Pres. e Est. Russo

I turni di apertura delle farmacie devono intendersi quali “minimi garantiti”, nel senso di prevedere ed imporre una apertura certa in determinati orari e turni settimanali, quale minima erogazione garantita, mantenendo fermo il diritto di stabilire aperture superiori a quelle stabilite. Le intese che restringono tale facoltà  devono ritenersi nulle per immeritevolezza della causa ai sensi dell’art. 1322 c.c.

1. Farmacie -Provvedimento disciplinare – Sospensione – Risarcimento del danno – giurisdizione – giurisdizione amministrativa – d.P.R. n. 221 del 1950 – Commissione Centrale per gli esercenti le professioni sanitarie.

2. Farmacie -Provvedimento disciplinare – Sospensione – Risarcimento del danno – Apertura oltre i turni stabiliti – L.R. Campania 22 gennaio 2007, n. 1 – art. 34, comma 6 L.R. Campania 22 gennaio 2007, n. 1 – Intesa Ordine Farmacisti – Immeritevolezza della causa – art. 1322 c.c..

1. L’azione di condanna al risarcimento dei danni per lesione di interesse legittimo rientra nella cognizione del giudice amministrativo, alla stregua della generale disciplina contenuta nell’art. 30 del c.p.a., anche nel caso in cui l’ordinamento appresti speciale rimedio impugnatorio avverso gli atti sanzionatori disposti dal Consiglio direttivo dell’Ordine dei Farmacisti.

2. I turni di apertura delle farmacie devono intendersi quali “minimi garantiti”, nel senso di prevedere ed imporre una apertura certa in determinati orari e turni settimanali, quale minima erogazione garantita, mantenendo fermo il diritto di stabilire aperture superiori a quelle stabilite. Le intese che restringono tale facoltà  devono ritenersi nulle per immeritevolezza della causa ai sensi dell’art. 1322 c.c.

Pubblicato il 08/03/2019

N. 01353/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02842/2013 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2842 del 2013, proposto da
Carolina Pragliola – quale titolare dell’esercizio farmaceutico “Edda Diana”, ubicato in Aversa -rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Rosario Spasiano, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Napoli, al Corso Vittorio Emanuele 110/2, con pec mariorosariospasiano@avvocatinapoli.legalmail.it;

contro

Ordine dei Farmacisti della provincia di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carmela De Franciscis, con domicilio eletto in Napoli, presso lo studio dell’avvocato Paolo Di Martino, alla Riviera di Chiaia 180, con pec avvcarmeladefranciscis@legalmail.it;
A.S.L. Caserta (giù  A.S.L. Caserta 2), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marina Ragozzino e Carlo Di Marsilio, coi quali è domiciliata in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R., pec aslcaserta@legalmail.it;
Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carla Palumbo, con domicilio eletto in Napoli, presso gli uffici dell’Avvocatura Regionale, alla Via S. Lucia 81, indirizzo digitale us01@pec.regione.campania.it;

per la condanna degli Enti intimati, anche in solido, al risarcimento dei danni patiti e patendi, derivanti dal provvedimento di sospensione dell’esercizio della professione del 16 settembre 2009, adottato dal Consiglio direttivo dell’Ordine dei farmacisti della provincia di Caserta nei confronti della ricorrente, nonchè dal decreto dirigenziale della Regione Campania n. 115 del 25 ottobre 2010, stimati in € 11.124,95 per mancato guadagno e in € 100.000,00 a titolo di danni morali derivanti dal discredito e dallo sviamento della clientela nonchè di danno biologico, oltre rivalutazione monetaria e interessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Caserta, dell’A.S.L. Caserta e della Regione Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Uditi per le parti i difensori presenti, come da verbale dell’udienza pubblica di smaltimento dell’arretrato del giorno 22 gennaio 2019, relatore il cons. Pierluigi Russo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso spedito per la notificazione il 4 giugno 2013 e depositato il successivo 20 giugno, Carolina Pragliola – titolare della farmacia “Edda Diana” sita nel comune di Aversa – ha adito questo Tribunale per chiedere il risarcimento dei danni derivanti dal provvedimento di sospensione dell’esercizio della professione, adottato nei suoi confronti dal Consiglio direttivo dell’Ordine dei farmacisti della provincia di Caserta il 16 settembre 2009, e dal decreto dirigenziale della Regione Campania n. 115 del 25 ottobre 2010 con cui, sul presupposto della sanzione disciplinare, è stata disposta la sospensione dell’autorizzazione a gestire la suindicata farmacia (fino al 31/10/2010). La vicenda può essere schematicamente compendiata in fatto nelle seguenti circostanze, esposte secondo l’ordine cronologico:

con atto del 14 maggio 2009, l’instante comunicava all’Ordine dei Farmacisti di Caserta, al Comune di Aversa ed all’A.S.L. Caserta, in applicazione della normativa sulla liberalizzazione degli orari contenuta nella L.R. Campania n. 1 del 2007 e fermo restando il rispetto degli orari minimi assegnati, i seguenti turni di apertura dell’esercizio: – nei giorni feriali 8,30/13,00 e 15,30/20,30; – tutti i sabati 9,00/13,00 e 16,00/20,30; – tutte le domeniche e giorni festivi 9,00/13,00 e 16,00/20,30;

con nota del 19 maggio 2009, l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta la richiamava al rispetto delle turnazioni in precedenza stabilite (con ordinanza sindacale n. 109 del 27 marzo 2009 e con determina dirigenziale dell’A.S.L. Caserta 2 n. 13480 del 7 maggio 2009);

