peraltro, confermato anche dalla lettera della legge e dalla qualificazione sostanziale della domanda di parte ricorrente.

Sotto il primo profilo, nelle norme in esame il legislatore utilizza il verbo all’indicativo, conferendo alla norma un evidente effetto immediatamente precettivo e cogente.

Sotto il secondo aspetto, depone in favore della qualificazione in termini di diritto soggettivo della pretesa azionata l’analisi sostanziale della domanda introdotta in giudizio, posto che la “res dubia” sostanziale, derivante sia dal petitum che dalla causa petendi e dalle difese ed eccezioni di parte resistente, è di accertare il contenuto ed i limiti del rapporto costituito ex lege tra ANMIC ed INPS: ossia se, in assenza di una qualsiasi previsione circa la composizione delle commissioni di controllo nella specifica disciplina del piano straordinario, queste ultime devono o meno essere integrate dall’ANMIC, il che equivale, in altri termini, a controvertere su quali siano i limiti effettivi della facoltà di integrazione riconosciuta all’ANMIC dalla legge (se, cioè, essa si estenda a qualsiasi attività delle predette commissioni, comprese quelle di cui al citato art. 80, o si eserciti solo in relazione alle attività “ordinarie”).

A tale proposito, invero, si osserva che la domanda di parte ricorrente, volta all’”annullamento” delle commissioni implicherebbe, se accolta, non già l’effetto di obbligare l’INPS alla riedizione del potere, ma, in via immediata e diretta, il riconoscimento del bene della vita desiderato, “sub specie” di ordine di integrazione rivolto all’INPS da parte del giudice (che, non a caso, è espressamente richiesto dalla ricorrente, con evidente conferma, ancora una volta, della inscindibile unitarietà della fattispecie dedotta e della conseguente necessaria attrazione della cognizione sulla domanda di annullamento alla giurisdizione del giudice ordinario che è competente, ex lege, a conoscere della domanda di condanna all’integrazione delle commissioni da parte dell’INPS, in quanto risarcimento in forma specifica volto al ripristino della discriminazione operata dal comportamento della PA).

Per tutte queste ragioni, dunque, va declinata la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda in esame, in favore del giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 59 della l. 69/2009.

La particolarità della fattispecie ed il particolare valore sociale della controversia costituiscono eque ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, dichiara improcedibile il regolamento di competenza proposto nel giudizio in epigrafe e dichiara il difetto di giurisdizione sulla domanda proposta con il ricorso e con i motivi aggiunti, declinandola in favore del giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 59 della l. 69/2009.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa e manda alla segreteria giurisdizionale di comunicarne copia alle parti.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Vitellio, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/12/2009

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 30/12/2009 n.1373 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Lotti
Campiglia (avv. Manni) c. Ministero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

promozione per merito straordinario ispettori di Polizia non è ricollegabile soltanto alla pericolosità della situazione affrontata

Polizia di Stato – Ispettori – Promozione alla qualifica superiore per merito straordinario – Condizioni – Non sufficienza mera pericolosità situazione affrontata – Discrezionalità tecnica P.A.

La promozione alla qualifica superiore degli ispettori per merito straordinario non è correlata alla pericolosità della situazione affrontata, ma ad episodi di straordinaria rilevanza in cui il dipendente compia atti che esulano dai doveri d’istituto, dimostrando il possesso di risorse personali e professionali fuori dal comune. La valutazione della P.A. rientra nel campo della discrezionalità tecnica.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1358-01, proposto da
Campiglia Gabriele, rappresentato e difeso dall’ avv. Stefano Manni ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Torino, Via Palmieri n. 57,

contro

il Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’ Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, presso la quale domicilia, in corso Stati Uniti n. 45,

per l’annullamento
1. del provvedimento in data 18/4/2000, comunicato il 26/6/2004, con il quale la Commissione Centrale per le Ricompense agli appartenenti ai ruoli della Polizia di Stato costituita ai sensi dell’art. 75 sexies D.P.R. 7/6/99 n. 247 presso il Ministero dell’Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, Direzione Centrale del Personale, a seguito di proposta della Questura di Torino trasmessa con nota Cat. R. 15/PERS/2/2000 del 7/1/2000, ha deliberato di rivolgere un encomio al vice ispettore (ora ispettore) della Polizia di Stato Gabriele Campiglia in relazione ai fatti avvenuti in Torino via La Salle 5, il 27/7/99;
2. della proposta di ricompensa del Questore di Torino, prot. Cat. R. 15/PERS/2/2000 in data 7/1/2000;
3. della segnalazione di merito in data 21/10/99 del Dirigente del Commissariato di P.S. Dora Vanchiglia 3° Polo;
4. di tutti gli atti antecedenti, preordinati o comunque connessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore il dott. Paolo Lotti;

