Sergio Conti, Presidente, Gianluca Morri, Consigliere, Estensore PARTI:Polis Soc. Coop. Sociale (Avv. Eugenio Dalli Cardillo) Unione Montana dei Monti Azzurri (Avv. Mario Cavallaro) Cooperativa Sociale Cooss Marche Onlus (Avv.ti Antonella Storoni e Sara Api)

Sulla incompatibilità  del RUP la cui sostituzione non comporta l’automatica indizione dall’inizio della gara.

Contratti della PA – Gare – Anomalia – RUP – Incompatibilità  – Sostituzione – Procedura di gara – Legittimità  – Conseguenze.

       
 
 

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 25/2/2020 n.136 proviene da Giustamm.

Pres. Di Salvo, Est.Tenore

sulla non configurabilità del danno erariale in assenza del giudicato civile di condanna della PA

1. Con atto di citazione depositato il 25 novembre 2015, la Procura Regionale conveniva innanzi a questa Sezione i soggetti in epigrafe nelle qualità, il prof.Mingione, di Preside della Facoltà di Sociologia dell’Università Bicocca di Milano all’epoca dei fatti,  la sig.ra Muzio ed il dr. Gorra (dal 2.11.2006) di coordinatori dei servizi generali dell’Ateneo, il prof.Fontanesi di Rettore dell’Università e il dr.Bellantoni di direttore amministrativo dell’Ateneo, per un duplice danno erariale, frutto di colpa grave:

1. quali asseriti coautori di un danno patrimoniale indiretto, di complessivi euro 29.514,63, arrecato all’Università Bicocca a seguito del risarcimento di euro 22.122,63 per danno da demansionamento e di euro 2.700,00 per danno biologico temporaneo (oltre accessori e spese di lite per 4.992,00 e di CTU pari a euro 2.400) liquidato dalla sentenza del Tribunale lavoro di Milano 12.2.2010 n.629 confermata, con lieve modifica sul solo periodo di demansionamento (da gennaio 2005 a novembre 2007), da C.app.lavoro Milano 8.10.2012, a favore del dipendente dr.Paolo Apice;
2. quali asseriti coautori di un danno patrimoniale diretto di euro 84.007,32 (riducibile del 15% ad euro 71.406,23 in considerazione di una minimale utilità pur sempre arrecata dall’Apice alla PA datrice) arrecato all’Università Bicocca a seguito del pagamento di retribuzione “a vuoto” (ovvero in assenza di utile controprestazione lavorativa per il suddetto svuotamento di mansioni) al dr. Apice.

2. Si costituivano i sigg.Gorra e Muzio difesi dagli avv.Tundo ed Algeri, eccependo: a) la pendenza di giudizio in Cassazione sulla vicenda de qua, circostanza che rendeva inammissibile per carenza di interesse l’azione della Procura o sospendibile il giudizio in attesa del giudicato; b) la prescrizione dell’azione, risalendo il titolo esecutivo all’origine dell’esborso alla sentenza del Tribunale del Lavoro di Milano 12.2.2010, mentre l’invito a dedurre era del 5.3.2015; c) nel merito, la assenza di qualsiasi norma dell’Ateneo statuente un potere conformativo delle prestazioni lavorative di dipendenti in capo ai convenuti, coordinatori dei ss.gg. nell’ambito della Segreteria di Facoltà, operanti  esclusivamente nell’area deputata alla didattica, in funzione di ausiliari della Facoltà e del Preside, quali coordinatori delle procedure e non del personale, e senza alcuna possibilità di controllo sull’attività di Apice, che si era relazionato sempre e solo con i vertici dell’Ateneo e con docenti, non con il personale amministrativo della Facoltà: in particolare le attività che l’Apice svolgeva erano state conferite direttamente dai vertici dell’Ateneo e in particolare dal direttore amministrativo; d) che la gestione del “caso Apice” era sempre stata di competenza del direttore amministrativo e del Rettore; e) che difettava in capo ad essi convenuti qualsiasi colpa grave.

4.  Si costituiva il dr.Bellantoni, direttore amministrativo, difeso dall’avv.Saladino, eccependo: a) che le mansioni svolte dall’Apice erano espletate da data anteriore al suo insediamento nella Università e che il successivo presunto demansionamento (allontanamento da addetto stampa) era da imputare alla gestione del Preside Mingione, statutariamente responsabile in ordine al funzionamento dei servizi organizzativi di Facoltà unitamente al Coordinatore dei ss.gg.; b) che la domanda per danno indiretto era comunque prescritta, in quanto i bonifici attraverso i quali l’Università – a seguito della sentenza di condanna del Giudice civile – aveva corrisposto al dott. Apice gli importi a titolo di risarcimento, erano stati effettuati in data 23 aprile 2010 e 24 giugno 2010 (nonchè a febbraio e maggio 2010 per le spese di lite) a fronte della notifica, in data 20 luglio 2015, al dott. Bellantoni dell’invito a fornire deduzioni, e che parimenti prescritta era la domanda per danno diretto da retribuzione “a vuoto”; c) che nessun obbligo di denuncia del danno erariale era imputabile al direttore amministrativo in base alla vigente normativa; d) che il riparto delle quote di danno tra i convenuti era non corretta.

5. Si costituiva infine, con memoria 15.3.2016, il Rettore, prof.Fontanesi, difeso dagli avv.ti Bazzani, Papi Rossi, Ferrante, eccependo la nullità della notifica della citazione ex art.143 c.p.c. nei propri confronti in quanto non effettuata né presso la residenza di via Serbelloni 12, né presso il domicilio eletto presso i difensori in sede di deduzioni depositate, e chiedendo differimento di udienza per depositare memoria difensiva ex art.166 c.p.c.

1. La fattispecie al vaglio della Sezione attiene ad un preteso danno (diretto e indiretto, v.sopra) patito dall’Università Bicocca di Milano per il risarcito (in sede civile-lavoristica) demansionamento patito dal dipendente dr.Paolo Apice ed ascritto, in varie vesti, ai convenuti. Poichè tale ipotizzato danno, nelle due articolazioni prospettate dalla Procura (danno indiretto per risarcimento statuito in sede civile e danno diretto da erogazione ”a vuoto” di emolumenti), trae fondamento da un prioritario accertamento della certezza e inconfutabilità del danno acclarato in sede lavoristica, occorre prioritariamente vagliare l’eccezione, formulata da varie difese dei convenuti, afferente la assenza o meno di un danno “certo” in capo all’Università, in quanto la sentenza C.app.lavoro Milano 8.10.2012, concernente il risarcito demansionamento de quo, è attualmente oggetto di ricorso pendente in Cassazione e non ancora definito, con evidenti riflessi logico-giuridici anche in punto di danno diretto da erogazione di somme per pagamento di retribuzione “a vuoto” (ovvero in assenza di utile controprestazione lavorativa per il suddetto svuotamento di mansioni) al dr Apice.
2. La Procura istante ritiene superabile tale preliminare argomento difensivo, invocando un indirizzo giurisprudenziale di questa Corte fondato sulla sentenza n. 14/QM del 15 settembre 2011, con la quale le Sezioni Riunite della Corte dei conti hanno affermato il principio di diritto per cui “il dies a quo della prescrizione dell’azione di responsabilità per il risarcimento del danno c.d. indiretto va individuato nella data di emissione del titolo di pagamento al terzo danneggiato”, senza dover attendere, secondo la tesi della Procura, il futuro passaggio in giudicato della sentenza di condanna al risarcimento del danno, come del resto statuito anche dalle parimenti richiamate sentenze C. conti, App. Sicilia, 2 dicembre 2014 n. 474; id, I app., 13 marzo 2014, n. 402; id, 14 gennaio 2014, n. 43; id, 14 settembre 2015, n. 483; id, Sez. Piemonte, 15 ottobre 2014, n. 122; id, Sez. Toscana, 10 settembre 2014, n. 161.
3. Ad avviso della Sezione tale tesi attorea è invece non condivisibile, con conseguente improponibilità per carenza di un interesse attuale ad agire in capo alla istante Procura, in assenza di un danno “certo” da recuperare.

4. Sovvertire tale lineare lettura della sentenza 14/2011/QM, traendone artatamente solo taluni enunciati a supporto della tesi attorea, porterebbe a risultati paradossali: se la prescrizione corresse sempre e comunque dalla data della emissione del mandato di pagamento della p.a. e se  non occorresse il giudicato per azionare la rivalsa della Procura, si dovrebbe concludere che se la p.a. emettesse mandato di pagamento per ottemperare ad una sentenza esecutiva di primo o secondo grado, da tale data decorrerebbe la prescrizione dell’azione contabile anche se non fosse ancora intervenuto il giudicato e dunque in assenza di un danno “certo”, e ciò porterebbe ad un risultato illogico, paradossale, contra ius e persino lesivo delle prerogative attizie della Procura stessa, che la sentenza 14/QM ha in qualche modo voluto benevolmente “tutelare”, sovvertendo il più rigoroso e lineare indirizzo delle sezioni riunite 3/2003/QM che ancorava assai più ragionevolmente il dies a quo prescrizionale al passaggio in giudicato (senza affidare, come ha fatto la sentenza 14/QM, ad un criterio soggettivo e astrattamente sine die tale decorrenza, ovvero al pagamento del debitore, che potrebbe essere effettuato, in modo abulico ed indolente, anche dopo molti anni).

5. A prescindere dal clamoroso contrasto di tale non condivisibile tesi con le indicazioni delle sezioni riunite 14/QM (violando così consapevolmente il predetto doveroso vincolo dell’art.1, co.7, l. n.19 del 1994), gli argomenti addotti da tali sentenze (ex pluribus C. conti, App. Sicilia, 2 dicembre 2014 n. 474; id, I app., 13 marzo 2014, n. 402; id, 14 gennaio 2014, n. 43; id, 14 settembre 2015, n. 483; id, Sez. Piemonte, 15 ottobre 2014, n. 122; id, Sez. Toscana, 10 settembre 2014, n. 161) sono tutti, ad avviso della Sezione,  agevolmente confutabili:

1. in primis l’appoggio sistematico agli enunciati della sentenza 14/QM compiuto in tale sentenze di primo e secondo grado è inconferente, per i motivi sopra enunciati; 
2. parimenti non probante è l’argomento, sviluppato in tali sentenze, fondato sull’art. 22, d.P.R. n. 3/1957,  il quale, dopo aver statuito (comma 1) che “l’impiegato che, nell’esercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalle leggi o dai regolamenti, cagioni ad altri un danno ingiusto…è personalmente obbligato a risarcirlo”, aggiunge (comma 2) che “l’Amministrazione che abbia risarcito il terzo del danno cagionato dal dipendente si rivale agendo contro quest’ultimo a norma degli articoli 18 e 19…”: secondo la giurisprudenza richiamata dalla Procura, tale disposizione normativa legherebbe l’insorgenza dell’obbligo di rivalsa e, dunque, l’esistenza di un interesse ad agire intestato alla Procura erariale, al semplice fatto del risarcimento del terzo danneggiato per il tramite del pagamento di una somma di denaro da parte dell’Amministrazione interessata, prescindendo del tutto dal carattere di irrevocabilità o meno della sentenza, fondante il predetto pagamento. Tale lettura non è ad avviso di questa Sezione condivisibile perché la rivalsa della p.a. (e quindi della Procura) si deve ontologicamente fondare su un “risarcimento” del terzo necessariamente definitivo, e dunque acclarato con sentenza in giudicato, essendo il danno alle casse pubbliche “certo” solo in tale momento. Del resto, quando fu scritta tale norma (1957), il pagamento al terzo da parte della p.a. era ancorato al solo giudicato o, in casi invero rari, alla sentenza di appello esecutiva ex art.373 c.p.c., in quanto la provvisoria esecutività delle sentenze di primo grado fu introdotta nell’art.282 c.p.c. solo con  decorrenza dall’1.1.1993, per effetto dell’art. 33 della legge 26.11.1990, n. 353. Ma tale fattuale pagamento sulla base di titolo esecutivo non implica la “certezza” del danno, derivante invece solo e soltanto dal giudicato;
3. il danno erariale, secondo tale non condivisibile giurisprudenza, dovrebbe ritenersi “certo” quando risulti incontestabile nella sua “realtà materiale” ed “attuale” se sussistente al momento dell’esercizio dell’azione di responsabilità, rimanendo a tal fine irrilevante l’astratta possibilità che lo stesso possa in futuro essere risarcito o venir meno per cause esterne (così Sez.app.Sicilia n.474/2014; Sez. II centr., n. 195/A/2004; n. 198/A/2004; n. 286/A/2003; n. 174/A/2001; Sez. III Centr., n. 440/2003). Tale assunto dimentica, secondo questa Sezione, che in un processo e, più in generale, nell’esame degli istituti giuridici non rileva solo la “realtà materiale” (ovvero il fattuale esborso pecuniario della p.a.), ma come la stessa è inquadrata e normata dalla legge e, ancor prima, dalla logica: orbene sul piano logico-giuridico il concetto di “certezza” di un danno in capo alla p.a., che legittima la Procura (o un qualsiasi creditore) ad agire in rivalsa verso l’autore, è ontologicamente solo e soltanto quello ancorato al giudicato, garante e baluardo della stabilità dei rapporti;
4. il richiamo fatto poi dalla giurisprudenza, a cui si appella la istante Procura, all’art. 474 c.p.c., primo comma, il quale statuisce che “l’esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile”, annoverando, al successivo comma, tra i titoli esecutivi proprio “le sentenze ed i provvedimenti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva” quali sono, appunto, le sentenze di primo e secondo grado, ai sensi, rispettivamente, degli artt. 282 e 373 c.p.c., confonde concettualmente la esecutività della sentenza (anche di primo e secondo grado), che legittima l’esecuzione forzata sulla base anche di un titolo oggettivamente provvisorio, con il giudicato in senso tecnico-giuridico, che rende certo e inconfutabile il decisum e, dunque, il danno erariale patito dalla p.a., unica condizione che abilita la Procura a rivendicarne la refusione;
5. la possibilità poi che il danno già prodottosi possa venir meno per effetto di un esito diverso della lite civile in un successivo grado di giudizio, non escluderebbe, secondo la tesi giurisprudenziale qui avversata, che il pagamento eseguito sulla base  del titolo giudiziario provvisorio assuma i caratteri del danno, con la conseguente possibilità di azionare il rimedio della responsabilità indiretta: secondo infatti Sez. II centr., n. 195/A/2004, l’inconveniente per cui l’eventuale esecuzione della condanna pronunciata dalla Corte dei conti nei confronti dell’agente pubblico possa dar luogo ad un indebito arricchimento nel caso di  riforma della pronuncia civile  favorevole all’Amministrazione,  avrebbe un rimedio nell’azione d’indebito arricchimento, e non costituirebbe argomento per trarne l’esistenza di una nozione di “danno non definitivo”, quel danno di fronte al quale il pubblico ministero contabile dovrebbe restare in attesa degli incerti esiti di una lite giudiziaria tra l’Amministrazione danneggiata ed un terzo.

6. secondo, infine, la avversata tesi, si introdurrebbe surrettiziamente una insussistente pregiudizialità civile rispetto al giudizio contabile ove si dovesse attendere, in questa sede, l’esito definitivo del giudizio civile. Rileva di contro questa Sezione quanto segue: premesso che, come è noto, non vi è nel nostro ordinamento alcuna pregiudiziale civile, in senso tecnico, tra l’azione contabile e quella civile, nel caso di specie il problema di una possibile (ed inammissibile) “pregiudiziale civile” è mal posto. Difatti la statuizione civile, in caso di danno erariale c.d indiretto, non è che un mero indefettibile antecedente logico-fattuale rispetto al giudizio contabile, in quanto rappresenta la fonte unica del danno reclamato dalla Procura, da acclarare e dimostrare in modo inconfutabile come per qualsiasi pretesa risarcitoria azionata dalla Procura contabile. In altre parole, sia in caso di danno diretto che indiretto, la Procura della Corte dei conti (come anche un qualsiasi creditore in altri contesti giudiziari) deve dimostrare la sussistenza di un danno erariale certo e quantificarlo in modo puntuale. Se tale danno trae origine esclusivamente da un giudizio civile (o amministrativo, essendo anche il complesso Tar-CdS titolare di condanna risarcitoria), è materialmente e giuridicamente necessario che tale esborso patito dalla p.a. sia accertato in modo definitivo ed inconfutabile: da qui la necessaria attesa del giudicato civile da parte della Procura, non dettata da una inconfigurabile “pregiudiziale civile”, ma dalla logica e fattuale esigenza di provare in questa sede l’esistenza di un danno “certo” in capo alla p.a.

6. A tale plurimi rilievi volti a confutare gli argomenti sostenuti dalla giurisprudenza qui avversata e fatti implicitamente propri dalla Procura attrice, può aggiungersi, sul piano dogmatico, che la esecutività di una sentenza di primo e secondo grado, titoli rilevanti ma fatalmente provvisori, non ha una giustificazione sistematica, ma pragmatica: contribuire a disincentivare (accanto ad altri istituti processuali) l’utilizzo, da parte del soccombente, dell’impugnazione come strumento dilatorio al solo fine di ritardare l’esecuzione della sentenza. Ma tale finalità, pur comprensibile, non snatura il concetto intrinseco di “certezza” del decisum di condanna, rinvenibile solo e soltanto nel giudicato, ovvero nel definitivo accertamento che la p.a. è tenuta a risarcire un terzo per colpa o dolo di un suo dipendente. E solo dopo tale giudicato la Procura può recuperare tale dannoso esborso nei limiti prescrizionali ancorati all’emissione del mandato di pagamento (v. sentenza QM n.14/2011 cit.) o al giudicato stesso, qualora il mandato fosse (come nella specie) anteriore al giudicato, in quanto emesso sulla base di sentenza di merito esecutiva ma non definitiva.

7. Le conclusioni cui perviene la Sezione, estensibili anche in caso di condanne risarcitorie non definitive da parte del Tar-CdS e non solo dell’a.g.o.,  portano a statuire, allo stato, l’improponibilità per carenza di danno attuale e, dunque, di interesse della domanda giudiziale qui formulata, che sarà ovviamente riproponibile dopo il giudicato civile (dies a quo prescrizionale nel caso di specie, stante la già avvenuta adozione del mandato di pagamento, ipotesi, come detto, speculare a quella vagliata dalla sentenza 14/2011/QM), come statuito per analoghe evenienze dal giudice di legittimità (ex pluribus, da ultimo, Cass., sez.III, 16.11.2014 n.26377). Del resto,  tale carenza d’interesse attuale è evidente a fronte della mancanza di un danno “certo”, come da interpretazione della migliore giurisprudenza, la cui bontà si intende confermare in questa sede (Sez. Lombardia, 18.7.2010 n.403; id., sez.Lombardia, 12.1.2010, n.10), così sovvertendo, in modo consapevole ed argomentato, pregressi  indirizzi della Sezione (Sez. Lombardia, n.380/2003) anche in quanto oggi non più conformi ai vincolanti enunciati delle sezioni riunite n.14/QM del 2011.

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Pres. Galtieri, Rel. Orefice

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Relazioni annuali sull’esito del controllo che gli uffici di controllo e le ragionerie territoriali trasmettono alle amministrazioni interessate e alla Corte dei conti:Natura del giudizio relativo alle relazioni che predispongono in merito alle principali irregolarità riscontrate nell’esercizio del controllo preventivo e successivo sulle amministrazioni.

Controllo successivo di regolarità amministrativa e contabile ex art. 18, comma 2, d. lgs. n. 123/11.