con atto n. 590 del 20 luglio 2009, l’A.S.L. Caserta la diffidava al rispetto dell’obbligo di chiusura infrasettimanale (il provvedimento è stato successivamente annullato da questo T.A.R. con sentenza n. 6161 del 21 ottobre 2009);

con nota prot. n. 277 del 20 luglio 2009, dopo varie audizioni della deducente, l’Ordine dei Farmacisti comunicava all’interessata l’instaurazione di un procedimento disciplinare per asserita violazione dell’art. 3, comma 2b, dell’art. 16, comma 1, dell’art. 19, dell’art. 20, comma 4, e dell’art. 37 del codice deontologico del farmacista, con concessione del termine di 20 giorni per prendere visione degli atti e per presentare controdeduzioni (poi trasmesse via fax il 10 agosto 2009);

con deliberazione del 16 settembre 2009, il Consiglio direttivo dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Caserta le irrogava la sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio professionale per giorni trenta per violazione degli orari di servizio e dei turni di riposo del sabato, ai sensi delle previsioni del codice deontologico sopra richiamate;

la delibera veniva impugnata in data 28 ottobre 2009, con ricorso ex art. 55 del d.P.R. n. 221 del 1950, che tuttavia veniva rigettato dalla Commissione Centrale per gli esercenti le professioni sanitarie con decisione n. 8 del 12 aprile 2010, depositata il 30 agosto 2010;

con decreto dirigenziale n. 115 del 25 ottobre 2010, la Regione Campania sospendeva l’autorizzazione a gestire la suindicata farmacia fino al 31 ottobre 2010;

avverso la suindicata decisione della Commissione Centrale l’esponente proponeva ricorso per Cassazione, ai sensi dell’art. 378 cod. proc. civ.; con sentenza n. 3080 dell’8 febbraio 2013, la III Sezione civile della Suprema Corte accoglieva il primo ed il secondo motivo di ricorso, (dichiarando assorbito il terzo) e, per l’effetto, cassava la gravata sentenza; decidendo nel merito, annullava il provvedimento disciplinare adottato con la summenzionata delibera del 16.9.2009 dall’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta.

Premesso quanto sopra e precisato in fatto che la chiusura dell’esercizio farmaceutico si è protratta dal 26 al 31 ottobre 2010, col ricorso in trattazione l’instante ha chiesto, ai sensi dell’art. 30, comma 2, del c.p.a., il risarcimento dei danni patiti per effetto dell’illegittima azione amministrativa sopra descritta, assumendo la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità  aquiliana e così quantificando le voci di danno:

– € 11.124,95 per mancato guadagno, come da allegata perizia tecnica giurata a firma del dott. S. Coleti sulla stima dell’utile non conseguito dall’esercizio farmaceutica nel periodo di chiusura;

– € 100.000,00 a titolo di danni morali derivanti dal discredito e dallo sviamento della clientela nonchè di danno biologico, per lo stress psico-fisico subito (a causa del quale la titolare si sarebbe assentata dall’attività  lavorativa per quaranta giorni ed avrebbe nominato un sostituto).

Sulle predette somme ha chiesto altresì gli interessi e la rivalutazione monetaria sino all’effettivo soddisfo.

Si è costituito in resistenza l’Ordine dei Farmacisti della provincia di Caserta, chiedendo in via pregiudiziale al Collegio di verificare le seguenti questioni in rito:

– insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, in relazione al regime giuridico del provvedimento del 16.9.2009, rispetto al quale è prevista l’impugnazione davanti alla Commissione Centrale per gli esercenti le professioni sanitarie istituita presso il Ministero della Salute e successivamente il ricorso alla Corte di Cassazione;

– in via subordinata, mancanza di integrità  del contraddittorio per l’omessa notifica del ricorso in esame alla predetta Commissione.

Nel merito l’Ente ha chiesto il rigetto dell’azione risarcitoria per il difetto degli elementi fondanti la responsabilità  extracontrattuale e, comunque, per la mancata prova dei presunti danni subiti.

Ha resistito in giudizio anche l’ASL Caserta, con memoria ove ha difeso la legittimità  del proprio operato, concludendo per la reiezione della domanda attorea.

La Regione Campania si è costituita con atto di mera forma.

Alla pubblica udienza di smaltimento dell’arretrato del 22 gennaio 2019, come da verbale, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta ha chiesto di verificare la sussistenza della giurisdizione dell’adito T.A.R. sulla presente controversia, che ha ad oggetto la domanda di risarcimento dei danni patiti dall’odierna ricorrente per effetto del provvedimento disciplinare di sospensione dell’esercizio della professione di farmacista (emesso in data 16.9.2009), sul rilievo secondo cui per l’impugnazione di tale tipologia di atto amministrativo è previsto il ricorso alla Commissione Centrale per gli esercenti le professioni sanitarie istituita presso il Ministero della salute, ai sensi degli artt. 53 e ss. del d.P.R. n. 221 del 1950, rimedio tra l’altro ritualmente esperito dall’interessata.

Ad avviso del Collegio al quesito va data risposta affermativa atteso che l’azione di condanna al risarcimento dei danni per lesione di interesse legittimo rientra nella cognizione del giudice amministrativo, alla stregua della generale disciplina contenuta nell’art. 30 del c.p.a., e non può evidentemente essere preclusa dal fatto che l’ordinamento appresta uno speciale rimedio impugnatorio avverso gli atti con cui vengono irrogate sanzioni nella materia de qua. Nè è dubitabile che questi ultimi abbiano natura provvedimentale in quanto costituiscono espressione di un potere disciplinare di carattere autoritativo ed ampiamente discrezionale, di fronte al quale il destinatario è titolare di una posizione di interesse legittimo, che lo abilita alla proposizione della azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio della potestà  amministrativa in discussione. Invero, ai sensi dell’art. 30, comma 6, del c.p.a., “Di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice amministrativo”.

