Pres. Cavallari, Est. Santini
Società Tersicore Srl (avv.ti Ferrari, Fontana, Fontana, Sticchi Damiani) c. Comune di Cursi (avv. Millefiori)

Energie rinnovabili – Impianti – Leggi regionali dichiarate incostituzionali – D.L. n. 105/2010, art. 1-quater – Salvezza dei titoli abilitativi – Esercizio dell’impianto entro 150 gg. dalla data di entrata in vigore della norma – Ordine di sospensione dei lavori o annullamento del titolo – Conseguenze.

L’art. 1-quater del decreto legge n. 105 del 2010 consente la salvezza degli effetti dei titoli abilitativi formatisi in relazione ad impianti di energie rinnovabili (recanti soglie superiori rispetto alla disciplina statale) per effetto di leggi regionali dichiarate poi incostituzionali. Un tale effetto si riconnette anche alle ipotesi come quelle esaminate dove il privato ha ritenuto in ogni caso di chiedere il permesso di costruire comunale (ma non anche l’autorizzazione espressa regionale) in luogo della DIA.

N. 01365/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01387/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 1387 del 2010, proposto da:

Società Tersicore Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Italo Ferrari, Francesco Fontana, Gianfranco Fontana ed Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria n. 9;

Comune di Cursi, rappresentato e difeso dall’avv. Tommaso Millefiori, presso il cui studio in Lecce, via Mannarino n. 11/A, è elettivamente domiciliato;

Angelo Chilla, Samantha Chilla, Laura Macchia ed Anna Maria Macchia, non costituiti;

dell’annullamento d’ufficio del permesso di costruire n.16/2009 e della presupposta autorizzazione paesaggistica n. 16/2009 emanato dal Comune di Cursi in data 11 giugno 2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cursi;

Viste le memorie difensive rispettivamente prodotte dalle parti costituite;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori Sticchi Damiani e Millefiori;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La società ricorrente otteneva permesso di costruire, in data 22 luglio 2009, per la realizzazione di un impianto fotovoltaico di potenza inferiore ad 1 MW in agro del Comune di Cursi.

A seguito della comunicazione di inizio lavori (nonché a seguito di ricorso giurisdizionale interposto da terzi proprietari di terreni limitrofi all’area oggetto di intervento), il Comune di Cursi annullava in autotutela il predetto permesso di costruire sia per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 119 del 2010 con la quale si dichiarava l’illegittimità costituzionale della legge regionale n. 31 del 2008 (la quale consentiva per impianti ricompresi tra i 20 kw ed i 100 kw di evitare il procedimento dell’autorizzazione unica regionale), sia per l’erronea classificazione dell’area alla stregua di ambito territoriale esteso C del PUTT piuttosto che “B”, sia per la mancanza di un titolo idoneo a dimostrare la disponibilità dell’area (risultando inidonea tal fine, nella prospettiva dell’amministrazione comunale, il contratto di opzione stipulato tra la società ricorrente ed i proprietari dell’area per la concessione di un diritto di superficie).

2. La suddetta determinazione di annullamento veniva impugnata per i seguenti motivi:

a) violazione dell’art. 21-nonies ed erroneità dei presupposti, in quanto la citata pronunzia di incostituzionalità non avrebbe potuto sortire effetto su un rapporto da ritenersi ormai esaurito;

b) eccesso di potere per erroneità dei presupposti nella parte in cui l’amministrazione avrebbe ritenuto sussistente un vincolo paesaggistico sulla base di una errata rappresentazione dello stato dei luoghi;

c) erroneità dei presupposti nella parte in cui l’amministrazione ha ritenuto l’insussistenza di un titolo di disponibilità dell’area, laddove il contrato di opzione stipulato tra società ricorrente e soggetti proprietari risulterebbe al contrario idoneo ai fini di cui si discute;

d) violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 nella parte in cui non sarebbe stata attentamente valutata la sussistenza di tutti i presupposti per la sua applicazione (interesse pubblico all’annullamento, termine ragionevole e legittimo affidamento sorto in capo ai privati interessati).

Veniva inoltre formulata istanza di risarcimento per i danni patiti.

3. Si costituiva in giudizio l’amministrazione comunale intimata per chiedere il rigetto del gravame.

4. Alla pubblica udienza del 23 marzo 2011 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

5. Tutto ciò premesso il ricorso è fondato per le ragioni di seguito indicate.

5.1. Il primo motivo deve essere invece accolto in quanto, a prescindere dalla sussistenza o meno di un rapporto esaurito, trova in ogni caso applicazione, nel caso di specie, l’art. 1-quater del decreto legge n. 105 del 2010, il quale consente come noto la salvezza degli effetti dei titoli abilitativi formatisi in relazione ad impianti di energie rinnovabili (recanti soglie superiori rispetto alla disciplina statale) per effetto di leggi regionali dichiarate poi incostituzionali. Un tale effetto si riconnette anche alle ipotesi come quelle esaminate dove il privato ha ritenuto in ogni caso di chiedere il permesso di costruire comunale (ma non anche l’autorizzazione espressa regionale) in luogo della DIA.

Né si può ritenere che la salvezza del titolo sia esclusa per l’insussistenza della condizione cui tale salvezza è subordinata dalla legge, cioè l’entrata in servizio dell’impianto entro 150 giorni dall’entrata in vigore della norma,posto che l’atto di annullamento è anteriore a tale data e non può di conseguenza essere giustificato da un fatto all’epoca non verificatosi e quindi dal venir meno dell’effetto salvifico.

Sotto altro profilo, si deve osservare che la norma portata dall’art. 1 quater citato subordina la salvezza della DIA al completamento ed all’esercizio dell’impianto entro una certa data, questo anche per l’utilità che gli impianti in esame hanno per l’economia nazionale e per l’affidamento riposto nella norma dichiarata incostituzionale.

Se questo è vero per le procedure in cui, fisiologicamente, alla DIA sono seguiti i lavori, è parimenti vero per i casi in cui l’intervento dell’autorità ha impedito l’operatività della DIA e l’esecuzione dei lavori.

Se la norma prevede la salvezza delle situazioni fondate sulla norma dichiarata incostituzionale semprecchè l’impianto entri in esercizio entro una certa data, il lasso di tempo previsto costituisce un elemento essenziale della norma di salvezza in quanto sia utile.

