A.Pozzi, Pres. B. Massari, Est.

Sulla libertà di concorrenza quale principio cardine dell’attività contrattuale della P.A. e sulla necessità che esso non sia oltremodo limitato da specifiche tecniche eccessivamente dettagliate

Contratti della Pubblica Amministrazione – Svolgimento della gara – Specifiche tecniche – Non possono essere restrittive della concorrenza – Caratteristiche del prodotto in grado di consentire una funzionalità equivalente – Ammissibilità – Valutazione di equivalenza – Espressione di discrezionalità tecnica della P.A. – Limiti al sindacato dal G.A. –  Fattispecie

N. 01370/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02082/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2082 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
B. Braun Milano S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Bertini C.F. BRTFNC74A27D612T, Michele Maria Mancini C.F. MNCMHL68R18F205U, con domicilio eletto presso Francesco Bertini in Firenze, Via Lorenzo il Magnifico 83;
contro
ESTAR – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Gaetano Viciconte C.F. VCCGTN59L10L353E, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, viale G. Mazzini N. 60;
E.S.T.A.V. Centro, Asl 10 – Firenze, Azienda Ospedaliera-Universitaria Meyer, Azienda Ospedaliero Universitaria Careggi, Asl 3 – Pistoia, Asl 4 – Prato, Asl 11 – Empoli, Regione Toscana non costituiti in giudizio;
nei confronti di
Nacatur International Import Export S.r.l. non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– della Determinazione Dirigenziale n. 1488 in data 24 novembre 2015, comunicata con nota in data 25 novembre 2015 prot. 61300, nella parte in cui è stata disposta l’aggiudicazione in via definitiva a favore della Nacatur International Import Export s.r.l
– di tutti i Verbali di gara e di tutte le operazioni della Commissione di gara e, segnatamente, del Verbale in data 14 settembre 2015, nella parte in cui individuano l’impresa Nacatur International Import Export s.r.l provvisoriamente aggiudicataria del
nonche’, per gli stessi motivi e negli stessi limiti, delle Schede di attribuzione del punteggio complessivo;
– del Verbale conclusivo dei lavori della Commissione giudicatrice in data 25 giugno 2015 e di tutte le operazioni della Commissione giudicatrice, nonché’ di tutti gli atti in precedenza indicati, nella parte in cui non dispongono l’esclusione dell’offert
– della nota in data 5 ottobre 2015, prot. n. 52194, con la quale l’ESTAR confermava i giudizi espressi per il Lotto n. 23 sul prodotto della Nacatur International Import Export s.r.l;
nonché, con motivi aggiunti depositati il 25.5.2016, per l’annullamento:
– di tutti gli atti e i provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo, nonché del Verbale di gara in data 14.4.2016, depositato dall’amministrazione resistente in data 5.5.2016;
– di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e/o conseguente, di data e contenuto non noti alla ricorrente;
– e per la declaratoria del diritto della ricorrente al conseguimento dell’aggiudicazione e dell’inefficacia dell’eventuale contratto medio tempore stipulato;
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2016 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con bando spedito all’Ufficio pubblicazioni della GUCE in data 26 settembre 2014, l’ESTAV Centro indiceva procedura aperta per la fornitura di deflussori e filtri per servizi trasfusionali occorrenti alle Aziende Sanitarie ed Ospedaliero-Universitarie dell’Area Vasta Centro per un periodo di 36 mesi, con opzione di rinnovo per 12 mesi, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’assegnazione di 50 punti alla qualità e 50 punti al prezzo.
Il Capitolato Tecnico indicava le specifiche tecniche dei prodotti richiesti e, per quanto di interesse, per il lotto n. 23 avente ad oggetto la fornitura di “Deflussore con sistema di stop automatico”, venivano indicate le seguenti caratteristiche: il sistema di stop automatico non deve consentire il completo svuotamento della linea; deve essere dotato di sistema anti gocciolamento durante la preparazione della soluzione da infondere; deve essere dotato di filtro antibatterico di 1,2 micron.
La ricorrente presentava la sua offerta così come la ditta Nacatur International Import Export S.r.l.
Nella seduta pubblica del 14 settembre 2015, la Commissione, preso atto delle risultanze delle verifiche tecniche e delle conseguenti valutazioni qualitative delle offerte, procedeva all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, individuando l’impresa Nacatur quale aggiudicataria del lotto n. 23.
Nell’occasione il procuratore della ricorrente, presente al seggio, evidenziava la non corrispondenza alle specifiche tecniche capitolari dell’offerta della Nacatur relativa al Lotto 23, ma la stazione appaltante, dopo aver confermato i giudizi espressi dalla commissione, con nota del 25 novembre 2015 comunicava il provvedimento dirigenziale di aggiudicazione definitiva.
Avverso tale atto proponeva ricorso la società in intestazione chiedendone l’annullamento previa sospensione e deducendo:
– Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 2, 11, 68, 83 e 84 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 7 e segg. della l. n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006
Si costituiva in giudizio ESTAR – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, succeduta ex lege a ESTAV Centro, opponendosi all’accoglimento del gravame.
Nella camera di consiglio del 4 maggio 2016 la domanda cautelare veniva rinunciata in vista della prospettazione di motivi aggiunti di ricorso.
A seguito della presentazione del ricorso la commissione di gara, in data 14 aprile 2016, si riuniva nuovamente e, alla luce delle censure prospettate, esaminava ulteriormente la scheda tecnica e un campione del prodotto offerto da Nacatur confermando con il verbale contestualmente redatto, le determinazioni precedentemente assunte.
Con motivi aggiunti Braun Milano S.p.A., contestava anche tale provvedimento deducendo ed articolando ulteriormente le censure già avanzate con l’atto introduttivo del giudizio.
Alla pubblica udienza del 22 giugno 2016, dopo il deposito di memorie e repliche, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
DIRITTO
Viene impugnato il provvedimento, in epigrafe precisato, con cui ESTAV Centro ha aggiudicato favore della Nacatur International Import Export s.r.l. il lotto n. 23 della gara per fornitura di deflussori e filtri per servizi trasfusionali per il fabbisogno delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliero-Universitarie dell’Area Vasta Centro, per un periodo di 36 mesi.
Entrambe le parti si danno cura di precisare in premessa che il deflussore costituisce un dispositivo medico composto da un tubo di materiale plastico che permette la somministrazione di un dato farmaco o soluzione al paziente. Il deflussore viene collegato, da un lato, al flacone o alla sacca contenente il farmaco e, dall’altro, si connette ad un accesso venoso del paziente.
Il deflussore è composto da 5 parti: la baionetta (una piccola punta con la quale si perfora l’apposita chiusura del flacone contenente la soluzione da infondere); la camera di gocciolamento con la quale si osserva la discesa del liquido, per verificare il corretto funzionamento del dispositivo; il tubo di deflusso, attraverso il quale scorre la soluzione da somministrare al paziente; il morsetto, un piccolo dispositivo per regolare il passaggio del liquido e quindi a diminuire o ad aumentarne il flusso, solitamente con forma di una piccola rotellina; il connettore, alla cui estremità si collega il terminale dell’accesso venoso del paziente.
Come anticipato in narrativa, il lotto n. 23 richiedeva la fornitura di un deflussore che – oltre a non permettere il completo svuotamento della linea, cioè in grado di interrompere automaticamente il flusso quando il farmaco sia terminato – fosse “dotato di sistema anti gocciolamento durante la preparazione della soluzione da infondere” finalizzato ad evitare dispersioni del liquido e ad impedire di iniettare nella vena del paziente anche l’aria contenuta nel tubo di plastica.
L’evoluzione tecnica nel campo dei deflussori ha sviluppato dei sistemi per evitare il gocciolamento del prodotto; effetto reso possibile dall’aggiunta lungo la linea di un cappuccio con filtro antibatterico e idro-oleofobico, con cui viene eliminata l’aria dal tubo di plastica senza alcun versamento di fluido.
Ad avviso della ricorrente, che supporta la sua affermazione con una consulenza tecnica, il prodotto offerto dalla Nacatur non sarebbe dotato di alcun sistema anti gocciolamento.
Tanto sarebbe agevolmente deducibile dalla stessa Scheda Tecnica del prodotto e dalla Scheda tipo informativa del prodotto offerto da Nacatur (in cui si afferma: “far defluire il liquido ed eliminare l’aria interna al dispositivo“, nonché “accertarsi che all’interno non vi siano bolle d’aria residue”) e ciò spiegherebbe anche il prezzo offerto dalla medesima, inferiore di circa il 74% rispetto alla media dei prezzi offerti, ma in linea con i costi dei deflussori tradizionali.
Le conclusioni cui intenderebbe pervenire la ricorrente non appaiono condivisibili.
Giova rammentare che, ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006, principio cardine di tutta l’attività contrattuale della p.a. è costituito dal rispetto dei principi di libera concorrenza; principio, questo, il cui corollario, espresso anche dall’art. 68 comma 2, del citato decreto, comporta che le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza, e il concreto esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto (Cons. Stato, sez. IV, 24 novembre 2014 n. 5811).
In particolare, il comma 4 dell’art. 68, citato stabilisce che i documenti di gara devono dettagliatamente indicare le specifiche tecniche richieste, senza però individuare una specifica fabbricazione o provenienza, al fine di evitare un’ingiustificata restrizione della rosa dei partecipanti, con nocumento all’interesse pubblico sotteso alla più ampia partecipazione alla stessa. E ciò vale anche nell’ipotesi di mancata previsione di una specifica clausola in tal senso, dovendo in tal caso fare ricorso al concetto di equivalenza, per cui il bando deve comunque reputarsi eterointegrato sul punto, con la conseguenza di non potersi escludere l’offerta che sia idonea a garantire la medesima funzione del bene oggetto della procedura di acquisto (T.A.R. Campania, sez. V, 29 aprile 2015 n. 2435, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 9 gennaio 2014 n. 62).
Per altro verso va osservato che la valutazione dell’equivalenza di un prodotto costituisce espressione di discrezionalità tecnica dell’Amministrazione e può essere sindacato dal giudice amministrativo nella misura in cui si riveli manifestamente illogica, contraddittoria o irrazionale, essendo necessario verificare, attraverso qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte corrispondano in maniera equivalente ai requisiti richiesti dalle specifiche tecniche (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 21 gennaio 2014 n. 16; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 15 febbraio 2013, n. 337).
Orbene, dall’esame delle specifiche tecniche del prodotto precisate nel capitolato speciale emerge che caratteristiche essenziali del prodotto richieste sono, come già fatto cenno: sistema di stop automatico che non consenta il completo svuotamento della linea; sistema anti gocciolamento durante la preparazione della soluzione da infondere; filtro antibatterico di 1,2 micron.
Non sono, dunque, rilevanti altre caratteristiche del prodotto e neppure che questo sia dotato del cosiddetto sistema “Luer Lock” (come invece è richiesto per altri lotti, ad esempio il lotti 1, 2 e 3) di cui sono forniti i deflussori offerti dalla ricorrente.
La commissione, al fine di valutare la conformità dell’offerta al capitolato di gara, doveva perciò verificare unicamente che il prodotto fosse dotato delle caratteristiche sopra riportate come in effetti ha fatto rigorosamente escludendo, in taluni casi, offerte non conformi, tra cui ad esempio, per i lotti n. 16, n. 20 e n. 22, anche l’offerta Nacatur.
Dopo la prima valutazione eseguita nel corso della gara, nella seduta 14 aprile 2016, la commissione esaminava nuovamente la scheda tecnica e un campione del prodotto offerto da Nacatur per il lotto n. 23 confermando il giudizio di conformità ed il punteggio attribuito, ossia 48 punti, a fronte dei 50 (punteggio massimo) assegnato a Braun Milano.
Il dispositivo in questione, oltre che dotato di capsula Luer Lock, risulta conforme alla direttiva 93/42/CE e possiede certificazione ISO 9001, come richiesto dal capitolato, e secondo il giudizio tecnico della commissione è dotato di filtro antigocciolamento auto stoppante che impedisce alla linea lo svuotamento completo, al termine dell’infusione.
Anche le precisazioni del consulente di parte depositate il 31 maggio 2016 si limitano a ribadire in linea teorica le caratteristiche che il prodotto, così come descritto dal capitolato, dovrebbe possedere, ma non svolgono alcuna considerazione in ordine al prodotto concretamente offerto dall’aggiudicataria.
Né può aver pregio al tesi secondo cui l’assenza delle caratteristiche qualitative richieste spiegherebbe il ribasso offerto da Nacatur, posto che la stessa offerta della ricorrente (€ 29.565,00) risulta inferiore a quella di tutte le altre concorrenti e, addirittura, del 50% di quella della ditta con il minor ribasso (€ 59.320,00).
Per le considerazioni che precedono il ricorso e i motivi aggiunti successivamente depositati vanno perciò rigettati.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo liquidate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Condanna la società ricorrente al pagamento, in favore di ESTAR, delle spese di giudizio che si liquidano in € 4.000,00, oltre accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Consigliere

IL SEGRETARIO
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 19/9/2016 n.1370 proviene da Giustamm.