Ne discende che, alla stregua delle richiamate previsioni normative, sono attribuite alla giurisdizione amministrativa le domande di risarcimento del danno che si pongano in rapporto di causalità  diretta con l’illegittimo esercizio (o con il mancato esercizio) del potere pubblico – come per l’appunto nel caso di specie – mentre resta riservato al giudice ordinario il risarcimento del danno provocato da meri comportamenti della P.A. che non trovino rispondenza nel precedente esercizio di quel potere.

2. Alla stregua delle considerazioni che precedono si palesa infondata anche l’ulteriore eccezione di difetto di integrità  del contraddittorio, in ragione della mancata notifica del ricorso alla predetta Commissione Centrale, che ha adottato la decisione n. 8 del 12 aprile 2010, depositata il 30 agosto 2010, sul predetto ricorso ex art. 53 d.P.R. 221/1950, cassata dalla Suprema Corte con la sentenza n. 3080 dell’8 febbraio 2013, di cui si è detto nella parte in fatto. E’ pacifico, infatti, che la Commissione Centrale per gli esercenti le professioni sanitarie in tale veste opera come giudice speciale, emanando decisioni che hanno natura giurisdizionale e non amministrativa, per cui non si configura alcun onere di integrazione del contraddittorio nei confronti del suddetto organo.

3. Nel merito la domanda è fondata, entro i limiti di seguito precisati, sussistendo tutti i presupposti in presenza dei quali si configura l’obbligo di risarcire il danno ingiusto ex art. 2043 c.c.

3.1. In primo luogo, nella fattispecie è riscontrabile l’evento dannoso, costituito dal pregiudizio subito a titolo di lucro cessante per il periodo di chiusura dell’esercizio farmaceutico ossia dal 26 al 31 ottobre 2010, avendo la ricorrente provato il mancato guadagno con l’allegata perizia tecnica giurata (a firma del dott. S. Coleti) sulla stima dell’utile non conseguito, sulla quale si tornerà  oltre in sede di quantificazione del risarcimento.

Lo stesso non può dirsi, invece, con riguardo alle altre voci ossia ai presunti danni morali derivanti dal discredito e dallo sviamento della clientela nonchè all’asserito danno biologico per lo stress psico-fisico subito (a causa del quale la titolare si sarebbe assentata dall’attività  lavorativa per quaranta giorni ed avrebbe nominato un sostituto).

Invero, in tale parte, la domanda va respinta giacchè non assistita da alcun principio di prova ma solo genericamente dedotta senza l’allegazione di elementi concreti dai quali desumere l’esistenza dei lamentati danni ingiusti. In particolare, con riguardo ai danni non patrimoniali, ex art. 2059 c.c., si è chiarito in giurisprudenza (cfr., tra le tante, T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione II, 30.3.2011 n. 854) che la relativa pretesa risarcitoria esige un’allegazione di elementi concreti e specifici da cui desumere, secondo un criterio di valutazione oggettiva, l’esistenza e l’entità  del pregiudizio subito, il quale non può essere ritenuto sussistente in re ipsa nè è consentito l’automatico ricorso alla liquidazione equitativa. In proposito va pertanto ribadito che spetta al danneggiato precisare i fatti costitutivi del diritto al risarcimento e fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza dei danni oggetto della domanda formulata, non potendo, in mancanza, darsi ingresso al suo riconoscimento e men che meno alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perchè tale norma presuppone l’impossibilità  di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito (cfr. Cassazione civile, Sez. III,17 luglio 2012, n. 12236; Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 gennaio 2014, n. 46).

3.2. Procedendo oltre, l’ingiustizia del danno, come sopra delimitato, è resa palese dall’illegittimità  dell’atto amministrativo adottato dal resistente Ordine dei Farmacisti, acclarata dalla giù  citata sentenza n. 3080/2013 della III Sezione civile della Cassazione.

Nell’occasione la Suprema Corte ha anzitutto premesso il quadro normativo di riferimento al tempo delle contestate infrazioni, dato dall’art. 34, comma 6, L.R. Campania 22 gennaio 2007, n. 1 (disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania – legge finanziaria regionale 2007), a mente del quale l’art. 3, comma 1, della precedente L.R. 1 febbraio 1980, n. 7, è modificato nel testuale senso che, fermo restando l’obbligo di garantire il numero di farmacie di servizio, “le farmacie non di turno hanno la facoltà  di restare aperte". Ciù² posto, ha ritenuto “[&] che non possa costituire comportamento illegittimo – e, quindi, tanto meno sanzionabile in via disciplinare – per un appartenente ad un ordine professionale avvalersi di una facoltà  riconosciuta da una norma di legge [&]”, considerato peraltro che “[&] nel caso della Regione Campania, il tenore testuale della norma applicabile ratione temporis (prima delle ulteriori modificazioni pure intervenute) fonda con tutta evidenza il diritto del singolo farmacista a mantenere aperta la farmacia ai di là  dei turni di apertura, da intendersi quindi come "minimi" garantiti”. Dunque, secondo la Corte, ” [&] la regolamentazione regionale, vigente ed applicabile al momento in cui sono state poste in essere le condotte sanzionate, non poteva giammai interpretarsi nel senso di limitare le facoltà  di esercizio dell’attività  di impresa del farmacista, ma soltanto nel senso di assicurare comunque un servizio minimo offerto alla generalità  dei fruitori del servizio: nel senso, quindi, di prevedere ed imporre una apertura certa in determinati orari e turni settimanali, quale minima erogazione garantita, ma non anche di impedirla ai di fuori di quelli”.