Con la delibera in rassegna, la Sezione regionale di controllo per la Lombardia affronta, per la prima volta in sede regionale, la natura del giudizio connesso all’invio, su base annuale, da parte delle competenti Ragionerie territoriali dello Stato, della relazione sintetica sulle principali irregolarità riscontrate nell’esercizio del controllo preventivo e successivo relativo all’anno precedente, con una elencazione dei casi in cui non è stato apposto il visto di regolarità, ai sensi dell’art. 18, comma 2, del D. Lgs. n. 123/11.
La previsione normativa ora richiamata, nel prevedere l’invio della predetta relazione, non chiarisce la tipologia di controllo intestato alla competente Sezione regionale di controllo. Nella pronuncia in evidenza, viene, in primo luogo, riconosciuto precipuo rilievo alla sedes materiae della suddetta previsione – che si colloca nel Capo II, rubricato “Controllo successivo”, del Titolo II, concernente il “Controllo di regolarità amministrativa e contabile sugli atti delle amministrazioni statali”, del decreto legislativo n. 123 del 2011 –, con la conseguenza che l’invio di detta relazione si rivela funzionale ad un peculiare controllo successivo, che ha come parametro la legge, sull’attività di controllo svolta dalla Ragioneria territoriale sugli atti delle amministrazioni statali.
Sul piano sistematico la ricostruzione proposta appare trovare immediata conferma nell’ermeneusi sistematica dei due capi, uno avente ad oggetto i controlli preventivi e l’altro i controlli successivi, di cui si compone il predetto Titolo II del decreto legislativo n. 123 del 2011. Si tratta di controlli che, in entrambi i casi, vedono il coinvolgimento sia delle Ragionerie territoriali sia della Corte: è così evidente che, con i primi due commi dell’art. 18, il legislatore abbia voluto individuare un momento di raccordo istituzionale, volto all’applicazione obiettiva della legge, nell’esercizio delle funzioni intestate ai diversi uffici di controllo; e ciò nella forma del controllo successivo, effettuato ad opera della Corte dei conti, sulla complessiva attività svolta dall’ufficio territoriale di controllo.
La relativa pronuncia, come nel caso in esame, può comportare l’accertamento di irregolarità nella gestione dell’Ente oggetto della relazione, con l’indicazione dei principi cui nella successiva attività deve attenersi la predetta Amministrazione. Nella specie la Sezione ha accertato diverse irregolarità emerse nell’attività posta in essere dagli uffici scolastici della Provincia di Bergamo ed, in particolare, un’erronea applicazione dell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000.

    Lombardia/136/2015/GEST

 
REPUBBLICA ITALIANA
CORTE DEI CONTI
SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA
LOMBARDIA

composta dai magistrati:
dott.ssa Simonetta Rosa        Presidente
dott. Gianluca Braghò        Primo referendario
dott.ssa Laura De Rentiis        Primo referendario
dott. Donato Centrone            Referendario
dott. Andrea Luberti            Referendario
dott. Paolo Bertozzi            Referendario
dott. Cristian Pettinari            Referendario relatore
dott. Giovanni Guida            Referendario
dott.ssa Sara Raffaella Molinaro    Referendario
nell’adunanza del giorno 11 dicembre 2014,
nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2015
e nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2015
Visto l’art. 100, comma 2, della Costituzione;
visto il T.U. delle leggi sull’ordinamento della Corte dei conti, approvato con R.D. 12 luglio 1934, n. 1214;
vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;
visto l’art. 27 della legge 24 novembre 2000, n. 340;
visto il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, approvato con delibera delle Sezioni Riunite 16 giugno 2000, come successivamente modificato ed integrato;
visto il decreto legislativo 30 giugno 2011, n. 123, art. 19; 
vista la relazione sulle irregolarità riscontrate nell’esercizio 2013, ex art. 18 del decreto legislativo n. 123 del 2011, dalla Ragioneria territoriale dello Stato di Bergamo (prot. n. 9940 del 28 febbraio 2014), pervenuta alla Sezione in data 4 marzo 2014 (prot. C.C. 0002483 del 4 marzo 2014);
visto l’atto istruttorio prot. C.C. n. 2988 del 10 marzo 2014;
vista la risposta della Ragioneria territoriale prot. C.C. n. 3951 del 27 marzo 2014;
vista la nota istruttoria prot. C.C. n. 4440 del 7 aprile 2014, con cui si è rilevato che, nel corso dell’istruttoria, stava trovando conferma, tra l’altro, la sussistenza di irregolarità relative a contratti a tempo indeterminato stipulati per il personale scolastico;
vista la documentazione inviata, relativa ai fatti indicati nella relazione sulle irregolarità riscontrate dalla Ragioneria territoriale dello Stato di Bergamo (nota prot. 5991 del 9 maggio 2014);
vista la nota istruttoria prot. 6936 del 26 maggio 2014, inoltrata – ex art. 3, comma 8, della legge n. 20 del 1994 – all’Ufficio X dell’U.S.R.;
vista la nota dell’amministrazione scolastica prot. 140-U del 30 maggio 2014, prot. C.C. n. 7427 del giorno 11 giugno 2014;
vista la relazione prot. n. 43306771 del 25 novembre 2014 con la quale il Magistrato istruttore ha chiesto il deferimento alla Sezione delle questioni concernenti: a) le irregolarità derivanti dall’utilizzo, nelle domande, di mendaci dichiarazioni (sostitutive di certificazione e di atto di notorietà, ex artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000) da parte degli assunti in ruolo in riferimento ai propri precedenti penali, nonché b) le irregolarità connesse alle conseguenti decisioni dell’Ufficio X dell’U.S.R. il quale, invece di applicare l’art. 75 del medesimo testo unico (che prevede la decadenza dai benefici ottenuti tramite la dichiarazione mendace), si è limitato al riguardo ad irrogare sanzioni disciplinari;
vista la nota prot. n. 43323347 del 26 novembre 2014, con la quale il Consigliere delegato ha chiesto il deferimento della questione alla sede collegiale;
vista l’ordinanza n. 387 del giorno 26 novembre 2014 con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per l’adunanza del giorno 11 dicembre 2014;
vista la nota prot. n. 17301 del 27 novembre 2014 della Segreteria della Sezione con la quale la predetta ordinanza, la nota del Consigliere delegato e la relazione di deferimento sono state trasmesse tramite posta elettronica certificata alla Ragioneria territoriale dello Stato di Bergamo ed all’Ufficio X dell’Ufficio scolastico regionale per la Lombardia;
intervenuti alla fissata adunanza, in rappresentanza della Ragioneria territoriale dello Stato di Bergamo, il Dirigente Ofelia Palmisani e, in rappresentanza dell’Ufficio X – Bergamo – dell’Ufficio scolastico regionale per la Lombardia, il Dirigente Graziani Patrizia;
udito il Magistrato relatore dott. Cristian Pettinari.
Premesso in
FATTO
1.- In data 4 marzo 2014 veniva inviata al controllo successivo di conformità a legge da parte di questa Sezione regionale di controllo la relazione sulle irregolarità riscontrate nell’esercizio 2013 dalla Ragioneria territoriale dello Stato di Bergamo (prot. n. 9940 del 28 febbraio 2014; prot. C.C. 0002483 del 4 marzo 2014).
In detta relazione, sottoposta a questo Ufficio ai sensi dell’art. 18 del decreto legislativo n. 123 del 2011, si rilevano, tra l’altro, “gravi irregolarità” relativamente a “numerosi contratti a tempo indeterminato” stipulati per il personale scolastico. In particolare, nella propria relazione, la Ragioneria territoriale dà atto, fra l’altro, di aver riscontrato quanto segue: a) “false dichiarazioni” degli assunti circa i propri precedenti penali, emersi a seguito dell’acquisizione della documentazione in originale ad opera dell’ufficio; b) il mancato controllo ad opera degli istituti scolastici delle autocertificazioni presentate; c) la “mancata trasmissione” – che ha determinato  “osservazioni impeditive” del relazionante ufficio – “degli atti alla Procura della Repubblica per la rilevata falsità delle dichiarazioni rese e la mancata risoluzione dei contratti” già stipulati; d) l’assunzione in ruolo di alcuni soggetti operata in dipendenza del mancato tempestivo rilievo delle pregresse condanne. 
2.- Nel corso dell’istruttoria, si invitava la Ragioneria territoriale a dare notizia all’Ufficio di controllo delle denunce presentate, in relazione ai fatti de quibus, alla competente Procura della Repubblica ed alla Procura contabile (atto istruttorio prot. C.C. n. 2988 del 10 marzo 2014).
Tale prima richiesta istruttoria veniva evasa con nota prot. C.C. n. 3951 del 27 marzo 2014.
A questa seguiva una seconda nota istruttoria (prot. n. 4440 del 7 aprile 2014), con cui si rilevava che, nel corso dell’istruttoria, stava trovando conferma, tra l’altro, la sussistenza di irregolarità relative a contratti a tempo indeterminato stipulati per il personale scolastico. In particolare, si è al riguardo riscontrato l’utilizzo di mendaci dichiarazioni (sostitutive di certificazione e di atto di notorietà, ex artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000) da parte degli assunti in ruolo in riferimento ai propri precedenti penali, nonché il mancato controllo – ad opera degli istituti scolastici – delle autocertificazioni presentate. In relazione a tali fattispecie è emerso altresì che l’Ufficio X dell’U.S.R., invece di applicare l’art. 75 del medesimo testo unico (che prevede la decadenza dai benefici ottenuti tramite la dichiarazione mendace), si è limitato ad irrogare sanzioni disciplinari.
Si acquisiva dunque la documentazione relativa ai fatti indicati nella relazione sulle irregolarità riscontrate dalla Ragioneria territoriale dello Stato di Bergamo (nota prot. 5991 del 9 maggio 2014).
Analoga richiesta istruttoria veniva inoltrata – ex art. 3, comma 8, della legge n. 20 del 1994 – all’Ufficio X dell’U.S.R. (nota istruttoria prot. 6936 del 26 maggio 2014).
L’Amministrazione scolastica, nell’ambito dell’istruttoria in oggetto, provvedeva a circostanziare dettagliatamente le fattispecie occorse con nota prot. 140-U del 30 maggio 2014, prot. C.C. n. 7427 del giorno 11 giugno 2014, dove altresì giustificava il proprio operato e la scelta dell’utilizzo dello strumento disciplinare, fra l’altro, sulla base della mancata indicazione delle condanne nel certificato del casellario giudiziario – circostanza questa che avrebbe indotto in errore i dichiaranti – e dei titoli di reato ascritti ai dichiaranti medesimi (reati che non avrebbero determinato, secondo l’U.S.P., l’“automatica cessazione” del rapporto di lavoro).
3.- Il Magistrato istruttore, con relazione del 25 novembre 2014, ha chiesto – impregiudicati gli ulteriori aspetti emergenti dalla relazione dell’ufficio territoriale di controllo – il deferimento alla Sezione delle questioni concernenti: a) le irregolarità, relative a contratti a tempo indeterminato stipulati per il personale scolastico, derivanti dall’utilizzo, nelle domande, di mendaci dichiarazioni (sostitutive di certificazione e di atto di notorietà, ex artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000) da parte degli assunti in ruolo in riferimento ai propri precedenti penali, nonché b) le irregolarità connesse alle conseguenti decisioni dell’Ufficio X dell’U.S.R. il quale, invece di applicare l’art. 75 del medesimo testo unico (che prevede la decadenza dai benefici ottenuti tramite la dichiarazione mendace), si è limitato al riguardo ad irrogare sanzioni disciplinari.
Il Consigliere delegato, concordando con la relazione del Magistrato istruttore, ha chiesto, con nota del 26 novembre 2014, il deferimento della questione alla Sezione per una valutazione della stessa in sede collegiale.
4.- Con ordinanza n. 387 del 26 novembre 2014, il Presidente ha convocato la Sezione per l’adunanza del giorno 11 dicembre 2014.
5.- All’adunanza sono intervenuti, in rappresentanza della Ragioneria territoriale dello Stato di Bergamo, il Dirigente Ofelia Palmisani e, in rappresentanza dell’Ufficio X – Bergamo – dell’Ufficio scolastico regionale per la Lombardia, il Dirigente Graziani Patrizia.
5.1.- Svolta la relazione del Magistrato istruttore, ha preso la parola il rappresentante dell’amministrazione scolastica che ha rilevato, in relazione alle fattispecie specifiche emerse in istruttoria, la vetustà dei precedenti penali non dichiarati, la mancanza di gravità delle fattispecie di reato riscontrate e l’equivocità del modulo in uso all’amministrazione scolastica, che fa riferimento ai precedenti penali risultanti dal casellario giudiziario; ha dunque dato atto della propria opzione per l’utilizzo dello strumento disciplinare ed ha specificato che nei casi di reati contro la pubblica amministrazione procede comunque alla sospensione immediata del reo. Ha quindi depositato in Adunanza una relazione (prot. MIUR AOO USPBG R.U. 14675 del 10 dicembre 2014) ed i relativi allegati, consistenti in due pareri resi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Brescia (rispettivamente prot. n. 34071 consultivo 2604/2011 e prot. n. 4997 consultivo 2604/2011).
5.2.- Ha dunque preso la parola il rappresentante dell’ufficio territoriale di controllo, che ha riferito che i contratti d’impiego a tempo indeterminato – che contengono un’apposita clausola risolutiva espressa con riferimento alle false dichiarazione rese dal soggetto assunto in ruolo – vengono trasmessi con ritardo, non sempre corredati dalla necessaria documentazione (che viene inviata anche successivamente); ha altresì riferito che i controlli vengono effettuati a campione e che, alla data dell’udienza, sono emersi altri casi analoghi a quelli oggetto d’istruttoria.
5.3.- Nella relazione depositata, l’ufficio territoriale del M.I.U.R., dopo aver ricostruito il quadro normativo che definisce l’autonomia scolastica e le connesse competenze assunzionali, da un lato, e le funzioni degli uffici digenziali non generali della regione nella medesima materia, dall’altro –  ha riferito che tutto il personale assunto è tenuto, entro trenta giorni dall’assunzione “pena la decadenza dall’impiego” (termine tuttavia qualificato come non perentorio dall’amministrazione), all’esibizione dei documenti che dimostrino il diritto all’immissione in ruolo, definiti “documenti di rito”; questi, in particolare, si distinguono in generali, se attengono ai requisiti per l’ammissione al pubblico impiego, o specifici, se si riferiscono invece all’immissione nello specifico ruolo professionale, e sono sostituibili con una dichiarazione del soggetto interessato, secondo la disciplina ordinaria; fra essi rientra il certificato del casellario giudiziale.
L’Amministrazione ha dunque riferito di svolgere “sistematici ed idonei controlli per tutto il personale neo immesso in ruolo sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive”, tuttavia rilevando che: a) “i reati per i quali i dipendenti erano stati condannati non rientravano tra quelli per cui automaticamente era prevista l’espulsione dal rapporto di lavoro di pubblico impiego (decadenza dai benefici ex art. 75 del d.P.R. 445 del 2000)”; b) quand’anche detti soggetti “avessero presentato il certificato generale del Casellario giudiziale (…) non avrebbero subito problemi in quanto gli stessi certificati riportavano la dicitura nulla”; c) le dichiarazioni reticenti riscontrate non configurano comunque ipotesi di “invalidità insanabile” tali da richiedere l’applicazione dell’art. 127, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 3 del 1957.
L’Amministrazione – anche sulla base dei due pareri dell’Avvocatura distrettuale citati, prodotti in Adunanza – ritiene dunque “opportuna e necessaria”, in definitiva, “una lettura equilibrata e combinata delle norme per valutare la gravità in ogni singolo caso” e considera lo strumento disciplinare idoneo a sanzionare la violazione dell’obbligo di dichiarazione fedele; rileva altresì che l’autonomia delle singole istituzioni scolastiche non sottopone “queste ultime ad alcuna sorta di controllo degli atti da loro emessi” da parte dell’ufficio territoriale del M.I.U.R. convocato in Adunanza; chiede dunque che venga rigettato “per infondatezza quanto esposto dalla Ragioneria Territoriale dello Stato di Bergamo”.
5.4.- In ultimo si rileva che nei due pareri dell’Avvocatura prodotti – aventi ad oggetto evenienze strutturalmente analoghe, tuttavia riferite a fattispecie con evidenza diverse (si richiamano infatti, nei due testi, gli abrogati commi 1 e 2 dell’art. 58 T.U.E.L.) – si ritiene che “la conseguenza della risoluzione del contratto presupponga che si raggiunga la certezza circa l’intento doloso del dichiarante, che cioè egli abbia inteso celare all’amministrazione l’esistenza di circostanze che impedirebbero la costituzione del rapporto”, in particolare dovendosi al riguardo tener presente, ai fini dell’adozione delle misure sanzionatorie, se “la falsa dichiarazione sia stata sottoscritta inconsapevolmente utilizzando il modello di contratto predisposto dall’amministrazione”. La difesa erariale invita poi a tener presente gli effetti dell’eventuale intervenuta riabilitazione.
Considerato in 
DIRITTO
1.- La Sezione è chiamata a pronunciarsi, ai sensi dell’art. 18, comma 2, del decreto legislativo n. 123 del 2011, sull’oggetto del deferimento, che, viste le relazioni del Magistrato istruttore e del Consigliere delegato, concerne le irregolarità – rilevate dalla Ragioneria territoriale e relative a contratti a tempo indeterminato stipulati per il personale scolastico – derivanti dall’utilizzo, nelle domande, di mendaci dichiarazioni (sostitutive di certificazione e di atto di notorietà, ex artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000) da parte degli assunti in ruolo in riferimento ai propri precedenti penali, nonché le irregolarità connesse alle conseguenti decisioni dell’Ufficio X dell’U.S.R. il quale, invece di applicare l’art. 75 del medesimo testo unico (che prevede la decadenza dai benefici ottenuti tramite la dichiarazione mendace), si è limitato al riguardo ad irrogare sanzioni disciplinari.
Tale oggetto definisce l’ambito della presente deliberazione, rimanendo impregiudicati tutti gli ulteriori profili, anche relativi alla medesima relazione della Ragioneria territoriale dello Stato di Bergamo (prot. n. 9940 del 28 febbraio 2014, pervenuta alla Sezione in data 4 marzo 2014), su cui pure verte il presente giudizio.
2.- Preliminarmente, si deve ricostruire la natura del giudizio di questa Corte delineato dall’art. 18, comma 2, del decreto legislativo n. 123 del 2011.
Tale previsione legislativa stabilisce che gli uffici di controllo, entro il mese di febbraio di ciascun anno, trasmettano all’amministrazione interessata una relazione sintetica sulle principali irregolarità riscontrate nell’esercizio del controllo preventivo e successivo relativo all’anno precedente, con una elencazione dei casi in cui non è stato apposto il visto di regolarità (comma 1). La disciplina legislativa prevede altresì che tale relazione debba essere inviata anche alla Corte dei conti (comma 2), senza chiarire tuttavia le forme del controllo così instaurato. 
Come è reso palese da un’interpretazione logico-sistematica della disciplina riportata e, in particolare, dalla sedes materiae della suddetta previsione – che si colloca nel Capo II, rubricato “Controllo successivo”, del Titolo II, concernente il “Controllo di regolarità amministrativa e contabile sugli atti delle amministrazioni statali”, del decreto legislativo n. 123 del 2011 –, l’invio di detta relazione si rivela funzionale ad un peculiare controllo successivo, che ha come parametro la legge, sull’attività di controllo svolta dalla Ragioneria territoriale sugli atti delle amministrazioni statali. Tale ricostruzione – che si fonda sull’esigenza dell’applicazione obiettiva del diritto nel sistema dei controlli sugli atti adottati dalla pubblica amministrazione (cfr. Corte dei Conti, Sezioni riunite in sede di controllo, deliberazione n. 9/CONTR/2012), in attuazione ultima del principio di legalità sostanziale (v. Corte costituzionale, sentenze nn. 303 del 2003 e n. 115 del 2011) – trova in particolare conferma nell’ermeneusi sistematica dei due capi, uno avente ad oggetto i controlli preventivi e l’altro i controlli successivi, di cui si compone il predetto Titolo II del decreto legislativo n. 123 del 2011, controlli che in entrambi i casi vedono il coinvolgimento sia delle Ragionerie territoriali sia di questa Corte: è così evidente che, con i primi due commi dell’art. 18, il legislatore abbia voluto individuare un momento di raccordo istituzionale, volto all’applicazione obiettiva della legge, nell’esercizio delle funzioni intestate ai diversi uffici di controllo; e ciò nella forma del controllo successivo, effettuato ad opera di questa Corte, sulla complessiva attività svolta dall’ufficio territoriale di controllo.
3.- Tanto premesso sulla natura del controllo in esame, si osserva, con specifico riferimento all’oggetto del presente deferimento, che la generalizzazione nei confronti della Pubblica Amministrazione dell’utilizzo delle dichiarazioni sostitutive di certificazione, ex art. 46 del d.P.R. n. 445 del 2000, e delle dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà, ex art. 47 del d.P.R. n. 445 del 2000 – nel solco di un’evoluzione normativa che, nell’ottica della semplificazione, continua a perseguire l’obiettivo della sostituzione, con autodichiarazioni del soggetto interessato, degli atti frutto dell’esercizio di un pubblico potere certificativo e degli atti pubblicistici d’accertamento della conformità all’originale o di autentica (v. più di recente l’art. 15, comma 1, della legge n. 183 del 2011) – si affianca inevitabilmente ad un sistema sanzionatorio idoneo a reprimere l’utilizzo scorretto delle dichiarazioni così rese dal privato, sistema che risulta invero funzionale, come tale, alla garanzia della veridicità di quanto da detto privato dichiarato: in altre parole, la tendenza all’ampliamento delle ipotesi d’utilizzo di tali dichiarazioni non può non esigere contestualmente un meccanismo sanzionatorio volto a disincentivare l’utilizzo di dichiarazioni non veritiere, ai fini della garanzia della complessiva affidabilità delle dichiarazioni stesse e, perciò, della realizzazione dell’obiettivo della semplificazione medesima.
Al riguardo, il d.P.R. n. 445 del 2000 contiene, con riferimento alla formazione ed all’uso di dichiarazioni mendaci e di atti falsi, una specifica previsione di rilievo penale della condotta (art. 76, comma 1) e prevede altresì, a livello amministrativo, la decadenza dai benefici eventualmente  conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera (art. 75). La giurisprudenza amministrativa, interpretando detto art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, ha più volte rilevato che: a) la non veridicità della dichiarazione sostitutiva presentata comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, non lasciando tale disposizione alcun margine di discrezionalità alle Amministrazioni che si avvedano della non veridicità delle dichiarazioni medesime; b) tale sanzione prescinde, per la sua applicazione, dalla condizione soggettiva del dichiarante, attestandosi sul dato oggettivo della non veridicità, rispetto al quale risulta irrilevante il complesso delle giustificazioni addotte dal dichiarante medesimo (v., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 27 aprile 2012, n. 2447; cfr. altresì Consiglio di Stato, sez. V, 11 novembre 2011, n. 5973; Consiglio di Stato, sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4896).
È dunque a tali principi che l’Amministrazione deve rifarsi; tanto più che nella fattispecie, come riferito dall’ufficio territoriale di controllo,  il precetto normativo trova conferma anche in un’apposita clausola risolutiva espressa inserita nel contratto d’impiego pubblico stipulato dai dichiaranti.
È la mera dichiarazione non veritiera, intesa come fattispecie obiettivamente rilevante e storicamente definita nella sua materialità, a determinare la decadenza dai benefici ottenuti tramite la dichiarazione medesima, dovendosi valutare l’elemento psicologico del dichiarante, al più, al momento dell’irrogazione della sanzione contemplata dall’art. 76 del d.P.R. n. 445 del 2000, che però opera su un piano evidentemente diverso ed affianca, senza assorbire, la misura prevista dall’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000: infatti la descritta decadenza dai benefici conseguiti risponde alla diversa ratio di “sterilizzare”, con immediatezza, gli effetti delle dichiarazioni non veritiere, in modo da renderne in ogni caso svantaggioso l’utilizzo (indipendentemente dall’elemento psicologico dell’agente, che potrebbe anche condurre a qualificare diversamente la sua condotta sul – differente – piano penale).
Né al riguardo inducono a mutare orientamento le argomentazioni fornite dall’Amministrazione scolastica: a) non l’eventuale non menzione dei precedenti penali nel certificato del casellario giudiziale, dato che a1) questo profilo attiene al più alle modalità d’accertamento della non veridicità della dichiarazione e non ad una diversa qualificazione della fattispecie medesima e, comunque, a2) il beneficio della non menzione opera con riferimento alle iscrizioni nel certificato spedito a richiesta dei privati (art. 175 del codice penale), mentre l’Amministrazione può avvalersi, in materia, dei poteri d’acquisizione documentale di cui all’art. 28 del d.P.R. n. 313 del 2002; b) non l’inapplicabilità alle dichiarazioni non veritiere dell’art. 127, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 3 del 1957, dato che b1) tale disposizione fa riferimento ad un sistema in cui l’Amministrazione doveva acquisire i certificati ed i documenti connessi alla propria attività (ed infatti si prevede espressamente che l’impiegato incorra nella decadenza dall’impiego medesimo quando sia stato accertato che esso sia stato conseguito mediante la produzione di documenti falsi) e non al sistema, introdotto e generalizzato dagli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000 e 15, comma 1, della legge n. 183 del 2011, basato sulle autodichiarazioni dell’interessato, sistema quest’ultimo che ha un autonomo referente normativo, in chiave sanzionatoria, proprio nell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000.
4.- Ai delineati principi devono dunque attenersi le Amministrazioni coinvolte.
P.Q.M.
La Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia,
ACCERTA
le irregolarità emerse nell’esame della relazione dalla Ragioneria territoriale dello Stato di Bergamo (prot. n. 9940 del 28 febbraio 2014, pervenuta alla Sezione in data 4 marzo 2014) e nella successiva istruttoria, nonché la mancata applicazione all’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, come indicato in parte motiva;
DISPONE
la trasmissione della presente deliberazione, per le determinazioni di competenza,
a)    alle Amministrazioni convocate in Adunanza;
b)    alla Ragioneria generale dello Stato – Ispettorato generale di finanza;
c)    al Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della ricerca;
d)    alla Procura regionale della Corte dei conti.
    Così deliberato in Milano nella camera di consiglio del 26 marzo 2015.