Pres. Torsello – Est. Poli
Romana Recapiti Group S.r.L. (Avv.ti L. Magrone Furlotti, A. Tozzi) c/ Italposte Radio Recapiti S.r.L. (Avv. A. Pallottino); Roma Capitale (Avv. A. Graziosi)

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale – Appello – Improcedibilità – Ragioni – Nuova aggiudicazione in pendenza dell’appello – Conseguenze – Istanza cautelare – Rigetto.

2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale – Nuova aggiudicazione in pendenza dell’appello – Autonoma impugnabilità – Conseguenze – Istanza cautelare – Rigetto.

1. Non va sospesa la sentenza che annulla l’aggiudicazione di una gara bandita dal Comune di Roma per l’affidamento di servizi di recapito postale, considerato che la S.A. ha deciso di non proporre appello e di procedere alla rinnovazione della procedura di evidenza pubblica escludendo la ditta appellante (originaria aggiudicataria e soccombente in primo grado) dalla gara, scorrendo la graduatoria e procedendo all’aggiudicazione provvisoria in favore di altra ditta. Infatti, l’acquiescenza della S.A. alla sentenza di primo grado impugnata e l’emanazione di provvedimenti eccedenti l’ambito degli effetti cassatori e rinnovatori comportano, a seguito dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di impresa diversa dall’originaria aggiudicataria, l’improcedibilità dell’appello avverso la sentenza di primo grado proposto dall’originaria aggiudicataria (1).

2. Non va sospesa la sentenza che annulla l’aggiudicazione di una gara bandita dal comune di Roma per l’affidamento di servizi di recapito postale, considerato che, a seguito della nuova aggiudicazione definitiva in sede di rinnovazione della procedura, la res litigiosa si sposta su tale atto impugnabile dalla ditta appellante (originaria aggiudicataria e soccombente in primo grado).

— *** —

(1) Cfr., Cons. St., Sez. V, n. 3440/2012; idem, Ad. Plen., n. 3/2003; sulla natura dell’aggiudicazione definitiva rispetto ai presupposti provvedimenti di esclusione e aggiudicazione provvisoria non legati ad essa da un rapporto di pregiudizialità caducante, si veda Cons. St., Ad. Plen., n. 31/2012.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1843 del 2014, proposto da:

Romana Recapiti Group Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Livia Magrone Furlotti e Alessandro Tozzi, con domicilio eletto presso la prima in Roma, piazza di Pietra, 26;

Italposte Radio Recapiti Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Pallottino, con domicilio eletto presso Alessandro Pallottino in Roma, via Oslavia, 12;

Roma Capitale, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Graziosi, domiciliata in Roma, via del Tempio di Giove, 21;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II – n. 2217/2014, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di recapito tramite posta ordinaria registrata e posta raccomandata semplice.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Italposte Radio Recapiti Srl e di Roma Capitale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2014 il Cons. Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Livia Magrone Furlotti, Alessandro Tozzi, Alessandro Pallottino e Antonio Graziosi;

Considerato, in ordine al fumus boni iuris, che:
a) successivamente alla pubblicazione dell’impugnata sentenza, la stazione appaltante ha deciso di non proporre appello e di procedere alla rinnovazione della procedura di evidenza pubblica escludendo, senza apporre riserve all’esito della definizione del presente giudizio, la ditta Romana Recapiti (originaria aggiudicataria soccombente in prime cure rispetto all’impugnativa proposta dalla ditta Italposte) dalla gara in oggetto, scorrendo la graduatoria e procedendo alla aggiudicazione provvisoria in favore della ditta Italposte;
b) in base alla giurisprudenza di questo Consiglio – che ha messo in luce la natura della aggiudicazione definitiva rispetto ai presupposti provvedimenti di esclusione e aggiudicazione provvisoria non legati ad essa da un rapporto di pregiudizialità caducante (cfr. ad. plen. n. 31 del 2012) – l’acquiescenza della stazione appaltante alla sentenza di primo grado impugnata dalla parte contro interessata e l’emanazione di provvedimenti eccedenti l’ambito degli effetti cassatori e rinnovatori, comporta, a seguito della emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di impresa diversa dall’originaria aggiudicataria, l’improcedibilità dell’appello proposta da quest’ultima avverso la sentenza di primo grado (cfr. in termini e fra le tante Cons. St., sez. V, n. 3440 del 2012; ad. plen., n. 3 del 2003);
c) che a seguito della emanazione della nuova aggiudicazione definitiva l’intera res litigiosa si sposta su tale atto che ben potrà essere impugnato dalla ditta Romana Recapiti;
Ritenuto, avuto riguardo al periculum in mora, che nel bilanciamento dei contrapposti interessi appare prevalente quello pubblico alla definizione del servizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta):
a) respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 1843/2014);
b) dichiara compensate le spese della fase cautelare.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Vito Poli, Consigliere, Estensore
Fulvio Rocco, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 2/4/2014 n.1370 proviene da Giustamm.

sulla legittimità dell’esclusione dalla gara dell’impresa che, in violazione del disciplinare di gara, ha redatto l’offerta senza indicare il ribasso percentuale sia in cifre che in lettere

Contratti della p.a. – Offerte di gara – Disciplinare di gara – Ribasso percentuale – Indicazione in cifre ed in lettere – A pena di esclusione – Redazione dell’offerta in modo difforme – Esclusione dalla gara – E’ legittima.

E’ legittima e doverosa l’esclusione dell’impresa che abbia redatto l’offerta in modo difforme dal disciplinare di gara che, prescrivendo l’indicazione del ribasso percentuale in cifre ed in lettere, sancisca espressamente l’esclusione in caso di violazione di tale onere formale, non essendo consentito alla commissione di gara di ammettere l’offerta difforme attraverso un’illegittima disapplicazione della lex specialis della procedura, con violazione della par condicio dei concorrenti.

N. 01370/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00182/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 182 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Informatica e Tecnologia s.r.l. e I&T Servizi s.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Fabio Tommasi, con domicilio eletto in Bari, corso De Gasperi, 320;

contro

I.R.C.C.S. Istituto Tumori “Giovanni Paolo II”, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso l’avv. Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, 8;

Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., Consis società consortile e Svimservice s.p.a., rappresentate e difese dagli avv.ti Nicolangelo Zurlo e Gaetano Zurlo, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Caggiano in Bari, via De Giosa, 79;

– della deliberazione del Direttore generale n. 3 del 5 gennaio 2010, nella parte in cui approva gli atti di gara e dispone l’aggiudicazione definitiva del servizio di informatizzazione della nuova sede (lotto n. 1) in favore dell’a.t.i. controinteressata;

– dei verbali di gara e di tutti gli altri atti della procedura;

– e per il risarcimento del danno conseguente alla mancata aggiudicazione;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive ed il ricorso incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Fabio Tommasi, Francesco Caricato e Nicolangelo Zurlo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. il 7 febbraio 2009, l’ I.R.C.C.S. Istituto Tumori “Giovanni Paolo II” ha indetto una procedura aperta per l’informatizzazione della nuova sede di Bari, da aggiudicare per lotti distinti secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di importo complessivo pari ad euro 2.400.000 per il lotto 1 e pari ad euro 3.360.000 per il lotto 2.

Oggetto di impugnativa è l’esito della procedura per il primo dei lotti messi a gara, avente ad oggetto la fornitura e la gestione quinquennale dei sistemi informativi, cui sono stati ammessi tre concorrenti e che ha visto l’a.t.i. ricorrente seconda classificata, con il punteggio totale di 78,32. Prima classificata è risultata l’a.t.i. composta da Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., Consis società consortile e Svimservice s.p.a. (odierne controinteressate), con il punteggio totale di 83,21.

Le ricorrenti chiedono l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, disposta con deliberazione del Direttore generale dell’Istituto n. 3 del 5 gennaio 2010, e deducono motivi così rubricati:

1) violazione dell’art. 8.1 del disciplinare di gara, violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio, eccesso di potere sotto molteplici profili: l’a.t.i. aggiudicataria sarebbe stata ammessa alla procedura in violazione della menzionata clausola della lex specialis, che vieta la partecipazione dei raggruppamenti temporanei i cui membri siano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti tecnico-economici di partecipazione;

2) violazione degli artt. 2.4 e 3.8 del disciplinare di gara, violazione degli artt. 1.1 e 1.3 del disciplinare tecnico, violazione della par condicio: l’a.t.i. aggiudicataria non avrebbe indicato la data di immissione sul mercato dei prodotti offerti, nonostante a tanto fosse obbligata, pena l’esclusione, dalle menzionate clausole della lex specialis;

3) violazione dell’art. 2.3 del disciplinare di gara: l’a.t.i. aggiudicataria non avrebbe siglato in ogni pagina gli allegati al disciplinare, contravvenendo all’onere sancito a pena d’esclusione dalla lex specialis;

4) violazione dell’allegato D al disciplinare di gara ed eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità: l’a.t.i. aggiudicataria non avrebbe indicato nominativamente, nell’ambito dell’autodichiarazione imposta dal bando, tutti i legali rappresentanti delle società mandanti;

5) violazione dell’art. 6.2.2 del disciplinare di gara, violazione degli artt. 46 e 86 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: la commissione di gara avrebbe ingiustamente valutato i diversi progetti tecnici, in relazione ai distinti “sottosistemi”, ed avrebbe a tal fine introdotto sub-criteri di giudizio non previsti dal bando;

6) violazione dell’art. 2.4 del disciplinare di gara, violazione degli artt. 46 e 86 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: la commissione avrebbe illegittimamente omesso di visionare gli applicativi ed i sistemi offerti dai concorrenti, disattendendo una puntuale disposizione della lex specialis;

7) in via gradata, violazione dell’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto d’istruttoria ed illogicità: la nomina dei membri esperti della commissione di gara sarebbe avvenuta in violazione della regole procedurali ed in assenza dei presupposti stabiliti dal Codice dei contratti pubblici;

8) violazione dell’art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006: la stazione appaltante non avrebbe mai comunicato alla ricorrente, seconda in graduatoria, l’esito della procedura;

9) violazione dei principi di continuità e concentrazione delle operazioni di gara: i lavori della commissione si sarebbero illegittimamente protratti per oltre tre mesi.

Si è costituito l’ I.R.C.C.S. Istituto Tumori “Giovanni Paolo II”, chiedendo il rigetto del ricorso.

Le controinteressate Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., Consis società consortile e Svimservice s.p.a., componenti dell’a.t.i. vincitrice, si sono costituite replicando ai motivi di gravame ed hanno altresì notificato ricorso incidentale, volto a contestare l’ammissione alla gara del raggruppamento ricorrente, per i seguenti motivi:

I) violazione degli artt. 11 e 75 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione della par condicio ed eccesso di potere sotto molteplici profili: l’a.t.i. ricorrente avrebbe prodotto una cauzione provvisoria difforme da quanto richiesto dall’art. 2.5 del disciplinare di gara, e cioè di durata inferiore ai 360 giorni ivi indicati e di importo dimezzato, nonostante il mancato possesso di una valida certificazione di qualità da parte della mandataria Informatica e Tecnologia s.r.l.;

II) violazione dei punti II.2.3 e III.2.2 del bando di gara, violazione dell’art. 1.2 del disciplinare di gara, violazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: la mandataria Informatica e Tecnologia s.r.l. avrebbe dichiarato un fatturato di euro 762.358,92 per il triennio 2006 – 2008 che, in realtà, sarebbe in gran parte riferibile agli anni 2004 – 2005 e non potrebbe valere ai fini dell’ammissione alla gara;

III) violazione dell’art. 2.5 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per illogicità e disparità di trattamento: l’offerta economica dell’a.t.i. aggiudicataria sarebbe priva dell’indicazione dei prezzi unitari in lettere, richiesta dalla lex specialis a pena d’esclusione.

