Pres. F. Donadono, est. F. Guarracino
School Bus Service s.r.l. (Avv. Renato Labriola) c. Comune di Pompei (Avv. Gennaro Barbato) c. Buonotourist s.r.l. (Avv. Lodovico Visone)

sulle disposizioni giuridiche in materia di garanzie nelle procedure negoziate ex art. 125, comma XI, D.Lgs. 163/06

Contratti della P.A. – Gara di appalto – Affidamento di servizio scolastico – Procedura negoziata ex art. 125, comma XI, D.Lgs. 163/06 – Disciplina giuridica – D.P.R. 384/01 – Polizza fideiussoria – Obbligo – Non sussiste – Ragioni

È legittimo il bando di gara per l’affidamento di un servizio (nella specie concessione di trasporto scolastico) da concedere con procedimento negoziato ex art. 125, comma XI, D.Lgs. 163/06 che non prevede l’allegazione all’offerta economica della polizza fideiussoria ex art. 75 del medesimo codice sugli appalti pubblici dal momento che tale tipo di procedimento ha valenza di una procedura di cottimo fiduciario, che, nelle more dell’emanazione del regolamento di esecuzione ed attuazione del codice dei contratti pubblici, chiamato a disciplinare anche i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia (art. 125, comma. XIV, D.Lgs. 163/06), resta soggetto alla disciplina dettata dal D.P.R. 20 agosto 2001, n. 384, il quale rimette alla discrezionalità della P.A. l’obbligo di allegare la polizza fideiussoria nelle procedure ex art. 125, comma XI, D.Lgs. 163/06.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 6613 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

School Bus Service s.r.l., in persona dell’ amministratore unico e legale rappresentante Casillo Salvatore, rappresentata e difesa dall’avv. Renato Labriola, con il quale elettivamente domiciliano in Napoli alla via Depretis 78 presso l’avv. Francesco Landolfi;

Comune di Pompei, in persona del sindaco pro tempore avv. Claudio D’Alessio, rappresentato e difeso dall’avv. Gennaro Barbato, presso cui domicilia in Napoli, Piazza G. Bovio n. 8 presso lo studio Ricciardelli;

Buonotourist s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., dr. Gerardo Buonocore, rappresentata e difesa dall’avv. Lodovico Visone, con il quale elettivamente domicilia presso lo studio dell’avv. Bruno Ricciardelli, in Napoli, P.zza G. Bovio, n. 8;

Quanto al ricorso introduttivo:

della determinazione del Dirigente del VII Settore n. 421 del 22.09.2009, registrata al Registro Generale delle Determinazioni in pari data col n. 1411, di aggiudicazione provvisoria del servizio di trasporto scolastico di circa 144 alunni di scuola elementare in favore della ditta Buonotourist s.r.l.;

del verbale di gara del 7 settembre 2009; del verbale di gara del 10 settembre 2009; del verbale di gara del 15 settembre 2009; di ogni altro atto ad esso collegato, connesso, preordinato e conseguente.

Quanto al ricorso per motivi aggiunti:

della determinazione n. 5064 del 23.11.2009, del Settore VII — Servizio Scuola del Comune di Pompei, di aggiudicazione definitiva del servizio; del contratto stipulato tra il Comune di Pompei e la Buonotourist s.r.l; di ogni altro atto ad esso collegato, connesso, preordinato e conseguente.

Nonché per il risarcimento del danno in forma specifica o, in via gradata, per equivalente.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pompei e della Buonoturist S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2010 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 20 novembre e depositato il 2 dicembre 2009, la School Bus Service s.r.l., avendo partecipato ad una procedura negoziata indetta dal Comune di Pompei per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico degli alunni di scuola elementare dei plessi “S. D’Acquisto” e “Villa dei Misteri”, ha impugnato la determinazione n. 421 del 22 settembre 2009 del Dirigente del VII Settore del Comune di Pompei di aggiudicazione provvisoria della procedura alla ditta Buonotourist s.r.l. per ottenerne l’annullamento, previa sospensione cautelare, con risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso il Comune di Pompei e la Buonotourist s.r.l., eccependo la tardività e l’infondatezza del gravame,

Alla camera di consiglio del 16 dicembre 2009 la causa è stata cancellata dal ruolo delle istanze cautelari.

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 22 e depositato il 25 gennaio 2010, la ricorrente ha altresì impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva ed il contratto stipulato tra la ditta aggiudicataria e l’amministrazione.

Le parti hanno prodotto scritti difensivi.

Alla pubblica udienza del 12 maggio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Si duole la ricorrente che, nel corso della procedura di affidamento in questione, alla quale hanno partecipato soltanto due ditte, l’altra concorrente Buonotourist s.r.l. non sia stata esclusa dalla gara.

Vanno preliminarmente disattese le eccezioni di tardività del gravame.

Una prima eccezione in tal senso è stata sollevata dal Comune di Pompei, secondo cui, trattandosi di una procedura con due soli concorrenti, l’omessa esclusione della ditta controinteressata sarebbe stata immediatamente lesiva degli interessi della società ricorrente, che rimasta sola in gara sarebbe divenuta automaticamente aggiudicataria.

L’assunto va disatteso, poiché è solo col provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Buonoturist che è stato definitivamente precluso alla ricorrente l’affidamento del servizio.