La Suprema Corte ha anche reputato che non potesse configurarsi alcun illecito disciplinare nella condotta consistente nell’aver disatteso le prescrizioni della “intesa” raggiunta tra i farmacisti (in data 24.11.2008, recepita poi nel provvedimento dell’A.S.L. Caserta n. 599 del 20.7.2009, annullato con sentenza di questo T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, n. 6161 del 21.10.2009), intesa che integra un contratto atipico, tendente a vietare l’apertura ai di fuori dei turni minimi (tanto da presupporre che gli stessi divenissero turni di chiusura obbligatoria al di fuori di quanto espressamente consentito). Nella ripetuta sentenza si è al riguardo osservato che la causa concreta del suddetto contratto atipico, siccome diretta a restringere e limitare convenzionalmente l’esercizio di facoltà  legittimamente spettanti all’imprenditore, “non supera il vaglio di meritevolezza degli interessi perseguiti, ai sensi dell’art. 1322 cpv. cod. civ., in relazione alle esigenze di effettiva realizzazione di un assetto concorrenziale del mercato [&], perseguendo solamente una finalità  di regolamentazione del flussi di clientela a beneficio esclusivo dei partecipanti all’accordo, ma con positiva frustrazione delle finalità  di incremento della concorrenza insite nelle previsioni regionali e comunque imposte dall’ordinamento nazionale e comunitario”.

In definitiva, ad avviso della Suprema Corte, la ricorrente non poteva essere sanzionata, sotto il profilo di concorrenza sleale o di scorrettezza nei confronti dei colleghi, per essersi avvalsa di una facoltà  legittima, inefficacemente limitata da un accordo integrante un contratto atipico, reputato privo di meritevolezza ai sensi dell’art. 1322 cpv. cod. civ.

Allo stesso modo, nella medesima pronuncia si afferma che del tutto corretta è stata anche “l’informazione al pubblico della futura, del tutto legittima, condotta di apertura anche oltre le turnazioni, stabilite o da intendersi come minime essenziali, nei sensi suddetti”.

3.3. Inoltre, parimenti sussistente è il nesso eziologico fra il danno lamentato da parte ricorrente, come sopra circoscritto, e l’illegittimità  dell’azione amministrativa in discussione, atteso che la sospensione dell’attività  dell’esercizio farmaceutico, fonte del danno economico, è direttamente riferibile alla censurata attività  amministrativa, che ne ha illegittimamente impedito la regolare apertura.

3.4. Passando all’elemento soggettivo, ad avviso del Collegio lo stesso si configura solo nei confronti dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Caserta ma non dell’A.S.L. Caserta e della Regione Campania, in quanto il danno risarcibile è chiaramente riferibile ad una condotta colposa del predetto Ente, alla stregua di quanto accertato nel pregresso giudizio conclusosi con la giù  citata pronuncia della Corte di Cassazione.

Sul punto giova premettere che, in presenza di illegittima attività  provvedimentale, la responsabilità  dell’amministrazione non può ricondursi quale conseguenza diretta ed automatica dell’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo. Tuttavia, l’illegittimità  del provvedimento lesivo, pur non identificandosi nella colpa, costituisce un indizio (grave, preciso e concordante) idoneo a fondare una presunzione di colpa, che la p.a. può vincere solo dimostrando elementi concreti da cui possa evincersi la scusabilità  dell’errore (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 4.9.2015, n. 4115; Sez. V, 9.3.2015, n. 1182; id., 22.11.2017, n. 5444; Sez. III, del 7.6.2016, n. 3858). Nel caso di specie osserva il Collegio che la evidente e grave erroneità  che inficia la determinazione annullata, l’assenza di complesse valutazioni rimesse nella all’organo competente, unitamente alla mancanza di elementi idonei a rendere scusabile l’operato dell’Amministrazione, rende palese la violazione delle regole basilari di imparzialità , correttezza e buona fede e quindi la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpevolezza (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, Sez. IV, 14.6.2001, n. 3169; id., Sez. III, 1.4.2015 n. 1717; Cassazione civ., S.U., 22.7.1999, n. 500).

Va soggiunto che la chiara formulazione delle disposizioni, pur innovative, introdotte dalla L.R. Campania 22 gennaio 2007, n. 1 aveva indotto questo Tribunale a pronunciarsi nell’immediatezza nel senso della intervenuta “liberalizzazione” dei turni di apertura delle farmacie, con due sentenze rese in forma semplificata (Sezione V, n. 10246/2008 e n. 21499/2008), il cui contenuto univoco è stato peraltro portato dalla ricorrente più¹ volte all’attenzione dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Caserta, in particolare in sede di controdeduzioni (datate 5 agosto 2009) prodotte nell’ambito del procedimento disciplinare cui la stessa è stata sottoposta.