Le società controinteressate impugnano altresì il bando di gara in parte qua, ove inteso nel senso di restringere la libertà d’impresa e la facoltà dei concorrenti di riunirsi in a.t.i. (in relazione al primo motivo del ricorso principale), deducendo in tal senso violazione dell’art. 37 del d. lgs. n. 163 del 2006.

L’istanza di sospensiva è stata respinta da questa Sezione, con ordinanza n. 240 del 15 aprile 2010.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 18 maggio 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Deve essere esaminato, in via prioritaria, il ricorso incidentale proposto dalle aggiudicatarie Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., Consis società consortile e Svimservice s.p.a.: secondo l’indirizzo interpretativo ormai prevalso, infatti, il ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura, ed indipendentemente dal numero dei partecipanti alla gara, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’Amministrazione resistente (Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011 n. 4).

2. Sono fondate le censure dedotte con il terzo motivo di ricorso incidentale dalle controinteressate, avverso l’ammissione alla gara del raggruppamento ricorrente.

Quest’ultimo ha ammesso di non aver formulato l’offerta economica in lettere e non ha impugnato la relativa clausola del disciplinare di gara, che richiedeva tale adempimento a pena d’esclusione.

Ai sensi dell’art. 2.5 del disciplinare di gara, l’offerta economica doveva “… riportare, pena esclusione, tutte le indicazioni di prezzo, in cifre e in lettere, sulla base di quanto indicato nell’allegato G”.

Nell’allegato G il corrispettivo offerto dai concorrenti era scomposto in un analitico elenco di sottovoci di spesa unitarie, per ciascuna delle quali doveva essere formulata una specifica proposta, risolvendosi così (per la componente economica) in una vera e propria offerta per prezzi unitari.

Secondo la lex specialis di gara, dunque, l’indicazione in lettere dei prezzi unitari era elemento essenziale dell’offerta economica, tesa preservarne la chiarezza per il caso di eventuali equivocità nell’indicazione dei prezzi unitari in cifre.

Secondo un principio già affermato da questa Sezione, è legittima e doverosa l’esclusione dell’impresa che abbia redatto l’offerta in modo difforme dal disciplinare di gara che, prescrivendo l’indicazione del ribasso percentuale in cifre ed in lettere, sancisca espressamente l’esclusione in caso di violazione di tale onere formale, non essendo consentito alla commissione di gara di ammettere l’offerta difforme attraverso un’illegittima disapplicazione della lex specialis della procedura, con violazione della par condicio dei concorrenti (così TAR Puglia, Bari, sez. I, 2 aprile 2003 n. 1543).

Né rileva, in senso contrario, la giurisprudenza invocata in sede di replica dalla difesa di parte ricorrente (Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2003 n. 7134; Id., sez. V, 1 marzo 2005 n. 778), che a ben vedere è riferita a fattispecie nelle quali il bando di gara, diversamente che nella procedura qui esaminata, comminava l’esclusione in termini generici ed onnicomprensivi per tutti gli adempimenti formali relativi al confezionamento dell’offerta.

Del resto, proprio nell’ottica del favor partecipationis e del superamento di prassi eccessivamente formalistiche, la giurisprudenza ha affermato che la circostanza che un concorrente, in sede di presentazione dell’offerta, abbia indicato soltanto in cifre e non anche in lettere la percentuale di ribasso, non può costituire motivo di esclusione dalla gara, laddove l’offerta economica contenga comunque la doppia indicazione, in cifre e in lettere, di tutti i singoli prezzi unitari, sì che non possa ingenerarsi alcuna incertezza sulla consistenza dell’offerta stessa (così, in termini del tutto condivisibili, Cons. Stato, sez. VI, 15 gennaio 2004 n. 106).

Ma, nel caso in esame, il raggruppamento ricorrente ha del tutto omesso di indicare i prezzi in lettere, così violando la chiara previsione del disciplinare di gara, che non è suscettibile di interpretazione diversa da quella letterale, con l’effetto che l’Amministrazione avrebbe dovuto senz’altro disporne l’esclusione.

3. In conclusione, assorbiti gli ulteriori motivi, il ricorso incidentale è fondato e va accolto.

E’ conseguentemente inammissibile, per difetto di legittimazione, il ricorso principale.

Le spese processuali, attesa la complessità ed il numero delle questioni dedotte, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– accoglie il ricorso incidentale;

– dichiara inammissibile il ricorso principale;

– compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppina Adamo, Presidente FF

Savio Picone, Referendario, Estensore

Francesco Cocomile, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/09/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 19/9/2011 n.1370 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti Est. Quadri
Tresca ( Avv. De Chiaro) c/ A.S.L. /1 ( n.c.)

sull’ammissibilità di un autorizzazione ex post nell’ambito del lavoro straordinario

Pubblico impiego – Lavoro straordinario – Retribuzione – Autorizzazione – Necessità – Sussiste – Autorizzazione ex post – Sanatoria – Ammissibilità – Condizioni

Nel pubblico impiego, il diritto al compenso per lavoro straordinario può essere riconosciuto solo in presenza di preventiva e formale autorizzazione. In circostanze straordinarie l’autorizzazione può intervenire ex post, a sanatoria, quando lo svolgimento della prestazione sia dovuto ad eccezionali ed improcrastinabili esigenze di servizio, ma comunque non può essere mai esclusa.

N. 01370/2010 REG.DEC.

N. 09729/1998 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9729 del 1998, proposto da:

Tresca Ottavio, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico De Chiaro, con domicilio eletto presso l’avv.Silvio Bozzi in Roma, corso Trieste, 88;

contro

A.S.L./1 di Benevento;



per la riforma

della sentenza del TAR CAMPANIA – NAPOLI: Sezione IV n. 03239/1997, resa tra le parti, concernente CORRESPONSIONE SOMME.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2009 il cons. Francesca Quadri ; nessuno è comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il sig. Ottavio Tresca, dipendente dell’U.S.L. n. 5 di Benevento con la qualifica di vigile sanitario, presentava dinanzi al TAR Campania ricorso per il riconoscimento del diritto al compenso per attività lavorativa prestata oltre l’orario di servizio nel periodo gennaio-luglio 1983, risultante dalle attestazioni dell’Ufficiale sanitario del Comune di Torrecuso.

Il Tar ha respinto la domanda attesa la mancanza della preventiva autorizzazione allo svolgimento di lavoro straordinario.

L’interessato ha proposto appello assumendo che la USL , nel costituirsi in giudizio, si sarebbe limitata alla contestazione del quantum senza nulla obiettare circa l’effettivo svolgimento di lavoro straordinario da parte del ricorrente.

Inoltre , non vi sarebbe bisogno di autorizzazione preventiva ai fini del riconoscimento del suo diritto dovendosi nella specie considerare implicitamente autorizzato lo svolgimento di lavoro straordinario.

In prossimità dell’udienza di discussione, l’appellante ha depositato memoria integrativa ad ulteriore illustrazione delle proprie difese.

All’udienza del 18 dicembre 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.

In merito al primo motivo di ricorso, va dato atto che nell’atto di costituzione in primo grado, la U.S.L. contesta nel complesso la pretesa creditoria , esponendo il proprio calcolo, nettamente inferiore a quello operato dal ricorrente, in relazione al numero di ore di lavoro straordinario. Non può quindi aderirsi all’affermazione dell’appellante circa l’avvenuto riconoscimento da parte dell’USL dell’an della pretesa creditoria.

Parimenti infondati sono i motivi con cui si afferma l’irrilevanza dell’autorizzazione alla prestazione di lavoro straordinario.

Secondo consolidati principi (ex multis Cons. St. Sez. V n. 844/2009;Sez. IV n. 2282/2007;), il diritto al compenso per lavoro straordinario può essere riconosciuto solo in presenza di preventiva e formale autorizzazione . Questa ha lo scopo precipuo di controllare, nel rispetto del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, la sussistenza di effettive ragioni di interesse pubblico alla prestazione e di risorse finanziarie a tal fine destinate.

In circostanza straordinarie l’autorizzazione può intervenire ex post, a sanatoria, quando lo svolgimento della prestazione sia dovuto ad eccezionali ed improcrastinabili esigenze di servizio, ma comunque non può mai essere esclusa.

La sussistenza di autorizzazione implicita è stata eccezionalmente riconosciuta in casi od eventi straordinari in cui la prestazione sia avvenuta nell’ambito di specifiche ed individuate attività cui il dipendente doveva obbligatoriamente partecipare ovvero nel caso di un servizio indispensabile che l’amministrazione era obbligata a garantire trattandosi di compiti irrinunciabili di assistenza (Cons. St. Sez. V, n.3503/2001).

Nel caso in esame, nessun principio di prova è stato addotto relativamente alla presenza di autorizzazione alla prestazioni di lavoro straordinario , sia preventiva che a sanatoria, né sono stati documentati eventi che , a causa della loro straordinarietà, possano ricondursi alla fattispecie dell’autorizzazione implicita.

Nessun rilievo assumono a riguardo le generiche attestazioni dell’Ufficiale sanitario del Comune di Torrecuso cui non può essere riconosciuto valore equivalente all’autorizzazione rilasciata dall’amministrazione di appartenenza dalla quale non può in alcun modo prescindersi.

L’appello va pertanto respinto.

La mancata costituzione dell’appellato esonera il Collegio dal provvedere sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado .

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Aldo Scola, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/3/2010 n.1370 proviene da Giustamm.

Aldo Ravalli – Presidente, Massimo Santini – Estensore
Torre Canne Terme s.p.a. (avv.ti P. Quinto e G. Spata) c. Regione Puglia (avv. L. De Giorgi)

sulla giurisdizione del giudice amministrativo in caso di revoca di sovvenzioni pubbliche

1. Pubblica amministrazione – Contributi e finanziamenti pubblici – Interventi come i c.d. fondi strutturali europei – Finalità – Individuazione.

2. Pubblica amministrazione – Contributi e finanziamenti pubblici – Sovvenzione pubblica – Revoca – Giurisdizione del giudice amministrativo.

1. In tema di finanziamenti pubblici, interventi come i c.d. fondi strutturali europei, in funzione correttiva del mercato, non si limitano a risollevare unicamente le sorti dei singoli soggetti operanti in un determinato settore di mercato, ma sono altresì diretti a creare esternalità positive (o “economie esterne”): fenomeno, questo, con cui si intendono gli effetti che certe attività poste in essere da uno o più soggetti provocano su altri soggetti non direttamente coinvolti nell’esercizio di quelle attività.

2. Posto che la sovvenzione erogata in favore del singolo imprenditore non può essere valutata e considerata isolatamente, ossia con esclusivo riferimento al diretto ed immediato beneficio da questo ottenuto, ma con riguardo altresì a quell’insieme di vantaggi che, attraverso un meccanismo di relazioni economiche interdipendenti, è in grado di acquisire l’intero sistema economico che ruota intorno ad esso, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla revoca disposta in tema di sovvenzioni pubbliche, atteso che la finalità (di sicuro interesse pubblico) perseguita in via diretta dalla normativa di settore è quella di garantire il più corretto utilizzo di risorse pubbliche preordinate ad un proficuo e virtuoso sviluppo dell’economia, in questo caso di livello locale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1143 del 2008, proposto da:

Torre Canne Terme Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Pietro Quinto, Gabriella Spata, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;

Regione Puglia – Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi De Giorgi, con domicilio eletto presso Luigi De Giorgi in Lecce, via Niccolo’ Ferrando Snc;

della determina della Regione Puglia n. 221 del 17 giugno 2008 con la quale è stata disposta la revoca dell’intero finanziamento concesso alla Società ricorrente ai sensi della L.R. n. 12 del 25 gennaio 1975; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Puglia – Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 06/05/2009 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti gli Avv.ti Quinto, Spata e De Giorgi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1.1. La società ricorrente otteneva dalla Regione Puglia, tra la metà degli anni ’80 ed i primi anni ‘90, un finanziamento pubblico di matrice anche comunitaria per la ristrutturazione e l’ampliamento del complesso “Terme di Torre Canne”, sito in Fasano;

1.2. Dopo i primi anticipi, le successive erogazioni venivano tuttavia impedite prima a causa di una verifica amministrativa condotta da organi individuati dalla Regione, e dopo a causa di un articolato procedimento penale instaurato a seguito della contestazione di alcuni reati (in particolare, falso e truffa aggravata per via di fatture legate all’ottenimento dei finanziamenti predetti) mossa nei confronti sia di organi della società in questione (la cui posizione si definiva con sentenza patteggiata ai sensi dell’art. 444 c.p.p), sia nei riguardi di soggetti che avevano a vario titolo collaborato con la medesima (nei confronti dei quali si procedeva invece in via ordinaria);

1.3. Nelle more, mentre alcune ulteriori somme venivano liquidate e pagate dalla regione, l’importo residuo di 3,164 mld di vecchie lire, come rideterminato a seguito di diverse delibere di giunta susseguitesi nel tempo, veniva “congelato” con atto n. 1 del 2004 del Commissario ad acta della Regione, nominato da questo TAR attraverso la procedura del silenzio rifiuto e della conseguente fase di esecuzione.