            Il Relatore                                                            Il Presidente
(dott. Cristian Pettinari)                                     (dott.ssa Simonetta Rosa)

depositata in Segreteria in data
30 marzo 2015
il Funzionario preposto
(dott.ssa Daniela Parisini)

L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia – Deliberazione – 30/3/2015 n.136 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso il decreto del Direttore dell’Azienda Ospedaliera con cui il controinteressato è stato dichiarato aggiudicatario della procedura avente ad oggetto la realizzazione del Centro Dialisi, se manca nella lettera di invito un chiaro ed inequivoco disposto letterale di esclusione per l’ipotesi di mancata allegazione della copia della carta d’identità, in quanto vi si contempla disgiuntivamente la mancata sottoscrizione e la mancata allegazione della copia della carta di identità quali motivi di esclusione, e l’adempimento non è previsto in modo espresso dalla lex specialis della gara; inoltre, i documenti contenuti nella busta C riguardano una dichiarazione di volontà e non istanze e dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà, risultano sottoscritte, e in ogni caso copia del documento di identità è contenuta nella busta A. (G.S.)

N. 00136/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00254/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 254 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Impresa Tonon Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Pellegrini, con domicilio eletto presso Giuseppe Sbisa’ Avv. in Trieste, via Donota 3;

contro

Azienda Ospedaliero Universitaria “Santa Maria della Misericordia” di Udine, rappresentato e difeso dagli avv. Gianni Zgagliardich, Elvio Mengotti, con domicilio eletto presso Gianni Zgagliardich in Trieste, via Filzi 8;

nei confronti di

Ite Group Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Orio De Marchi, Michele Menestrina, con domicilio eletto presso Orio De Marchi Avv. in Trieste, via Fabio Severo 20;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

quanto al ricorso principale:

per l’annullamento in toto o in parte qua

– del decreto del Direttore Generale n. 327 del 30.03.2011 dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Santa Maria della Misericordia di Udine B con cui sono stati approvati i verbali di gara ed è stato dichiarato aggiudicatario della procedura indetta dall’Az
– del verbale di gara n. 18 del 29.03.2011 e relativa relazione allegata nella parte in cui viene disposta la riammissione di ITE Group s.p.a. alla procedura di gara per la realizzazione del “Nuovo Edificio- Centro Dialisi ing. Morelli De Rossi” in Udine
– della nota del 9.05.2011 prot. n. 30060 del Direttore dei Servizi Tecnici e R.U.P. dell’Azienda Ospedaliero Sanitaria “Santa Maria della Misericordia di Udine”, ricevuta in data 10 maggio 2011;

-di tutti i verbali di gara;

– nonché, di tutti gli atti presupposti, connessi o conseguenti, anche non conosciuti, ivi comprese, per quanto occorra:

– l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva (atto non conosciuto);

quanto ai motivi aggiunti depositati in data 5 luglio 2011:

– del decreto n. 495 del 19.5.2011del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Santa Maria della Misericordia di Udine con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di realizzazione del Nuovo Edificio Dialisi ing. Morelli
– della nota prot. n. 33444 del 24.5.20011 dell’Azienda Ospedaliera Santa Maria della Misericordia di Udine, ricevuta in data 27.5.2011, con cui è stato comunicato a Tonon s.p.a. la disposta aggiudicazione definitiva dell’appalto a Ite Group s.p.a.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliero Universitaria “Santa Maria della Misericordia” di Udine e di Ite Group Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale I.T.E. Group S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Orio De Marchi, Michele Menestrina, con domicilio eletto presso Orio De Marchi Avv. in Trieste, via Fabio Severo 20;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

– che nel caso all’esame la lett. c1 dell’art. 7 della lettera di invito non appare contenere un chiaro ed inequivoco disposto letterale di esclusione per l’ipotesi di mancata allegazione della copia della carta d’identità, in quanto contempla disgiuntiva
– che i documenti contenuti nella busta C riguardano una dichiarazione di volontà e non istanze e dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà, risultano sottoscritte, e in ogni caso copia del documento di identità è contenuta nella busta A;

– che la genuinità delle offerte appare garantita dall’avvenuta apposizione delle sigle dei commissari sulle offerte economiche e comunque non viene dedotto che sia avvenuta una loro alterazione;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) respinge la suindicata domanda cautelare.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Corasaniti, Presidente

Oria Settesoldi, Consigliere

Stefano Mielli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
H. I. Srl (avv.ti C. Drigo e A. Cossa) c/ A.S.L. n° 8 (avv. S. Segneri); A.S.L. n° 7 (n.c.); AS.L. n° 6 (n.c.); Azienda Ospedaliera «Brotzu» (n.c.); Azienda Ospedaliera Universitaria (n.c.); Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti T. Ledda e F. Isola) e nei confronti di J. C. Spa (avv.ti C. Mannoni, U. De Luca e A. Romei)

procedure di evidenza pubblica e principio di equivalenza terapeutica dei farmaci

1. Contratti della p.a. – Fornitura di specialità medicinali – Principio dell’equivalenza terapeutica dei farmaci – Applicabilità – Limiti e condizioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando e aggiudicazione – Annullamento – Rinnovazione – Risarcimento del danno in forma specifica – Inammissibilità

1. Nelle procedure di evidenza pubblica per la fornitura di specialità medicinali, il principio dell’equivalenza terapeutica tra i farmaci biotecnologici e i farmaci biosimilari (o bioequivalenti) opera in modo differente, a seconda che si tratti di farmaci a sintesi chimica e farmaci biologici diversi; per i primi, l’equivalenza terapeutica è in re ipsa e può desumersi dalla categoria terapeutica omogenea assegnata all’atto dell’immissione in commercio; per i secondi, aventi principi attivi differenti ma biosimilari, ancorché commercializzati per le stesse indicazioni terapeutiche, non vi è equivalenza, a meno che essa non sia accertata, in modo specifico, in occasione della formazione del singolo bando, tra taluni farmaci aventi identiche indicazioni terapeutiche, in relazione ad una o più di esse, e sulla base delle relative evidenze cliniche; in questo secondo caso, la scelta di operare un confronto concorrenziale tra le due tipologie di farmaci (biotecnologici e biosimilari (o bioequivalenti) non è, quindi, esclusa in radice ma va motivata in relazione alle esigenze cliniche, dalla cui valutazione deve emergere anche il livello del fabbisogno da acquisire mediante la procedura di gara pubblica; e quindi anche la distribuzione del fabbisogno tra il farmaco biotech e quello biosimilare

2. In tema di risarcimento del danno in gare pubbliche, la tutela in forma specifica non può essere riconosciuta laddove il vizio di legittimità accertato determina esclusivamente il rinnovo della procedura di gara e non implica (come invece richiede l’art. 122, d. lg. 104/2010) l’aggiudicazione del contratto

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 250 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da

H. I. Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Caterina Drigo, con domicilio eletto presso Alessandro Cossa in Cagliari, via G. Deledda N.74;

contro

A.S.L. n° 8, con sede in Cagliari, in persona del Commissario Straordinario e legale appresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Segneri, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Cagliari, via Sonnino n° 84;
A.S.L. n° 7, con sede in Carbonia, in persona del Commissario Straordinario e legale rappresentante, non costituita in giudizio;

AS.L. n° 6, con sede in Sanluri, in persona del Commissario Straordinario e legale rappresentante, non costituita in giudizio;
Azienda Ospedaliera «Brotzu», con sede in Cagliari, in persona del direttore generale e legale rappresentante, non costituita in giudizio;
Azienda Ospedaliera Universitaria, con sede in Cagliari, in persona del direttore generale e legale rappresentante, non costituita in giudizio;
Regione Autonoma della Sardegna, in persona del suo Presidente, rappresentata e difesa dagli avvocati Tiziana Ledda e Floriana Isola, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Regione Sardegna in Cagliari, viale Trento n. 69;

nei confronti di

J. C. Spa, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Mannoni, Ugo De Luca e Antonio Romei, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Cagliari, via Alghero n. 19;

per l’annullamento

con il ricorso introduttivo:

1) del bando, disciplinare e degli allegati ad esso, relativi alla gara in modalità telematica per la fornitura di specialità medicinali, generici ed emoderivati per le Aziende dell’unione d’acquisto della macroarea territoriale sud della Regione Sardegna, nella parte relativa ai lotti nn. 143,144, 145, 146 (epoetine), nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, anche non cogniti;

con i motivi aggiunti, depositati il 15 novembre 2010:

2) della deliberazione del Commissario Straordinario della A.S.L. n. 8 di Cagliari, recante aggiudicazione del lotto n. 143, della gara di cui al punto 1), a favore della Janssen Cilag S.p.A.;

nonché per

il risarcimento del danno da illegittima aggiudicazione del lotto n. 143 alla controinteressata, in forma specifica o, in subordine, per equivalente ai sensi dell’art. 124 del c.p.a. .

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della A.S.L. n. 8, della Regione Sardegna e di Janssen Cilag Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2010 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Drigo per la ricorrente, l’avv. Segneri per la A.S.L. n. 8, gli avvocati Ledda e Isola per la Regione e l’avv. De Luca per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con il ricorso in epigrafe, consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica in data 30 e 31 marzo 2010 e depositato il 1 aprile 2010, Hospira Italia ha impugnato il bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 13 febbraio 2010, nonchè il disciplinare e gli altri atti della lexspecialis della gara telematica per la fornitura di medicinali, generici ed emoderivati, indetta dalla A.S.L. n. 8 di Cagliari, quale capofila di alcune aziende sanitarie della Regione Sardegna, nella parte in cui suddivide in singoli lotti la fornitura di epoetine, separando in lotti diversi (aventi per oggetto l’epoetina alfa originator e alfa biosimilare) che invece dovrebbero essere equiparati in quanto avrebbero la medesima valenza terapeutica. La società ricorrente commercializza in Italia il farmaco Retacrit®, farmaco biosimilare con denominazione farmaceutica di epoetina zeta.

2. – Con i motivi di ricorso si deduce quanto segue:

a) eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta, difetto di istruttoria, sviamento, violazione degli artt. 4, 6 e 7 della legge n. 401 del 2001, dell’art. 48 della legge n. 326 del 2003, dell’art. 5 della legge n. 222 del 2007 e del decreto legge n. 39 del 2009, per la illogicità della decisione di non porre le epoetine alfa (originator e biosimilari) in confronto concorrenziale anche con l’epoetina beta e la darbepoetina;

b) violazione di legge per violazione dell’art. 10 d.lgs. n. 219/06 e del generale principio di comparabilità tra originator e biosimilare; violazione del principio di concorrenzialità delle gare pubbliche e di par condicio dei concorrenti; violazione dell’art. 82 e dell’art. 29 d.lgs. n. 163/06; eccesso di potere per sviamento; per la illegittimità della scelta della stazione appaltante di suddividere la fornitura di epoetine alfa in due lotti, uno assolutamente predominante in termini di fabbisogni (oltre il 99%), riservato all’originator prodotto da Janssen Cilag e un altro, per quantitativi del tutto irrisori (meno dell’1%), relativo alle epoetine alfa biosimilari;

c) in via subordinata rispetto ai motivi 1 e 2: violazione del principio di par condicio dei concorrenti e di parità di trattamento; eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà e illogicità manifesta, per avere posto in concorrenza soltanto le epoetine alfa biosimilari, seppure prodotte da diverse aziende farmaceutiche ed in parte dissimili, in contraddizione, quindi, con la scelta di riservare ciascun lotto ad un unico farmaco.

3. – Nella memoria in data 20 ottobre 2010, Hospira Italia ha dichiarato di non avere più interesse alla decisione sul primo motivo del ricorso originario, nella parte in cui esso è riferito alla epoetina beta e alla darbepoetina e non intende pertanto estendere l’impugnazione all’aggiudicazione dei lotti n. 145 e n. 146, relativi a tali farmaci. L’oggetto del giudizio, per tutti i motivi di ricorso proposti, deve dunque intendersi limitato ai rapporti tra epoetina alfa originator ed epoetine alfa biosimilari, ed in particolare alla illegittimità di una gara che riservi la partecipazione ad un lotto di gara unicamente al farmaco originator, impedendo che sia sviluppata la concorrenza tra esso ed i suoi biosimilari.

4. – Con deliberazione n. 931 del 13 settembre 2010, l’Amministrazione disponeva l’aggiudicazione di numerosi dei lotti in gara.

5. – Con atto di motivi aggiunti, consegnato per la notifica il 4 novembre 2010 e depositato successivo 15 novembre, la ricorrente estendeva l’impugnazione al provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 143 della gara a favore di Janssen Cilag S.p.A., di cui alla predetta deliberazione, per illegittimità derivata dall’illegittimità della lex specialis di cui ai motivi dedotti con il ricorso introduttivo, nei limiti e nella misura del perdurante interesse ad essi da parte della ricorrente.

6. – Si sono costituite in giudizio la Regione Sardegna e la ASL n. 8, chiedendo che il ricorso sia respinto. La Regione eccepisce, altresì, il difetto di legittimazione passiva, non essendo stato impugnato alcun provvedimento della Regione.

7. – Resiste in giudizio anche la controinteressata Janssen Cilag, la quale chiede in via preliminare e di rito che il ricorso sia dichiarato inammissibile sia per la mancata notifica ad alcuni dei controinteressati, in relazione ai lotti oggetto di impugnazione, sia per la mancata impugnazione della deliberazione della Giunta Regionale n. 56/89 del 29 dicembre 2009, quale atto presupposto rispetto ai provvedimenti impugnati con il ricorso in esame. Nel merito, conclude per il rigetto del ricorso.

8. – All’udienza pubblica del 9 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Le eccezioni di rito sollevate dalla difesa della controinteressata debbono essere rigettate.

La prima (mancata notifica a controinteressati) è venuta meno a seguito della riduzione dell’oggetto del giudizio per effetto della rinuncia della ricorrente alla impugnazione dei lotti 145 e 146, di cui si è detto nella esposizione in fatto.

Anche la seconda eccezione va rigettata, sia perché la deliberazione della Giunta Regionale n. 56/89 del 29 dicembre 2009 ha natura di atto di direttiva non vincolante e quindi privo di effetti immediatamente lesivi, sia perché da un complessivo esame emerge che le censure dedotte con il ricorso investono anche la scelta dettata con l’atto di indirizzo regionale. Per quest’ultima ragione, non può essere accolta nemmeno l’eccezione di difetto di legittimazione passiva proposta dalla difesa della Regione Sardegna.

2. – I motivi sono strettamente connessi e pertanto possono essere esaminati congiuntamente.

2.1. – La società ricorrente muove dalla premessa che vi sia una pressoché completa equivalenza terapeutica tra il farmaco biotecnologico epoetina alfa originator, oggetto di brevetto esclusivo di cui è titolare la controinteressata Janssen Cilag, e il farmaco biosimilare epoetina alfa biosimilare, traendone la conseguenza che costituisca violazione del principio di concorrenzialità la scelta operata dalla stazione appaltante di non mettere in gara, in un unico lotto, sia il farmaco originator che quello biosimilare, riservando invece un lotto (il n. 143. “Epoetina alfa originator”) alla fornitura del primo. Lotto al quale, proprio per la indicazione di un farmaco brevettato, avrebbe potuto partecipare (ed ha in effetti partecipato) solo l’azienda produttrice titolare del brevetto (la Janssen Cilag, produttrice dell’Eprex® ), di fatto eliminando la previsione di una gara.