L’effettività della norma, connotato essenziale della giuridicità, impone che il lasso di tempo sia utilizzabile per completare la fattispecie con l’attivazione dell’esercizio; ciò porta a ritenere che l’impossibilità di eseguire i lavori dovuta ad un ordine di sospensione o all’annullamento del titolo, lungi dall’impedire la salvezza delle DIA, comporti lo spostamento in là della data ultima per il conseguimento della salvezza.

5.2. Anche il secondo motivo deve essere accolto in quanto l’amministrazione comunale, con l’atto di annullamento, non ha allegato, al di là della corretta qualificazione dell’area sotto il profilo della pianificazione paesaggistica, elementi seri e circostanziati circa la effettiva incompatibilità delle opere progettate con lo specifico sito oggetto di intervento.

Al riguardo non è stata infatti fornita una precisa ed accurata rappresentazione dello stato dei luoghi, essendosi limitata la amministrazione intimata, anche in sede processuale, a richiamare genericamente l’esistenza di una diversa qualificazione paesaggistica dell’area de qua.

5.3. Quanto alla mancanza di un titolo idoneo a dimostrare la disponibilità dell’area, osserva il collegio che l’art. 11 del DPR n. 380 del 2001, nel prevedere che il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo, richiede, quale titolo astrattamente idoneo a legittimare la richiesta del permesso di costruire, la sussistenza di una situazione giuridica assimilabile alla proprietà o, eventualmente, alla qualificata aspettativa di poter esercitare le prerogative del proprietario sull’area in cui si intende realizzare un determinato intervento: rientra in tali ipotesi anche la stipulazione di un contratto di opzione il quale, per la sua configuarazione di sostanziale proposta irrevocabile (con vincolo a carico del concedente e diritto potestativo in favore dell’opzionario), senz’altro è istituto idoneo a far insorgere, in capo all’interessato, una situazione, per l’appunto, di qualificata aspettativa; anzi, in forza dell’assetto di poteri che si instaura tra concedente ed opzionario (al quale è rimesso il semplice esercizio di un diritto potestativo ai fini del perfezionamento del successivo contratto) esso risulta persino più incisivo, sotto il profilo della effettiva disponibilità dell’immobile, rispetto al contratto preliminare di vendita che, per giurisprudenza pressoché costante, è da tempo ritenuto titolo idoneo a richiedere il permesso di costruire.

A ciò si aggiunga che, dal contesto delle dichiarazioni contenute nel contratto di opzione in data 22 gennaio 2007 (“Per progettare e ottenere le autorizzazioni per la realizzazione del Campo Fotovoltaico la Società ha bisogno della collaborazione del Concedente per effettuare accurati rilievi tecnici e topografici su i terreni e per richiedere le autorizzazioni necessarie”) nonché nella dichiarazione integrativa del 15 marzo 2010 (“si concede … il permesso di accedere al terreno e di procedere con le attività preliminari alla costruzione dell’impianto”) emerge nella sostanza che: a) il contratto di opzione contempla espressamente la destinazione dell’immobile alla installazione di un impianto fotovoltaico; b) lo stesso contratto contiene nella sostanza il consenso del proprietario affinché l’opzionario, nelle more del perfezionamento della costituzione del diritto di superficie, possa richiedere le autorizzazioni necessarie alla realizzazione dell’impianto stesso.

Con ogni conseguenza in ordine alla sussistenza di tutti i presupposti richiesti dalla giurisprudenza ai fini della giuridica disponibilità dell’area (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 gennaio 2010, n. 144; TAR Emilia Romagna Parma, sez. I, 1° luglio 2008, n. 338; TAR Lazio Latina, 26 gennaio 2005, n. 636).

In ulteriore analisi, va da sé che per ragioni di convenienza economica e di ragionevolezza il privato non può essere gravato da una sorta di investimento “al buio”, ossia da un acquisto oneroso senza che lo stesso possa avere contezza o meglio certezza circa la effettiva possibilità (giuridica, prima ancora che materiale) di concretare poi l’investimento medesimo.

Anche tale censura merita dunque accoglimento per le ragioni testé esposte.

6. Da quanto sopra detto deriva che il provvedimento di annullamento difetta in radice del primo presupposto richiesto a tal fine dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, ossia la sussistenza di profili di illegittimità del permesso di costruire rilasciato in data 22 luglio 2009.

In conclusione il ricorso, assorbita ogni altra censura, è fondato e deve essere accolto. Per l’effetto va annullato l’atto in epigrafe indicato.

7. Va invece respinta l’istanza di risarcimento stante in ogni caso la sussistenza dell’errore scusabile, data l’oscillazione che, sul piano giurisprudenziale e legislativo, da tempo caratterizza la materia di cui si discute.

8. Sussistono in ogni caso giusti motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) accoglie l’azione impugnatoria e per l’effetto annulla la determinazione n. 4020 in data 11 giugno 2010 del Comune di Cursi;

b) respinge l’azione risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nelle camere di consiglio dei giorni 23 marzo 2011 e 13 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Massimo Santini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/07/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 18/7/2011 n.1365 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica Est. Carlotti
Comune di Meta(Avv.ti A. Sasso e R. Soprano)c/
Demetra service s.r.l.(Avv. A. D’Amato )

sul requisito del controllo analogo necessario per ritenere legittimo l’affidamento in house di servizi pubblici ad una società partecipata da più enti pubblici

Contratti della P.A. –Servizi pubblici locali –Affidamento diretto –
– Controllo analogo – Configurabilità ai fini della gestione in house –Società
partecipate da più enti pubblici-Controllo della governance societaria- Non occorre.