Tale congelamento veniva in particolare disposto in attesa dell’ultima fase del predetto procedimento penale, all’esito del quale il competente settore regionale avrebbe potuto accertare in concreto la ragione del suddetto credito (sotto il profilo, dunque, della “certezza”). L’impostazione assunta dal Commissario ad acta veniva peraltro condivisa da questo stesso TAR (sent. n. 3396 del 2005) e poi dal Consiglio di Stato (sent. n. 5287 del 2007).

1.4. Con sentenza 18 ottobre 2005, n. 1025, del Tribunale Penale di Brindisi, le fattispecie delittuose contestate venivano in parte acclarate ma dichiarate estinte per intervenuta prescrizione, in parte ritenute non sussistenti.

1.5. La società ricorrente invitava dunque, a più riprese, l’amministrazione regionale a porre in essere i necessari provvedimenti di competenza, diretti in particolare a sbloccare la procedura contabile concernente i mandati di pagamento relativi alle ultime somme da percepire a titolo di finanziamento.

1.6. Dopo nuovo ricorso avverso il silenzio-rifiuto serbato dalla Regione, questo Tribunale amministrativo, con sentenza n. 1134 del 2008, assegnava alla Regione il termine di 60 giorni per provvedere sull’istanza della società che oggi ricorre.

1.7. La Regione Puglia emanava dunque l’atto n. 4259 del 18 giugno 2008, oggetto della presente impugnativa, con il quale si revocava l’intero finanziamento in ragione dei fatti emersi in occasione delle vicende penali sopra menzionate.

2. La società interessata impugnava l’atto regionale da ultimo richiamato per i seguenti motivi:

a) omessa comunicazione di avvio del procedimento di revoca;

b) eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. E ciò dal momento che: non sarebbero state sufficientemente indicate le ragioni di interesse pubblico sottese alla decisione di ritiro; non sarebbero state indicate le fatture che, per la loro irregolarità e per la loro incidenza sull’intero finanziamento, avrebbero determinato la revoca dello stesso; infine, l’amministrazione si sarebbe limitata a recepire acriticamente le conclusioni tratte nel procedimento penale, senza compiute ulteriori indagini ed accertamenti circa la consistenza e gli effetti relativi alla emissione delle predette fatturazioni. In questa direzione, l’amministrazione non avrebbe poi preso in alcuna considerazione la possibilità di procedere ad una revoca parziale, piuttosto che ad una revoca totale, considerato peraltro che la struttura era stata interamente realizzata;

c) eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa, nella parte in cui l’amministrazione non ha tenuto in debito conto le risultanze della commissione regionale di verifica, che nel 1994 aveva prodotto una relazione di stima circa l’entità delle opere effettivamente portate ad esecuzione;

d) tardivo intervento del provvedimento di revoca, il quale si riferisce a somme percepite tra l’altro negli anni ’80 ed ormai soggette a prescrizione.

3. Con ordinanza n. 687 del 30 luglio 2008, questa sezione accoglieva l’istanza di tutela cautelare per la mancanza, ad un primo esame, di sufficiente motivazione ed istruttoria.

4. Si costituiva successivamente in giudizio la Regione Puglia la quale:

a) sollevava il difetto di giurisdizione;

b) eccepiva la legittimazione attiva della società ricorrente, in quanto il complesso immobiliare era stato medio tempore ceduto ad altra società, che dunque avrebbe acquistato le relative posizione creditorie e debitorie, ivi ricomprese quelle oggetto del presente gravame. A tale fine chiedeva altresì la revoca dell’ordinanza cautelare del 30 luglio 2008;

c) chiedeva il rigetto del ricorso per inammissibilità della pretesa, stante la violazione di alcune norme settoriali, rinvenibili in particolare nella legge n. 689 del 1981 e nel d.lgs. n. 231 del 2001, in materia di responsabilità degli organi societari.

Alla pubblica udienza del 6 maggio 2009, le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Si affronta preliminarmente la questione di giurisdizione.

In tema di revoca dei finanziamenti pubblici, il collegio è ben consapevole dell’esistenza di un orientamento in base al quale sussisterebbe, in materia, la giurisdizione dell’AGO.

Tale indirizzo si fonda essenzialmente sulla considerazione che, mentre in vista della ammissione al beneficio l’attività della PA è connotata da poteri discrezionali (con conseguente individuazione di posizioni di interesse legittimo che, come tali, non possono che essere conosciute dal GA), all’esito della liquidazione del contributo economico si determina un credito dell’impresa, instaurandosi così un rapporto paritetico tra concedente e concessionario connotato da diritti e obblighi consistenti, per quel che riguarda il concessionario, nel diritto alla corresponsione del contributo e nell’obbligo di realizzare le opere per le quali il contributo è stato erogato; a sua volta il concedente, dopo la deliberazione e liquidazione del contributo, non ha più alcun potere discrezionale, ma solo il potere di controllare l’esatto adempimento degli obblighi del concessionario.

In questa direzione, il procedimento di revoca disciplinato dalla normativa di riferimento rivestirebbe natura eminentemente vincolata, atteso che è la legge a predeterminare integralmente le ipotesi da cui scaturisce l’eventuale provvedimento restrittivo.

Ritiene il collegio che la questione debba essere esaminata sotto una diversa angolazione.

In via preliminare, si osserva come il richiamato indirizzo ricalchi il classico riparto in tema di contratti pubblici, ove si rinviene sia una fase autoritativa, prima dell’aggiudicazione (con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo), sia una fase paritetica, dopo la aggiudicazione stessa e in particolare a seguito della stipulazione del contratto di appalto (le cui controversie sono pacificamente attribuite all’AGO).

Trasponendo siffatte coordinate sostanziali e processuali alla fattispecie de qua, emerge tuttavia che, in tema di contributi pubblici: a) non si stipula un contratto (la concessione rimane infatti regolata dall’atto di concessione, dunque non v’è incontro di volontà ma pur sempre adozione di atti unilaterali ed autoritativi da parte della PA); b) non si ravvisa un rapporto sinallagmatico in senso pieno atteso che il programma realizzato dal privato, anche a volerlo intendere in termini di controprestazione, resta tuttavia nella sua esclusiva disponibilità, senza che la collettività – diversamente da quanto avviene per le opere pubbliche – possa trarne utilizzo alcuno.

A tale riguardo il collegio evidenzia invece che: in primo luogo, “le valutazioni espresse dall’Amministrazione nell’espletamento dei suoi poteri pubblicistici, come riconosciuti da una norma, sono sempre sindacabili avanti al giudice amministrativo per i loro profili estrinseci, vale a dire in ordine alla loro logicità, non contraddittorietà o erroneità in fatto, sicché la circostanza per la quale la procedura per il riconoscimento dell’inadempimento del beneficiario di contributi pubblici sia attinente ad aspetti rigidamente predeterminati sul piano normativo, come evidenziato dall’Amministrazione resistente, di per sé non esclude, a priori, la possibilità di tutela avanti al giudice naturale, anche ai sensi del principio generale di cui all’art. 24 Cost., per la verifica dei profili sopra ricordati” (cfr. TAR Piemonte, sez. II, 17 settembre 2007, n. 2959). In secondo luogo, l’acclarata natura vincolata dell’attività demandata all’amministrazione non comporta in modo automatico la qualificazione della corrispondente posizione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, con ogni conseguenza processuale in chiave di riparto di giurisdizione.

Come più volte evidenziato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. sentenze n. 18 del 1999 e n. 8 del 2007), sembra infatti doversi distinguere, “anche in seno alle attività di tipo vincolato, tra quelle ascritte all’amministrazione per la tutela in via primaria dell’interesse del privato e quelle, viceversa, che la stessa amministrazione è tenuta ad esercitare per la salvaguardia dell’interesse pubblico. Anche a fronte di attività connotate dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità valutativa o tecnica, quindi, occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma primaria, per cui quando l’attività amministrativa, ancorché a carattere vincolato, tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo”.

In un’altra decisione della Adunanza Plenaria (sentenza n. 12 del 2007), è stato inoltre ritenuto che, per affermare la giurisdizione del giudice amministrativo, rileva non solo l’accertamento della qualifica di autorità del soggetto agente, ma anche “la strumentalità del suo agire ai fini della realizzazione degli scopi di interesse pubblico la cui cura è ad essa commessa”.

Applicando alla fattispecie le esposte coordinate ricostruttive, ritiene questo collegio che la controversia debba essere correttamente ritenuta di competenza del giudice amministrativo.

E ciò in quanto non pare revocabile in dubbio che l’attività amministrativa relativa alla concessione di contributi pubblici sia effettuata – anche e soprattutto nella fase di verifica circa l’effettivo utilizzo delle somme erogate – in funzione di “tutela dell’interesse pubblico alla miglior gestione ed allocazione delle risorse della collettività e non a quella privata ad acquisire un mero vantaggio” (cfr. TAR Piemonte, cit.).

Più in particolare, l’interesse pubblico perseguito in via diretta dalla norma primaria, che si realizza anche mediante l’attività di accertamento successiva alla erogazione delle sovvenzioni, riguarda il corretto utilizzo di risorse pubbliche destinate ad un proficuo e virtuoso sviluppo dell’economia locale.

È noto infatti come l’Unione Europea, per il tramite degli Stati membri, intervenga ai sensi del trattato istitutivo attraverso misure di sostegno alle attività imprenditoriali (c.d. fondi strutturali) in chiave di riequilibrio territoriale e, dunque, di coesione economica e sociale.

L’obiettivo è in particolare quello di promuovere lo sviluppo e l’adeguamento strutturale delle aree in ritardo di sviluppo, nonché di sostenere la riconversione socioeconomica delle zone con difficoltà strutturali.

Occorre soprattutto rimarcare come siffatti interventi, in funzione correttiva del mercato, non si limitino a risollevare unicamente le sorti dei singoli soggetti operanti su un determinato settore di mercato, ma siano altresì diretti a creare esternalità positive (o “economie esterne”): fenomeno, questo, con cui si intendono gli effetti che certe attività poste in essere da uno o più soggetti provocano su altri soggetti non direttamente coinvolti nell’esercizio di quelle attività.

Lo sviluppo di una impresa che riceve contributi pubblici si riflette positivamente, in altre parole, su altre imprese dello stesso segmento di mercato oppure su taluni soggetti (es. fornitori, artigiani) che si trovino ad operare con essa e attraverso la quale sono in grado di acquisire maggiori occasioni di lavoro (ordini, commesse, etc.).

Di qui l’innescarsi, attraverso meccanismi di interdipendenza funzionale tra soggetti operanti anche su diversi segmenti di mercato, di uno sviluppo in senso virtuoso dell’economia locale (che in taluni casi può anche dare luogo alla nascita di un vero e proprio distretto industriale) che costituisce fondamentale obiettivo di politica economica e, dunque, interesse pubblico di primaria importanza.

Le considerazioni appena svolte inducono a ritenere che la sovvenzione erogata in favore del singolo imprenditore non possa essere valutata e considerata isolatamente, ossia con esclusivo riferimento al diretto ed immediato beneficio da questo ottenuto, ma con riguardo altresì a quell’insieme di vantaggi che, attraverso un meccanismo di relazioni economiche interdipendenti, è in grado di acquisire l’intero sistema economico che ruota intorno ad esso.