2.2. – Sotto un secondo profilo, la ricorrente denuncia anche la irrazionalità di una gara in cui – posta la equivalenza terapeutica tra le epoetine – si preveda la fornitura del farmaco originator per un quantitativo pari a oltre il 99% del fabbisogno presunto (per il lotto n. 143. “Epoetina alfa originator” è previsto l’acquisto di 783.000.000 di unità di principio attivo) riservando la restante parte ai concorrenti produttori della epoetina biosimilare (lotto n. 144 “Epoetina alfa biosimilare”, per il quale è previsto l’acquisto di 4.650.000 di unità di principio attivo). Scelta rispetto alla quale la ricorrente individua, in primo luogo, la assenza di una indicazione circa il modo con il quale è stato determinato il fabbisogno per i due lotti contestati; in secondo luogo, la violazione dell’art. 29 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), che pone il divieto di frazionamento artificioso dei lotti.

3. – Il ricorso è fondato nei limiti e nei termini che seguono.

L’analisi delle questioni sollevate con le censure esposte deve prendere le mosse dalle condivisibili considerazioni finali cui è recentemente pervenuto il Consiglio di Stato (sez. V, 9 dicembre 2009, n. 7690), sul punto della equivalenza terapeutica tra i farmaci biotecnologici e i farmaci biosimilari (o bioequivalenti), affermando i seguenti principi: “1) per i farmaci a sintesi chimica l’equivalenza terapeutica è in re ipsa e può desumersi dalla categoria terapeutica omogenea assegnata all’atto dell’immissione in commercio;

2) per i farmaci biologici diversi, aventi principi attivi differenti ma biosimilari, ancorché commercializzati per le stesse indicazioni terapeutiche, non vi è equivalenza, a meno che essa non sia accertata, in modo specifico, in occasione della formazione del singolo bando, tra taluni farmaci aventi identiche indicazioni terapeutiche, in relazione ad una o più di esse, e sulla base delle relative evidenze cliniche.”.

La scelta di operare un confronto concorrenziale tra le due tipologie di farmaci non è, pertanto, esclusa in radice ma va motivata in relazione alle esigenze cliniche, dalla cui valutazione deve emergere anche il livello del fabbisogno da acquisire mediante la procedura di gara pubblica; e quindi anche la distribuzione del fabbisogno tra il farmaco biotech e quello biosimilare. Sotto questo aspetto appare cogliere nel segno una prima censura sollevata dalla ricorrente, poiché dalla documentazione versata in atti non emerge alcuna motivazione in ordine alla metodologia utilizzata per determinare il quantitativo rispettivamente indicato per i due lotti contestati (il n. 143 e il n. 144), se non quella costituita dal dato storico pregresso (il riferimento è all’art. 26 del disciplinare di gara secondo cui «i quantitativi indicati nella “scheda fabbisogno” … corrispondono a dati di consumato storico o in mancanza di presunzioni necessitate»).

Il che appare motivazione del tutto incongrua, ove si tenga conto dei due principi che – come accennato – entrano in giuoco.

In primo luogo, il principio di concorrenzialità nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, che comporta il dovere per l’amministrazione di evitare procedure per le quali manchi una effettiva base concorrenziale, tranne nelle ipotesi in cui si realizzi una situazione di effettiva esclusività per le particolari caratteristiche tecniche del prodotto richiesto dovendosi sempre verificare se non vi sia la possibilità di allargare la partecipazione; nel caso di specie, tale verifica si sarebbe dovuta svolgere non sulla base del mero dato storico derivante dai consumi pregressi della epoetina alfa originator, rispetto all’impiego terapeutico delle epoetine alfa similari, ma sulla scorta di una indagine sulle indicazioni terapeutiche e sulle condizioni cliniche che consentono (meglio: potrebbero consentire, una volta accertate le indicazioni terapeutiche per le quali si acquisiscono i farmaci di cui trattasi), l’utilizzo del farmaco biotecnologico o, in alternativa, del farmaco biosimilare. Appare necessario, sul punto, richiamare quanto osservato nel parere dell’Istituto Superiore di Sanità del 9 luglio 2009 (in atti, doc. 14 della controinteressata), secondo cui «a parità di indicazioni terapeutiche, tutte le eritropoietine di per se possono ricadere in una stessa categoria in base al concetto della equivalenza terapeutica. Tuttavia, questo approccio è accettabile solo per pazienti non trattati precedentemente con uno dei farmaci disponibili a base di eritropoietina. Tale aspetto, peculiare per molti prodotti biologici/biotecnologici, in particolare quelli che richiedono una somministrazione ripetuta nel tempo, impone di non utilizzare nel corso del trattamento di uno stesso paziente, farmaci teoricamente appartenenti alla stessa categoria terapeutica ma prodotti da differenti produttori, secondo processi di produzione diversi che portano a specialità medicinali tutte efficaci ma tra loro potenzialmente diverse, almeno per gli aspetti sopra descritti.». Dal che si ricava la necessità di particolari cautele nei confronti dei soggetti che abbiano iniziato la cura con un determinato farmaco (originator o biosimilare), quando si intenda modificare la prescrizione terapica in corso (se non addirittura una preclusione al passaggio da un farmaco all’altro). Ma è riconosciuta una ampia libertà di scelta terapeutica, in capo al medico curante e prescrittore, quando si tratti di soggetti che debbano iniziare il trattamento terapeutico. Si dimostra, quindi, l’esistenza di uno spazio di operatività della equivalenza terapeutica tra epoetine alfa originator e alfa similari, da sfruttare per aprire la gara per la fornitura di questi farmaci alla maggiore concorrenzialità tra le aziende produttrici presenti nel mercato.

Il secondo principio cui si faceva riferimento è rappresentato dalla necessità di preservare le condizioni per l’esercizio del diritto del medico curante di esprimere una scelta meditata in ordine alla prescrizione dell’uno o dell’altro farmaco. E’ il medico, attraverso il suo giudizio clinico individualizzato, che sceglie la soluzione terapeutica più idonea. Ma questa prerogativa, per poter dispiegarsi, ha bisogno di condizioni materiali che nel caso di specie si concretano nella possibilità di disporre (in quantità sufficienti) sia del farmaco biotech che di quello biosimilare.

4. – Dalle considerazioni sopra svolte, emerge in modo sufficientemente chiaro la complessiva irrazionalità della procedura di gara impugnata, sia per la mancata razionale giustificazione della determinazione del fabbisogno posto a base di gara nei due lotti contestati, sia per la violazione del principio di concorrenzialità, anch’essa prodotto di una omessa valutazione dei limiti entro i quali opera la equivalenza terapeutica tra l’epoetina alfa originator e l’epoetina similare, sia per la compromissione del diritto di scelta terapeutica da parte del medico proscrittore.

5. – Il ricorso deve, in conclusione, essere accolto, con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati per quanto di ragione, con riferimento al lotto n. 143.

6. – La ricorrente chiede, altresì, a titolo di risarcimento in forma specifica, l’annullamento del contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio e la dichiarazione del diritto all’aggiudicazione o al subentro nel contratto. Ovvero, in subordine, il risarcimento per equivalente.

Tuttavia, la tutela in forma specifica non può essere riconosciuta, posto che il vizio di legittimità accertato determina esclusivamente il rinnovo della procedura di gara e non implica (come invece richiede l’art. 122 del c.p.a.) l’aggiudicazione del contratto alla ricorrente.

La domanda risarcitoria per equivalente è, invece, allo stato, infondata per la mancata allegazione di qualsiasi prova in ordine ai danni asseritamente subiti (in termini T.A.R. Sardegna, sez. I, 13 gennaio 2011, n. 16).

7. – Infine, non è superfluo precisare che non possono trovare applicazione, nei confronti dell’amministrazione soccombente, le sanzioni alternative di cui all’art. 123 del c.p.a. (ovvero all’art. 245-quater del codice dei contratti, introdotto dall’art. 11 del d.lgs. n. 53/2010), che – per il congiunto operare del principio di irretroattività delle sanzioni, fissato dall’art.1 della 24 novembre 1981, n. 689, e della scelta legislativa, risultante dal d.lgs. n. 53/2010 e dal d.lgs. n. 104/2010, di non derogare a tale principio (deroga in ipotesi ammissibile, data la natura non costituzionale del principio) – possono essere riferite solo alle condotte illecite poste in essere in epoca successiva all’entrata in vigore dell’art. 11 del cit. d.lgs. n. 53/2010 (ossia, per i fatti successivi al 27 aprile 2010) (nello stesso senso T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 14 ottobre 2010 , n. 1136). Mentre nel caso di specie il bando di gara risulta pubblicato il 3 febbraio 2010.

8. – Considerata la novità e la complessità delle questioni esaminate, si giustifica la integrale compensazione tra le parti delle spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto:

– annulla il bando, il disciplinare e gli allegati ad esso, relativi alla gara in modalità telematica per la fornitura di specialità medicinali, generici ed emoderivati per le Aziende dell’Unione d’Acquisto della macroarea territoriale sud della Regione S
– annulla la deliberazione del Commissario Straordinario della A.S.L. n. 8 di Cagliari, n. 931 del 13 settembre 2010, nella parte in cui dispone l’aggiudicazione del lotto n. 143, della gara di cui al punto 1), a favore della Janssen Cilag S.p.A. .

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/02/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 15/2/2011 n.136 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – P. De Bernardinis Est.
Centro Neide S.r.l. (Avv. C. Benelli) contro il Ministero dell’Economia e delle Finanze ed Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (Avvocatura dello Stato), il Comune di Santa Maria a Monte (non costituito) ed il Ministero dell’Interno (non costituito)

sull’inapplicabilità della nuova disciplina sulla competenza territoriale TAR ai giudizi introdotti in data anteriore al 16 settembre 2010, sulla utilizzabilità dei motivi aggiunti quale memoria di replica e sulla non necessità della notificazione alla Commissione Europea della disciplina sul contingentamento degli apparecchi da gioco lecito

1. Giustizia amministrativa – Nuova disciplina della competenza territoriale TAR dettata dal CPA – Giudizi introdotti in data anteriore al 16 settembre 2010 – Inapplicabilità

2. Giustizia amministrativa – Motivi aggiunti avverso atti difensivi dell’Amministrazione privi di efficacia lesiva – Inammissibilità – Utilizzabilità come memoria di replica – Sussistenza

3. Giochi e scommesse – Apparecchi da gioco lecito – Contingentamento – Non influisce “in modo significativo” sulla loro commercializzazione – Sottoposizione alla procedura di previa notificazione alla Commissione Europea – Non è necessaria

1. La nuova disciplina del C.P.A. in materia di rilevabilità ex officio della questione di competenza per territorio è inapplicabile ai giudizi introdotti in data anteriore al 16 settembre 2010: ciò, in base al principio del giusto processo (art. 111 Cost.), che porta ad escludere la configurabilità di un’ipotesi di inammissibilità del ricorso non esistente al momento dell’instaurazione del giudizio e che, inoltre, potrebbe non essere neppure sanabile (o, comunque, sanabile con un costo, in termini di spese per ulteriori atti, allungamento dei tempi processuali, ecc., non prevedibile all’epoca della proposizione della causa)

2. Il ricorso per motivi aggiunti, sebbene inammissibile come tale, in quanto diretto contro atti difensivi dell’Amministrazione, privi di efficacia lesiva, può ben valere quale memoria di replica alle argomentazioni dell’Amministrazione contenute negli atti in questione ed in tal guisa ed entro questi limiti può essere preso in considerazione dal Collegio. Ciò, tenuto conto che le doglianze avanzate con i motivi aggiunti non fanno altro, sostanzialmente, che riproporre quelle già formulate con i primi due motivi del gravame originario, arricchendole del contenuto di replica alle relazioni difensive dell’A.A.M.S..

3. Il contingentamento degli apparecchi da gioco lecito operato con i decreti (del 27 ottobre 2003 pubblicato in G.U.R.I. n. 255 del 3 novembre 2003, e del 18 gennaio 2007 pubblicato in G.U.R.I. n. 27 del 2 febbraio 2007) adottati dal Direttore generale dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato di concerto con il Capo della Polizia non influisce né sulla composizione, né sulla natura degli apparecchi. Inoltre pur potendo influire sulla commercializzazione degli stessi, è verosimile che non vi influisca “in modo significativo”. Ciò in ragione dell’estrema polverizzazione dei locali ed esercizi nei quali l’installazione degli apparecchi da gioco, seppur nel limite massimo fissato dai decreti, è comunque consentita. Ne consegue che tale contingentamento non doveva essere sottoposto alla procedura di previa notificazione alla Commissione Europea

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso con motivi aggiunti numero di registro generale 291 del 2009, proposto dalla

Centro Neide S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Mirio Panelli, nonché dal sig. Mirio Panelli in proprio, rappresentati e difesi dall’avv. Cino Benelli e con domicilio eletto lo studio dell’avv. Giovanni Maria Matino, in Firenze, via delle Mantellate n. 8

Ministero dell’Economia e delle Finanze ed Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, ex lege rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliati presso gli Uffici della stessa, in Firenze, via degli Arazzieri n. 4

Comune di Santa Maria a Monte, non costituito in giudizio
Ministero dell’Interno, non costituito in giudizio

per l’annullamento,

– del provvedimento dello Sportello Unico Attività Produttive – Ufficio Sviluppo Economico del Comune di S. Maria a Monte prot. n. 18848 del 15 dicembre 2008, recante rigetto dell’istanza di installazione di giochi in pubblico esercizio presentata dalla società ricorrente in data 27 novembre 2008;

– di ogni altro atto o provvedimento presupposto e conseguente

nonché per l’annullamento o la disapplicazione ovvero la declaratoria di nullità o di inefficacia e/o inopponibilità,

– del decreto del 27 ottobre 2003 (pubblicato in G.U.R.I. n. 255 del 3 novembre 2003) adottato dal Direttore generale dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato di concerto con il Capo della Polizia – Direttore generale della pubblica sicurezza, avente ad oggetto la determinazione del numero massimo di apparecchi e congegni di cui all’art. 110, commi 6 e 7, lett. b), del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (T.U.L.P.S.), che possono essere installati presso esercizi pubblici, circoli privati e punti di raccolta di altri giochi autorizzati;

– del decreto del 18 gennaio 2007 (pubblicato in G.U.R.I. n. 27 del 2 febbraio 2007), adottato dal Direttore generale dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, avente ad oggetto l’individuazione del numero massimo di apparecchi da intrattenimen


B) quanto ai motivi aggiunti depositati il 25 novembre 2009

per l’annullamento

– della nota dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, Direzione per i giochi, Ufficio 12° (Apparecchi e congegni da divertimento ed intrattenimento), prot. n. 2009/31890/Giochi/ADI del 21 agosto 2009;

– della nota dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, Ufficio Regionale per la Toscana e Umbria, prot. n. 14555/RG del 7 aprile 2009;

– di ogni altro atto presupposto e conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze, nonché dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato con il ricorso originario, presentata in via incidentale dai ricorrenti;

Vista l’ordinanza n. 207/09 del 6 marzo 2009, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Viste la relazione e l’allegata documentazione, depositate il 29 agosto 2009 dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato;

Visto il ricorso per motivi aggiunti depositato il 25 novembre 2009;

Vista l’ulteriore relazione depositata il 6 luglio 2010 dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato;

Vista la memoria difensiva depositata dai ricorrenti in data 13 ottobre 2010;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 26 ottobre 2010 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La società Centro Neide S.r.l. espone di esercitare presso i locali ubicati nel Comune di S. Maria a Monte, alla via Provinciale Francesca n. 144, attività di commercializzazione di prodotti di gioco e scommessa leciti per conto di concessionari dello Stato. In particolare, all’interno dei suddetti locali sono stati installati, in forza della licenza n. 03/98 rilasciata dal Comune di S. Maria a Monte e della modifica ad essa apportata con provvedimento prot. n. 4347 del 5 aprile 2002, cinque apparecchi da gioco lecito ex art. 110 del r.d. n. 773/1931 (T.U.L.P.S.).

In data 27 novembre 2008 la società chiedeva all’Amministrazione comunale di poter aggiungere agli apparecchi già esistenti, ulteriori sette apparecchi da gioco ex art. 110, comma 6, T.U.L.P.S., muniti di nulla osta per la messa in esercizio, per un totale di dodici apparecchi installati nei locali della medesima esponente.

Con provvedimento dello Sportello Unico per le Attività Produttive prot. n. 18848 del 15 dicembre 2008 il Comune di S. Maria a Monte ha, tuttavia, rigettato l’istanza. Come rammenta l’esponente, il diniego si basa su una duplice motivazione:

a) da un lato, in base al decreto a firma del Direttore generale dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (d’ora in avanti: A.A.M.S.) e del Capo della Polizia del 27 ottobre 2003 (recante individuazione del numero massimo di apparecchi di cui all’art. 110, commi 6 e 7, T.U.L.P.S. che possono essere installati presso esercizi pubblici), non era possibile aggiungere ulteriori apparecchi nei locali dell’esponente;

b) dall’altro, sulla base dello stampato presentato dalla società non si evinceva il tipo di giochi che sarebbero stati aggiunti a quelli già esistenti e che, comunque, avrebbero dovuto essere unicamente del tipo non contingentato ex art. 86 T.U.L.P.S..

Avverso il suddetto diniego, nonché il decreto del 27 ottobre 2003 e quello a firma del Direttore generale dell’A.A.M.S. del 18 gennaio 2007 (contenente l’individuazione del numero massimo di apparecchi ex art. 110, commi 6 e 7, T.U.L.P.S. che si possono installare presso punti di vendita aventi come attività principale la commercializzazione dei prodotti di gioco pubblici) è insorta la Centro Neide S.r.l., unitamente al sig. Mirio Panelli (che, oltre ad esserne il legale rappresentante, agisce in proprio), impugnandoli con il ricorso originario in epigrafe.

In particolare i ricorrenti hanno chiesto l’annullamento, previa concessione di idonea cautela, del suindicato diniego del Comune di S. Maria a Monte, e l’annullamento, o la disapplicazione, ovvero la declaratoria di nullità, inefficacia, inopponibilità, previa concessione di idonea cautela, dei decreti sopra richiamati, deducendo, a supporto del gravame, i seguenti motivi:

– violazione degli artt. 10, 23, 28, 30, 43, 46 e 49 del Trattato CE, degli artt. 1, 8 e 9 della direttiva n. 98/34/CE (come modificata dalla direttiva n. 98/48/CE), degli artt. 10, 41 e 117, primo comma, Cost., degli artt. 1 e ss. del d.lgs. n. 427/2000,
– violazione dei principi, anche comunitari, di adeguatezza, coerenza e proporzionalità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), violazione degli artt. 10, 23, 28, 30, 43, 46 e 49 del Trattato CE, degli artt. 10, 41 e 117, primo comma, Cost., dell’art.
– illegittimità in via derivata, in quanto la dedotta illegittimità dei decreti gravati si ripercuoterebbe, in via derivata e consequenziale, sull’impugnato diniego comunale;

– violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost., dei principi di collaborazione, affidamento e buona fede, nonché degli artt. 6 e 10-bis della l. n. 241/1990 ed eccesso di potere per travisamento ed
Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’A.A.M.S..

Il Comune di S. Maria a Monte, sebbene ritualmente evocato, non si è, invece, costituito (al pari del Ministero dell’Interno).

Nella Camera di consiglio del 5 marzo 2009 il Collegio, ritenuto, ad un sommario esame, carente il requisito del periculum in mora, vista la natura eminentemente economica del pregiudizio lamentato (avente ad oggetto l’ostacolo frapposto all’incremento di un guadagno economico comunque già in essere), con ordinanza n. 207/09 ha respinto l’istanza cautelare.

In data 29 agosto 2009 l’A.A.M.S. ha depositato la nota prot. n. 2009/31890/Giochi/ADI del 21 agosto 2009, con documentazione allegata (tra cui la nota dell’A.A.M.S. – Ufficio Regionale per la Toscana e Umbria, prot. n. 14555/RG del 7 aprile 2009), contenente una relazione in cui vengono confutati i motivi del gravame.

Con motivi aggiunti depositati il 25 novembre 2009 i ricorrenti hanno impugnato le suindicate note dell’A.A.M.S. del 21 agosto 2009 e del 7 aprile 2009, chiedendone l’annullamento.