Nel caso di società partecipate da più enti pubblici il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario deve essere effettivo, ancorché esercitato congiuntamente e, deliberando a maggioranza, dai singoli enti pubblici associati. Il requisito del controllo analogo necessario per ritenere legittimo l’affidamento in house di servizi pubblici a società partecipate da più enti pubblici non sottende una logica “dominicale”, rivelando piuttosto una dimensione “funzionale”: affinché il controllo sussista anche nel caso di una pluralità di soggetti pubblici partecipanti al capitale della società affidataria non è infatti indispensabile che ad esso corrisponda simmetricamente un “controllo” della governance societaria. In particolare, nel caso di specie, attraverso l’istituzione di un organo, denominato Assemblea dei Sindaci, i Comuni soci si sono riservati, oltre a rafforzati poteri di controllo sulla gestione, il potere, ad esercizio necessariamente congiunto (stante il metodo di voto all’unanimità), di approvare in via preventiva tutti gli atti più rilevanti della società, ovverosia, tra le altre, tutte le deliberazioni da sottoporre all’assemblea straordinaria, quelle in materia di acquisti e cessioni di beni e partecipazioni, quelle relative alle modifiche dei contratti di servizio, quelle in tema di nomina degli organi e quelle in ordine al piano industriale. E’ evidente che, in questo quadro, la mancata considerazione della sola gestione ordinaria non esclude la sussistenza di un controllo analogo concreto e reale, posto che gli atti di ordinaria amministrazione non potranno discostarsi dalle determinazioni preventivamente assunte dall’Assemblea dei Sindaci in ordine a tutte le questioni più rilevanti.

N. 1365/09 REG.DEC.

NN. 8055/8716:RIC.

ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

I) sul ricorso in appello n. 8055 del 2006 proposto dal
COMUNE DI META, costituitosi in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Sasso e Riccardo Soprano, elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46, presso il dott. Gian Marco Grez;

contro

la DEMETRA SERVICE S.R.L., costituitasi in persona del procuratore speciale, dott. Pasquale Ciampa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio D’Amato, elettivamente domiciliata in Roma, via Calabria, n. 56, presso il primo difensore;

e nei confronti

della PENISOLA VERDE S.P.A., costituitasi in persona dell’amministratore delegato pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Lucio de Luca di Melpignano, elettivamente domiciliata in Roma, viale Angelico, n. 38, presso lo studio dell’avv. L. Napolitano;

con l’intervento ad adiuvandum

del COMUNE DI SORRENTO, costituitosi in persona del dirigente pro tempore del IV compartimento, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Abbamonte, elettivamente domiciliato in Roma, via degli Avignonesi, n. 5, presso il difensore;

II) nonché sul ricorso in appello n. 8716 del 2006 proposto dalla PENISOLA VERDE S.P.A., costituitasi in persona dell’amministratore delegato pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Lucio de Luca di Melpignano, elettivamente domiciliata in Roma, viale Angelico, n. 38, presso lo studio dell’avv. L. Napolitano;

contro

la DEMETRA SERVICE S.R.L., costituitasi in persona del procuratore speciale, dott. Pasquale Ciampa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio D’Amato e Giovanni D’Amato, elettivamente domiciliata in Roma, via Calabria, n. 56, presso il primo difensore;

e nei confronti

del COMUNE DI META,

non costituitosi in giudizio;

con l’intervento ad adiuvandum

del COMUNE DI SORRENTO, costituitosi in persona del dirigente pro tempore del IV Compartimento, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Abbamonte, elettivamente domiciliato in Roma, via degli Avignonesi, n. 5, presso il difensore;

per la riforma

della sentenza n. 8055 del 13 settembre 2006, pronunciata dal Tribunale amministrativo regionale della Campania, sede di Napoli, sez. I;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle controparti e dell’ente civico intervenuto;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visto il decreto presidenziale n. 5368 del 12 ottobre 2006, con il quale è stata accolta l’istanza di adozione di misure cautelari provvisorie avverso la sentenza;

Viste le ordinanze n. 5973 e 6001 del 14 novembre 2006 con le quali sono state accolte le domande di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;

Uditi alla pubblica udienza del 3 febbraio 2009 l’avv. Vantaggiato, delegato dall’avv. Sasso, per il Comune di Meta, l’avv. D’Amato, per la Demetra Service S.r.l., l’avv. D. Resta, delegato dall’avv. de Luca di Melpignano, per la Penisola Verde S.p.A. e l’avv. E. Soprano, delegato dall’avv. Abbamonte, per il Comune di Sorrento;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. – Vengono in decisione i ricorsi in appello distintamente interposti dal Comune di Meta e dalla Penisola Verde S.p.a. (in prosieguo solo “Penisola Verde”) avverso la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.a.r. della Campania, sede di Napoli, ebbe a dichiarare inammissibile il ricorso introduttivo proposto dalla Demetra Service S.r.l. (d’ora innanzi soltanto “Demetra Service”) ad accogliere i motivi aggiunti formulati dalla stessa ricorrente, annullando per l’effetto, la deliberazione del Consiglio comunale di Meta n. 14 del 3 marzo 2006.

2. – Giova premettere alla successiva esposizione una succinta ricostruzione dei fatti rilevanti della controversia.

3. – Con deliberazione consiliare n. 5 del 12 gennaio 2006 il Comune di Meta entrò nel capitale sociale della Penisola Verde, società mista in via di trasformazione in società a capitale interamente pubblico, acquistando il 24% del pacchetto azionario e approvandone lo schema di statuto.