A diversa conclusione deve giungersi con riferimento alle altre due amministrazioni evocate in giudizio, non solo perchè gli atti riferibili alle stesse (provvedimento dirigenziale dell’A.S.L. Caserta del 4 ottobre 2010 e decreto dirigenziale della Regione Campania n. 115 del 25 ottobre 2010) sono stati adottati sul presupposto del provvedimento dell’Ordine dei Farmacisti ma anche perchè sono entrambi intervenuti dopo la decisione n. 8 del 12 aprile 2010, depositata il 30 agosto 2010, della Commissione Centrale, che in prime cure aveva respinto il gravame proposto dall’interessata, rendendo quindi quanto meno incerta l’interpretazione del quadro normativo di riferimento. Ne discende che per l’A.S.L. Caserta e per la Regione Campania non è ravvisabile una condotta colposa per non avere esercitato le funzioni rimesse allo loro competenza in palese spregio delle menzionate regole di imparzialità , correttezza e buona fede, proporzionalità  e ragionevolezza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 marzo 2015 n. 1099; Idem, Sez. V, 7 giugno 2013 n. 3133; Idem, Sez. VI, 6 maggio 2013 n. 2419; Idem, Sez. IV, 7 marzo 2013 n. 1406; Cass. civ., SS.UU., 500/1999, cit.).

3.5. Una volta accertati gli elementi costitutivi della responsabilità , occorre procedere alla quantificazione del risarcimento in relazione alla voce di danno sopra convalidata.

A tal uopo, il Collegio reputa di poter condividere, in assenza di specifiche contestazioni, i criteri seguiti ed i conteggi effettuati nella relazione di stima effettuata dal perito di parte, giù  sopra menzionata, ove l’utile non conseguito è stato correttamente determinato in € 11.124,95 (undicimilacentoventiquattro/95), somma risultante dalla differenza tra ricavi non realizzati (€ 76.116,93) e costi non sostenuti (€ 55.966,12 per la merce ed € 9.025,86 per le spese generali) a seguito della sospensione dell’attività .

Come si è giù  osservato sopra, nulla è dovuto invece per le altre voci di danno, in difetto di idonea dimostrazione probatoria, non avendo peraltro la ricorrente dato seguito a quanto dichiarato a chiusura del ricorso, laddove si era riservata “di documentare ulteriormente i danni patiti”.

3.6. In applicazione dei principi generali in materia di illecito aquiliano, sulla somma riconosciuta al soggetto danneggiato a titolo di risarcimento (costituente debito di valore) occorre considerare anche il nocumento finanziario (lucro cessante) subito a causa della mancata, tempestiva disponibilità  della somma di denaro dovuta a titolo di risarcimento che, se tempestivamente corrisposta, avrebbe potuto essere investita per lucrarne un vantaggio finanziario.

Pertanto, alla ricorrente va riconosciuta sulla predetta somma di € 11.124,95 anche la rivalutazione monetaria dalla data dell’illecito, calcolata annualmente secondo l’indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall’Istat, nonchè gli interessi al tasso legale, questi ultimi solo nella misura eventualmente eccedente il danno da svalutazione.

4. In conclusione, l’azione risarcitoria merita accoglimento entro i limiti fin qui precisati.

Ciù² giustifica, peraltro, la parziale compensazione delle spese di giudizio, che vanno poste per il resto a carico dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Caserta nella misura liquidata in dispositivo, giacchè il vizio di legittimità  censurato è interamente ascrivibile all’attività  di sua pertinenza.

Le spese di giudizio possono invece integralmente compensarsi nel rapporto con le altre Amministrazioni evocate in giudizio.

Il contributo unificato va anch’esso posto a carico dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Caserta.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie entro i limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, condanna l’Ordine dei Farmacisti della provincia di Caserta al risarcimento del danno in favore della ricorrente, quantificato in € 11.124,95 (undicimilacentoventiquattro/95), oltre rivalutazione monetaria e interessi.

Condanna lo stesso Ente a rimborsare alla ricorrente le spese di giudizio, le quali, previa parziale compensazione, sono liquidate in euro 2.000,00 (duemila), oltre spese generali, IVA e CPA, come per legge, nonchè alla rifusione del contributo unificato.

Compensa le spese di giudizio nel rapporto con la Regione Campania e l’A.S.L. Caserta.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 22 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Pierluigi Russo, Presidente FF, Estensore

Diana Caminiti, Consigliere

Gabriella Caprini, Consigliere

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 9/3/2019 n.1353 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Russo
Fontana Costruzioni S.p.A. (Avv.ti Antonio Messina e Francesco Liguori) c. Comune di Grumo Nevano (Avv. Antonio Parisi) nei confronti di Interfin Lavori S.p.A. e Metoda S.p.A. (Avv.ti Giovanni Allodi e Giangiacomo Allodi) e nei confronti di Umberto De Vivo (Avv. Antonio Sasso)

1. Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Ricorso incidentale – Necessità di disamina prioritaria nei casi in cui contenga questioni di carattere precludente nei confronti del ricorrente principale.

2. Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Varianti progettuali – Art. 76 D.lgs. 163/2006 – Non si applica nel caso di variazione sostanziale delle linee fondamentali del progetto – Conseguenze – Esclusione dalla ditta che abbia presentato un’offerta tecnica con caratteristiche troppo diverse dalla lex specialis.