A supporto dei motivi aggiunti i ricorrenti hanno dedotto censure sostanzialmente identiche a quelle contenute nei primi due motivi del gravame originario, sia pur arricchite da considerazioni e spunti basati sulle note dell’A.A.M.S. impugnate ed in replica alle stesse.

L’A.A.M.S. ha depositato un’ulteriore nota (prot. n. 2010/20754/Giochi/ADI del 15 giugno 2010) in replica al ricorso per motivi aggiunti, di cui ha eccepito la tardività e comunque l’inammissibilità per mancanza di lesività degli atti impugnati.

In vista dell’udienza pubblica i ricorrenti hanno depositato una memoria, ribattendo alle eccezioni di tardività e di inammissibilità dei motivi aggiunti, asserendo la competenza territoriale dell’adito T.A.R. per la Toscana ed insistendo per l’accoglimento del gravame.

All’udienza pubblica del 26 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il gravame originario i ricorrenti impugnano la nota del Comune di S. Maria a Monte recante diniego sull’istanza della Centro Neide S.r.l. volta ad aumentare il numero di apparecchi da gioco ex art. 110, commi 6 e 7, T.U.L.P.S., nei locali della predetta società, nonché gli atti dell’A.A.M.S. su cui il predetto diniego si è fondato.

Con i motivi aggiunti viene, poi, impugnata la relazione difensiva dell’A.A.M.S., nonché altra nota esplicativa dell’A.A.M.S., depositata con la precedente.

In via preliminare, il Collegio ritiene di aderire alle osservazioni circa la questione di competenza territoriale formulate dai ricorrenti nella memoria conclusiva. In particolare, si devono condividere le riflessioni sull’impossibilità di applicare la nuova disciplina di cui al d.lgs. n. 104/2010 (Codice del processo amministrativo) al caso di specie e, perciò, di rilevare ex officio eventuali questioni di competenza territoriale connesse all’impugnazione di atti efficaci su tutto il territorio nazionale. Sul punto, infatti, il Collegio condivide le tesi della dottrina citata dai ricorrenti sull’inapplicabilità della nuova disciplina in materia di rilevabilità ex officio della questione di competenza per territorio ai giudizi introdotti in data anteriore al 16 settembre 2010: ciò, in base al principio del giusto processo (art. 111 Cost.), che porta ad escludere la configurabilità di un’ipotesi di inammissibilità del ricorso non esistente al momento dell’instaurazione del giudizio e che, inoltre, potrebbe non essere neppure sanabile (o, comunque, sanabile con un costo, in termini di spese per ulteriori atti, allungamento dei tempi processuali, ecc., non prevedibile all’epoca della proposizione della causa). La conseguente applicazione, al caso di specie, della pregressa disciplina di cui all’art. 31 della l. n. 1034/1971 (in base alla quale la competenza territoriale era derogabile e la relativa eccezione doveva essere fatta valere dalla parte entro un certo termine mediante regolamento di competenza, non potendo essere rilevata d’ufficio) preclude al Collegio la possibilità di qualsivoglia esame della suddetta questione, per non avere le Amministrazioni costituite formulato nei termini di legge istanza di regolamento di competenza.

Fatta questa doverosa premessa, il Collegio ritiene poi – per le ragioni che di seguito si esporranno – di dover far precedere l’esame del ricorso originario da quello per motivi aggiunti. Ed invero, con i motivi aggiunti sono impugnate due note (la nota dell’A.A.M.S. prot. n. 2009/31890/Giochi/ADI del 21 agosto 2009 e quella dell’Ufficio Regionale per la Toscana e Umbria, prot. n. 14555/RG del 7 aprile 2009), con le quali l’A.A.M.S. ha fornito elementi difensivi a supporto della legittimità del proprio operato e, più specificamente, dei propri decreti gravati con il ricorso originario: sono, cioè, impugnate delle relazioni dell’Amministrazione che rappresentano atti sostanzialmente assimilabili alle memorie difensive (pur se diversi da un punto di vista formale), in ogni caso del tutto sforniti di valenza provvedimentale e di efficacia lesiva per i ricorrenti. Donde l’inammissibilità per carenza di interesse da cui risulta affetto il ricorso per motivi aggiunti, postulando l’interesse a ricorrere che gli atti impugnati abbiano prodotto una lesione attuale della posizione giuridica sostanziale dedotta nel giudizio e non sussistendo tale interesse ove l’atto (anche se con natura provvedimentale) sia privo di immediata ed autonoma lesività (v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 4 maggio 2010, n. 9343, che in una vicenda riguardante anch’essa l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, ha escluso l’impugnabilità di una nota dell’A.A.M.S. sprovvista di valenza costitutiva e che si limitava, in una logica ricostruttivo-dichiarativa, a rammentare la situazione in fatto ed in diritto esistente, rilevando come nessun vantaggio od utilità potesse derivare alla ricorrente dall’annullamento di una tale nota e, per conseguenza, dichiarando l’inammissibilità del ricorso).

Ciò non toglie, tuttavia – ed è la ragione per cui si è anteposto l’esame dei motivi aggiunti a quello del gravame originario – che gli argomenti giuridici contenuti nei suddetti motivi aggiunti possano essere utilizzati aggiuntivamente dal Collegio (nei limiti in cui non si traducono in nuove censure) al fine di valutare la legittimità degli atti impugnati con il gravame originario e la correttezza delle argomentazioni difensive illustrate dall’A.A.M.S. a sostegno degli stessi nelle due note rammentate più sopra. In altre parole, il ricorso per motivi aggiunti, sebbene inammissibile come tale, in quanto diretto contro gli atti difensivi dell’Amministrazione, privi di efficacia lesiva, può ben valere quale memoria di replica alle argomentazioni dell’Amministrazione contenute negli atti in questione ed in tal guisa ed entro questi limiti essere preso in considerazione dal Collegio. Ciò, tenuto conto che le doglianze avanzate con i motivi aggiunti non fanno altro, sostanzialmente, che riproporre quelle già formulate con i primi due motivi del gravame originario, arricchendole del contenuto di replica alle relazioni difensive dell’A.A.M.S..

Venendo, quindi all’esame del primo motivo del ricorso originario, il Collegio ritiene che lo stesso sia infondato, derivando esso dall’errore in cui cadono i ricorrenti nel qualificare il ricordato decreto interdirettoriale del 27 ottobre 2003 nonché il decreto del 18 gennaio 2007 come regole tecniche, da sottoporre, pertanto, alla procedura di previa notificazione alla Commissione Europea ex art. 8 della direttiva 22 giugno 1998, n. 98/34/CE (modificata dalla direttiva n. 98/48/CE).

Ed invero:

a) l’art. 8, parag. 1, cit. impone agli Stati membri la comunicazione immediata alla Commissione di ogni progetto di regola tecnica, con breve comunicazione, altresì, dei motivi che rendono necessaria l’adozione della stessa (salvo che risultino già dal progetto);

b) l’art. 1, parag. 11, della citata direttiva definisce regola tecnica una specificazione tecnica o altro requisito o una regola relativa ai servizi, ivi comprese le disposizioni amministrative che ad esse si applicano, la cui osservanza è obbligatoria per la commercializzazione, la prestazione di servizi, lo stabilimento di un fornitore di servizi o l’utilizzo degli stessi in uno Stato membro, nonché (a parte le eccezioni individuate dall’art. 10 della direttiva, per es. il caso in cui gli Stati membri si limitano ad eseguire una sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee) le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che vietano la fabbricazione, l’importazione, la commercializzazione o l’utilizzo di un prodotto, oppure la prestazione o l’utilizzo di un servizio, o lo stabilimento come fornitore di servizi. (Il parag. 11 contiene poi un elenco esemplificativo di cd. regole tecniche de facto);

c) a sua volta, il parag. 3 dell’art. 1 cit. definisce come “specificazione tecnica” una specificazione che figura in un documento recante definizione delle caratteristiche richieste di un prodotto, quali i livelli di qualità o di proprietà di utilizzazione, la sicurezza, le dimensioni, le prescrizioni applicabili al prodotto per quanto riguarda la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, le prove ed i metodi di prova, l’imballaggio, la marcatura e l’etichettatura, ed infine, le procedure di valutazione della conformità. Il successivo parag. 4) fornisce invece la nozione di “altro requisito”, da intendere quale requisito diverso da una specificazione tecnica, dettato per un prodotto per motivi di tutela, in specie dei consumatori o dell’ambiente, e relativo al suo ciclo di vita dopo la commercializzazione, quali le sue condizioni di utilizzazione, di riciclaggio, di reimpiego o di eliminazione, qualora dette condizioni possano influenzare in modo significativo la composizione o la natura del prodotto, o la sua commercializzazione;

d) il decreto interdirettoriale del 27 ottobre 2003 determina il numero massimo di apparecchi di cui all’art. 110, commi 6 e 7, lett. b), T.U.L.P.S. installabili negli esercizi pubblici, nei circoli privati e nei punti di raccolta di altri giochi autorizzati (numero quantificato, per ogni tipologia di esercizio, dall’art. 2 del decreto);

e) il decreto dirigenziale del 18 gennaio 2007, poi, ha ad oggetto il numero massimo di apparecchi ex art. 110, commi 6 e 7, T.U.L.P.S. installabili per la raccolta di gioco presso punti vendita aventi come attività principale la commercializzazione di prodotti di gioco pubblici.

Ad avviso del Collegio, si deve anzitutto escludere che la disciplina contenuta nei suddetti decreti in ordine al numero massimo di apparecchi ex art. 110, commi 6 e 7, T.U.L.P.S. installabile nei locali presi in esame possa essere fatta rientrare nel concetto di “specificazione tecnica” sopra rammentato e, quindi, possa costituire regola tecnica sotto tale profilo. La giurisprudenza comunitaria è, infatti, univoca nel limitare la nozione di specificazione tecnica alle sole misure nazionali che si riferiscano necessariamente al prodotto o al suo imballaggio in quanto tali, e che definiscano, perciò, una delle caratteristiche richieste di un prodotto (cfr., ex multis, Corte di giust. Ce., Sez. II, 11 aprile 2005, in C-267/03, con la giurisprudenza ivi elencata). Ed è di palmare evidenza, come correttamente rileva l’A.A.M.S. nella sua relazione, che la disciplina sul numero massimo e quindi sul contingentamento degli apparecchi installabili, nulla a che vedere con le regole che stabiliscono le caratteristiche degli apparecchi stessi, i requisiti di funzionamento, i metodi e processi di produzione (cfr. Corte di giust. CE, Sez. V, 8 settembre 2005, in C-303/04; id., Sez. III, 8 novembre 2007, in C-20/05).

Vero è che l’art. 3 del decreto interdirettoriale elenca una serie di divieti in ordine all’utilizzo degli apparecchi in discorso in esercizi pubblici siti all’interno di particolari strutture (ospedali, luoghi di cura, scuole, pertinenze di luoghi di culto) e che, dal canto suo, l’art. 3 del decreto del 18 gennaio 2007 detta talune prescrizioni circa la collocazione degli apparecchi in specifiche aree dei locali ed il divieto di accesso a dette aree per i minori di età, nonché circa la dotazione, nei locali, di punti di accesso alla rete telematica ex art. 14-bis del d.P.R. n. 640/1972. Per questo aspetto, allora, potrebbe assumere rilievo quella parte dell’art. 1, parag. 11, che include tra le regole tecniche le norme degli Stati membri recanti divieto dell’utilizzo di un prodotto. Ma in tal caso si porrebbe, innanzitutto, un problema di ammissibilità della censura, giacché la lesione di cui si dolgono i ricorrenti riguarda la limitazione del numero degli apparecchi da gioco installabili e non il divieto alla loro installazione. Del resto, se si individua, quale regola tecnica da sottoporre alla procedura di notificazione prevista dalla normativa comunitaria, il divieto ex art. 3 del decreto interdirettoriale del 27 ottobre 2003 – il solo atto richiamato, deve osservarsi, nel diniego del Comune di S. Maria a Monte –, è evidente che nessun beneficio sarebbe potuto derivare ai ricorrenti da una “bocciatura” o richiesta di modifica del suddetto divieto da parte della Commissione Europea.

Ad ogni modo, l’analisi della giurisprudenza comunitaria espressasi sulla materia porta il Collegio a ritenere che neanche sotto l’aspetto ora in esame la disciplina contenuta nei decreti impugnati possa essere compresa tra le regole tecniche ai sensi e per gli effetti dell’art. 8 della direttiva n. 98/34/CE. Invero, con riferimento alla previgente direttiva n. 83/189 – ma con ragionamento utilizzabile anche per la disciplina di cui alla direttiva n. 98/34/CE – la Corte di giustizia ha precisato che la categoria di regole tecniche avente ad oggetto il divieto di utilizzazione si riferisce a misure che abbiano una portata più ampia di una limitazione a taluni usi possibili del prodotto e che, perciò, non si limitino ad una mera restrizione dell’utilizzo di quest’ultimo: misure nazionali, cioè, che consentano soltanto un utilizzo marginale del prodotto in questione, rispetto ai vari utilizzi ragionevolmente ipotizzabili del medesimo (Corte di giust. CE, Sez. II, 11 aprile 2005, in C-267/03, cit.). In applicazione di tale principio, si è, perciò, ritenuto che avesse natura di “regola tecnica”, da sottoporre alla procedura di notificazione ex art. 8 della direttiva n. 98/34/CE, la disciplina nazionale (della Grecia) che vietava l’utilizzazione di qualsiasi gioco elettrico, elettromeccanico ed elettronico, compresi tutti i giochi al computer, in qualsiasi luogo pubblico e privato diverso dai casinò, e che vietava anche l’utilizzo dei giochi al computer nei locali di imprese che forniscono servizi internet (Corte di giust. CE, Sez. II, 26 ottobre 2006, in C-65/05). Orbene, è evidente la differenza tra tali ipotesi e quella qui in esame, atteso che il divieto di cui ai decreti più sopra menzionati ha esso stesso carattere marginale rispetto alla normale fruizione degli apparecchi ex art. 110 T.U.L.P.S., riguardando ipotesi particolari e di portata limitata (per cui, oltretutto, risulta ictu oculi giustificato: si pensi al divieto di installazione dei congegni negli ospedali e nelle scuole). Il meccanismo, cioè, è opposto rispetto alle fattispecie analizzate dalla giurisprudenza comunitaria, dove il divieto di utilizzazione aveva carattere generale salvo limitate eccezioni, con la conseguenza di consentire un impiego solo marginale del prodotto: i decreti in questa sede gravati consentono un utilizzo generale degli apparecchi (anche se in numero contingentato), tranne poche eccezioni per casi particolari e tali da non rendere per niente marginale l’utilizzo stesso. Ne discende, per il Collegio, l’estraneità dei decreti in esame al concetto di “regola tecnica” ex art. 1, parag. 11, della direttiva n. 98/34/CE sotto l’aspetto ora considerato.

Resta un terzo profilo, in base al quale i decreti impugnati potrebbero essere ritenuti regole tecniche ai sensi della direttiva n. 98/34/CE ed è la nozione di “altro requisito” di cui all’art. 1, parag. 4, della direttiva stessa: se, cioè, si dovesse sostenere che i decreti in parola descrivono “un altro requisito” (diverso dalle specificazioni tecniche) del prodotto, prescritto per motivi di tutela dei consumatori o dell’ambiente e relativo al suo ciclo di vita dopo la commercializzazione, e se si dovesse concludere che detto “altro requisito”, quali per es. le condizioni di utilizzazione del prodotto, possa influenzare in modo significativo la composizione o la natura del prodotto stesso, o la sua commercializzazione, i decreti impugnati dovrebbero esser ricondotti, per questo aspetto, al concetto di “regole tecniche” (e sarebbero, perciò, viziati per l’omesso previo assoggettamento alla procedura di notificazione ex art. 8 della direttiva). È questa la tesi su cui insistono i ricorrenti nei motivi aggiunti, sostenendo che l’A.A.M.S. ammetterebbe implicitamente che il contingentamento dei congegni installabili, previsto dai decreti gravati con il ricorso originario (per ragioni di tutela dei consumatori, peraltro contestate dai ricorrenti), comprima in modo significativo la loro commercializzazione. Si tratterebbe, dunque, di una regolamentazione che, pur se di carattere organizzativo ed amministrativo, rientrerebbe nella procedura di previa notificazione alla Commissione Europea ex art. 8 cit. e, d’altronde, ciò sarebbe pienamente giustificato, trattandosi di una disciplina incidente, almeno potenzialmente, sulle libertà garantite dal Trattato.

Le considerazioni ora esposte non possono essere condivise. Osserva, in proposito, il Collegio che è vero che nel caso di specie i decreti gravati prescrivono condizioni di utilizzazione degli apparecchi da gioco ex art. 110 T.U.L.P.S., e che – come già visto – le condizioni di utilizzazione del prodotto possono rientrare nel concetto di “altro requisito” costituente “regola tecnica” ai sensi della direttiva n. 98/34/CE: affinché ciò si realizzi, tuttavia, è necessario che le suddette condizioni di utilizzazione del prodotto possano influenzarne “in modo significativo” la composizione, o la natura, o ancora la commercializzazione. Orbene, secondo il Collegio, il contingentamento degli apparecchi prescritto nel caso in esame (che, certo, non influisce né sulla composizione, né sulla natura degli apparecchi), pur potendo influire sulla commercializzazione degli stessi, è verosimile che non influisca “in modo significativo” su tale commercializzazione. Ciò, non tanto perché la predetta commercializzazione non sarebbe impedita a soggetti privi della nazionalità italiana (come sostiene l’A.A.M.S.), quanto, invece, in ragione dell’estrema polverizzazione dei locali ed esercizi nei quali l’installazione degli apparecchi da gioco, seppur nel limite massimo fissato dai decreti, è comunque consentita, avendo – come già ricordato – i divieti di installazione carattere del tutto marginale e limitato: si consideri, in argomento, che gli apparecchi possono essere installati in ogni bar, ristorante, albergo o esercizio a questi assimilabile, in ogni stabilimento balneare, in ogni sala pubblica da gioco, in ogni agenzia di raccolta delle scommesse, in ogni esercizio che raccoglie le scommesse su incarico di concessionari di giochi, nonché nei circoli privati, organizzazioni, associazioni ed enti collettivi assimilabili di cui al d.P.R. n. 235/2001, che svolgano attività sociali e ricreative riservate ai soci, se in possesso della licenza per la somministrazione di cibi e bevande. Una tale estrema ampiezza di latitudine dei locali ed esercizi in cui è possibile installare gli apparecchi ex art. 110, commi 6 e 7, T.U.L.P.S. – si deve concludere – già di per sé vale a neutralizzare il rischio che la limitazione del numero di apparecchi installabili in ogni singolo esercizio possa influire in modo significativo sulla commercializzazione degli apparecchi medesimi.

L’ora vista conclusione riceve conferma dall’analisi della giurisprudenza comunitaria pronunciatasi in argomento. In una vicenda relativa al divieto (previsto dalla legislazione svedese) di utilizzazione degli apparecchi da gioco automatici, la Corte di giustizia CE ha, infatti, affermato che, per potersi qualificare come “altro requisito” (ai sensi della previgente direttiva n. 83/189), il divieto in parola deve rappresentare una condizione di utilizzazione del prodotto che ne possa influenzare “in modo significativo” la composizione, la natura, o la commercializzazione: altrimenti – secondo la Corte – si potrebbe rientrare nell’ulteriore categoria di “regole tecniche”, quella (già esaminata) relativa alle norme degli Stati membri intese a vietare l’utilizzazione di un prodotto. Il discrimine, concludono i giudici comunitari, è dato dalla portata del divieto introdotto dalla misura nazionale (Corte di giust. CE, Sez. II, 11 aprile 2005, in C-267/03, cit.). Ma, allora, se nemmeno la previsione di un divieto di utilizzazione di un prodotto basta, di per sé, ad integrare il concetto di “altro requisito” dettato dalla disciplina nazionale, in modo da far assurgere quest’ultima al rango di regola tecnica, da sottoporre alla procedura di previa notificazione ex art. 8 della direttiva n. 98/34/CE, dipendendo il tutto dalla portata del divieto – che, se di portata limitata, non integrerebbe alcun “altro requisito” –, a fortiori un simile ragionamento deve farsi per la (meno restrittiva) fattispecie della limitazione del numero massimo di prodotti installabili nei singoli esercizi. In tal caso, infatti, la portata più modesta della restrizione conduce con ogni verosimiglianza ad escludere che siffatta restrizione possa influire “in modo significativo” sulla commercializzazione degli apparecchi. Ne discende l’infondatezza, anche per questo verso, della doglianza dei ricorrenti.