Il provvedimento costituiva attuazione della volontà del Comune di Meta di gestire il servizio di igiene urbana mediante il sistema del c.d. “in house providing”, secondo l’intendimento già espresso nella deliberazione di Consiglio n. 71 del 22 novembre 2005, con la quale furono dettate le opportune direttive per attuare tale scelta gestionale.
La Penisola Verde fu quindi trasformata in società a totale partecipazione pubblica, essendone divenuti unici proprietari, oltre al Comune di Sorrento, originario socio pubblico, i Comuni di Meta e di Piano di Sorrento, acquirenti ciascuno della metà del capitale privato residuo (pari al 48%) rilevato dalla società Hera s.p.a..
Onde ottenere l’annullamento di tali provvedimenti la Demetra Service, in qualità di soggetto gestore del servizio di igiene urbana nel Comune di Meta (in regime di proroga fino al 31 marzo 2006), propose ricorso al T.a.r. della Campania.
In particolare, la ricorrente contestò che tra la Penisola Verde, società pubblica affidataria in house del servizio, ed il Comune di Meta, socio al 24%, intercorresse un rapporto di “controllo analogo”, siccome prescritto dall’art 113, comma 5, lett. c), del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267; ad avviso della Demetra Service, il Comune di Meta non disponeva, all’interno della Penisola Verde, dell’autonomia e dei poteri necessari ad esercitare nei confronti della medesima società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e ciò a causa della posizione di netta supremazia spettante al Comune di Sorrento, quale socio di maggioranza, in ragione della composizione e del funzionamento degli organi sociali.
Dedusse ancora la Demetra Service che, nella fattispecie, la scelta del sistema di “in house providing” era illegittima dal momento che il Comune non avrebbe potuto affidare alla Penisola Verde anche il servizio di raccolta differenziata, in quanto attribuito ex lege, ossia ai sensi dell’art 5, primo comma, del D.L. 30 novembre 2005, n. 245, ai consorzi di bacino.
Con successiva deliberazione consiliare n. 14/06, pubblicata il 9 marzo 2006, il Comune di Meta, stante l’esigenza di avviare il servizio a decorrere dal 1° aprile 2006 (giorno successivo alla scadenza del rapporto con la Demetra Service), approvò lo schema di convenzione, tra i comuni proprietari del pacchetto azionario della Penisola Verde, volta a regolare le modalità dell’esercizio, nei confronti della società di gestione di servizi pubblici locali, dei poteri di “controllo analogo”, nonché il disciplinare dei servizi e lo schema di contratto di servizio.
Avverso siffatta deliberazione la Demetra Service propose motivi aggiunti.
Tali ulteriori censure, in parte sovrapponibili a quelle già formulate, s’incentrarono sull’affermazione dell’assoluta inidoneità del regolamento convenzionale a configurare il requisito del controllo analogo, non potendo al riguardo essere considerata sufficiente l’istituzione di una Assemblea dei Sindaci dei tre Comuni, giacché a tale organo, peraltro esterno alla società, risultava unicamente attribuito il compito di deliberare, seppure in via preventiva e all’unanimità, soltanto in ordine a limitati aspetti della gestione del complessivo servizio affidato alla Penisola Verde.
4. – Il T.a.r. ha dapprima esaminato le eccezioni di difetto di legittimazione attiva e di interesse a ricorrere della Demetra Service sollevate sia dalla difesa del Comune di Meta sia dalla Penisola Verde.

Sul punto il primo Giudice ha ritenuto che le eccezioni fossero meritevoli di accoglimento riguardo agli atti con i quali il Comune di Meta di Sorrento aveva acquistato le azioni della Penisola Verde, trattandosi di vicende del tutto estranee e indifferenti rispetto agli interessi della società ricorrente. Il T.a.r. ha invece disatteso le medesime eccezioni con riferimento alle scelte dell’ente comunale relative all’affidamento del servizio di igiene urbana alla Penisola Verde, sostenendo che in tale ambito sussistesse l’interesse e la legittimazione a ricorrere della Demetra Service.
Di qui la pronuncia di inammissibilità circoscritta al solo ricorso.
Rispetto al merito della controversia la principale contestazione della originaria ricorrente si era focalizzata, come accennato, sulla pretesa insussistenza nel caso di specie del requisito del “controllo analogo sui propri servizi” che, ai sensi dell’art 113, comma 5, lett. c), del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, deve sussistere tra l’ente titolare del capitale sociale e la società affidataria in house.
Al riguardo il T.a.r., dopo aver sviluppato alcune premesse di carattere generale sull’istituto comunitario dell’affidamento in house (concepito quale deroga alla regola fondamentale dell’affidamento tramite gara), ha osservato sul piano metodologico che, secondo una lettura conforme ai principi nazionali e comunitari, il problema del controllo analogo non può risolversi in termini astratti, dovendosi piuttosto verificare, caso per caso, l’esistenza di una relazione di tendenziale immedesimazione tra la società diretta affidataria e l’ente pubblico titolare della partecipazione totalitaria, tenendo conto sia della specifica articolazione organizzativa e gestionale della società sia, in presenza di più enti pubblici soci, della natura dei rapporti intercorrenti tra gli stessi e dei poteri loro spettanti in ordine alla gestione societaria.
Calato il principio al caso di specie, il T.a.r. ha tuttavia ritenuto di escludere che, nel rapporto tra il Comune di Meta e la società Penisola Verde, ricorressero i presupposti necessari a configurare il requisito del controllo analogo.
Il Tribunale invero ha reputato del tutto insoddisfacente e inadeguato a tali fini l’assetto degli organi societari; in particolare, ha negato che l’Assemblea dei Sindaci, così come delineata nello schema di convenzione approvato, fosse, non ostante il previsto meccanismo del voto unanime, un’istanza idonea all’efficace finalizzazione delle varie esigenze di controllo sulla società e ciò essenzialmente perché l’art. 5 della convenzione succitata, che elenca in maniera tassativa le competenze deliberative della suddetta Assemblea, non contempla l’attività di ordinaria amministrazione.
Sotto altro aspetto il T.a.r. ha osservato che, in tale alveo, il potere di incidenza dei due Comuni titolari di partecipazioni minoritarie, ossia Meta e Piano di Sorrento, appariva estremamente ridotto, difettando un meccanismo di collegamento in grado di trasporre a livello societario le posizioni espresse da detti Comuni in seno all’Assemblea dei Sindaci, così da consentire loro di interagire direttamente ed in maniera effettiva con i centri decisionali della Penisola Verde.
Riguardo la struttura societaria, quale emergente dallo statuto, il Tribunale ha poi rilevato che il Comune di Meta era privo di qualunque reale potere di controllo sul servizio oggetto di affidamento, disponendo solo della facoltà, prevista dallo statuto, di verificare l’andamento della gestione del servizio limitatamente al proprio territorio. Secondo il T.a.r., la composizione dell’assemblea ordinaria, al cospetto di un quorum strutturale e funzionale (almeno in fase di prima convocazione) pari al 60% del capitale sociale, era tale da impedire agli enti locali, titolari di una partecipazione azionaria del 24%, di interferire sulle decisioni da assumere; inoltre il consiglio di amministrazione, essendo composto in prevalenza (tre su cinque) da consiglieri nominati dal Comune di Sorrento, quale socio di maggioranza (con il 52% del capitale), era di fatto dominato da quest’ultimo, bastando tre consiglieri per una valida costituzione dell’organo e anche per la validità delle sue deliberazioni (da prendersi a maggioranza assoluta degli intervenuti).
In aggiunta, lo statuto riservava la nomina e la revoca del Presidente del consiglio di amministrazione e dell’amministratore delegato ai soli membri espressi dal Comune socio di maggioranza, ossia ancora una volta, in via mediata, al Comune di Sorrento.
Per queste ragioni il T.a.r. è giunto alla conclusione che il Comune di Sorrento potesse gestire, in posizione dominante e di pressoché totale autonomia, tutta l’attività di ordinaria amministrazione della società in assenza di qualunque reale ingerenza da parte degli altri due Comuni e, quindi, non essendo questi ultimi titolari di un reale potere di controllo sulla gestione, nemmeno poteva configurarsi, con riferimento alla loro posizione, il requisito del controllo analogo.
In esito alla riferita traiettoria argomentativa il T.a.r., assorbita ogni altra censura, ha accolto i motivi aggiunti proposti dalla Demetra avverso la deliberazione consiliare del Comune di Meta di Sorrento n. 14 del 3 marzo 2006, avente ad oggetto l’approvazione della convenzione tra i Comuni soci della Penisola Verde, nonché del disciplinare e del relativo contratto di servizio.
5. – Contro la sentenza sono insorti in appello sia il Comune di Meta sia la Penisola Verde.