1. Nel giudizio avente ad oggetto procedure di gara ex T.U. 163/2006, l’esame del ricorso incidentale che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario deve necessariamente precedere l’esame del ricorso principale atteso che un suo eventuale accoglimento determinerebbe l’improcedibilità di quest’ultimo. (1)

2. Nel caso di un appalto di lavori da affidare secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 76 D.lgs. 163/2006 le imprese possono proporre aggiustamenti e variazioni migliorative sotto l’aspetto tecnico, tuttavia devono comunque rispettare i caratteri essenziali della prestazione stabiliti dalla lex specialis. Pertanto, nel caso di un appalto di lavori per la realizzazione di alloggi a canone sostenibile, deve ritenersi illegittima l’ammissione alla gara della società che abbia previsto nell’offerta tecnica di costruire i fabbricati a una distanza tra loro diversa da quella stabilita nonché di traslarli rispetto al progetto definitivo. (Nella specie il TAR ha accolto il ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara della ditta ricorrente principale.) (2)

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(1) Cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 4 del 7 aprile 2011
(2) Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481; 20 febbraio 2009, n. 1019; 12 febbraio 2010, n. 743; 7 giugno 2012, n. 3358; T.A.R. Campania, Sezione I, 26 novembre 2009, n. 8082; T.A.R. Lazio, sez. II, 17 aprile 2013, n. 3869; sez. III, 20 gennaio 2006, n. 434; T.A.R. Veneto, sez. I, 28 maggio 2013, n. 777; T.A.R. Lombardia, sez. I, 17 aprile 2007, n. 1774; T.A.R. Calabria, sez. II, 29 ottobre 2008, n. 1480; T.A.R. Piemonte, sez. I, 16 novembre 2009, n. 2553

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4493 del 2013, proposto da:
Fontana Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t. Nicola Fontana, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Messina e Francesco Liguori, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, al viale M. Bakunin n. 43;

Comune di Grumo Nevano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Parisi, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, alla via S. Aspreno n.13;

Interfin Lavori S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. Aniello Napolano, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I., e Metoda S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. Aniello Russo, rappresentate e difese dagli avv. Giovanni Allodi e Giangiacomo Allodi, con domicilio eletto presso gli stessi in Napoli, alla Riviera di Chiaia n. 207;
Opus Costruzioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. Umberto De Vivo, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Sasso, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, alla via Toledo, n. 156;