In altre parole, ad avviso del Collegio dalla ricostruzione della normativa di riferimento operata dai giudici comunitari emerge che, al di fuori della fattispecie in cui la normativa nazionale detti per un prodotto vere e proprie “specificazioni tecniche”, sono configurabili tre ipotesi, in cui la normativa stessa potrebbe o meno rientrare nel concetto di “regola tecnica”:

a) il caso in cui la disciplina nazionale ponga un divieto di utilizzazione di un prodotto, rendendone marginale o addirittura escludendone totalmente l’utilizzo, nella quale ipotesi l’assoggettamento di detta disciplina, quale “regola tecnica”, alla procedura di previa notificazione si desume dall’ultima parte dell’art. 1, parag. 11, della direttiva 98/34/CE: è il caso – sopra rammentato – della legge della Grecia che vietava l’utilizzo di qualsiasi gioco elettrico, elettromeccanico ed elettronico in qualsiasi luogo pubblico e privato diverso dai casinò;

b) la situazione in cui la disciplina nazionale ponga un divieto di portata più limitata, o altra misura restrittiva dell’utilizzazione del prodotto, tale comunque da poter influire in modo significativo sulla sua commercializzazione. Qui l’assoggettamento alla procedura ex art. 8 della direttiva 98/34/CE si desume dal fatto che la disciplina nazionale stabilisce una condizione di utilizzazione del prodotto avente i caratteri di “altro requisito” ex art. 1, parag. 4, della direttiva citata, sicché anche in questa ipotesi la normativa nazionale costituisce “regola tecnica” ai sensi e per gli effetti della direttiva in discorso;

c) infine, l’ipotesi in cui la disciplina nazionale preveda una condizione di utilizzazione del prodotto tale da non poter influire in modo significativo sulla composizione, natura o commercializzazione di questo, nel qual caso si deve, invece, escludere che la condizione stessa integri un “altro requisito” e che, pertanto, la disciplina dello Stato membro che l’ha introdotta sia assoggettata alla procedura ex art. 8 della direttiva 98/34/CE.

La regolamentazione di tipo organizzativo ed amministrativo di cui ai decreti impugnati rientra, per il Collegio, in quest’ultima tipologia di misure e, pertanto, neppure sotto il profilo ora in esame può essere condiviso l’assunto dei ricorrenti, secondo i quali i decreti medesimi avrebbero dovuto essere previamente portati all’esame della Commissione Europea. Donde la complessiva infondatezza del primo motivo del ricorso originario.

Passando all’esame del secondo motivo, con lo stesso viene contestata la legittimità del decreto del 27 ottobre 2003 e di quello del 18 gennaio 2007, sotto il profilo delle finalità da essi perseguite. In particolare, i ricorrenti evidenziano che gli apparecchi da installare costituirebbero prodotti di gioco lecito, sicché il loro contingentamento non potrebbe essere giustificato sulla scorta della necessità di canalizzare l’offerta di gioco in circuiti controllabili, onde evitarne la degenerazione criminale (ciò che vale nel – diverso – caso dei giochi e delle scommesse cd. clandestini). I decreti gravati, quindi, conterrebbero una disciplina non rispondente agli obiettivi perseguiti, sproporzionata, inadeguata e disarmonica nei mezzi e negli strumenti approntati per raggiungere le finalità che essa intenderebbe prefiggersi. Le restrizioni alle attività di gioco, in base alla giurisprudenza comunitaria, potrebbero, infatti, essere consentite a tutela dei consumatori e per prevenire l’incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva collegata al gioco, purché, tuttavia, l’obiettivo della riduzione delle opportunità di gioco fosse perseguito in modo coerente e sistematico: i decreti gravati, invece, conterrebbero una disciplina reciprocamente contraddittoria, perché mentre il decreto interdirettoriale del 27 ottobre 2003 detterebbe una disciplina molto limitativa del numero di apparecchi installabili presso taluni locali ed esercizi, imponendo persino la diversificazione dell’offerta di gioco praticata con gli stessi, il decreto del 18 gennaio 2007, oltre a non richiedere tale diversificazione dell’offerta, conterrebbe una regolamentazione (ingiustificatamente) assai meno restrittiva. Per di più, la nuova disciplina di cui al decreto del 18 gennaio 2007 avrebbe modificato la precedente solo per le cd. sale giochi e per le agenzie di raccolta delle scommesse ippiche e sportive e non già per tutti i locali contemplati dal decreto interdirettoriale e non si comprenderebbero le ragioni per le quali la nuova disciplina non si applica agli esercizi – quale quello gestito dalla Centro Neide S.r.l., in cui è offerta una pluralità di prodotti di gioco pubblici – che raccolgono scommesse su incarico di concessionari di giochi titolari di autorizzazione di P.S.: ciò, mentre invece il decreto del 18 gennaio 2007 sottolinea la necessità di valutare, per la determinazione del numero massimo di congegni installabili, l’eventuale coesistenza delle attività di gioco e scommessa nei locali autorizzati alla raccolta. Infine, i decreti del 2003 e del 2007 non contemplerebbero gli esercizi commerciali, non ponendo, pertanto, alcun limite numerico all’installazione in questi di apparecchi da gioco (consentita dal T.U.L.P.S.). In via generale, poi, lo Stato italiano non avrebbe perseguito negli ultimi anni una politica coerente rivolta al contenimento dei consumi connessi a prodotti ludici, ma, al contrario, avrebbe nel tempo incrementato l’offerta di nuovi prodotti di gioco, aumentando l’indizione di lotterie, istituendo una nuova rete di vendita del gioco sportivo ed ippico ed addirittura legittimando l’esercizio di giochi di carte di qualsiasi genere, organizzati sotto forma di torneo. Donde il carattere irragionevole, sproporzionato, contraddittorio ed incoerente delle misure limitative contenute nei decreti gravati, contrarie al diritto comunitario e, per tal motivo, da disapplicare, da annullare o da dichiarare nulle per difetto assoluto di attribuzione ex art. 21-septies della l. n. 241/1990.

Nessuna delle argomentazioni ora riportate può essere condivisa.

Va, anzitutto, respinta la doglianza di incoerenza e contraddittorietà tra i decreti del 27 ottobre 2003 e quello del 18 gennaio 2007. Quest’ultimo, come evidenziato dall’A.A.M.S. nelle sue difese, nasce dall’esigenza di coordinare la disciplina previgente con l’art. 38, commi 1 e 5, del d.l. n. 223/2006, conv. con l. n. 248/2006. Per fare ciò, non occorreva sostituire in toto la disciplina dettata nel 2003, ma è bastato modificarne le parti relative ai punti di vendita di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del d.l. n. 223 cit. (agenzie di scommesse, sale pubbliche da gioco, ecc.), già riportati all’art. 1, comma 2, lett. e) e lett. g) del decreto interdirettoriale del 27 ottobre 2003: punti di vendita diversi da quello per cui è causa, elencato, invece, nella lett. h) del decreto interdirettoriale e per il quale, quindi, non si era manifestata alcuna esigenza di modifica o aggiornamento della relativa disciplina sul numero massimo di apparecchi installabili. L’A.A.M.S. dà inoltre conto delle ragioni che hanno condotto a determinare, nel decreto del 2007, un numero massimo di apparecchi installabili nei nuovi punti di gioco, maggiore di quello previsto dal precedente decreto per gli altri esercizi pubblici: ragioni, che discendono dallo stesso art. 38, commi 1 e 5, del d.l. n. 223 cit., indirizzandosi questo (nell’ottica di una maggiore sicurezza dell’offerta di gioco e della tutela dei consumatori) verso l’ottimizzazione della rete di vendita dei giochi pubblici e la concentrazione progressiva della raccolta di gioco in punti di vendita specializzati (v. il sesto “visto” contenuto nel preambolo del decreto del 18 gennaio 2007). In questa prospettiva il comma 5 cit. prevede, quali criteri direttivi per la determinazione del numero massimo di apparecchi installabili, la natura dell’attività prevalente svolta presso l’esercizio e la superficie dei locali. D’altronde, la previsione di limiti numerici ben più alti per gli apparecchi installabili negli esercizi elencati dal decreto del 18 gennaio 2007 è certamente ragionevole, tenuto conto della particolare natura di questi ultimi: sono, infatti, intuitive le ragioni che hanno portato a prevedere un limite numerico più alto per i congegni installabili nelle sale destinate al gioco e nelle sale pubbliche da gioco – in cui è verosimile che gli apparecchi ex art. 110 T.U.L.P.S. costituiscano una parte molto rilevante dell’oggetto dell’attività svolta ed una delle fonti principali degli introiti – rispetto al limite stabilito per alberghi, ristoranti, bar, stabilimenti balneari ed esercizi come quello della Centro Neide S.r.l., dove l’attività principale è un’altra e gli introiti derivanti dagli apparecchi da gioco non possono che rivestire un ruolo secondario nei confronti del volume totale degli incassi. La mancata contemplazione degli esercizi commerciali, poi, non può essere considerata come causa di illegittimità dei decreti gravati (ed in particolare, del decreto del 2007, emanato per fronteggiare le necessità prima illustrate), ma, semmai, come una lacuna della relativa disciplina, da colmare, se possibile, in via interpretativa con il ricorso all’analogia.

Nemmeno possono condividersi le doglianze dei ricorrenti incentrate sulla complessiva incoerenza della disciplina nazionale in tema di tutela dei consumatori da un eccessiva propensione alle attività di gioco e di scommessa.

Ed invero, sul punto si osserva che i richiami giurisprudenziali effettuati dai ricorrenti non risultano per nulla pertinenti, giacché concernenti la nota problematica dell’esercizio dell’attività di raccolta delle scommesse da parte di soggetti (o da parte di intermediari, per conto di tali soggetti) sprovvisti di concessione rilasciata dalle Autorità italiane ed ai quali, unicamente per detta ragione, l’Autorità di P.S. nega l’autorizzazione ex art. 88 T.U.L.P.S.. In siffatta ipotesi sorge, quindi, una questione di (lamentata) discriminazione tra operatori muniti di concessione rilasciata dalle Autorità italiane ed operatori privi di tale concessione (ma forniti di quella rilasciatagli dallo Stato membro dove hanno sede): di tal ché si è posta la necessità di verificare la compatibilità dello strumento concessorio e di quello autorizzatorio con i principi comunitari, ed in specie con le ragioni per le quali le restrizioni alla suddetta attività di raccolta sono ammesse dall’ordinamento comunitario. In questa prospettiva, allora, diventa rilevante l’indagine circa la disciplina nazionale in materia di giochi e scommesse, al fine di verificarne la complessiva coerenza o meno nel disincentivare le attività ludiche per scopi di tutela dei consumatori e repressione delle attività criminose e, quindi, per verificare se lo strumento concessorio costituisca un meccanismo efficace, che consente di controllare coloro che operano nel settore dei giochi di azzardo, allo scopo di prevenire l’esercizio di queste attività per fini criminali o fraudolenti (Corte di giust. CE, 6 marzo 2007, in C-338/04, C-359/04 e C-360/04). Ma è evidente – ed è ammessa del resto dagli stessi ricorrenti – l’estraneità una simile problematica rispetto a quella che forma oggetto del motivo di gravame ora in esame, relativo, invece, a prodotti di gioco “lecito” installati in esercizi di cui sono titolari soggetti provvisti dei necessari titoli rilasciati dalle Autorità italiane. In questa ipotesi, invece, nessuna discriminazione è ravvisabile tra i vari fornitori di servizi e tantomeno tra soggetti nazionali e stranieri, poiché la disciplina sul contingentamento di congegni ed apparecchi ex art. 110, commi 6 e 7, T.U.L.P.S. contenuta nei decreti gravati taglia, per così dire, trasversalmente tutti gli esercizi interessati, chiunque ne sia il titolare e quale che sia la nazionalità del medesimo. Di qui l’infondatezza, anche per tal verso, del motivo ora analizzato.

Dall’infondatezza del primo e secondo motivo del ricorso originario si ricava l’infondatezza, altresì, del terzo, incentrato sull’illegittimità derivata da cui sarebbe affetto il diniego opposto dal Comune di S. Maria a Monte, per l’illegittimità degli atti presupposti e cioè dei due decreti sopra menzionati. La reiezione delle censure formulate avverso questi ultimi non può, infatti, che portare a respingere anche la doglianza di invalidità derivata del provvedimento comunale.

Venendo all’esame del quarto motivo, osserva il Collegio che con esso si deduce un vizio autonomo dell’impugnato provvedimento comunale di diniego, riguardante la motivazione ulteriore su cui si è basato il diniego de quo, in aggiunta a quella sul contrasto tra l’istanza della Centro Neide S.r.l. ed il numero massimo di apparecchi installabili fissato dal decreto del 27 ottobre 2003. Tale motivazione ha ad oggetto la circostanza che dal modulo presentato dalla società non si riuscirebbe ad evincere il tipo di giochi da aggiungere a quelli già esistenti. Sostengono, in contrario, i ricorrenti che l’istanza inoltrata ed i documenti ad essa allegati indicavano chiaramente quale fosse l’esatta tipologia degli ulteriori sette apparecchi da installare nell’esercizio (quelli ex art. 110, comma 6, T.U.L.P.S.) e che, comunque, l’Amministrazione comunale avrebbe potuto al più procedere, ai sensi dell’art. 6 della l. n. 241/1990, ad una richiesta al privato di rettificare la sua istanza. Ad ogni modo, il provvedimento sarebbe illegittimo per non essere stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10-bis della l. n. 241/1990.

I suesposti rilievi non sono meritevoli di accoglimento.

Invero, osserva il Collegio che l’impugnato diniego comunale si basa su una doppia motivazione: 1) il contrasto della pretesa della richiedente con il decreto interdirettoriale del 27 ottobre 2003; 2) la difettosa compilazione del modello di domanda, tale da non far comprendere il tipo di giochi che la società richiedente intendeva installare. Poiché ciascuna di tali motivazioni è distinta ed autonoma e capace di per sé sola di sorreggere il diniego impugnato, se ne deduce l’applicabilità alla fattispecie in esame del noto insegnamento giurisprudenziale, in base al quale, ove più motivazioni sorreggano autonomamente un provvedimento, il venir meno di una di esse non cagiona l’illegittimità dell’atto se un’altra giustificazione sia in via autonoma idonea a sorreggerlo (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 29 agosto 2006, n. 5039; T.A.R. Toscana, Sez. II, 20 aprile 2010, n. 986). Orbene, si sono poc’anzi confutate le censure formulate dai ricorrenti nei confronti degli atti presupposti ed in particolare del decreto del 27 ottobre 2003, su cui è basato il diniego gravato: pertanto, la motivazione del diniego che richiama il predetto decreto interdirettoriale deve ritenersi immune da censure. Ne consegue la superfluità dell’analisi delle doglianze formulate avverso l’altra motivazione del provvedimento del Comune di S. Maria a Monte, poiché è evidente, sulla base dell’insegnamento giurisprudenziale ora richiamato, che dette doglianze, pur se fondate, non potrebbero portare all’accoglimento del ricorso, restando comunque adeguatamente sorretto il citato provvedimento dall’altra motivazione.

Quanto, poi, alla lamentata violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990, in disparte l’applicabilità di tale norma ai procedimenti per i quali la legge prevede la D.I.A. (questione tutt’altro che pacifica in giurisprudenza), è agevole replicare che il diniego comunale, proprio in forza del contrasto della pretesa della Centro Neide S.r.l. con il contingentamento disposto dal decreto del 27 ottobre 2003, è da qualificare come atto vincolato: per l’effetto, alla fattispecie de qua è applicabile l’art. 21-octies, comma 2, prima parte, della l. n. 241/1990 (disposizione da applicare anche alle violazioni dell’art. 10-bis cit.: T.A.R. Sardegna, Sez. II, 31 agosto 2010, n. 2158), ai sensi del quale si deve escludere l’annullabilità dell’atto vincolato in presenza di violazioni di carattere formale o procedimentale, se risulti che il provvedimento impugnato non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello che in concreto ha avuto.

Da ultimo, occorre sottolineare che, sebbene non formi oggetto di distinta censura, il fatto che già in passato la Centro Neide S.r.l. avesse installato nei locali per cui è causa un numero di apparecchi da gioco superiore al consentito (cfr. p. 3 della nota dell’A.A.M.S. prot. n. 2009/31890/Giochi/ADI del 21 agosto 2009), senza ingenerare nessuna reazione da parte dell’Amministrazione, non può essere certamente portato quale elemento a supporto di un affidamento della suddetta società nei confronti dell’Amministrazione stessa, ed in particolare di un’aspettativa ad un atteggiamento favorevole nei riguardi della pretesa all’installazione degli ulteriori apparecchi da gioco.

In definitiva, il ricorso originario è nel suo complesso infondato ed, in quanto tale, va integralmente respinto, mentre quello per motivi aggiunti va dichiarato inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo in favore del Ministero dell’Economia e delle Finanze e dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, mentre non si fa luogo a spese nei confronti del Comune di S. Maria a Monte e del Ministero dell’Interno, non costituitisi in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda, così definitivamente pronunciando sul ricorso originario e su quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, respinge il ricorso originario, dichiarando inammissibili i motivi aggiunti.

Condanna i ricorrenti al pagamento, in favore delle Amministrazioni costituite, di spese ed onorari di causa, che liquida in misura forfettaria in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), più gli accessori di legge.

Nulla spese nei confronti del Comune di S. Maria a Monte e del Ministero dell’Interno.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2010, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/01/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 21/1/2011 n.136 proviene da Giustamm.

P. Numerico – Presidente; A. Maggio – Estensore
A. S., R. C., P. C., G. C. e V. M. (avv. A. Nicolini) c/Dipartimento della
Pubblica Sicurezza presso il Ministero dell’Interno, Prefettura di Cagliari e
Questura di Cagliari (Avv. Distr. St.)

sulle condizioni per il pagamento del lavoro straordinario del personale della Polizia di Stato

Pubblico Impiego – Stipendi, assegni e indennità – Personale della Polizia di Stato – Lavoro straordinario – Pagamento – Autorizzazione alla spesa – Necessità – Carenza di autorizzazione – Conseguenza – Diritto al riconoscimento di riposo compensativo

Il diritto al pagamento delle prestazioni di lavoro straordinario svolte oltre il complessivo monte-ore individuale, sorge, per gli appartenenti alla Polizia di Stato, unicamente in presenza di formale autorizzazione alla spesa (preventiva o anche successiva) da parte del competente Ufficio; mentre, le ore di lavoro straordinario non autorizzate, prestate sulla base di ordine di servizio impartito dal superiore gerarchico (cui, quindi, i dipendenti non possono sottrarsi), danno diritto unicamente al riconoscimento del previsto riposo compensativo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 172 del 2003, proposto da:
A. S., R. C., P. C., G. C. e V. M., rappresentati e difesi dall’avv. Antonio Nicolini, presso il cui studio in Cagliari, via Cugia n. 29, sono elettivamente domiciliati;

Dipartimento della Pubblica Sicurezza presso il Ministero dell’Interno, Prefettura di Cagliari e Questura di Cagliari, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n. 23, sono legalmente domiciliati;

del diritto a percepire quanto dovuto per le ore di lavoro straordinario svolte in eccedenza rispetto al limite individuale, maggiorato di rivalutazione e interessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per l’udienza pubblica del 20 gennaio 2010 il consigliere Alessandro Maggio e uditi i difensori delle parti come da separato verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Considerato:

a) che con l’odierno ricorso i ricorrenti, tutti appartenenti ai ruoli della Polizia di Stato, chiedono l’accertamento del diritto a percepire quanto dovuto per le ore di lavoro straordinario svolte in eccedenza rispetto al limite individuale, maggiorato di rivalutazione e interessi;

b) che in base all’orientamento giurisprudenziale in assoluto prevalente, che il Collegio condivide e a cui può farsi rinvio per l’esposizione delle ragioni giuridiche su cui fonda, il diritto al pagamento delle prestazioni di lavoro straordinario svolte oltre il complessivo monte-ore individuale, sorge, per gli appartenenti alla Polizia di Stato, unicamente in presenza di formale autorizzazione alla spesa (preventiva o anche successiva) da parte del competente Ufficio; mentre, le ore di lavoro straordinario non autorizzate, prestate sulla base di ordine di servizio impartito dal superiore gerarchico (cui, quindi, i dipendenti non possono sottrarsi), danno diritto unicamente al riconoscimento del previsto riposo compensativo (cfr. fra le tante T.A.R. Lazio – Roma 21/8/2007 n. 7982; T.A.R. Sicilia – Palermo, 29/10/2008 n. 1305; Cons. Stato, IV Sez. 12/5/2008 n. 2170);

c) che nel caso di specie è pacifico che le ore di straordinario in relazione alle quali i ricorrenti reclamano la retribuzione siano state senza autorizzazione (nemmeno successiva) da parte dell’organo competente a rilasciarla (Servizio T.E.P. del Ministero dell’Interno);

d) che conseguentemente il ricorso non può essere accolto;

e) che le spese di giudizio, in presenza di validi motivi, possono essere compensate.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 20 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/02/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/2/2010 n.136 proviene da Giustamm.