In via preliminare entrambi gli appellanti hanno eccepito, sotto vari profili, l’inammissibilità dei motivi aggiunti formulati in prime cure e, nel merito, hanno contestato la correttezza della decisione, chiedendone l’integrale riforma.
Si è costituita, in entrambi i processi, per resistere agli appelli la Demetra Service; questa ha eccepito l’inammissibilità dell’appello interposto dalla Penisola Verde; ha contrastato tutte le deduzioni avversarie e ha riproposto la censura, dichiarata assorbita dal T.a.r., relativa alla pretesa illegittimità dei provvedimenti impugnati per asserita violazione dell’art. 5, comma 1, del D.L. n. 245 del 30 novembre 2005.
E’ pure intervenuto in giudizio il Comune di Sorrento, spiegando difese sostanzialmente allineate a quelle degli appellanti.
La Demetra Service ha eccepito l’inammissibilità di siffatto intervento per carenza di interesse.
6. – Onde perimetrare con esattezza la materia del contendere devoluta in appello occorre prioritariamente osservare che la dichiarazione di inammissibilità del primitivo ricorso non è stata fatta segno di censure da parte della Demetra Service e, dunque, in questa parte la sentenza deve considerarsi passata in cosa giudicata ed ormai estranea all’oggetto del presente giudizio.

7. – Va respinta la preliminare eccezione di inammissibilità dell’appello interposto dalla Penisola Verde. La Demetra Service obietta che l’appello, ancorché notificatole in data 7 novembre 2006, sarebbe stato depositato il 27 ottobre 2006 così che il deposito avrebbe preceduto la notificazione.

Il rilievo non ha pregio. Oblitera la società appellata che l’appello è stato notificato a mezzo posta a norma della L. 21 gennaio 1994, n. 53 (Facoltà di notificazioni di atti civili, amministrativi e stragiudiziali per gli avvocati e procuratori legali). Orbene, a seguito della pronuncia della Corte costituzionale n. 477 del 26 novembre 2002, le cui statuizioni sono state poi recepite in via legislativa dall’art. 2, comma 1, lett. e), della L. 28 dicembre 2005, n. 263 (che ha aggiunto un comma all’art. 149 c.p.c.), è stato stabilmente introdotto nell’ordinamento giuridico il principio della scissione soggettiva degli effetti della notificazione, di guisa che per il notificante essa si intende perfezionata al momento della consegna del plico all’ufficiale giudiziario, mentre per il notificatario il perfezionamento si determina solo al prodursi della legale scienza.
E’ vero che la citata sentenza del Giudice delle leggi non ha investito direttamente anche l’art. 3 della sunnominata L. n. 53/1994 e che tale articolo è stato anche ignorato, almeno sotto questo aspetto, anche dalla L. n. 263/2005, nondimeno non è possibile accogliere l’eccezione, né vi è spazio per una rimessione della questione al vaglio della Corte costituzionale, in forza di convergenti e risolutive considerazioni. Innanzitutto va osservato che la sentenza n. 477/2002 illumina l’interpretazione di tutte le altre disposizioni del sistema, nel settore delle notificazioni civili e amministrative, e dunque ben può il giudicante trarre da quella decisione elementi a conforto di un’esegesi costituzionalmente orientata di tutte le previsioni non ancora adeguate al richiamato principio generale sulla scissione degli effetti (da cui l’eventuale inammissibilità di un ipotetico rinvio degli atti al Palazzo della Consulta). Non può d’altronde sottovalutarsi la pregnanza del rinvio, disposto dal comma 3 dell’art. 3 della L. n. 53/1994, alla L. n. 890/1982 per tutto quanto riguarda il perfezionamento della notificazione, dal momento che la Corte costituzionale, mercé la sentenza n. 140 del 30 marzo 1992, ha esteso anche ai giudizi amministrativi la regola, in precedenza vigente soltanto per il processo avanti la Corte di cassazione, sulla possibilità di eseguire il deposito del ricorso prima del ritorno dell’avviso del procedimento, regola che adattata mutatis mutandis alle diverse modalità di modifica disciplinate dalla sopravvenuta L. n. 53/1994, conduce alla quieta conclusione della piena ritualità dell’appello promosso dalla Penisola Verde.
8. – Nemmeno può trovare accoglimento l’altra eccezione, del pari sollevata dalla Demetra Service, relativa all’asserita inammissibilità dell’intervento in giudizio spiegato dal Comune di Sorrento. Sostiene la società appellata che l’ente civico intervenuto ad adiuvandum non avrebbe alcun interesse a contrastare l’annullamento di una delibera avente ad oggetto lo svolgimento del servizio di igiene urbana in un territorio rientrante nella circoscrizione amministrativa di un diverso comune.

La tesi patrocinata dall’appellata non merita condivisione. La Demetra Service invoca a sostegno del proprio argomentare la giurisprudenza del Supremo Collegio in materia di intervento in appello. E’ noto però che, nel processo amministrativo d’impugnazione che si svolge avanti al Consiglio di Stato, non si applica l’art. 344 c.p.c. (secondo cui: “(n)el giudizio di appello è ammesso soltanto l’intervento dei terzi, che potrebbero proporre opposizione a norma dell’art. 404”), ma una previsione specifica, ossia il primo comma dell’art. 37 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, che estende la legittimazione ad intervenire, peraltro esclusivamente nella forma dell’intervento adesivo non autonomo, a chiunque abbia interesse nella contestazione. E’ altrettanto noto che questo Consesso (tra i numerosi precedenti si cita, a mero titolo di esempio, la decisione della Sezione del 29 novembre 2004, n. 7748) ha sempre interpretato estensivamente la previsione, reputando ammissibili anche interventi proposti da soggetti titolari di interessi di mero fatto (non contemplati invece dall’art. 404 c.p.c.). Ebbene, non vi è dubbio che il Comune di Sorrento sia legittimato a portare argomenti in favore dei dedotti mezzi di gravame, mirando esso a conservare alla Penisola Verde, della quale è socio di maggioranza, un servizio rientrante nell’oggetto sociale.
9. – La piena fondatezza degli appelli esonera il Collegio dall’esame delle eccezioni di inammissibilità dell’originario ricorso per motivi aggiunti, dedotta sotto vari aspetti da entrambi i ricorrenti.