Per analoga ragione, poiché l’aggiudicazione definitiva non è mai atto interamente confermativo ed esecutivo, conseguendo ad una nuova e distinta valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze inerenti al procedimento, va respinta anche l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla ditta controinteressata con riferimento alla data della aggiudicazione provvisoria.

Venendo al merito della vicenda, secondo la ricorrente la Buonoturist sarebbe incorsa in due cause di esclusione: la prima, per aver omesso di allegare all’offerta l’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia per l’esecuzione del contratto qualora fosse risultata affidataria, richiesta a pena di esclusione dal comma 8 dell’art. 75 del d.lgs. 163/06, che in quanto norma imperativa integrerebbe ex lege il contenuto del bando, il quale si limitava a richiedere il solo versamento della cauzione provvisoria; la seconda, per aver fornito una dichiarazione incompleta ex art. 38 co. 1 lett. b) e c), del d.lgs. 163/06, con particolare riferimento alla figura del direttore tecnico in carica e di quelli cessati nell’ultimo triennio.

Il ricorso non merita accoglimento.

La procedura è stata espressamente indetta dal Comune di Pompei ai sensi dell’art. 125, co. 11, del d.lgs. 163/06 per l’affidamento del servizio mediante procedura negoziata con il criterio dell’offerta economicamente più bassa.

Si verte, dunque, di una procedura di cottimo fiduciario, che, nelle more dell’emanazione del regolamento di esecuzione ed attuazione del codice dei contratti pubblici, chiamato a disciplinare anche i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia (art. 125, co. 14, d.lgs. 163/06), resta soggetto alla disciplina dettata dal decreto del Presidente della Repubblica 20 agosto 2001, n. 384, nei limiti di compatibilità con le disposizioni dello stesso codice (art. 253, co. 22 lett. b, d.lgs. 163/06).

Il richiamato D.P.R. 384/01 norma lo svolgimento della procedura, stabilendo che «per l’esecuzione a cottimo fiduciario le amministrazioni richiedono almeno cinque preventivi redatti secondo le indicazioni contenute nella lettera d’invito. Quest’ultima di norma contiene: l’oggetto della prestazione, le eventuali garanzie, le caratteristiche tecniche, la qualità e le modalità di esecuzione, i prezzi, le modalità di pagamento nonché la dichiarazione di assoggettarsi alle condizioni e penalità previste e di uniformarsi alle vigenti disposizioni» (art. 5, co. 1).

La prescrizione di garanzie è, dunque, eventuale e rimessa alla decisione della stazione appaltante («la lettera di invito …. contiene …. le eventuali garanzie …»).

Ciò non contrasta col predetto limite di compatibilità con le disposizioni del codice, attesa la natura meramente suppletiva che le disposizioni contenute nella parte II del d.lgs. 163/06 (tra cui l’art. 75 sulle garanzie a corredo dell’offerta) assumono nel caso di contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria (art. 121, co. 1, d.lgs. 163/06).

Nel caso in esame, la lettera di invito (pag. 4, lett. B) ed il capitolato speciale di appalto (art. 6) si limitavano a prescrivere la prestazione della cauzione provvisoria e non richiedevano anche che le imprese concorrenti producessero l’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto.

Segue da ciò l’infondatezza del primo profilo di censura.

Quanto al secondo profilo di doglianza, in base all’art. 125, co. 12, del d.lgs. 163/06 l’affidatario di lavori, servizi, forniture in economia deve essere in possesso dei requisiti di idoneità morale prescritti per prestazioni di pari importo affidate con le procedure ordinarie di scelta del contraente.

Nel caso delle società a responsabilità limitata, quale appunto l’aggiudicataria Buonoturist, l’art. 38 del d.lgs. 163/06 prescrive che le dichiarazioni di cui alle lettere b) e c) – che la ricorrente assume violate – siano rese dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza e dal direttore tecnico.

La lettera di invito richiedeva che i concorrenti rendessero una dichiarazione sostitutiva di certificazione con cui attestassero, tra l’altro, «di non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/06», precisando che la dichiarazione andava estesa a tutti i soci, in caso di società in nome collettivo, a tutti gli accomandatari, nel caso di società in accomandita semplice, ed a tutti gli amministratori muniti di potere di rappresentanza, senza far menzione dei direttori tecnici.

In tanto, tuttavia, può pretendersi che le imprese concorrenti rendano le prescritte dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. 163/06 anche per i direttori tecnici, in carica ovvero cessati nel triennio, in quanto tale posizione figuri nel loro organigramma aziendale. Senonché, la ditta controinteressata ha contestato che per la tipologia di servizi oggetto dell’appalto fosse necessario essere muniti di un direttore tecnico, e la ricorrente non ha neppure affermato, ad esempio in base a risultanze di certificazioni camerali, che la Buonoturist abbia od avesse avuto in passato un direttore tecnico, finendo in tal modo per formulare una censura di natura ipotetica.

La censura, perciò, non può avere positivo seguito.

Per tali ragioni, il ricorso, integrato dai motivi aggiunti, deve essere respinto, siccome infondato.

Del pari va disattesa la pretesa risarcitoria, non essendo dimostrata l’ingiustizia del danno lamentato dalla ricorrente.

La novità delle questioni giustifica, tuttavia, la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, sezione prima, respinge il ricorso in epigrafe (n. 6613/09). —

Spese compensate. —

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Fabio Donadono, Presidente FF

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

Michele Buonauro, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/06/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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