Pres. G. Ruoppolo – Est. F. Taormina
Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Stato) c/ K. E. Simonis (Avv.ti A. Pallottino, F. Lubrano, G. Ciarrocca)

sui limiti all’esercizio dell’autotutela amministrativa

1. Procedimento amministrativo – Autotutela – Limiti – Individuazione.

2. Procedimento amministrativo – Autotutela – Limite – Interesse pubblico – Valutazione – Necessità.

1. E’ legittimo l’esercizio dell’autotutela quando questo si fonda su un errore iniziale, ovvero sul mutato apprezzamento di presupposti di fatto, o, addirittura, sul mutato convincimento circa l’interesse pubblico sotteso al provvedimento ab origine adottato, in quanto alla base dell’autotutela amministrativa, quale che ne sia la forma giuridica (revoca, annullamento, ritiro, etc), v’è sempre un errore sugli originari presupposti di fatto o giuridici, ovvero un nuovo apprezzamento di elementi già sussistenti, come nel caso di specie in cui è stata revocata la licenza di esportazione di un dipinto che a seguito di restauro è stato scoperto attribuibile al maestro Giotto, con conseguente esponenziale incremento del valore dell’opera.

2. Premesso che l’interesse pubblico che è alla base del legittimo esercizio del potere di autotutela della Pubblica Amministrazione non si identifica nella necessità del ripristino dell’ordinamento violato, ma richiede una valutazione comparativa sulla qualità e concretezza degli interessi in gioco (1), sussiste nel caso di specie ed alla luce della legislazione vincolistica, un rilevante interesse pubblico alla presenza del dipinto nel territorio italiano e, pertanto, la necessità di conservare al patrimonio artistico italiano un dipinto definito “di straordinaria fattura” giustifica il provvedimento di autotutela.

— *** —

(1) Vedi Cons. Stato, sez. IV, 4 agosto 1988, n. 684.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1991/2008 proposto dal

Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è legalmente domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

Kathleen Elizabeth Simonis, rappresentata e difesa dagli avv. ti Alessandro Pallottino, Filippo Lubrano e Giovanni Ciarrocca ed elettivamente domiciliata in Roma via Flaminia n. 79, presso lo Studio Legale Lubrano & Associati;

per la riforma e/o l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio Sede di Roma, n. 1046/2007;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata e le memorie da essa depositate;

visti gli atti tutti di causa;

relatore, alla pubblica udienza dell’ 11 novembre 2008, il Consigliere Fabio Taormina;

Uditi l’ Avvocato dello Stato Tidore, l’avv. Lubrano e l’avv. Pallottino;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio era stato chiesto dall’odierna appellata l’annullamento del provvedimento 13.10.2004 n. 17931, con il quale il Ministero per i beni Culturali-Dipartimento per i beni culturali e paesaggistici: a) ha annullato, in via di autotutela, la licenza di esportazione definitiva dell’8.6.1993 n. 38 rilasciata dall’Ufficio di esportazione di Genova ed avente ad oggetto un dipinto “ Olio su tavola raffigurante Madonna con Bambino” e, di conseguenza, per illegittimità derivata, anche la licenza di temporanea importazione 23.5.1995 n. 43, la licenza di esportazione definitiva 15.5.1998 n. 3 ed il certificato di temporanea importazione 23.2.1999 n. 25; b) ha dichiarato il quadro in questione particolarmente importante ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 22.1.2004 n. 12;

di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale ad esso comunque connesso, in particolare dell’atto di apertura del relativo procedimento di cui alla nota 16.7.2004 n. 13540.

Erano state dedotte numerose censure di eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti manifestazioni del potere amministrativo e di violazione di legge.

In punto di fatto era accaduto che l’appellata aveva acquistato ad un asta (il 28.5.1990,asta battuta dalla Sotheby’s a Firenze) il quadro definito “Madonna con Bambino, imitatore di Giotto, circa 1800, olio su tavola cm. 116×69, del valore di £. 6.000.000-10.000.000”;

Il quadro era stato legittimamente esportato e reimportato in Italia varie volte, anche per partecipare a mostre;

a seguito di restauro si era scoperta l’attribuibilità dell’opera al maestro Giotto con conseguente esponenziale incremento di valore;

era stata successivamente – conseguenzialmente – revocata la licenza d’esportazione.

Detto provvedimento, già in passato annullato per violazione del disposto di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990 e reiterato, si fondava sul presupposto che la tavola oggetto della licenza di esportazione definitiva oggetto di annullamento in autotutela, “pur essendo rimasta la stessa sotto il profilo del supporto materiale, è tuttavia divenuta, a seguito dell’intervento di restauro, un’altra “opera” sotto il profilo dell’identità artistica”.

Detta statuizione è stata annullata dal Tar in accoglimento del ricorso dell’odierna appellata.

In particolare, il Tar adito non ha ritenuto sussistente il sopradetto presupposto, ritenendo che il diverso valore storico e artistico non poteva considerarsi idoneo ex se a configurare il quadro autorizzato all’esportazione nel 1992 una “cosa” diversa da quella oggetto dei successivi provvedimenti annullati con l’impugnato provvedimento; “la cosa” (id est il quadro “Madonna con bambino”) doveva considerarsi la stessa anche successivamente agli interventi di restauro fatti eseguire dalla appellata, in quanto, pur avendo detti interventi fatto emergere una rilevanza storico-artistica, questa già esisteva, ancorché nascosta dalle ridipinture ottocentesche che l’Amministrazione non aveva saputo riconoscere.

La difesa erariale ha criticato la suindicata decisione, carente in diritto ed errata in fatto, posto che non aveva posto mente alla distinzione tra supporto ligneo e pellicola pittorica.

La “res” era diversa; la condotta dell’appellata era stata maliziosa, e volta ad acquisire una patente di autenticità per il dipinto attraverso la “provocazione” dell’azione giurisdizionale; essa ne rimaneva proprietaria, ed era patrimonialmente garantita, ma il dipinto in oggetto, pregiatissimo, faceva parte del patrimonio nazionale e non poteva essere esportato.

L’appellata ha depositato due memorie ed ha chiesto respingersi il ricorso in appello perché palesemente infondato ed espressione della contraddittorietà dell’azione amministrativa spiegata: peraltro, successivamente alla sentenza del Tar, il dipinto era stato riesportato e si trovava a Londra.

La sentenza appellata, in quanto illogica ed errata, meritava di essere annullata.

All’adunanza camerale dell’8.4.2008 fissata per l’esame della domanda di sospensione della esecutività della appellata decisione, l’istanza cautelare è stata respinta tenuto conto della circostanza che in data 23.02.2007 (dopo la pubblicazione della sentenza impugnata) era stata ritrasferita a Londra la “Tavola” oggetto della controversia;

DIRITTO

L’appello deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’ appellata sentenza e reiezione del ricorso di primo grado.

La Sezione ritiene conducente vagliare le doglianze contenute nel ricorso in appello congiuntamente all’ esame dei motivi di censura che – già contenuti nel ricorso di primo grado, e non esaminati od assorbiti dei primi Giudici – sono stati riproposti dall’appellata ai punti 4 e segg. della memoria del 3.4.2008.

Ritiene il Collegio che si possa prescindere dall’immorare sulla ricostruzione cronologica degli accadimenti fattuali, sulla quale non v’è contestazione.

Ciò premesso, la pure articolata ricostruzione normativa resa dai primi Giudici non coglie nel segno, né con riferimento ai limiti dell’esercizio dell’autotutela amministrativa nè con riferimento al profilo relativo all’oggetto della tutela secondo la legge n. 1089/1939 e succ. mod.

Anche se, non vi è dubbio che l’azione amministrativa si sia dipanata in modo contraddittorio e viziato.

E’ sufficiente rammentare a tale proposito che dapprima si autorizzò l’esportazione di un dipinto del quale non si riconobbe l’effettivo valore, in quanto la pittura originaria era stata occultata da successive ripitture o comunque non era “percepibile”; successivamente si perseverò in tale modus operandi, anche a seguito del restauro che aveva permesso di accertare epoca e paternità dell’opera.

Sulla questione della certezza della attribuibilità dell’opera stessa, occorre avvertire, v’è contestazione tra le parti (si veda pagg. 3 e 4 della memoria dell’appellata dell’aprile 2008, e l’ultima memoria da questa depositata).

Anche tale aspetto, tuttavia non assume valore primario ai fini del decidere: ciò che rileva è, comunque, che l’amministrazione attribuendo all’opera un valore di gran lunga maggiore di quello di acquisto conosceva che, a seguito del restauro,si era “scoperta” una differenza di epoca ed autore rispetto a quanto in prima battuta ipotizzato.

Se in occasione del primo “contatto” dell’amministrazione con l’opera ciò accadde perché non ci si avvide del pregio dell’opera, nel secondo segmento dell’azione amministrativa tale “errore di fatto” è quindi escluso.

E’ possibile che ciò sia accaduto (come sostiene la difesa erariale) a cagione di un errore sulle norme di diritto che regolano l’esportazione delle opere e la reimportazione temporanea;

è anche possibile – lo si afferma per mera ipotesi- che ciò sia avvenuto perché l’amministrazione avesse inizialmente ritenuto che non sussistesse alcun interesse pubblico alla definitiva fuoriuscita del bene –seppur riconosciuto di elevato valore- in questione dall’Italia.

Ritiene la Sezione che tale indagine finalistica sia ininfluente.

Alla base dell’esercizio dell’autotutela amministrativa, quale che ne sia la forma giuridica (revoca, auto-annullamento,ritiro, etc) v’è sempre un errore sugli originari presupposti di fatto o giuridici, ovvero un nuovo apprezzamento di elementi già sussistenti.

Non per questo, però, si può escludere la legittimità dell’ esercizio del jus se poenitendi in capo all’amministrazione. Al contrario, un errore iniziale, ovvero il mutato apprezzamento di presupposti di fatto, o, addirittura, il mutato convincimento circa l’interesse pubblico sotteso al provvedimento ab origine adottato, legittima l’esercizio dell’autotutela.

Il limite all’esercizio di tale potestà riposa nella non irragionevolezza dell’esercizio del potere.

Non altro.

Al contempo, ha scarsa utilità, ad avviso del Collegio, immorare sulla nozione di “res” oggetto della tutela, distinguere se cosa sia la tavola o la pellicola pittorica.

L’aspetto da cogliere è invece il seguente.

L’amministrazione ha manifestato l’intendimento di vietare l’esportazione di un’opera asseritamene ascrivibile al maestro Giotto ( o, comunque, volendo aderire per comodità espositiva alla impostazione difensiva di cui alle memorie depositata in appello, di epoca ben più risalente rispetto a quella inizialmente ipotizzata).

Allorchè concesse la prima autorizzazione (non oggetto della revoca) nessuno – né, deve ritenersi, la Casa d’aste venditrice, né l’acquirente, né i funzionari che controllarono l’opera- ne conosceva l’effettiva natura.

Appariva un dipinto diverso, sul quale l’amministrazione non ritenne di esercitare alcun potere limitativo.

E che ciò sia stato ascrivibile a scarsa attenzione, o incompetenza, non ha rilevanza alcuna.

Né è dato comprendere l’utilità di soffermarsi sulla “diversità” di tale opera da quella emersa dopo il restauro.

Se il punto di partenza è che l’amministrazione intendeva vietare l’esportazione di un’opera del Giotto o comunque risalente all’epoca indicata, essa così non apparve all’amministrazione (e non appare rilevante soffermarsi sulla circostanza che già lo fosse e non appariva, o fosse una “res” diversa sol perché la “ripittura” sulla tavola ne occultava un’altra).

A seguito del restauro, tuttavia, ciò emergeva (tanto che, comunque, fu attribuito all’opera un valore economico di gran lunga maggiore).

Anche a seguito di tale “novum”, l’amministrazione non ritenne di imporre alcun limite alla esportazione dell’opera.

Successivamente essa mutò divisamento.

Il punto che occorre approfondire, è ad avviso della Sezione, assai semplice: in tale contesto, si è in presenza di un arbitrario ed ostativo esercizio del potere?

Sussiste, o meno, alla luce della legislazione vincolistica, un rilevante interesse pubblico alla presenza del dipinto sul territorio italiano?

La sentenza di primo grado non ha approfondito tale aspetto.

Invero già in passato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è soffermata sull’istituto della esportazione dei beni di rilievo artistico verso paesi UE chiarendo che “la disciplina dell’acquisizione dei beni di interesse storico, artistico e archeologico, per i quali viene richiesta licenza di esportazione verso i paesi appartenenti alla CEE, è contenuta nell’art. 39 comma 2 e 3 l. 1 giugno 1939 n. 1089, i quali dispongono una regolamentazione del tutto autonoma e diversa rispetto al sistema previsto dallo stesso art. 39 comma 1 legge n. 1089 cit. con riguardo alle esportazioni verso i paesi extracomunitari; pertanto, di fronte ad una richiesta di autorizzazione all’esportazione verso paesi della CEE, l’amministrazione ha le seguenti possibilità: a) concedere la licenza; b) negare l’autorizzazione, qualora l’esportazione danneggi il patrimonio storico e culturale della nazione (art. 35); c) formulare un’offerta di acquisto, che può essere accettata, dando luogo a trasferimento convenzionale, ovvero non accettata, con rinunzia all’esportazione (nel qual caso l’intero procedimento viene meno) o senza rinunzia (nel qual caso può instaurarsi un procedimento espropriativo, in cui il prezzo è stabilito obiettivamente, con determinate modalità. (Consiglio Stato a. plen., 23 settembre 1991, n. 7).

A tali condivisibili principi si è in passato attenuta la Sezione (Consiglio Stato, sez. VI, 30 ottobre 1993, n. 787)e da essi non v’è ragione di discostarsi.

In particolare, da tali pronunce emerge che la facoltà di acquisto è soltanto una delle opzioni previste in capo all’amministrazione, che può limitarsi a vietare la fuoriuscita del bene dal territorio nazionale, ove ritenga che la fuoruscita del bene danneggi il patrimonio della nazione.

Orbene: come si evince dalla motivazione della appellata decisione, i primi Giudici – sulla falsariga di quanto rappresentato nel ricorso di primo grado e riproposto in appello- hanno ritenuto di rinvenire nelle pregresse determinazioni dell’amministrazione un insormontabile ostacolo all’esercizio dell’autotutela (contraddicendo però tale argomentare al secondo capoverso di pag. 10 della sentenza).

Detto assunto non può essere condiviso.

Esso appare il precipitato di una visione antagonista del rapporto cittadino-amministrazione che non può trovare accoglimento, e sembra postulare che, ove per errore l’amministrazione abbia omesso di esercitare un potere (come nel caso di specie), ovvero abbia attribuito diritti non spettanti, ciò precluda alla stessa di tornare sui propri passi.

Al contrario, si deve sul punto rilevare (ma soltanto a titolo esemplificativo) che:

a) l’intera produzione giurisprudenziale che ha affrontato l’istituto dell’autotutela amministrativa (si ponga mente, a titolo esemplificativo, alle decisioni in materia di ripetibilità degli emolumenti non dovuti erogati dall’amministrazione e percepiti in buona fede) muove dalla premessa che l’errore non preclude che l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo venga soddisfatto;

b) anche in materia di riesercizio del potere a seguito di giudicato demolitorio su atto di diniego, è consentito all’amministrazione (ancorché soltanto una volta) di reiterare il provvedimento reiettivo sulla base di valutazioni diverse da quelle originariamente rese e censurate in sede giurisdizionale.

Il problema è allora quello di verificare il quomodo dell’esercizio di tale potere cui non è preclusivo il pregresso errore valutativo.

In proposito, la Sezione deve riportare una risalente massima che compendia in termini sintetici i limiti all’esercizio di tale potere, laddove si è affermato che “l’interesse pubblico che è alla base del legittimo esercizio del potere di autotutela della pubblica amministrazione non si identifica nella necessità del ripristino dell’ordinamento violato, ma richiede una valutazione comparativa sulla qualità e concretezza degli interessi in gioco; pertanto, procedendo dopo sei anni ad annullare un atto ritenuto illegittimo per un errore commesso dalla stessa amministrazione, questa era tenuta ad indicare espressamente le ragioni di pubblico interesse che, nonostante il notevole decorso del tempo e il consolidamento della situazione, giustificavano il provvedimento di autotutela. (Consiglio Stato, sez. IV, 4 agosto 1988, n. 684).

Alla stregua di tale condivisibile orientamento ritiene la Sezione che il potere sia stato correttamente esercitato.

Invero in data 24.3.1992, allorché l’amministrazione concesse la prima autorizzazione all’esportazione (non revocata dal decreto per cui è causa) ritenne l’opera ascrivibile ad un “imitatore di Giotto”, e risalente circa al 1800.

V’è concordia di vedute, tra le parti, che tale “indicazione” non sia (o fosse già) veridica, e che comunque, per dirla in altre parole, essa sia “inattuale” (ne sia l’autore lo stesso Giotto, od altro soggetto coevo a questi).

Su tale opera non v’era, non vi sarebbe, e non v’è, ragione di imporre alcun divieto di esportazione.

Ma ciò che è accaduto, è che, (la si voglia definire “scoperta di ciò che v’era”, o rivalutazione di ciò che emergeva e non era stato apprezzato) oggi si può affermare serenamente che paternità ed epoca dell’ opera non corrispondono più alla indicazione originaria.

L’amministrazione nel proprio provvedimento ha fornito congrua ed esaustiva motivazione (si veda il riferimento allo studio del Todini, ed a quanto affermato dagli esperti della Commissione tecnica nel 1999, allegati all’impugnato decreto autoannullatorio) delle ragioni per le quali ha delibato di procedere in autotutela; e dell’interesse pubblico sotteso a detto atto (la necessità di conservare al patrimonio artistico italiano un dipinto definito “di straordinaria fattura” e forse ascrivibile ad uno dei massimi esponenti della scuola pittorica italiana).

Detto supporto motivazionale (aspetto non approfondito dai primi Giudici, che si sono arrestati al riscontro di una supposta “carenza di potere” in capo all’amministrazione) appare esaustiva manifestazione di non irragionevole discrezionalità amministrativa.

Dà conto dell’interesse pubblico sotteso alla presenza del dipinto in Italia; non appare carente sotto il profilo istruttorio, sol che si ponga mente alla circostanza che fa riferimento a studi ufficiali non sindacabili sotto il profilo tecnico.

Le relative doglianze riproposte dall’appellata nella propria memoria devono pertanto essere disattese.

Del pari deve essere disattesa l’eccezione (quarto motivo della memoria dell’appellata) di difetto di legittimazione del Direttore Generale ad emettere la statuizione autoannullatoria, a cagione della violazione del disposto di cui all’art. 16 c.I lett. e) della legge n. 165/2001.

L’eccezione muove da una lettura perlomeno parziale della disposizione in oggetto.

Invero è dato leggere nella citata disposizione che (i dirigenti generali) “dirigono, coordinano e controllano l’attività dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti amministrativi, anche con potere sostitutivo in caso di inerzia”.

L’inerzia che giustifica l’esercizio del potere sostitutivo, ovviamente, non deve essere intesa in senso assoluto, ma deve essere posta in rapporto alla prescrizione secondo cui a monte v’è un potere di direzione, coordinamento, e controllo, dei dirigenti di grado inferiore anche preposti alle strutture periferiche.

Nel caso di specie – come peraltro è incontestato e risulta testualmente del provvedimento impugnato in primo grado- l’Ufficio esportazione di Genova fu invitato (e ciò è manifestazione dell’esercizio del potere dirigenziale e di controllo) a rimuovere gli atti da esso emanati in precedenza; ed a ciò non provvide.