10. – Sgombrato il campo dalle questioni preliminari, giova osservare che la principale questione sottoposta al giudizio della Sezione investe un rilevante profilo disciplinare dell’istituto dell’affidamento in house.

Prevalenti esigenze di economia motivazionale non consentono al Collegio di ripercorrere, in questa sede, le complesse vicende dell’in house providing fin dalla sua prima teorizzazione da parte della Corte di giustizia delle Comunità europee. Non può tuttavia ignorarsi un dato di assoluta importanza esegetica. Si allude alla circostanza che, per l’appunto, la dottrina giurisprudenziale dell’in house providing, intesa quale eccezione alla regola generale dell’affidamento tramite gara dei servizi (ove pure si tratti di servizi in concessione; v. art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006), riviene una precisa matrice comunitaria nei pronunciati della Corte di Lussemburgo. L’interpretazione della normativa interna (art. 113, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 267/2000 e s.m.i.) va dunque condotta sul filo di quei vincolanti precedenti, come accade ogniqualvolta il giudice nazionale si trovi a dover fare applicazione di nozioni forgiate in ambito sovranazionale.
11. – Esaurita la doverosa premessa ermeneutica, può ora approfondirsi l’esame della questione al centro del contendere. Essa può riassumersi in un interrogativo: segnatamente il quesito di diritto rivolto dalle parti alla Sezione riguarda la possibilità di concepire il requisito del “controllo analogo” come risultato dell’intermediazione delle regole civilistiche sulla governance societaria. Detto altrimenti, si chiede alla Sezione se in una società compartecipata – ancorché in via totalitaria – da più enti pubblici, che sia anche diretta affidataria di un servizio pubblico locale, il “controllo analogo”, inteso nei sensi della “dottrina Teckal”, postuli necessariamente anche il “controllo”, da parte del socio pubblico, sulla società e, in via consequenziale, su tutta l’attività, sia straordinaria sia ordinaria, da essa posta in essere.

12. – Sul tema del controllo analogo di società partecipate da più enti pubblici si agita da tempo un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale. Recentemente è pervenuta una chiara risposta del Giudice comunitario.

Si allude alla sentenza del 13 novembre 2008, in causa C-324-07, sulla vicenda “Coditel Brabant SA”. Il Consiglio di Stato del Regno del Belgio ha difatti sottoposto alla Corte di giustizia due questioni pregiudiziali pienamente conferenti rispetto all’oggetto del presente contenzioso. In dettaglio, l’omologo Istituto belga è stato investito dal ricorso promosso da una società, per l’appunto la Coditel Brabant SA, avverso la decisione del Comune di Uccle di associarsi ad una società cooperativa di soli comuni (“Brutélé”) e di affidare direttamente a quest’ultima la gestione della rete di teledistribuzione. Il Consiglio di Stato belga, dopo aver premesso che le decisioni della Brutélé erano prese, a maggioranza, dagli organi statutari composti da rappresentanti delle autorità pubbliche associate, ha dunque chiesto alla Corte europea:
“2) se i poteri … esercitati, tramite organi statutari, da tutti i cooperatori, o da una parte di questi nel caso di settori o sottosettori di gestione, sulle decisioni della società cooperativa possano essere considerati tali da consentire loro di esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello esercitato sui loro propri servizi.

3) Se tali poteri e tale controllo, per poter essere qualificati analoghi, debbano essere esercitati individualmente da ciascun associato o se sia comunque sufficiente che vengano esercitati dalla maggioranza degli associati”.

La Corte di giustizia ha risposto con le seguenti statuizioni di principio.
Con riferimento al primo quesito (sopra contrassegnato dal numero 2), il Giudice comunitario ha affermato che: “28. Per valutare se un’autorità pubblica concedente eserciti sull’ente concessionario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi è necessario tener conto di tutte le disposizioni normative e delle circostanze pertinenti. Da quest’esame deve risultare che l’ente concessionario è soggetto a un controllo che consente all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detto ente (v., in tal senso, sentenze Parking Brixen, cit., punto 65, e 11 maggio 2006, causa C 340/04, Carbotermo e Consorzio Alisei, Racc. pag. I 4137, punto 36). … 34. La circostanza che gli organi decisionali della Brutélé siano composti di delegati delle autorità pubbliche ad essa associate indica che queste ultime controllano gli organi decisionali dell’ente di cui trattasi e sono dunque in grado di esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti della Brutélé.”.
Onde risolvere il problema posto dal Consiglio di Stato belga la Corte di giustizia ha quindi enunciato il seguente principio: “42. … – Con riserva di verifica da parte del giudice del rinvio dei fatti attinenti al margine di autonomia di cui fruisce la società in causa, in circostanze come quelle di cui alla causa principale, ove le decisioni relative alle attività di una società cooperativa intercomunale detenuta esclusivamente da autorità pubbliche sono adottate da organi statutari di detta società composti da rappresentanti delle autorità pubbliche associate, il controllo esercitato su tali decisioni dalle autorità pubbliche in parola può essere considerato tale da consentire loro di esercitare sulla società di cui trattasi un controllo analogo a quello che esercitano sui propri servizi.”.
Sull’altro quesito, relativo alla possibilità di considerare “controllo analogo” ai sensi della dottrina Teckal anche il controllo esercitato, non individualmente, ma congiuntamente da parte di più autorità socie, deliberando, se del caso, a maggioranza, la Corte ha ricordato che la sua giurisprudenza “impone che il controllo esercitato sull’ente concessionario da un’autorità pubblica concedente sia analogo a quello che la medesima autorità esercita sui propri servizi, ma non identico ad esso in ogni elemento (v., in tal senso, sentenza Parking Brixen, cit., punto 62). L’importante è che il controllo esercitato sull’ente concessionario sia effettivo, pur non risultando indispensabile che sia individuale.”.
La Corte, offrendo anche un’interpretazione autentica dei suoi precedenti in materia (con precipuo riferimento alle sentenze “Corame” e “Asemfo” le cui statuizioni si presentavano prima facie difficilmente conciliabili), ha poi chiarito che:
– allorquando “47. … varie autorità pubbliche scelgono di svolgere le loro missioni di servizio pubblico facendo ricorso ad un ente concessionario comune, è di norma escluso che una di tali autorità, salvo che detenga una partecipazione maggioritaria n
– “48. … un risultato del genere non sarebbe conforme al sistema di norme comunitarie in materia di appalti pubblici e concessioni. Si riconosce, infatti, che un’autorità pubblica ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa
– pertanto, “50. Occorre quindi riconoscere che, nel caso in cui varie autorità pubbliche detengano un ente concessionario cui affidano l’adempimento di una delle loro missioni di servizio pubblico, il controllo che dette autorità pubbliche esercitano
– inoltre “51. Trattandosi di un organo collegiale, la procedura utilizzata per adottare la decisione, segnatamente il ricorso alla maggioranza, non incide.”;