Da quanto sopra affermato ne deriva la giurisdizione del GA sulla revoca disposta in tema di sovvenzioni pubbliche, atteso che la finalità (di sicuro interesse pubblico) perseguita in via diretta dalla normativa di settore è quella di garantire il più corretto utilizzo di risorse pubbliche preordinate ad un proficuo e virtuoso sviluppo dell’economia, in questo caso di livello locale.

2. Anche l’eccezione relativa al difetto di legittimazione attiva in capo alla società ricorrente deve essere respinta.

Ed infatti, anche a prescindere dalla circostanza che il provvedimento di revoca è indirizzato alla società che oggi ricorre, non può che condividersi quanto affermato dalla difesa della ricorrente stessa in ordine al fatto che la cessione del complesso aziendale alla “Grand Hotel e Terme di Torre Canne” s.r.l. non ha altresì riguardato i crediti vantati dalla società ricorrente in relazione al finanziamento regionale di cui si discute.

La relazione di stima di cui all’art. 2343 cod. civ. (“Stima dei conferimenti di beni in natura e crediti”), a norma del quale i singoli beni sono in tanto conferiti al soggetto cessionario in quanto gli stessi siano espressamente indicati nella perizia di stima, non comprende infatti il credito della ricorrente nei confronti della Regione. Né tale circostanza è stata mai contestata dalla amministrazione resistente.

Ne consegue che, non risultando ceduto il credito in questione, la società ricorrente conserva piena legittimazione ad agire in questa sede.

La relativa eccezione deve dunque essere rigettata.

03. Nel merito il ricorso è comunque infondato.

3. Quanto all’omessa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi come già detto di provvedimento (revoca sanzionatoria) di carattere vincolato, ritiene il Collegio debba trovare applicazione la norma di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, risultando evidente – come più avanti si dimostrerà – che il contenuto dell’atto adottato non avrebbe potuto essere altrimenti diverso.

Il primo motivo di ricorso deve dunque essere rigettato.

4. Con il secondo motivo si evidenzia poi il difetto assoluto di motivazione e di istruttoria in cui sarebbe incorso il provvedimento gravato.

4.1. Ad un più approfondito esame che è proprio di questa fase di merito, si rileva in effetti come l’impianto motivazionale del provvedimento poggi, sebbene sinteticamente e sostanzialmente per relationem, sulla constatazione circa l’emissione di diverse fatture gonfiate o inesistenti – accompagnata dalla omessa tenuta di obbligatori registri fiscali e contabili – che avrebbero poi indotto l’amministrazione regionale ad erogare cospicui finanziamenti pubblici a fondo perduto. Tali somme sarebbero state dunque indebitamente percepite dagli amministratori pro tempore della società.

4.2. Tale accertamento emerge in particolare dall’esito dei giudizi penali – avviati per falso e truffa aggravata per il conseguimento di sovvenzioni pubbliche in danno della Regione Puglia – che nel tempo si sono susseguiti. In particolare: a) la sentenza patteggiata (n. 22/98 del Tribunale di Brindisi) dal Dell’Aglio (amministratore unico della società) scaturiva dalla contestazione nei suoi confronti di avere ottenuto indebiti finanziamenti utilizzando fatture riguardanti operazioni inesistenti o “gonfiate”; b) la successiva sentenza n. 1025 del 2005 dello stesso Tribunale, dalla quale emerge in ogni caso – al di là delle prescrizioni in cui sono caduti i relativi reati contestati – che erano state emesse in favore del Dell’Aglio, ad opera della ditta EDRO, fatture non corrispondenti, per oggetto oppure per valore, ai lavori effettivamente eseguiti.

4.3. Si consideri, a questo punto, come il differente esito dei richiamati giudizi penali incida certamente sulle conseguenze punitive dell’accertamento del reato, ma non impedisca affatto alla PA di tenere adeguatamente conto, nell’ambito dei procedimenti di propria competenza, degli episodi valutati nel corso del procedimento penale.

Osserva il collegio come rilevi infatti, al riguardo, l’indipendenza del procedimento amministrativo di revoca dei finanziamenti pubblici rispetto al procedimento penale cui si è fatto innanzi cenno, attesa la diversità di natura e di funzione (quindi l’autonomia di regime) delle misure cui essi sono rispettivamente preordinati.

Tuttavia, la riconosciuta autonomia del procedimento amministrativo (di revoca della agevolazione) rispetto a quello penale non significa affatto che l’amministrazione abbia l’obbligo di dover ripercorrere ex novo l’intera ricostruzione dei fatti posti a base del suddetto atto di autotutela. Al riguardo, l’istruttoria può correttamente riferirsi anche alle risultanze del procedimento penale, indipendentemente dall’esito costituito dalle due sentenze di patteggiamento oppure di dichiarazione di avvenuta prescrizione.

Infatti, la circostanza che la sentenza di patteggiamento non abbia efficacia vincolante nel procedimento amministrativo, in relazione ai fatti accertati, non impedisce che l’amministrazione possa utilizzare gli esiti dell’istruttoria penale, valutandone autonomamente il disvalore sul piano amministrativo.

In tal senso si pone il consolidato orientamento del Consiglio di Stato secondo il quale “se è pur vero che l’organo disciplinare non deve recepire acriticamente i fatti contestati, presupposto di una sentenza penale di patteggiamento, ma deve procedere ad un’autonoma valutazione della loro rilevanza, è altrettanto vero che a tale pronuncia può farsi riferimento per ritenere accertati quei fatti, emersi nel corso del procedimento, che o non siano stati contestati oppure, in base ad un ragionevole apprezzamento delle risultanze processuali, appaiono fondatamente ascrivibili al dipendente (Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2001, n. 6455).

In altre parole, la presenza di interventi del giudice penale, pur escludendo ogni forma di automatismo in relazione ai procedimenti amministrativi che in parallelo vengono innescati, non precludono tuttavia la possibilità per l’amministrazione di valutare gli stessi fatti materiali al fine di accertare l’affidabilità morale e professionale dell’impresa.

Va osservato, poi, che l’art. 445 c.p.p. esclude l’efficacia delle pronunzie emesse a seguito di patteggiamento nei giudizi civili ma non in rapporto ai procedimenti amministrativi (Consiglio Stato sez. IV, 26 settembre 2001, n. 5049).

4.4. Fatte queste doverose premesse, si osserva come nella specie il provvedimento impugnato non abbia operato alcuna connessione automatica tra la sentenza patteggiata e la decadenza della agevolazione inflitta al ricorrente. L’amministrazione – come traspare dagli atti impugnati – ha autonomamente valutato i fatti emersi nel corso del procedimento penale (ritenendoli particolarmente gravi) e, sulla base di questi elementi, ritualmente acquisiti, ha adottato la determinazione impugnata.

Del resto, costituisce principio pacifico quello per cui il controllo sull’utilizzazione dei fondi pubblici e il diritto di disporre la revoca dei finanziamenti che non vengano impiegati per lo scopo per il quale sono stati concessi oppure vengono (indebitamente) ottenuti in modo scorretto se non proprio contrario a norme imperative (nella specie si tratta di disposizioni di natura fiscale e tributaria la cui violazione è stata peraltro pacificamente ammessa dalla stessa ricorrente), risponde ad elementari principi di corretta, onesta ed efficiente amministrazione; principi a cui la P.A. può e deve uniformarsi, a prescindere dal fatto che vi sia un’espressa disposizione di legge in tal senso (cfr., in termini, Cass. civile, sez. III, 4 maggio 2009, n. 10205).

Più in particolare, la regolarità della documentazione fiscale (con la quale si attesta la corrispondenza delle fatture e degli altri titoli di spesa con i beni/lavori oggetto di agevolazione) è considerata, nella normativa di settore che disciplina i finanziamenti pubblici, un fattore irrinunciabile sia ai fini della loro concessione sia ai fini del loro mantenimento, costituendo sintomo di regolarità del procedimento che assume tanto più importanza ove soltanto si consideri la delicatezza di uno strumento – quello delle agevolazioni pubbliche senza obbligo di restituzione – che innegabilmente produce in capo al privato situazioni di indubbio favore rispetto ad altri operatori dello stesso segmento di mercato, rispetto ai quali è stato preferito per le sue qualità non solo professionali ma anche morali.

La presenza di comportamenti posti in violazione di fondamentali norme di settore che, pur se indirettamente, risultano preordinate e testimoniare altresì la regolarità e la correttezza delle procedure intraprese, denotano pertanto un livello di inaffidabilità – si ripete, professionale ma anche morale – del soggetto destinatario di risorse della collettività che è tale da giustificare, per la sua indubbia gravità, una netta e radicale sanzione come quella adottata nella fattispecie dall’amministrazione regionale.

4.5. Né può valere al riguardo la circostanza che l’opera sia stata poi completata, oppure la constatazione che si tratterebbe comunque di violazioni che per entità hanno una capacità minima di incidenza sull’intero finanziamento, sì da richiedere semmai una revoca parziale e mai totale dello stesso. E ciò in quanto è sufficiente anche una pur minima violazione delle regole sopra indicate per evidenziare – come poc’anzi affermato – un grado di inaffidabilità tale da considerare, il soggetto destinatario dei suddetti finanziamenti, non più meritevole dei privilegi e delle attenzioni che la collettività – per il tramite delle competenti amministrazioni pubbliche – aveva lui ritenuto di riservare.

4.6. Si consideri peraltro, in questa stessa direzione, che la grave violazione di specifiche norme di settore (in questo caso si tratterebbe di violazione di norme tributarie), anche di derivazione comunitaria, costituisce, nell’alveo delle disposizioni statali e regionali che disciplinano il settore delle agevolazioni pubbliche, motivo espresso di revoca dell’intero finanziamento concesso.

4.7. Ancora in punto di omessa motivazione (anche in relazione alla mancata evidenziazione dell’interesse pubblico sotteso al provvedimento di ritiro), osserva il collegio come si registri peraltro un certo orientamento giurisprudenziale in base al quale “la revoca del contributo costituisce un vero e proprio dovere dell’Amministrazione che è tenuta a porre rimedio alle sfavorevoli conseguenze derivate all’erario per effetto di una erogazione non dovuta di contributi pubblici” o – come nella specie – di una erogazione indebitamente percepita, “non sussistendo in questo caso uno specifico obbligo di motivazione, atteso che l’interesse pubblico all’adozione dell’atto è in re ipsa quando ricorre un indebito esborso di denaro pubblico con vantaggio ingiustificato per il privato” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 marzo 1999, n. 244; sez. VI, 5 dicembre 2007, n. 6188).

4.8. Per tutte le ragioni anzidette, anche il secondo motivo di ricorso deve essere respinto, atteso che, seppure sinteticamente nonché facendo espresso riferimento ai procedimenti penali oggi definiti, la amministrazione regionale ha sufficientemente considerato tutti gli elementi utili a suffragare la propria decisione di revoca del finanziamento.

5. Deve parimenti respingersi la censura di contraddittorietà dell’azione amministrativa, dato che i fatti relativi alla violazione della normativa fiscale sopra richiamata sono stati accertati in un momento successivo rispetto a quello della verifica amministrativa regionale del 1994.

6. Infine, deve rigettarsi l’eccezione di prescrizione relativa alle somme da tempo introitate, posto che l’accertamento relativo ai fatti dai quali è scaturita la decisione della PA di adottare un provvedimento di autotutela è definitivamente avvenuto con la sentenza del Tribunale penale di Brindisi del 2005, dunque in un momento congruamente anteriore rispetto al provvedimento di revoca qui impugnato.

7. Per tutte le ragioni sopra esposte il ricorso è infondato e deve essere quindi rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1143/2008, lo rigetta.