Su tale disposizione, ed inerzia del provvedere, deve incentrarsi l’attenzione della Sezione: ed a tale proposito non v’è dubbio che l’inerzia giustificativa del provvedimento sostitutivo sussista.

Si giustifica pienamente, pertanto, l’esercizio dell’autotutela, chè altrimenti argomentando sarebbe sufficiente che l’organo periferico manifestasse contrario avviso – soprattutto fondato, come nel caso in questione, su valutazioni tecniche smentite da esso stesso in precedenza – per rendere sempre e comunque impossibile (non soltanto l’esercizio del potere di autotutela ma anche) ogni potere di direzione e controllo, destinati altrimenti a rimanere confinati nell’ambito delle aspirazioni legislative non realizzabili.

Invero già in passato il Consiglio di Stato (si veda, sotto un profilo generale Consiglio Stato, sez. V, 6 ottobre 1999, n. 1332) ha avuto modo di precisare che lo spazio per un intervento sostitutivo sussiste anche allorché vengano resi atti elusivi o dilatori.

Nel caso di specie, (come lealmente rappresentato dalla difesa dell’appellata nella propria memoria, pag 26) è agevole riscontrare che l’Ufficio esportazione di Genova, ancora nel 2000, chiariva alla Direzione Generale che non aveva emesso alcuna statuizione autoannullatoria, a dispetto dell’invito rivoltole a provvedere posto che il dipinto “si presentava assai mediocre sia sul piano stilistico che compositivo”.

Ma tale asserzione, oltre a collidere con la valutazione antecedente (19.2.1999) resa dalla Commissione tecnica presso l’Ufficio esportazione di Roma, collide con la valutazione in precedenza attribuita al dipinto dallo stesso Ufficio esportazione di Genova (lire 275 milioni, dapprima, e poi addirittura 700 milioni).

In tale condotta può ravvisarsi l’inerzia legittimante l’esercizio del potere sostitutivo, non esclusa dal richiamato carteggio interno che si pone in termini elusivi rispetto all’atto di direzione indirizzatole.

Al contempo l’atto annullatorio appare immune dal lamentato vizio di illegittimità con riferimento alla imposizione del vincolo per carenza di indicazione al competente soprintendente, riferendosi tale censura ad un incombente del tutto distinto ed autonomo rispetto al divieto di esportazione sostanzialmente introdotto con il provvedimento di autotutela impugnato in primo grado; né può affermarsi la insussistenza dei presupposti per procedere in via derivata all’annullamento delle licenze di importazione temporanea rilasciate a partire dal 1995, posto che il contrarius actus fu determinato -lo si ripete- dalla necessità di porre rimedio a distinti e collegati “errori di valutazione”all’evidenza connessi e legati tra loro, ed investenti il medesimo “reperto” di valore artistico.

Dalla suindicata esposizione in tema di legittimità dell’autotutela anche in presenza di pregresso “errore”, discende la conseguenza che deve ritenersi non accoglibile la censura secondo cui il dipinto doveva ritenersi ormai “allo Stato estero” e non si sarebbero potuti emettere i provvedimenti revocatori impugnati.

Conclusivamente deve essere accolto l’appello e, in riforma della impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso di primo grado, non ostando a tale statuizione la circostanza che il reperto successivamente alla statuizione del Tar impugnata sia stato ritrasferito a Londra, costituendo tale accadimento un post-factum ininfluente ai fini della valutazione di legittimità dell’azione amministrativa spiegata dall’amministrazione.

Possono essere compensate le spese processuali sostenute dalle parti a cagione della complessità e della particolarità della questione devoluta alla cognizione del Collegio .

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo accoglie e per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, l’11 novembre 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo – Presidente

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Aldo Scola – Consigliere

Roberto Chieppa – Consigliere
Fabio Taormina – Consigliere Rel.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/01/2009

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 14/1/2009 n.136 proviene da Giustamm.

V. Borea – Presidente, O. Settesoldi – Estensore
G. S.p.A. (avv.ti V. Pellegrini e g. Sbisà) c la PROVINCIA DI UDINE (avv.ti M. Raffa ed A. Raccaro) e nei confronti della REGIONE FRIULI VENEZIA GIULIA (n.c.) e COMUNE DI CIVIDALE (n.c.)

sull’impossibilità di riconoscere valore di autorizzazione integrata ambientale ad un provvedimento autorizzatorio provinciale qualora la struttura regionale designata non abbia partecipato effettivamente ai lavori della competente conferenza tecnica

1. Ambiente e Territorio – Autorizzazione ambientale – Legislazione Friuli Venezia Giulia – Attribuzione del valore di autorizzazione integrata ambientale – Effettiva partecipazione della struttura regionale alla apposita conferenza tecnica – Necessità.

2. Ambiente e Territorio – Autorizzazione ambientale – Legislazione Friuli Venezia Giulia – Attribuzione del valore di autorizzazione integrata ambientale – Conferenza Tecnica – Operatività del principio maggioritario – Esclusione – Ragioni.

1. L’art. 20 L.R.F.V.G. 18 agosto 2005 n. 25, nel subordinare il riconoscimento al provvedimento autorizzatorio del “valore” di autorizzazione integrata ambientale, ai sensi del D.lgs 18 febbraio 2005 n. 59 e ss.mm.ii., alla condizione che all’apposita Conferenza Tecnica, di cui all’art. 6 D.P.G.R. 2/1/1998 n.01/Pres, partecipi la struttura regionale competente in materia di autorizzazione integrata ambientale, non ammette equipollenti alla presenza effettiva. Tale disposizione, infatti, non si è limitato a prevedere che l’integrazione della composizione della conferenza tecnica di cui all’art. 6 D.P.G.R. 2 gennaio 1998 n. 01/Pres con la presenza della struttura regionale competente, ma ne ha espressamente richiesto la partecipazione. Non è quindi possibile assimilare la partecipazione alla conferenza tecnica della struttura regionale competente richiesta dalla norma in esame, alla acquisizione di un parere obbligatorio di un organo, la cui mancata formulazione o l’assenza del rappresentante dello stesso alle sedute della conferenza tecnica può essere superata dalla delibera collegialmente approvata dall’organo tecnico.(1).

2. L’art. 20 L.R.F.V.G. n. 18 agosto 2005 n. 25 è norma speciale di grado primario emanata successivamente alla normativa di settore e, quindi, perfettamente in grado di derogare, sia ad altre norme regionali in tema di conferenza di servizi, sia, soprattutto, alle norme regolamentari di cui al D.P.G.R. 2 gennaio 1998 n. 01/Pres, che prevedono l’approvazione del progetto da parte della conferenza tecnica secondo un principio mggioritario proprio di un organo collegiale e che consentono di eludere l’espressione della volontà di una struttura (come nel caso di specie il Servizio regionale tutela da inquinamento atmosferico acustico e ambientale) ove questa ritenga di non partecipare alla deliberazione della conferenza tecnica (2)
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(1-2) Oggetto del ricorso era la contestazione di una delibera della Giunta provinciale di Udine che aveva negato la valenza di autorizzazione integrata ambientale ad un provvedimento autorizzatorio (approvazione di impianti di smaltimento e/o recupero di rifiuti e loro varianti sostanziali) assunto da una “conferenza tecnica” – organo permanente a ciò deputato dalla normativa regionale.
La tesi del ricorrente mirava a sostenere l’operatività, in riferimento alla “conferenza tecnica” chiamata ad assumere determinazioni autorizzatorie in campo ambientale, del principio maggioritario, con conseguente dequotazione della partecipazione effettiva di un organo – la struttura regionale a ciò deputata – componente il collegio permanente.
Secondo la tesi del ricorrente, sarebbe stato sufficiente che l’amministrazione procedente – la Provincia di Udine – avesse invitato a partecipare alla conferenza tecnica la “struttura regionale competente” in materia di autorizzazione integrata ambientale, per assegnare al progetto approvato a maggioranza dalla conferenza, ed alla susseguente e vincolata delibera della giunta provinciale, il valore di “autorizzazione integrata ambientale” ex art. 20 l.r. 25/2005, ancorché l’amministrazione regionale competente (considerata come uno qualsiasi dei componenti della conferenza tecnica) – pur invitata – fosse rimasta assente dalla partecipazione alla conferenza.
La conclusione contraria di cui in massima è stata attinta dal Collegio in base ad una disamina del dato normativo regionale, che porta ad escludere la possibilità di riconoscere valenza “integrata” ad un provvedimento provinciale emesso senza l’effettivo contributo volitivo dell’organo regionale competente. (A. Fac.)

costituito da:
Vincenzo Borea Presidente

Oria Settesoldi – Consigliere, relatore

Vincenzo Farina – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 483/2006 di

Gesteco S.p.A. con sede in Grions Del Torre –Povoletto (UD) via Pramollo n.6 in persona del legale rappresentante pro tempore Sig. Lino Paravano, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Pellegrini del Foro di Treviso e dall’avv. Giuseppe Sbisà del Foro di Trieste, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Trieste, via S. Francesco n.11

la Provincia di Udine, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Raffa e Andrea Raccaro con elezione di domicilio presso la segreteria del T.A.R.

della Regione Friuli Venezia Giulia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

nonchè
del Comune di Cividale, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

l’annullamento della deliberazione della Giunta Provinciale di Udine n.93 del 10 marzo 2006, nella parte in cui – al punto 12) di pag. 18 – dispone che “ il presente provvedimento non costituisce autorizzazione integrata ambientale ai sensi del D.lgs n. 59 del 18.02.2005 e succ. mod.e int. “ già richiesto con ricorso straordinario al presidente della repubblica

Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione provinciale;

Viste le memorie prodotte dalle parti tutte;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi, alla pubblica udienza del 7 febbraio 2007 – relatore il Consigliere Oria Settesoldi – i difensori delle parti presenti;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

Con ricorso, originariamente proposto al Capo dello Stato e trasposto in sede giurisdizionale a seguito di atto di opposizione ex art. 10 del D.P.R. 1199/1971 presentato dalla Provincia di Udine, la società ricorrente ha impugnato la clausola in epigrafe deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:
1)Violazione del D.lgs. n. 36/2003, Violazione della l.r. 25/2005. Violazione della l.r n. 30/1987 e del DPGR n. 01/1998/pres. Violazione della l.r n. 7/2000. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di presupposti, per carenza di motivazione e per contraddittorietà fra atti dell’istruttoria; nell’assunto che la clausola impugnata escluderebbe immotivatamente che l’autorizzazione de quo possa ritenersi sostitutiva dell’autorizzazione integrata ambientale nonostante la asserita sussistenza di tutti i presupposti prescritti dall’art. 20 della l.r. n. 25/2005 perché il procedimento è stato svolto ai sensi dell’art. 5 del DPGR n. 01/1998 e art. 23 comma 1 bis della l.r. n. 30/1987 e la Regione, in persona della competente Direzione Regionale Ambiente, è sempre stata convocata regolarmente alla conferenza tecnica, ancorché non vi abbia poi presenziato.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione Provinciale intimata controdeducendo per il rigetto del ricorso.

Con l’unico articolato motivo di ricorso parte ricorrente contesta la precisazione contenuta al punto 12 del dispositivo della deliberazione impugnata secondo cui tale provvedimento non costituisce autorizzazione integrata ambientale ai sensi del D.lgs. n. 59 del 18.2.2005. Sostanzialmente si argomenta che una volta che l’amministrazione provinciale abbia invitato a partecipare alla conferenza tecnica la struttura regionale competente in materia di autorizzazione integrata ambientale, automaticamente il progetto approvato a maggioranza dalla conferenza tecnica e quindi dalla delibera della giunta provinciale costituisce anche autorizzazione integrata ambientale ex art. 20 l.r. 25/2005; questo avverrebbe anche se l’amministrazione regionale competente (considerata come uno qualsiasi dei componenti della conferenza tecnica) – pur invitata – sia rimasta assente dalla partecipazione alla conferenza, ritenendosi superata ogni questione in merito dall’approvazione (anche a maggioranza) del progetto da parte dell’organo tecnico nel suo complesso.
Osserva al riguardo il Collegio che la conferenza tecnica in questione è qualificata dall’art. 6, comma 1, D.P.G.R. 2/1/1998 n.01/Pres. quale ente “con funzioni di consulenza per 1’approvazione di impianti di smaltimento e/o recupero di rifiuti e loro varianti sostanziali” e tale organo è composto (comma 2) oltre che dall’ assessore provinciale all’ambiente (lett.a) e da alcuni soggetti titolari di una struttura pubblica con competenza ambientale (lett. da b-d), principalmente da esperti (in numero di 8) in materia ambientale che partecipano a titolo personale e che sono individuati su proposta di vari ordini professionali, dalle associazioni di protezione ambientale, dalle associazioni di categoria imprenditoriali e dalle aziende socio sanitarie (lett. da e-h).
Pertanto, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente (pag.5 ricorso straordinario), a tale conferenza tecnica non partecipano “…gli Enti indicati dall’art. 5 (D. P. G. R. n. 01/1998/Pres.) …tra i quali rientra anche la Direzione Provinciale dell’ambiente… struttura regionale competente in materia di autorizzazione integrata ambientale…”, dato che tale norma regolamentare individua solo gli enti cui la Provincia deve trasmettere, contestualmente all’avvio del procedimento, il progetto presentato e di cui si chiede l’approvazione ed il rilascio dell’autorizzazione. Tra questi organi oggetto della comunicazione, rientra la Direzione regionale dell’ambiente indicata genericamente dalla norma regolamentare come ente regionale di riferimento. Ma tale generico riferimento a tale struttura regionale, che si articola in numerosi servizi, non integra il presupposto di cui all’art. 20 L.R. 25/2005, che prevede che per i procedimenti autorizzatori in corso gli stessi “…costituiscono autorizzazione integrata ambientale… a condizione che alla Conferenza Tecnica di cui all’articolo 6 del decreto medesimo (D. P. G. R. n. 01/1998/Pres.), partecipi la struttura regionale competente in materia di autorizzazione integrata ambientale..”; struttura competente che nel caso oggetto del presente giudizio deve individuarsi nel “Servizio tutela da inquinamento atmosferico acustico e ambientale”, struttura autonoma con a capo un funzionario con la qualifica di direttore.
Tale soggetto preposto a capo del Servizio tutela da inquinamento atmosferico acustico e ambientale non è quindi tra i soggetti componenti della conferenza tecnica di cui all’art. 6 D.P.G.R. 211/1998 n.01/Pres .
Sopraggiunta la normativa di cui all’art. 20 L.R. 18/8/2005 n.25, che prevede per i procedimenti in corso la possibilità che il provvedimento autorizzatorio emesso possa costituire anche autorizzazione integrata ambientale, è evidente che, qualora la Provincia inviti alla conferenza tecnica di cui all’art. 6 D.P.G.R. n.0111998 Pres. anche il Servizio tutela da inquinamento atmosferico acustico e ambientale, diventa possibile che, ove si verifichi il presupposto previsto dall’art. 20 L.R. 25/2005 e cioè la partecipazione del rappresentante di tale Servizio regionale, l’atto autorizzatorio emesso costituisca anche autorizzazione integrata ambientale, ove naturalmente esistano anche gli ulteriori requisiti richiesti dalla norma.
La norma dell’art. 20 L.R. 25/2005 prevede chiaramente che per il riconoscimento all’ emanando provvedimento autorizzatorio del “valore” di autorizzazione integrata ambientale, è richiesta la condizione necessaria della partecipazione del rappresentante della struttura regionale competente alla conferenza tecnica, prevedendosi espressamente che ciò avvenga “a condizione che alla Conferenza Tecnica di cui all’articolo 6 del decreto medesimo, partecipi la struttura regionale competente in materia di autorizzazione integrata ambientale”
Dal tenore letterale della norma si evince, quindi, che è richiesta la partecipazione – e quindi la presenza effettiva – con esclusione di qualsiasi equipollente, poiché l’art. 20 – norma speciale disciplinante la fattispecie – non si è limitato a prevedere che la composizione della conferenza tecnica di cui all’art. 6 D.P.G.R. 2/1/1998 n.01/Pres venisse integrata con la presenza della struttura regionale competente, ma ne ha espressamente richiesto la partecipazione.
Non è quindi possibile assimilare la partecipazione alla conferenza tecnica della struttura regionale competente richiesta dalla norma in esame, alla acquisizione di un parere obbligatorio di un organo, la cui mancata formulazione o l’assenza del rappresentante dello stesso alle sedute della conferenza tecnica può essere superata dalla delibera collegialmente approvata dall’organo tecnico.
L’infondatezza dell’interpretazione sostenuta dal ricorrente emerge inoltre anche sotto un altro profilo, ove si pensi che la norma dell’art. 20 L.R. 25/2005 è norma speciale di grado primario emanata successivamente alla normativa di settore e quindi perfettamente in grado di derogare, non solo alle norme legislative regolatrici del procedimento in questione richiamate in ricorso dal ricorrente, ma soprattutto alle norme di grado regolamentare del D.P.G.R. 2/1/1998 n.01/Pres, che prevedono da parte della conferenza tecnica l’approvazione del progetto secondo un principio mggioritario proprio di un organo collegiale e che consentono di eludere l’espressione della volontà di una struttura (come nel caso di specie il Servizio regionale tutela da inquinamento atmosferico acustico e ambientale) ove questa ritenga di non partecipare alla deliberazione della conferenza tecnica.
La decisione della struttura regionale competente di non partecipare alla conferenza tecnica di approvazione del progetto ha pertanto automaticamente determinato la disposizione giuntale poi impugnata dal ricorrente, senza che la Provincia di Udine potesse prendere una diversa soluzione non avendo alcun potere di valutazione discrezionale in ordine alla mera presa d’atto dell’esistenza o inesistenza dei presupposti di legge per la valenza di autorizzazione integrata ambientale.
Il come sopra ricordato carattere di normativa speciale dell’art. 20 più volte citato esclude di per sé ogni possibile rilevanza dell’ulteriore normativa richiamata in ricorso quale gli art.22 e ss. della L.R. 20/3/2000 n. 7, che, tra l’altro, si riferiscono all’ipotesi di conferenza di servizi quando “… sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo…”, mentre la conferenza tecnica di cui all’art. 6 D.P.G.R. 2/1/1998 n.01/Pres, è un organo permanente (i componenti nominati dalla Provincia restano in carica quattro anni ai sensi del comma 7) “con funzioni di consulenza per l’approvazione di impianti di smaltimento e/o recupero di rifiuti e loro varianti sostanziali” non assimilabile ad una conferenza di servizi, in cui i singoli partecipanti sono rappresentanti delle rispettive amministrazioni. Anche per questa ragione non può applicarsi l’ art. 22/ter L.R. 7/2000 secondo il cui comma 9^ “Si considera acquisito l’assenso dell’amministrazione il cui rappresentante non abbia espresso definitivamente la volontà dell’amministrazione rappresentata e non abbia notificato all’amministrazione procedente, entro il termine di trenta giorni dalla data di ricezione della determinazione di conclusione del procedimento, il proprio motivato dissenso a norma dell’articolo 22-quater, comma 1, ovvero, nello stesso termine, non abbia impugnato la determinazione conclusiva della conferenza di servizi.”
L’impossibilità di aderire a tale tesi è vieppiù dimostrata dalla successiva norma dell’art. 24 L.R. 7/2000 (rubricata “Acquisizione di pareri e valutazioni tecniche”) secondo cui (comma 1) “ove debba essere obbligatoriamente sentito un organo consultivo… questo deve emettere il proprio parere entro il termine prefissato da disposizioni di legge o di regolamento, o in mancanza, non oltre novanta giorni dal ricevimento della richiesta” e (comma 2) “…in caso di decorrenza del termine di cui al comma 1, senza che sia stato comunicato il parere o senza che l’organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, è in facoltà dell’amministrazione richiedente di procedere indipendentemente dall’acquisizione del parere”, dato che, ai sensi del quarto comma, “Le disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 3 non si applicano in caso di pareri che debbano essere rilasciati da Amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico – territoriale ed urbanistica e della salute dei cittadini”.
Per tutte le considerazioni che precedono il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti, tranne per il contributo unificato che resta a carico della ricorrente.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo rigetta.
Spese compensate. Il contributo unificato resta a carico della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in Camera di Consiglio, il 7 febbraio 2007.

Depositata nella segreteria del Tribunale il 23 febbraio 2007

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