della determina n. 45 del 2 settembre 2013, trasmessa con nota prot. n.11567 del 5 settembre 2013, con cui il responsabile del Settore tecnico del Comune di Grumo Nevano ha aggiudicato in via definitiva all’ATI Interfin Lavori – Metoda la gara per la concessione di lavori pubblici per la progettazione, realizzazione e gestione di 48 alloggi a canone sostenibile e di una struttura collettiva sociale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Grumo Nevano e delle controinteressate individuate in epigrafe;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2014 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’atto introduttivo del giudizio, la società Fontana Costruzioni ha premesso di aver partecipato alla gara indetta dal Comune di Grumo Nevano, con bando del 23 luglio 2012, per l’affidamento della concessione di lavori pubblici avente ad oggetto la progettazione, realizzazione e gestione di 48 alloggi a canone sostenibile e di una struttura collettiva sociale su suolo di proprietà comunale, classificandosi al terzo posto (con punti 81,12), dietro all’aggiudicataria ATI Interfin Lavori – Metoda (con punti 92,52) ed alla seconda graduata Opus Costruzioni S.p.a (con punti 84,17).
Avverso la determina finale n. 45 del 2 settembre 2013, recante aggiudicazione definitiva della procedura, l’instante ha formulato quattro motivi di diritto, così rubricati:
1) violazione e falsa applicazione del D. Lgs. n. 163/2006, del D.P.R. n. 207/2010, del bando e del disciplinare di gara – eccesso di potere per sviamento, difetto assoluto di motivazione, perplessità e illogicità manifesta – con cui si lamenta, per entrambe le concorrenti che la precedono in graduatoria, la violazione del principio di continuità dei requisiti di qualificazione, essendo venuta meno in corso di gara l’attestazione SOA per la categoria OG 11 (impianti tecnologici), ai sensi dell’art. 357 del D.P.R. n. 207/2010;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006 e del D.P.R. n. 207/2010 – eccesso di potere – sviamento – in quanto il socio di maggioranza della Interfin Lavori S.p.a. non avrebbe reso la dichiarazione circa il possesso dei requisiti di carattere generale;
3) violazione e falsa applicazione del D. Lgs. n. 163/2006, del D.P.R. n. 207/2010, del bando e del disciplinare di gara – eccesso di potere per sviamento, difetto assoluto di motivazione, perplessità e illogicità manifesta – ove si assume che Metoda S.p.a., mandante dell’A.T.I. prima classificata, non sarebbe in possesso dell’abilitazione di cui al D.M. n. 37 del 2008 per tutte le tipologie di impianti occorrenti per le opere da realizzare;
4) grave irragionevolezza ed incongruità di giudizio da parte della commissione di gara sul contenuto dell’offerta e delle proposte progettuali migliorative e integrative offerte sia dalla prima che dalla seconda graduata – irragionevolezza ed illogicità nell’attribuzione dei punteggi – disparità di trattamento – violazione della par condicio – sviamento.
Oltre all’annullamento del provvedimento impugnato ed alla declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, e del diritto al relativo subentro, la ricorrente ha proposto in via subordinata domanda di risarcimento dei danni per equivalente.
Si è costituito in resistenza il Comune di Grumo Nevano, che ha replicato in ordine alle censure attoree concludendo con richiesta di reiezione del gravame.
Si sono costituite in giudizio anche l’ATI Interfin Lavori – Metoda e la società Opus Costruzioni.
Oltre a difendere la legittimità del procedimento di gara e dell’aggiudicazione, l’ATI prima graduata ha proposto ricorso incidentale con cui ha contestato, con tre motivi, l’ammissione alla procedura della Fontana Costruzioni S.p.A. sotto diversi profili, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 48, 75, 76 e 93 D. Lgs. n. 163/2006, degli artt. 33 e ss. del D.P.R. n. 207/2010 e del punto 9 del disciplinare di gara ed il vizio di eccesso di potere per difetto dei presupposti e per carenza e perplessità dell’istruttoria.
A sua volta, Opus Costruzioni S.p.A., oltre a controdedurre con memoria alle censure riferite alla propria posizione, ha anch’essa proposto ricorso incidentale, articolato in due motivi, così formulati: violazione e falsa applicazione dell’art. 79, comma 7, e dell’art. 263 del D.P.R. n.207/2010 e degli artt. 37 e 38 del D. Lgs. n. 163/2006 – eccesso di potere per erronea violazione dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità e manifesta ingiustizia; violazione e falsa applicazione del paragrafo 15.2 del bando di gara, illegittimità, erroneità ed incongruità nella valutazione dell’offerta tecnica predisposta dalla Fontana Costruzioni S.p.A.
Con successive memorie il Comune di Grumo Nevano ed il ricorrente principale hanno difeso l’operato della commissione di gara con riferimento alle censure introdotte coi due ricorsi incidentali.
Anche le altre parti hanno depositato memorie e documenti a sostegno delle rispettive domande.
Alla camera di consiglio del 4 dicembre 2013 la causa è stata cancellata dal ruolo delle istanze cautelari in vista di una sollecita fissazione dell’udienza di trattazione del merito.
Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Nel presente giudizio si controverte circa la legittimità della procedura indetta dal Comune di Grumo Nevano per l’affidamento della concessione di lavori pubblici avente ad oggetto la progettazione, realizzazione e gestione di 48 alloggi a canone sostenibile e di una struttura collettiva sociale su suolo di proprietà comunale. Come si è esposto nella parte in fatto, in esito allo svolgimento delle operazioni di gara, è risultata aggiudicataria, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ATI Interfin Lavori – Metoda, classificatasi al primo posto della graduatoria con punti 92,52, seguita da Opus Costruzioni S.p.A. con punti 84,17, da Fontana Costruzioni S.p.A. con punti 81,12 e da Romano Costruzioni & C. S.r.l. con punti 79,54.
2. Considerato che i ricorsi incidentali proposti dall’aggiudicataria e dalla seconda graduata hanno la finalità di contestare la legittimazione della società Fontana Costruzioni al ricorso principale, il loro esame assume carattere necessariamente pregiudiziale, alla stregua dei criteri accolti in giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 4 del 7 aprile 2011).
3. Prendendo le mosse dal ricorso incidentale avanzato dall’ATI Interfin Lavori – Metoda, ad avviso del Collegio si palesa fondato il secondo motivo dedotto, con cui si sostiene che la ricorrente principale andava esclusa dalla gara, avendo presentato un’offerta tecnica sostanzialmente difforme rispetto alle prescrizioni contenute nella lex specialis.
3.1. Giova premettere che l’art. 5 del bando di gara, alla lettera a), precisava che la progettazione esecutiva delle opere doveva essere redatta “conformemente” al progetto definitivo approvato con deliberazione di Giunta comunale n. 19 del 2 marzo 2012, i cui elaborati documentali, descritti nel successivo art. 14, erano espressamente posti a base di gara.
Come si evince dall’esame della documentazione integrante l’offerta tecnica di Fontana Costruzioni, i due fabbricati progettati, oltre ad essere collocati tra loro ad una distanza diversa da quella prestabilita (ml. 12,50 anziché ml. 9,50) e avere una lunghezza maggiore (ml. 56,00 rispetto a quella prevista di ml. 54,90), sono soprattutto traslati rispetto al menzionato progetto definitivo. Invero, come puntualmente evidenziato nella relazione tecnica (redatta dall’arch. P. Pisciotta) prodotta in giudizio dall’ATI Interfin Lavori – Metoda, i detti edifici sono “collocati a circa ml. 25 dal confine ovest dell’area di intervento, diversamente dai ml. 36 stabiliti dallo stesso progetto definitivo posto a base di gara” e posizionati “al di fuori del perimetro dell’area destinata al Programma di Riqualificazione Urbana” adottato dal Comune di Grumo Nevano (con deliberazione del commissario straordinario n. 17 del 28 febbraio 2011).