– “52. Siffatta conclusione non è inficiata dalla citata sentenza Coname. Di sicuro la Corte ha ivi considerato che una partecipazione dello 0,97% è talmente esigua da non consentire ad un comune di esercitare il controllo su un concessionario che gest
– “53. Del resto, in una sentenza successiva, cioè la citata sentenza Asemfo (punti 56 61), la Corte ha dichiarato che, in talune circostanze, la condizione relativa al controllo esercitato dall’autorità pubblica poteva essere soddisfatta nel caso in c
Il Giudice di Lussemburgo ha quindi risolto la questione, così statuendo: “qualora un’autorità pubblica si associ ad una società cooperativa intercomunale i cui soci sono tutti autorità pubbliche, al fine di trasferirle la gestione di un servizio pubblico, il controllo che le autorità associate a detta società esercitano su quest’ultima, per poter essere qualificato come analogo al controllo che esse esercitano sui propri servizi, può essere esercitato congiuntamente dalle stesse, deliberando, eventualmente, a maggioranza.”.
13. – I principi di diritto enunciati nel caso “Coditel Brabant SA” smentiscono dunque la tesi “commercialistica” seguita dal T.a.r. della Campania. Invero, l’intero argomentare del Tribunale, in sé intrinsecamente coerente, poggia sull’inespressa premessa teorica della necessità, ai fini della configurabilità di un “controllo analogo”, della ricorrenza, in capo ad un socio pubblico, di un potere di controllo sulla società-organo assimilabile a quello, individuale, delineato dai primi due commi dell’art. 2359 c.c..

La diversa linea tracciata dalla Corte di giustizia, alla quale il Collegio ovviamente aderisce, è invece nel senso dell’esigenza che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario sia effettivo, ancorché esercitato congiuntamente e, deliberando a maggioranza, dai singoli enti pubblici associati.
14. – D’altronde l’impostazione del Giudice europeo trova riscontro nelle esperienze positive di molti Stati membri e, per quel che qui interessa, anche nel diritto amministrativo italiano che annovera diverse forme associative tra enti pubblici, anche per finalità di gestione in comune di pubblici servizi (si considerino, ad esempio, i consorzi di cui all’art. 31 del D.Lgs. n. 267/2000), in cui il controllo da parte del singolo ente sull’attività svolta, nell’interesse comune, dalla specifica forma associativa non è “individuale”, ma intermediato e, quindi, inevitabilmente attenuato dall’applicazione delle regole sul funzionamento interno dell’istanza associativa.

15. – Muovendo da quanto testé osservato e provando a calare nella concreta fattispecie in esame gli insegnamenti della Corte di giustizia, il compito del Collegio consiste unicamente nel verificare se il meccanismo di controllo congegnato dai Comuni soci della Penisola Verde sia effettivo.

16. – La risposta è sicuramente di segno positivo. Merita infatti adeguata valorizzazione la circostanza che, attraverso l’istituzione di un organo, denominato Assemblea dei Sindaci, i Comuni soci si siano riservati, oltre a rafforzati poteri di controllo sulla gestione, il potere, ad esercizio necessariamente congiunto (stante il metodo di voto all’unanimità), di approvare in via preventiva tutti gli atti più rilevanti della società, ovverosia, tra le altre, tutte le deliberazioni da sottoporre all’assemblea straordinaria, quelle in materia di acquisti e cessioni di beni e partecipazioni, quelle relative alle modifiche dei contratti di servizio, quelle in tema di nomina degli organi e quelle in ordine al piano industriale.