Liquida le spese in euro 5.000 (cinquemila), oltre IVA e CPA, da porre a carico della parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 06/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Carlo Dibello, Referendario

Massimo Santini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/06/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 4/6/2009 n.1370 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Tomassetti
Day ristoservice s.p.a. (Avv.ti A. Tinarelli, L. Mazzarelli, D. Bonaccorsi di Patti) C/ Consip s.p.a. (Avv. A. Guarino), Sodexho Pass s.r.l. (Avv.ti G. Tanzarella, P. e D. Vaiano)

sulla possibilità di tener conto, in sede di verifica di congruità dell’offerta, dei proventi generati dalla prestazione dei c.d. servizi aggiuntivi

Contratti della p.a. – Gara – Anomalia dell’offerta – Giustificazioni – Proventi dei c. servizi aggiuntivi – Rilevanza – Sussiste

In tema di gare d’appalto, ai fini della verifica di congruità dell’offerta, le imprese concorrenti ben possono produrre quali elementi giustificativi anche le voci di ricavo generate dai c.d. servizi aggiuntivi, ove questi ultimi si atteggino quali elementi intrinseci alla prestazione principale oggetto di offerta.(Pertanto, nella specie, è stata ritenuta illegittima l’esclusione dalla gara per la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni-pasto, dell’impresa che abbia documentato la congruità della propria offerta valorizzando i proventi del servizio aggiuntivo proposto ai ristoratori convenzionati al fine di rendere più agile la procedura di rimborso dei buoni).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Terza

Composto dai Signori Magistrati:
Stefano BACCARINI – Presidente

Giuseppe SAPONE – Componente

Alessandro TOMASSETTI – Componente-Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10518/2007 proposto dalla

DAY RISTOSERVICE S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Arnaldo Tinarelli, Letizia Mazzarelli e Domenico Bonaccorsi di Patti ed elett.te dom.ta in Roma, via Vittorio Colonna n. 32 presso lo studio di quest’ultimo;

CONTRO

– CONSIP S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Andrea Guarino ed elett.te dom.ta presso lo studio dello stesso in Roma, piazza Borghese;

E NEI CONFRONTI DI

– Sodexho Pass S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giancarlo Tanzarella, Paolo Vaiano e Diego Vaiano ed elett.te dom.ta presso lo studio di questi ultimi in Roma, Lungotevere Marzio n

PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE

– del provv. prot. n. 13012/2007 del 2 agosto 2007 col quale la Consip ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara telematica per la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto per le Pubbliche Amministrazioni relativamente a
– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria relativamente al lotto n. 2;
– della comunicazione Consip in data 20 giugno 2007 di convocazione alla audizione per la verifica in contraddittorio della presunta anomalia dell’offerta presentata dalla ricorrente

NONCHE’, CON MOTIVI AGGIUNTI

– del provvedimento prot. n. 19236/2007 del 30 novembre 2007, con il quale la Consip S.p.a. ha disposto l’aggiudicazione definitiva del lotto n. 2 della gara telematica per la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto alla Sodexho P
– di ogni altro atto o provvedimento allo stesso preordinato, conseguente o comunque connesso ed in particolare di quelli già impugnati con ricorso principale.

Visto il ricorso con i relativi atti.

Vista la costituzione della Consip.

Vista la costituzione della Ristochef
Visti gli atti tutti di causa.

Designato Relatore il Primo Referendario Alessandro Tomassetti.

Udite le parti, come da verbale, alla pubblica udienza del 6 febbraio 2008.

FATTO

Con ricorso n. 10518/2007, notificato in data 19 novembre 2007 e depositato il 28 novembre 2007, la ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe deducendo i seguenti fatti:

La ricorrente ha partecipato alla gara indetta dalla Consip S.p.a. per l’affidamento dell’appalto del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto per le P.A., classificandosi, in relazione al lotto n. 2, al primo posto della graduatoria formata al termine della negoziazione della gara telematica, essendosi l’impresa prima collocata in graduatoria già provvisoriamente aggiudicata il numero massimo (2) di lotti affidabili.

La Commissione giudicatrice, ritenendo insufficienti le giustificazioni già prodotte dalla ricorrente a corredo dell’offerta, accertava in data 20 giugno 2007 il carattere anormalmente basso della stessa e chiedeva dunque l’integrazione di dette giustificazioni, invitando la ricorrente a valorizzare ogni variabile economica rilevante ai fini della gestione dell’appalto.

A seguito dell’esame delle ulteriori giustificazioni fornite, la Commissione illegittimamente concludeva che l’offerta non fosse autoremunerativa: in quanto, senza l’apporto dei proventi scaturenti dai servizi aggiuntivi proposti ai ristoratori convenzionati, la stessa sarebbe risultata insostenibile. La ricorrente veniva, quindi, invitata dalla Consip ad esporre, in contraddittorio con il ‘Collegio costituito per la verifica delle offerte anormalmente basse’, gli elementi giustificativi posti a sostegno dell’offerta e tutti gli argomenti che riteneva utili a tal fine.

Va subito chiarito che i servizi aggiuntivi in questione si identificano nel servizio ‘Pagosubito’. Il ristoratore convenzionato può recarsi due volte al mese, secondo un calendario prestabilito, in uno dei punti di ritiro predisposti a consegnare tutti i buoni Day ritirati, che: vengono letti contestualmente alla presenza del ristoratore, valorizzati negli importi, separati da eventuali buoni scaduti o irregolari (questi ultimi immediatamente restituiti). Alla fine della lettura il ristoratore comunica all’operatore il numero e la data della fattura che intende emettere, la fattura viene stampata in duplice copia assieme alla dichiarazione di pagamento di Day previsto per il mercoledì successivo alla consegna. L’esercente ha quindi immediatamente l’originale della fattura e la ricevuta Day che attesta: la regolarità dei buoni consegnati, il loro valore, l’importo che verrà pagato, la disposizione di pagamento completa delle coordinate bancarie dell’accredito. Il servizio, in altre parole, permette all’esercente, con modalità molto semplici, trasparenti e veloci, di eliminare ogni rischio connesso alla tradizionale procedura di rimborso dei buoni. Qualsiasi evento successivo alla consegna non è infatti addebitabile al ristoratore: quantità, valore dei buoni, validità sono certificati in contraddittorio con il medesimo. Egli, inoltre, riceve un pagamento veloce (mediamente a 5 giorni) ed elimina qualsiasi costo di spedizione, oltre al rischio di furto o smarrimento. Il servizio ha un costo molto contenuto per l’esercente, che trova ampia giustificazione nel risparmio di costi amministrativi, dei costi di spedizione e nella anticipazione finanziaria che riceve. Dall’altra parte per l’impresa che lo eroga (day) il servizio comporta un ricavo netto significativo, la cui prima componente è data dal pagamento della prestazione di ritiro, conteggio e fatturazione dei buoni pasto, cui va aggiunta una notevole semplificazione amministrativa in totale assenza di costi gestionali aggiuntivi. I documenti generati producono in automatico tutte le registrazioni contabili: si evita, dunque, qualsiasi documento di rettifica dovuto ad errore di fatturazione, si evitano costi di assistenza per telefonate dell’esercente per conferma nel ricevimento dei buoni, conferma del pagamento e altro. La seconda componente positiva per Day è l’impiego attivo e senza rischi di parte della liquidità generata dalla commessa attraverso la valorizzazione dello spread fra tassi attivi (il tasso di remunerazione per Day) e tassi passivi (il tasso di anticipazione per l’esercente) che il mercato bancario propone come normale alternativa. Al servizio ‘Pagosubito’ si aggiungono anche quelli promo-pubblicitari.

Il giorno 27 giugno 2007 si teneva l’audizione dinanzi al ‘Collegio per la verifica dell’offerta’; nel corso dell’audizione il legale rappresentante della società ribadiva la natura intrinseca dei servizi aggiuntivi in quanto strettamente inerenti la gestione dell’appalto.

Ciò nonostante, le giustificazioni addotte non sono state ritenute soddisfacenti dalla Consip, nell’erroneo rilievo che l’offerta non sarebbe ‘autoconsistente’ sul piano economico.

Deduce la ricorrente la illegittimità dei provvedimenti impugnati per i seguenti motivi:

– eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di motivazione, travisamento, contraddittorietà ed errore nei presupposti;
– violazione e falsa applicazione degli artt. 87 ed 88 D.Lgs. n. 163/2006 nonché dei principi vigenti in tema di anomalia dell’offerta; eccesso di potere per errore nei presupposti; illogicità, travisamento;
– violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 84, 88 D.Lgs. n. 163/2006 e del paragrafo 8.4 del disciplinare di gara.
Con motivi aggiunti regolarmente notificati e depositati, la odierna ricorrente provvedeva ad impugnare anche tutti gli atti successivi per i motivi meglio descritti negli atti di causa.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione resistente ed i soggetti controinteressati deducendo la infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 6 febbraio 2007, il ricorso veniva posto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

La questione che si pone all’attenzione del Collegio attiene alla individuazione degli elementi da prendere in considerazione in sede di giustificazione della congruità della offerta.

In particolare, l’odierna ricorrente, in sede di giustificazione della congruità delle offerte relative ad uno dei sei lotti oggetto di appalto, ha provveduto a documentare i ricavi della propria offerta economica per il tramite della prestazione di ‘servizi aggiuntivi’, in assenza dei quali ciascuna delle offerte sarebbe risultata non congrua.

In tale ambito, quindi, la Commissione di gara ha proposto alla Consip di escludere le offerte presentate dalla ricorrente in quanto non ‘autoremunerative’.

Sulla base di tali assunti, conseguentemente, la Consip, con nota prot. n. 10329/07 del 20 giugno 2007 ha invitato la ricorrente a prendere parte alla audizione per la verifica, in contraddittorio, delle offerte anormalmente basse relativamente ai lotti nn. 2, 3, 4 e 6 (si veda l’atto prot. n. 10329/2007 in data 20 giugno 2007 dove si legge che “la Commissione Giudicatrice ha accertato, ai sensi dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163/2006, il carattere anormalmente basso delle offerte presentate dalla Day Ristoservice S.p.a.., relativamente ai Lotti 2, 3, 4 e 6. La Commissione ha esaminato le giustificazioni prodotte da quest’ultima a corredo delle offerte, ed ha ritenuto, dopo approfondita analisi, che tali giustificazioni non siano sufficienti a dimostrare la loro congruità. La Commissione ha ritenuto altresì di richiedere alla società Day Ristoservice S.p.a. di integrare le dette giustificazioni valorizzando ogni variabile economica rilevante ai fini della gestione dell’appalto in quanto, tale società, non aveva fornito dettagli economici a corredo delle offerte. A seguito dell’esame e dell’approfondita analisi delle ulteriori giustificazioni pervenute in riscontro a detta richiesta, la Commissione ha rilevato che Day Ristoservice S.p.a. ha imputato nel conto economico, presentato a sostegno della congruità delle offerte, delle voci di ricavo generate da ‘servizi aggiuntivi’ di natura estrinseca alla prestazione posta a gara. La Commissione, nel valutare la congruità delle offerte, ha ritenuto di dover considerare congrue solo quelle offerte che sono risultate autoconsistenti sul piano economico, senza computare, quindi, nel calcolo degli utili i ‘servizi aggiuntivi’. La Commissione è giunta a tale valutazione sulla scorta dei rilievi e delle argomentazioni di seguito specificate. L’art. 88, co. 6, d.lvo 163/06 prevede che ‘La stazione appaltante esclude l’offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile’. Dall’interpretazione della disposizione citata, l’indicazione che se ne può ricavare è che l’autocongruità dell’offerta e, dunque, la valutazione di congruità della stessa nel suo complesso è circoscritta alla rilevanza di elementi di costo intrinseci alla commessa, non potendo, invece, considerarsi rilevanti ai fini della valutazione di congruità, quegli elementi di costo estrinseci alla prestazione che forma oggetto dell’offerta. Ciò considerato, non è, pertanto, possibile tener conto di elementi di ricavo che non si collocano all’interno delle prestazioni contemplate dall’offerta(…)”.

A seguito del deposito di memoria scritta e di documenti da parte della ricorrente, nonché della audizione in data 27 giugno 2007, l’Amministratore Delegato di Consip, con nota prot. n. 13012 del 2 agosto 2007 ha valutato inaffidabile l’offerta della Day Ristoservice s.p.a. con conseguente esclusione della stessa dall’appalto di cui in oggetto.

Rileva il Collegio la illegittimità dei provvedimenti impugnati sotto l’assorbente profilo della violazione e falsa applicazione dei principi in materia di offerta nell’ambito delle gare di appalto oltre che di violazione dei principi di economicità, imparzialità e buon andamento della azione amministrativa.