Le rilevate discrasie non risultano smentite in punto di fatto dalle controdeduzioni avversarie ed, anzi, trovano conferma nella memoria difensiva dell’amministrazione resistente, che al riguardo si è limitata ad obiettare che i termini previsti dall’art. 10.1 del bando per l’approvazione del progetto esecutivo (complessivamente pari a 140 giorni) consentirebbero il perfezionamento di un nuovo piano urbanistico attuativo o di una variante a quello attualmente vigente.
3.2. Ciò posto, ritiene il Collegio che la rilevante modifica apportata in sede di predisposizione dell’offerta tecnica, con la segnalata sostanziale difformità nel posizionamento dei fabbricati, avrebbe dovuto essere senza dubbio rilevata e sanzionata dalla commissione di gara attraverso l’estromissione della concorrente dalla procedura.
Invero, pur dovendo ammettersi in via generale – ai sensi dell’art. 76 del D. Lgs. n. 163/2006, ove la gara venga espletata, come nel caso di specie, secondo il criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – la possibilità per le imprese di proporre aggiustamenti e variazioni migliorative indispensabili sotto l’aspetto tecnico, tuttavia, come si è chiarito anche in giurisprudenza, tale facoltà incontra il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali (i cosiddetti requisiti minimi) della prestazione oggetto del contratto, così come stabiliti dalla lex specialis (Consiglio di Stato, sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481; 20 febbraio 2009, n. 1019; 12 febbraio 2010, n. 743; 7 giugno 2012, n. 3358; T.A.R. Campania, Sezione I, 26 novembre 2009, n. 8082; T.A.R. Lazio, sez. II, 17 aprile 2013, n. 3869; sez. III, 20 gennaio 2006, n. 434; T.A.R. Veneto, sez. I, 28 maggio 2013, n. 777; T.A.R. Lombardia, sez. I, 17 aprile 2007, n. 1774; T.A.R. Calabria, sez. II, 29 ottobre 2008, n. 1480; T.A.R. Piemonte, sez. I, 16 novembre 2009, n. 2553). La ratio della limitazione appena delineata riposa sulla duplice esigenza di non ledere la par condicio tra i concorrenti e, nel contempo, di garantire il concreto soddisfacimento delle finalità pubblicistiche sottese al progetto posto a base della gara.
In tale prospettiva sono reputate ammissibili varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera (o del servizio), purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla stazione appaltante, e sempre che le variazioni proposte garantiscano l’efficienza del progetto e la realizzazione delle esigenze della p.a.
Alla luce di tali coordinate interpretative, il Collegio è dell’avviso che, nella specie, l’offerta tecnica della società Fontana Costruzioni, contenendo una inammissibile variazione sostanziale delle linee fondamentali del progetto base, tale peraltro da comprometterne la conformità urbanistica, doveva essere irrimediabilmente esclusa dalla competizione.
3.3. La fondatezza della censura appena esaminata consente di per sé di accogliere il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria, con assorbimento degli ulteriori motivi proposti dalla stessa e declaratoria di improcedibilità, per sopravvenuto difetto d’interesse, dell’impugnazione incidentale della seconda graduata Opus Costruzioni S.p.A., diretta a far valere ulteriori cause di esclusione dalla gara della società Fontana Costruzioni.
4. L’accoglimento del ricorso incidentale preclude, altresì, l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente principale, atteso che l’accertamento retroattivo della illegittimità della sua partecipazione alla gara impedisce di assegnargli la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 4 del 7 aprile 2011).
4.1. Né è applicabile al caso di specie la particolare regula iuris elaborata dalla sentenza della Corte di giustizia dell’UE, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12 Fastweb, che consente di derogare al suesposto criterio generale, attraverso l’esame congiunto sia del ricorso incidentale che di quello principale, nel caso in cui gli operatori rimasti in gara siano solo due ed il vizio che affligge le offerte sia identico per entrambe. Invero, se entrambe le offerte sono inficiate dalla medesima tipologia di vizio, appare chiaramente contrario al principio di “parità delle armi” escludere solo l’offerta del ricorrente principale, dichiarandone inammissibile la domanda, e confermare invece quella dell’aggiudicatario, benché suscettibile di esclusione per la medesima ragione. Pur reputandosi che i principi espressi dalla richiamata decisione della Corte di giustizia siano astrattamente riferibili non solo al caso di due sole imprese in gara – ciascuna delle quali miri ad impugnare l’atto di ammissione dell’altra – ma anche laddove vi siano più di due imprese in gara e le impugnazioni, principali e incidentali, mirino a contestare la partecipazione di tutte le concorrenti, il Collegio rileva che la controversia in esame non è ascrivibile neppure a tale ultima ipotesi.
Si è già detto in limine, infatti, che le partecipanti alla procedura sono quattro e che l’ultima graduata Romano Costruzioni & C. S.r.l. è restata estranea alla controversia e la sua posizione non risulta attaccata dalle altre tre contendenti.
Dunque, nel caso di specie – in disparte il rilievo del difetto di identità dei vizi dedotti, di cui si è detto sopra, e che la domanda fatta valere in giudizio dalla Fontana Costruzioni è diretta a conseguire l’aggiudicazione e non la rinnovazione della gara (neanche in via subordinata) – neppure è predicabile la sussistenza di un eventuale interesse “strumentale” della ricorrente principale, in quanto, quand’anche fossero accolte le censure mosse avverso l’ammissione delle prime due classificate, non ne discenderebbe il travolgimento dell’intera procedura, restando in gara l’offerta della società graduata al quarto posto.
Peraltro, la giurisprudenza ha chiarito che, di norma, la stazione appaltante non ha un obbligo di tal fatta neanche in presenza dell’annullamento di tutti gli atti della procedura, sicché l’interesse alla ripetizione della gara si rivela come una mera speranza al riesercizio, futuro ed eventuale, del potere amministrativo, inidonea a configurare l’interesse ad agire.
4.2. Il ricorso principale va, pertanto, dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione e di interesse ad agire.
5. In considerazione della complessità e peculiarità della fattispecie controversa si ravvisano giustificati motivi per compensare, tra le parti in causa, le spese e gli onorari del giudizio.
Il contributo unificato, per entrambi i ricorsi incidentali, va posto a carico dell’amministrazione comunale soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sulla causa iscritta al numero di registro generale 4493 del 2013, così statuisce:
– accoglie il ricorso incidentale proposto dall’ATI Interfin Lavori – Metoda;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto da Opus Costruzioni S.p.A.;
– dichiara inammissibile il ricorso principale proposto da Fontana Costruzioni S.p.A.;
– compensa integralmente tra le parti le spese di lite;
– condanna il Comune di Grumo Nevano alla refusione del contributo unificato anticipato dalle due ricorrenti incidentali;
– ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 12 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Carlo Dell’Olio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/03/2014

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