E’ evidente che, in questo quadro, la mancata considerazione della sola gestione ordinaria non esclude la sussistenza di un controllo analogo concreto e reale, posto che gli atti di ordinaria amministrazione non potranno discostarsi dalle determinazioni preventivamente assunte dall’Assemblea dei Sindaci in ordine a tutte le questioni più rilevanti. Diversamente opinando, ovvero portando il ragionamento sviluppato dal T.a.r. alle sue estreme conseguenze logiche, potrebbe anche dubitarsi che gli organi supremi di un ente locale, seppure investiti di poteri di indirizzo, esercitino un effettivo controllo sulla gestione delle rispettive strutture burocratiche, visto che questa, fin dal 1993, è ormai affidata all’autonomia decisionale dei dirigenti. E, a ben vedere, lo schema della scissione tra indirizzo e controllo, da un lato, e gestione dall’altro, è esattamente quello seguito dai tre Comuni soci della Penisola Verde, essendo stato previsto un organo che, quantunque esterno alla società operativa, è sicuramente in grado di determinarne i fondamentali orientamenti gestionali. Né appare seriamente contestabile che il potere di veto sulle decisioni dell’Assemblea dei Sindaci, riconosciuto a ciascun socio della Penisola Verde, attribuisca ad ogni Comune un altrettanto forte potere di controllo.
Guardando alla vicenda dalla prospettiva della ridotta autonomia della società affidataria si presentano poi recessivi gli altri argomenti incentrati sulla disamina del concreto atteggiarsi degli organi statutari. Infatti, secondo il modulo organizzativo prescelto dai soci della Penisola Verde (che non è l’unico compatibile con i principi affermati dal Giudice europeo), il controllo analogo effettivo è esercitato ab externo e dunque, le regole sui quorum, strutturali e funzionali, rivestono comunque una rilevanza secondaria, purché non risulti esclusa in maniera radicale (ma tale evenienza non ricorre nella fattispecie) la possibilità per ciascun ente associato di prendere parte attiva alla formazione delle decisioni della società. E’ invero una contingenza, non interferente con il piano dei principi enunciati, che il capitale sociale nel caso in esame sia tripartito secondo le percentuali del 52%, del 24% e del 24%, visto che la Corte di giustizia ha ammesso l’affidamento diretto anche qualora l’ente affidatario sia partecipato soltanto nella misura dello 0,25% (v., sul punto, il caso “Asemfo”).
17. – In sintesi, il requisito del controllo analogo non sottende una logica “dominicale”, rivelando piuttosto una dimensione “funzionale”: affinché il controllo sussista anche nel caso di una plurità di soggetti pubblici partecipanti al capitale della società affidataria non è dunque indispensabile che ad esso corrisponda simmetricamente un “controllo” della governance societaria. La tesi contraria, sostenuta nella fattispecie dal T.a.r. della Campania, si imbatte d’altronde in alcune insuperabili aporie, conducendo, da un lato, all’inevitabile illegittimità, in ipotesi, di tutti gli affidamenti diretti da parte degli enti pubblici che non siano – o, si badi bene, non siano più – soci di maggioranza (con l’ulteriore conseguenza che, per gli tutti gli altri affidamenti, i soci di minoranza dovrebbero comunque procedere ad indire gare pubbliche) e risolvendosi, dall’altro lato, in una non condivisibile lettura del fenomeno della privatizzazione dell’attività amministrativa, ossia del ricorso, per finalità pubbliche, agli istituti del diritto privato; al riguardo, non può invero obliterarsi che l’attività delle società-organo, come quelle affidatarie in house di servizi pubblici, rimane un’attività “funzionalizzata”, rispetto alla quale la “forma” degli strumenti giuridici utilizzati non rileva in sé, risultando invece finalizzata al miglior conseguimento degli scopi legali dell’amministrazione (che, nella fattispecie, consistono nell’esercizio associato di un servizio pubblico).

18. – Le precedenti considerazioni non portano direttamente all’accoglimento degli appelli, dal momento che in secondo grado è stato riproposto dalla Demetra Service il motivo assorbito dal primo Decidente, relativo alla violazione dell’art. 5, comma 1, del D.L. n. 245 del 30 novembre 2005 (Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dei rifiuti nella regione Campania ed ulteriori disposizioni in materia di protezione civile).

La disposizione in discorso, rubricata “Misure per la raccolta differenziata”, come modificata dalla legge di conversione 27 gennaio 2006, n. 21, recita: “Al fine di garantire il raggiungimento degli obiettivi della raccolta differenziata previsti dalla normativa vigente e per il superamento dell’attuale contesto emergenziale, fino al termine di cui all’articolo 1, comma 6, il Commissario delegato provvede, entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, ad attribuire ai consorzi costituiti nei bacini identificati con la legge della regione Campania 10 febbraio 1993, n. 10, il compito di effettuare la raccolta differenziata degli imballaggi primari, ed eventualmente della frazione organica, dei rifiuti ingombranti, nonché della frazione valorizzabile di carta, plastica, vetro, legno, metalli ferrosi e non ferrosi, utilizzando i lavoratori assunti in base all’ordinanza del Ministro dell’interno delegato al coordinamento della protezione civile n. 2948 del 25 febbraio 1999, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 50 del 2 marzo 1999.”.
A detta della Demetra Service la previsione testé riportata, sottraendo alla disponibilità degli enti locali la gestione dell’affidamento del servizio della raccolta differenziata (per attribuirla ai Consorzi di bacino), segnalerebbe l’illogicità e la conseguente illegittimità del procedimento valutativo conclusosi nel giudizio di economicità e di migliore efficienza del servizio affidato in house.
E’ opinione del Collegio che la società appellata non abbia alcun interesse all’accoglimento del motivo, peraltro infondato nel merito.
L’infondatezza discende dalla circostanza – pacificamente ammessa anche dalla Demetra Service – che la raccolta differenziata costituisce soltanto una parte della complessiva gamma di servizi affidati alla Penisola Verde e, dunque, è controvertibile che, in mancanza della raccolta differenziata, il Comune di Meta opterebbe sicuramente per l’abbandono del modello in house.
Quel che più rileva è però il fatto che la Demetra Service si è limitata ad allegare che l’ideale esclusione della raccolta differenziata priverebbe di convenienza l’affidamento in house alla Penisola Verde: tale allegazione non è tuttavia corredata da alcun riferimento quantitativo che consenta al Collegio di sindacare la correttezza della deduzione.
In disparte l’inadempimento, da parte dell’appellata, dell’onere del principio di prova, non è poi necessario andare alla ricerca di elementi di conferma delle riferite denunce di illogicità del giudizio valutativo, difettando manifestamente in capo alla Demetra Service qualunque interesse all’accoglimento della censura, anche volendo tener conto a tal fine della natura strumentale dell’impugnativa – strumentalità pervero labilissima – ravvisata dal T.a.r..
All’evidenza infatti la Demetra Service non potrebbe ricevere alcuna utilità dall’accoglimento del motivo e, pertanto, esso deve reputarsi unicamente diretto a far valere una pretesa illegittimità dell’affidamento. Ma il mero interesse alla legalità non trova tutela nel processo amministrativo, perché tale protezione si porrebbe in contrasto con la natura propria di tale giudizio (in quanto processo di parti e non di diritto oggettivo) e pure con la fisionomia strutturale del relativo ordinamento magistratuale (che non contempla, diversamente dal processo avanti al Supremo Collegio, la figura di un pubblico ministero, “parte imparziale” con poteri di impugnazione nel solo interesse della legge).
19. – In conclusione, gli appelli riuniti meritano accoglimento e, per l’effetto, la sentenza impugnata va riformata nel senso del rigetto dei motivi aggiunti proposti in prime cure dalla società appellata.

20. – La complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione integrale, tra le parti costituite, delle spese processuali del doppio grado del giudizio.