Occorre innanzitutto rilevare come questo Collegio non ponga in alcun modo in discussione il principio della cd. remuneratività delle offerte [T.A.R. Puglia-Lecce, 2 apile 2007, n. 1398 “In primo luogo, per ciò che concerne la questione della congruità dell’utile di impresa che Geotec ricaverebbe dall’esecuzione dell’appalto, il Collegio osserva che: – seppure è vero che la giurisprudenza amministrativa è orientata in prevalenza nel senso di ritenere che un utile di impresa esiguo non denota di per sé l’inaffidabilità dell’offerta economica (vedasi al riguardo le sentenze depositate in giudizio dalla ricorrente all’odierna camera di consiglio Cons. Stato, IV, n. 882/2002; TAR Lazio, III, n. 7338/2004; TAR Lazio, I-bis, n. 6200/2006 – nonché la recente ordinanza della Sezione 20.1.2007, n. 51, in cui il Tribunale ha ritenuto che, allorquando lo scostamento fra l’offerta economica presentata da un concorrente e il costo reale dell’appalto sia comune assorbibile dall’utile d’impresa, di modo che l’offerta nel suo complesso risulti comunque affidabile, il concorrente non può essere escluso), è altrettanto vero che l’utile non può ridursi ad una cifra meramente simbolica; – nel caso di specie, stando alle risultanze dei lavori della Commissione (nelle parti non contestate dalla ricorrente) l’utile atteso è pari a circa 2.800,00 /anno, nel mentre l’appalto ha un valore annuo di circa 500.000,00 ed una durata di cinque anni. Pertanto, non si può negare che sussistano dubbi sulla regolare esecuzione dell’appalto da parte della ricorrente, laddove questa risultasse aggiudicataria, sia perché l’utile risulta quasi completamente assorbito dalle imposte, sia perché, tenuto anche conto del valore totale e della durata dell’appalto, è sufficiente che si verifichi un qualsiasi piccolo inconveniente durante l’esecuzione del contratto perché l’utile si trasformi in una perdita; – nè è tutelabile di per sé l’interesse dell’impresa a eseguire comunque (ossia, anche in perdita o con utile aziendale pari a zero) un appalto al fine di acquisire esperienza professionale e fatturato da utilizzare in vista della partecipazione a futuri appalti, in quanto tale interesse va comunque comparato con l’interesse del committente pubblico a poter confidare sulla regolare esecuzione del servizio (e questo interesse è stato, nel caso di specie, valutato dalla Commissione secondo un percorso argomentativo che il Collegio non ritiene illogico o irrazionale)]”.

Occorre, tuttavia, osservare come al fine di valutare la idoneità delle condizioni proposte dai partecipanti alla gara sia necessario considerare l’offerta nel suo complesso.
Se, infatti, è vero – così come rilevato dalla Amministrazione resistente – che per la prestazione principale offerta dalla odierna ricorrente non è previsto un utile, è anche vero che tale carenza è ampiamente compensata dai cd. ‘servizi aggiuntivi’ pattuiti dall’offerente con gli esercenti convenzionati.

Dall’operazione economica nel suo complesso considerata – e, cioè, comprensiva dei ‘servizi aggiuntivi’ – emerge, quindi, in modo evidente che l’offerente trarrà certamente una remunerazione.

Evidenziata la sussistenza di una indubbia remuneratività dell’operazione sul piano economico, occorre valutarne la legittimità sotto il profilo giuridico.

In tale ambito, occorre in primo luogo osservare come la normativa in tema di appalti non contenga alcun principio in grado di vincolare i partecipanti alle gare di appalto in sede di giustificazioni della anomalia dell’offerta.

Così come evidenziato anche nel parere della Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, infatti, “l’art. 87, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 si limita a stabilire che le giustificazioni richieste dalla stazione appaltante, ai fini della verifica delle offerte anormalmente basse, debbano essere ‘pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta medesima’” (Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, parere n. 45 del 25 ottobre 2007).
Del resto, la illegittimità di una restrizione dello spettro di possibili giustificazioni prospettabili dalle imprese offerenti in merito alla anomalia delle offerte era già stata evidenziata dalla Corte di Giustizia CE (sentenza 27 novembre 2001 relativa alle cause riunite C-285/1999 e C-286/1999 “Per quanto riguarda il secondo aspetto delle questioni pregiudiziali così come riformulate al punto 28 della presente sentenza, occorre sottolineare che, ai sensi dell’art. 30, n. 4, secondo comma, della direttiva, l’amministrazione aggiudicatrice ‘può’, ai fini della valutazione di un’offerta anormalmente bassa, prendere in considerazione ‘giustificazioni’ riguardanti l’economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori o l’originalità del progetto dell’offerente. Come risulta dalla sua stessa formulazione, questa disposizione riconosce all’Amministrazione aggiudicatrice la semplice facoltà, e non l’obbligo, di basarsi su taluni tipi di giustificazioni obiettive del prezzo proposto da un determinato offerente. Ricollocata nel suo contesto, tale disposizione ha per oggetto unicamente di precisare la regola enunciata all’art. 30, n. 4, primo comma, della direttiva, in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice richiede all’offerente interessato precisazioni sulla composizione dell’offerta che ritiene utili e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite. Ora, ai punti 51-59 della presente sentenza, la Corte ha già sottolineato l’importanza del principio secondo cui, prima che l’amministrazione aggiudicatrice possa respingere un’offerta come anormalmente bassa, l’offerente deve poter far valere, utilmente e in contraddittorio, il suo punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti. Dato che, nella prospettiva dello sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti pubblici, è essenziale che questa facoltà sia la più ampia e completa possibile, l’offerente deve poter presentare a sostegno della sua offerta tutte le giustificazioni, in particolare quelle enunciate all’art. 30, n. 4, secondo comma, della direttiva, che, tenuto conto della natura e delle caratteristiche dell’appalto di cui trattasi, ritiene utili, senza alcuna limitazione al riguardo. Per quanto riguarda l’amministrazione aggiudicatrice, essa è tenuta a prendere in considerazione l’insieme delle giustificazioni dedotte dall’imprenditore prima di adottare la sua decisione circa l’accoglimento o il rigetto dell’offerta di cui trattasi. Ne deriva che, in considerazione sia della sua formulazione sia della sua finalità, l’art. 30, n. 4, secondo comma, della direttiva non contiene un elenco esaustivo delle giustificazioni che possono essere presentate, ma si limita a fornire esempi di giustificazioni che l’offerente può presentare al fine di dimostrare la serietà dei vari elementi di prezzo proposti. A maggior ragione la disposizione di cui trattasi non autorizza l’esclusione di taluni tipi di giustificazioni. Come hanno fatto valere il governo austriaco e la Commissione nelle loro osservazioni e l’avvocato generale ha sottolineato ai paragrafi 50 e 51 delle sue conclusioni, qualsiasi limitazione al riguardo sarebbe infatti in evidente contraddizione con l’obiettivo della direttiva di facilitare il gioco della libera concorrenza fra tutti gli offerenti, in quanto una tale limitazione comporterebbe l’esclusione pura e semplice delle offerte giustificate da considerazioni diverse da quelle ammesse dalla normativa nazionale vigente, nonostante un prezzo eventualmente più vantaggioso. Ne deriva che l’art. 30, n. 4, della direttiva si oppone ad una normativa nazionale, come quella applicabile nelle cause principali, che, da un lato, impone all’amministrazione aggiudicatrice di prendere in considerazione, ai fini della verifica delle offerte anormalmente basse, solo talune giustificazioni limitativamente elencate, tralasciando per di più le giustificazioni relative all’originalità del progetto dell’offerente alle quali tuttavia fa riferimento formalmente il secondo comma di tale disposizione, e che, dall’altro, esclude esplicitamente taluni tipi di giustificazioni, come quelle relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali”).

Peraltro, così come evidenziato dalla stessa Autorità di Vigilanza, dalla lettura dell’elenco esemplificativo di giustificazioni possibili ai sensi dell’art. 87 D.Lgs. n. 163/2006 emerge la possibilità – per le imprese partecipanti – di fondarsi su elementi “che nulla hanno a che vedere con il carattere strettamente matematico dell’offerta e che presentano, invece, uno squisito carattere imprenditoriale, rendendo l’offerta stessa sostenibile in quanto fondata su elementi di ricavo esterni ad essa, cioè su elementi che, seguendo la logica di CONSIP illustrata in premessa, si sarebbe erroneamente indotti a qualificare ‘estrinseci’ alla prestazione posta a gara, riduttivamente identificata dalla stazione appaltante nel caso in esame con la ‘spendibilità’ del buono pasto” (Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, parere n. 45 del 25 ottobre 2007 dove si legge anche che “Il quadro normativo sopra ricostruito sembra, dunque, autorizzare a sostenere che non è affatto inibito all’offerente di supportare l’economicità dell’offerta sulla base di iniziative imprenditoriali strettamente correlate all’appalto, in quanto dipendenti dall’aggiudicazione della gara e dall’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, quali nella specie l’espletamento dei cd. ‘servizi aggiuntivi’ o la vendita di pubblicità veicolata attraverso i buoni pasto. Anzi, il dato letterale e la ratio della disciplina in esame come sopra evidenziato sembrano orientare nel senso opposto”).
Né un espresso divieto in merito alla possibilità di fornire giustificazioni fondate sui servizi aggiuntivi emerge dagli atti di gara (si veda, anche sotto tale profilo, l’esaustivo parere n. 45 del 25 ottobre 2007 dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici dove si legge che “Peraltro, la lex specialis della gara in oggetto non contiene alcuna clausola da cui sia possibile desumere l’esistenza di un divieto in tal senso. Al contrario, la CONSIP, nell’ambito delle risposte alle richieste di chiarimenti formulate da alcune imprese interessate a partecipare alla gara, ha rilevato che ‘la commissione/sconto incondizionato di cui al paragrafo 1 del capitolato di gara si riferisce alla percentuale riconosciuta per ciascun buono pasto speso e non anche ad eventuali servizi aggiuntivi eventualmente offerti’, con ciò confermando, quantomeno, come le società emettitrici dei buoni pasto avrebbero legittimamente potuto offrire ai ristoratori i suddetti ‘servizi aggiuntivi’ e, pertanto, altrettanto legittimamente avrebbero potuto tenere conto, in sede di predisposizione delle offerte, dei ricavi derivanti da tali servizi e, parimenti, fare riferimento a detti ricavi in sede di giustificazione del prezzo, trattandosi di un elemento che, in quanto considerato ai fini della formulazione dell’offerta, è costitutivo di essa, quindi ‘intrinseco’”).
Una ulteriore argomentazione, peraltro, risulta confortare la tesi della legittimità dei servizi aggiuntivi nella fattispecie oggetto del presente ricorso.
Ritiene, infatti, il Collegio che la questione relativa alla qualificazione delle prestazioni offerte in relazione ai ‘servizi aggiuntivi’ non possa prescindere dalla interpretazione della complessiva operazione negoziale posta in essere relativamente all’oggetto dell’appalto.
Così come rilevato dalla Autorità di Vigilanza, infatti, la prestazione posta a gara dalla Consip non può essere identificata con la mera ‘spendibilità’ del buono pasto, bensì deve rinvenirsi nella messa a disposizione della stazione appaltante di un servizio complesso – il servizio sostitutivo di mensa – che si compone anche della disponibilità dei pasti materialmente forniti dai ristoratori convenzionati (si veda il parere n. 45 del 25 ottobre 2007 dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici dove si legge che “Alla luce della ricostruzione giuridica delle caratteristiche strutturali del servizio sostitutivo di mensa sopra richiamata la prestazione posta a gara dalla CONSIP e, quindi, dovuta dalle società emettitrici dei buoni pasto non sembra potersi identificare con la mera ‘spendibilità’ dello stesso, bensì con la messa a disposizione della stazione appaltante (e per essa delle pubbliche amministrazioni clienti), attraverso l’erogazione dei buoni pasto, di un servizio complesso, il servizio sostitutivo di mensa, che si compone anche della disponibilità dei pasti materialmente forniti dai ristoratori convenzionati. Questi, pertanto, non sono terzi indifferenti ed estranei rispetto all’oggetto della gara, ma sono parte integrante del servizio sostitutivo di mensa, in quanto erogatori del servizio ‘materiale’ di ristorazione, incorporato nel servizio ‘virtuale’ rappresentato dalla erogazione dei buoni pasto ad opera delle società emettitrici degli stessi. Tutto ciò induce a concludere nel senso che gli eventuali ‘servizi aggiuntivi’ offerti ai ristoratori convenzionati, in quanto destinati a soggetti che sono parte integrante del servizio sostitutivo di mensa oggetto della gara e correlati alla gestione del servizio stesso, siano da ritenersi ‘intrinseci’ alla prestazione oggetto dell’offerta ed intesi a migliorarne la qualità e l’efficienza, con conseguente possibilità di valutare le voci di ricavo relative alla prestazione degli stessi ai fini della verifica dell’anomalia dell’offerta”).