Uditi, alla pubblica udienza del 22 marzo 2007, per la parte ricorrente l’avv. Villavecchia su delega dell’avv. Manni e, per l’Amministrazione, l’avv. Carotenuto.

FATTO

Con il ricorso in oggetto, si narra che, a seguito di segnalazione di merito 21/10/99 indirizzata al Questore di Torino dal Dirigente del Commissariato di P.S. Dora Vanchiglia 3° Polo, con comunicazione 7/1/00 Cat. R. 15/Pers. nr. 2/2000 (doc. 4 ricorrente), il Questore di Torino proponeva al competente ufficio del Ministero dell’Interno il riconoscimento di un encomio solenne al ricorrente stesso in relazione ad un fatto accaduto durante un’operazione sul campo.

Nella seduta del 18/4/00 la Commissione per l’attribuzione delle ricompense agli appartenenti ai ruoli della Polizia di Stato deliberava di rivolgere al Campiglia un semplice encomio.
In data 26/6/01 veniva consegnato al Campiglia l’attestato di encomio, recante la suddetta motivazione: “evidenziando abilità professionale e determinazione operativa espletava un’operazione di polizia giudiziaria che si concludeva con l’arresto di un cittadino extracomunitario responsabile di strage e tentato omicidio”.
Tale provvedimento, con gli altri in epigrafe indicati vengono ritenuti illegittimi e impugnati, per i seguenti motivi:
1. Violazione di legge: violazione e falsa applicazione artt. 73 e 74 DPR 7/6/99 n. 247; violazione e falsa applicazione dell’art. 73 DPR 24/4/82 n. 335. Eccesso di potere: carenza assoluta di motivazione su un punto essenziale; contraddittorietà; travisamento dei fatti; ciò in quanto l’art. 70 DPR 247/99 stabilisce che le ricompense al personale di P.S. per meriti straordinari e speciali sono la promozione per merito straordinario e l’encomio solenne e che le ricompense per lodevole comportamento sono invece l’encomio, la lode, il premio in denaro ed il compiacimento. Queste ricompense sono attribuite “in relazione ad uno specifico evento, per comportamenti caratterizzati da eccezionalità e specialità” , tenendo conto della qualifica rivestita e delle funzioni esercitate, del risultato conseguito, e delle particolari condizioni di tempo e di luogo nelle quali si è svolta l’attività (art. 72 DPR 247/99). L’avere corso un “grave pericolo di vita per tutelare la sicurezza e l’incolumità pubblica” costituirebbe, quindi, il presupposto della sola promozione per merito straordinario e non anche dell’encomio solenne né dell’encomio, che hanno altri presupposti completamente diversi, consistenti nell’intensità del contributo (“determinante” per l’encomio solenne, “rilevante” per l’encomio) dato al buon esito di un’operazione, nella maggiore o minore importanza dell’operazione stessa.
Nella fattispecie, secondo il ricorrente, la narrazione dei fatti contenuta nella segnalazione di merito 21/10/99 e nella scheda ad essa allegata (docc. 2-3 ricorso), nonché nella proposta di ricompensa 7/1/00 evidenzierebbe che il ricorrente ha operato a tutela della sicurezza ed incolumità pubblica, messe a rischio sia dall’incendio appiccato dall’Atanda all’appartamento al quarto piano dell’edificio di via La Salle 5, sia dal pericolo di esplosione delle bombole GPL a contatto con le fiamme, rischiando in almeno due occasioni la propria vita.
In subordine, il ricorrente osserva che i provvedimenti impugnati sono illegittimi sotto il profilo dell’eccesso di potere per totale carenza di motivazione su un punto essenziale (con conseguente violazione dell’art. 3 l. 7/8/90 n. 241), per contraddittorietà della motivazione, e per travisamento dei fatti;
2. Eccesso di potere: travisamento dei fatti; contraddittorietà e/o incongruità della motivazione.
Si costituiva l’Amministrazione chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza del 22 marzo 2007 il ricorso veniva posto in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che il ricorso sia infondato.