In conclusione, dunque, ad avviso del Collegio, non si potrebbe parlare di sussidio incrociato dal momento che la prestazione offerta con riguardo ai servizi aggiuntivi trova la sua causa giustificativa all’interno della complessa operazione negoziale proposta, non potendo i servizi aggiuntivi – in quanto tali – scorporarsi dalla prestazione principale e, così, essere oggetto di una autonoma prestazione resa al di fuori di quella relativa al servizio sostitutivo di mensa oggetto di offerta.

Sotto tale profilo, dunque, ben può affermarsi, che il servizio aggiuntivo viene a costituire un ‘elemento costitutivo della offerta’ e, in quanto tale, ‘intrinseco’ alla prestazione principale oggetto di offerta.

In conclusione, il ricorso è fondato e, pertanto, deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.

Le spese, in considerazione della sussistenza di giusti motivi, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui alla motivazione.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 6 febbraio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 14/2/2008 n.1370 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Est. Cerreto
SOCIETA’ PUBLI.SEC. S.R.L. (Avv.ti A. Presutti, G. Calugi, P. Golini) c/ DITTA ALFAROLI GIUSEPPE ( n.c.) Comune di Vinci ( Avv.ti D. Bossi, P. Malesci)

sull’impugnabilità delle determinazioni dirigenziali negli stessi termini decadenziali applicabili per le deliberazioni del Consiglio e della Giunta

Processo amministrativo – ricorso – termini di impugnazione Determinazioni dirigenziali degli enti locali – Pubblicazione all’albo pretorio ex art. 124, d.lgs. n. 267/2000 Necessità- Conseguenze- Termine d’impugnazione- Decorrenza dalla pubblicazione della determinazione

Le determinazioni dirigenziali rientrano, accanto alle risoluzioni degli organi di governo (consiglio e giunta municipali), tra le deliberazioni degli enti locali per le quali è prescritta la pubblicazione all’albo pretorio del Comune ex art. 124, T.U. n. 267/00 atteso che la ratio della norma è quella di rendere pubblici gli atti di esercizio del potere deliberativo, a prescindere dalla natura collegiale o monocratica dell’organo emanante. Pertanto, il termine per impugnare le predette determinazioni dirigenziali, in quanto atti soggetti a pubblicazione necessaria, decorre, nei casi in cui non sia necessaria la notificazione individuale, dal giorno in cui è scaduto il periodo della pubblicazione.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

-Sul ricorso in appello n. 7155/2004, proposto dalla

SOCIETA’ PUBLI.SEC. S.R.L. rappresentata e difesa dagli avv.ti Avilio Presutti, Giovanni Calugi, Paolo Golini, con domicilio eletto in Roma Piazza San Salvatore in Lauro n. 10 presso lo studio del primo;

contro

la DITTA ALFAROLI GIUSEPPE non costituitasi;
il COMUNE di VINCI non costituitosi e la SOCIETA’ PUBLISERVIZI S.P.A. non costituitasi;

– Sul ricorso in appello n. 8216/2004, proposto dalla

SOCIETA’ PUBLI.SEC. S.R.L. rappresentata e difesa dagli avv.ti Avilio Presutti Giovanni Calugi Paolo Golini con domicilio eletto in Roma Piazza S. Salvatore in Lauro n. 10 presso lo studio del primo;

contro

la DITTA ALFAROLI GIUSEPPE non costituitasi;
il COMUNE di VINCI rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Bossi Paolo Malesci con domicilio eletto in Roma Via Luigi Settembrini, n. 30 presso l’avv. Filippo Tornabuoni; la SOCIETA’ PUBLISERVIZI non costituitasi;

per la riforma
del dispositivo di sentenza n. 64/2004 e relativa sentenza del TAR TOSCANA – FIRENZE, Sezione II n. 2833/2004, resa tra le parti, concernente CONCESSIONE DEL SERVIZIO DI LAMPADE VOTIVE NEI CIMITERI COMUNALI ;

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio del comune di Vinci
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza del 25.10. 2005, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed udito, altresì, l’avvocato Mazzocco, su delega dell’avv. Presutti;
Visto il dispositivo di decisione n. 515/2005;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto;

1. Con dispositivo di sentenza n. 64/2004 e relativa sentenza n. 2833/2004, il TAR Toscana, sez. II, dopo aver respinto l’eccezione di tardività, ha accolto in parte il ricorso proposto dalla Ditta Alfaroli avverso le determinazioni dirigenziali del comune di Vinci n. 392/2001 e n. 65/2002 di affidamento dell’intera gestione di 12 cimiteri alla Società Publi.Sec, con l’annullamento degli atti impugnati e rigetto della domanda di risarcimento del danno.
Avverso il dispositivo di sentenza e quindi avverso detta sentenza sono stati proposti separati appelli da parte della soc. Publi.Sec, deducendo quanto segue:
– inammissibilità del ricorso originario per omessa impugnativa della deliberazione consiliare n. 55/2001 (con cui il Comune aveva deciso di gestire unitariamente il sevizio cimiteriale) e della determinazione dirigenziale n. 392/2001, nella parte in cui- inammisibilità del ricorso originario per carenza di interesse in quanto la Ditta ricorrente non svolgeva il complesso delle attività affidate in gestione, ma solo la messa in opera e la manutenzione delle lampade votive;
– tardività del ricorso originario in quanto il Comune aveva affidato il servizio cimiteriale a favore dell’attuale appellante con determinazione dirigenziale n. 392/2001, che era stata pubblicata all’albo pretorio comunale dal 14 al 23.1.2002, per cui la
– il ricorso originario era inammissibile anche sotto altro profilo in quanto non erano stati impugnati gli atti di costituzione della società mista o quelli successivi di acquisizione della partecipazione da parte di un latro Ente locale;
– il TAR aveva errato anche nel merito per aver violato e falsamente applicato l’art. 113 D. L.vo n. 267/2000 e le norme ed i principi in materia di affidamento dei servizi pubblici locali a società partecipate e/o costituite da Enti locali.
Si è costituito in giudizio il Comune di Vinci, che ha chiesto l’accoglimento dell’appello.
Con ordinanza n. 5399/2004, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dall’appellante.
Con memoria conclusiva, l’appellante ha ulteriormente illustrato le proprie doglianze, insistendo sulle eccezioni di inammissiblità e tardività del ricorso originario, con il richiamo, rispettivamente, della decisione di questa Sezione n. 5643/2004 e della sentenza TAR Lazio, sez. 2°, n. 9358/2003.
I due ricorsi sono stati trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 25.10.2005.
2. L’appello è fondato.
Ha carattere pregiudiziale l’esame dell’eccezione di tardività del ricorso originario, respinta dal TAR e riproposta in appello, che merita adesione.
2.1. Il ricorso originario è stato proposto, con atto notificato il 22.4.2002, avverso la determinazione dirigenziale n. 392 del 28.12.2001, che era stata pubblicata all’Albo Pretorio comunale dal 14 al 23.1.2002.
Di conseguenza la Società controinteressata aveva eccepito davanti al TAR la tardività del ricorso in quanto notificato oltre il termine di sessanta giorni (scadente il 24.3.2002), decorrente dal primo giorno successivo all’avvenuto compimento del periodo di pubblicazione.
Il TAR, pur ammettendo che la ricorrente non era destinataria del provvedimento impugnato, ha ritenuto comunque tempestivo il ricorso sulla base della considerazione che nel caso in esame non si applicherebbe il principio secondo il quale la pubblicazione degli atti all’albo pretorio costituisce mezzo di conoscenza legale (anche ai fini dell’impugnazione) in quanto prescritta da apposita disposizione legislativa o regolamentare, in quanto detta pubblicazione sarebbe prevista dall’art. 124 del decreto leg.vo n. 267/2000 (testo unico su gli enti locali) per le delibere degli organi di governo dell’ente territoriale, quali Consiglio e Giunta municipali, mentre il quadro normativo non contemplerebbe tale genere di pubblicità per le determinazioni dirigenziali, richiamando come precedenti le decisioni di questo Consiglio, sez. V, n. 762 del 25.2.2004 e sez. VI, n. 1239 6.3.2003.
2.2. L’appellante contesta detta conclusione e ripropone l’eccezione di tardività del ricorso originario facendo presente che non poteva essere seguito il TAR nella parte in cui aveva ritenuto che l’art. 124 del D.L.vo n. 267/2000 non sarebbe applicabile alle determinazioni dirigenziali, in quanto la norma si riferisce a tutte le deliberazioni del comune e della provincia, con comprensione delle determinazioni dirigenziali, indicando la parola “deliberazione” una decisione individuale o collettiva effettuata ponderatamente con la libertà di scelta tra più vie da seguire e comunque la parola deliberazione viene adottata dal legislatore non solo con riferimento agli atti collegiali ma anche in relazione ai provvedimenti di organo monocratico.
2.3. La tesi dell’appellante merita adesione.
L’art. 21, comma primo, L. 6.12.1971 n. 1034 del 1974, nel testo novellato dalla L. 21.7.2000 n. 205 ha chiarito definitivamente che in tutti i casi in cui non sia necessaria la notificazione individuale del provvedimento e sia al contempo prescritta da una norma di legge o di regolamento la pubblicazione dell’atto in un apposito albo, il termine per proporre l’impugnazione decorre dal giorno in cui sia scaduto il periodo della pubblicazione.Viene perciò confermato quell’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale il normale termine decadenziale per ricorrere contro gli atti amministrativi soggetti a pubblicazione necessaria, decorre per i soggetti non espressamente nominati, dalla pubblicazione medesima, non essendo indispensabile la notificazione individuale o la piena conoscenza (cfr. la decisione di questa Sezione n. 2428 del 23 aprile 2001).
Inoltre, la pubblicazione all’albo pretorio del Comune è prescritta dall’art. 124 T.U. n. 267/2000 per tutte le deliberazioni del comune e della provincia ed essa riguarda non solo le deliberazioni degli organi di governo (consiglio e giunta municipali) ma anche le determinazioni dirigenziali, esprimendo la parola “deliberazione” ab antiquo sia risoluzioni adottate da organi collegiali che da organi monocratici ed essendo l’intento quello di rendere pubblici tutti gli atti degli Enti locali di esercizio del potere deliberativo, indipendentemente dalla natura collegiale o meno dell’organo emanante (V. Corte cost. nn. 38 e 39 del 1°.6.1979 e Cons. di Stato, sez. IV, n. 1129 del 6.12.1977). Detta conclusione ha trovato recentemente conferma nella decisione di questa Sezione n. 3058 del 3.6.2002 e nella sentenza TAR Lazio, sez. II, n. 3958 del 31.10.2003, mentre i precedenti indicati dal TAR a conforto della propria tesi non sono pertinenti in quanto la decisione di questa Sezione n. 762/2004 riguarda provvedimenti delle Aziende sanitarie e la decisione sez. VI n. 1239/2003 concerne provvedimenti dell’Ufficio marittimo del Ministero dei trasporti e della navigazione, mentre nella specie si tratta di provvedimenti comunali.
3. Per quanto considerato, assorbite le altre doglianze, l’appello va accolto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, previa riunione, accoglie gli appelli indicati in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, dichiara irricevibile il ricorso originario.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 25.10.2005 con l’intervento dei Signori:
Sergio Santoro Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere estensore

IL PRESIDENTE
f.to Sergio Santoro

L’ESTENSORE
f.to Aniello Cerreto

IL SEGRETARIO
f.to Francesco Cutrupi

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15 MARZO 2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/3/2006 n.1370 proviene da Giustamm.