Dalla documentazione prodotta emerge, infatti, la legittimità dell’operato dell’Amministrazione.
Infatti, la promozione per merito straordinario alla qualifica superiore degli appartenenti al ruolo degli ispettori della Polizia di Stato è disciplinata dagli artt. 73 e 75 del D.P.R. 24.4.1982 n. 335.
L ‘art. 73, in particolare, dispone che tale promozione «può essere conferita anche per merito straordinario agli ispettori, i quali, nell’esercizio delle loro funzioni abbiano compiuto operazioni di servizio di particolare importanza, dando prova di eccezionale capacità o abbiano corso grave pericolo di vita per tutelare la sicurezza e l’incolumità pubblica dimostrando di possedere le qualità necessarie per bene adempiere le funzioni della qualifica superiore».
A norma del successivo art. 75, la proposta di promozione deve essere formulata dal Questore della provincia in cui sono avvenuti i fatti, e su detta proposta decide il Capo della Polizia previo parere della commissione per il personale del ruolo degli ispettori della Polizia di Stato di cui al precedente art. 69.
Per quel che qui interessa, l’art, 68 del D.P.R. 782/85, nel confermare espressamente (al 2° comma) che «La promozione alla qualifica superiore per merito straordinario è conferita ai sensi degli artt. 71 e ss. del D.P.R. 335/82″ e nel soggiungere (al 3° comma) che la relativa “proposta, formulata ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. 335/82, per il personale in servizio presso gli uffici periferici, viene inoltrata dal questore, che ne informa il prefetto”, statuisce altresì (al 4° comma) che detta “proposta viene sottoposta al preventivo esame della commissione di cui al seguente art. 74 (“Commissione per le ricompense”) e successivamente inoltrata agli organi di cui agli artt. 68 e 69 del decreto del Presidente della Repubblica 24 aprile 1982, n. 335».
Dall’esame delle disposizioni di cui ai D.P.R. 335/82 e 782/85 sopra richiamate, si desume con chiarezza che la promozione per merito straordinario non si ricollega alla mera pericolosità della situazione affrontata (che non risulta essere stata negata dall’Amministrazione con riferimento al caso di specie), bensì ad episodi di straordinaria rilevanza, sotto il profilo sia dei risultati conseguiti, sia della dimostrazione da parte degli interessati del possesso di risorse personali e professionali fuori del comune.
Sul punto il Consiglio di Stato, con il parere n. 416/98 emesso nell’ Adunanza della I Sezione del 24.6.1998, ha ritenuto che, in linea di massima, non possano rientrare nella fattispecie del merito straordinario tutti quei casi in cui il dipendente della Polizia di Stato, pur trovandosi in situazione di pericolo, compia atti che non esulano dai doveri d’istituto.
Prosegue il citato parere sottolineando che più delicato è il giudizio che compete all’Amministrazione a fronte delle situazioni in cui il comportamento del dipendente sicuramente evidenzia professionalità, sprezzo del pericolo e spirito di abnegazione.
Infatti, in tali casi compete all’Amministrazione di valutare, con l’ausilio dei competenti organi consultivi, se le qualità personali e professionali dimostrate dall’interessato abbiano attinto quei livelli di eccezione alla cui sussistenza il legislatore subordina la concessione del beneficio in questione.
Come è evidente, peraltro, la relativa valutazione non può che spettare agli organi amministrativi cui la legge commette il relativo e discrezionale potere di apprezzamento.
L’attività posta in essere dall’amministrazione al fine di concedere la promozione alla qualifica superiore per merito straordinario, quindi, ha natura discrezionale, sub specie di discrezionalità tecnica, e, in quanto tale, è sindacabile in sede di legittimità solo se, ictu oculi, risulti viziata da una manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti, nella specie non sussistenti
Pertanto, il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Le spese di lite devono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – I sezione -, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino. nella camera di consiglio del 22 marzo 2007, con l’intervento dei sigg. magistrati:
Alfredo Gomez de Ayala, Presidente;
Roberta Vigotti, Consigliere;
Paolo Lotti, Primo referendario, estensore.

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 27 marzo 2007

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