Giuseppe Romeo – Presidente, Alessio Falferi – Estensore.

sulla idoneità di una dichiarazione complessiva circa l’assenza di cause di esclusione ex art.38, d. lg. n.163 del 2006

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Cause di esclusione ex art.38, d. lg. n.163 del 2006 – Espressa elencazione – Bando di gara – Mancata richiesta – Impresa – Dichiarazione complessiva – Legittimità.

Nel caso in cui il bando di gara non richieda l’espressa elencazione delle singole ipotesi di esclusione di cui all’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, la dichiarazione complessiva resa dall’impresa in ordine alla insussistenza delle cause ostative è idonea a soddisfare la previsione della lex specialis, essendo in grado di assolvere alla funzione ad essa assegnata, cioè quella di escludere la presenza di circostanze che siano di ostacolo alla partecipazione alla gara, anche quando l’impresa, dopo aver dichiarato complessivamente l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lg. n.163 del 2006, abbia espressamente indicato solo alcune di esse.

N. 01352/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01536/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1536 del 2009, proposto da:

Straface S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Ferraiolo, Ettore Notti, con domicilio eletto presso l’avv. Monica Lotito in Catanzaro, via Pugliese, 22;

contro

Provincia di Cosenza Presidente, rappresentata e difesa dall’avv. Gaetano Pignatelli, con domicilio eletto presso l’avv. Mariagemma Talerico in Catanzaro, via Schipani, 110;

della illegittima esclusione dalla gara avente ad oggetto lavori di ammodernamento s.p. ex ss. 106 tratto Cantinella-Corigliano, comunicata con nota a.r. 10.12.2009, prot. 116147, nonché del bando di gara, limi-tatamente a quanto di interesse, nella parte in cui prevede la elencazione delle cause di esclusione di cui all’art. 38 codice contratti, in aggiunta alla dichiarazione di non trovarsi nella condizioni di cui al suddetto articolo, nonché di ogni altro atto presupposto e consequenziale ivi compresi i verbali di gara, il provvedimento di esclusione, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria e di aggiudicazione definitiva, l’eventuale contratto ove stipulato ed il verbale di consegna lavori, con riserva di proporre motivi aggiunti;

nonché per il riconoscimento del risarcimento in forma specifica mediante la riammissione in gara, ovvero, in subordine, del risarcimento del danno subiti e subendi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Cosenza Presidente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2011 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con bando per procedura aperta del 21.9.2009, la Provincia di Cosenza indiceva una gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento della S.P. ex S.S. 106 tratto Cantinella – Corigliano.

Ai sensi del paragrafo 12 del bando –recante “documentazione per la partecipazione alla gara” -, punto 12 d), il legale rappresentante della ditta partecipante doveva presentare, tra l’altro, una dichiarazione sostitutiva attestante la insussistenza delle cause di esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.

In sede di espletamento delle operazioni di gara, la società Straface srl veniva esclusa dalla gara stessa per carenza della documentazione amministrativa, in quanto –come emerge dalla nota di data 7.12.2009 – risultavano omesse le dichiarazioni di cui al D.Lgs. 163/2006 e ss.mm., art. 38, comma 1, lettere i – l – m – m bis – m ter previste al punto 12 d), art. 12 del bando di gara.

Tale esclusione, ritenuta illogica ed ingiusta, è impugnata in questa sede dalla ditta Straface srl, la quale, sul presupposto di aver correttamente reso la dichiarazione in oggetto, ne chiede l’annullamento, previa sospensione cautelare.

La ricorrente, con un unico complesso motivo di ricorso, denuncia i seguenti vizi:” Violazione legge 241/90; violazione artt. 38 e 46 d.lgs. 163 del 2006; violazione del bando di gara, eccesso di potere da sviamento per difetto dei presupposti; illogicità; travisamento della realtà, violazione dell’art. 97 della Costituzione, errore di fatto; violazione del principio della par condicio; violazione del principio della massima partecipazione; violazione del principio teleologico”.

La ricorrente sostiene, in particolare, di aver reso la dichiarazione richiesta dal punto 12 d) del bando di gara in maniera corretta –“non sussiste alcuna delle cause di esclusione dalle gare di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/06 e ss.mm.i. ai sensi degli articoli 46 e 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28/12/2000 n. 445”- laddove la stazione appaltante, irragionevolmente ed illegittimamente, avrebbe richiesto l’indicazione analitica delle singole ipotesi di esclusione previste dal citato art. 38; la specificazione delle singole ipotesi di esclusione non sarebbe stata espressamente prevista dal bando di gara; la dichiarazione omnicomprensiva, senza specificazione delle singole cause, avrebbe, al più, potuto comportare il ricorso da parte della commissione di gara all’art. 46 – invito ad integrare o fornire chiarimenti in ordine ai certificati e documenti – del codice appalti, ma non all’esclusione dalla procedura; pertanto, il richiamo complessivo all’art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 sarebbe sufficiente, non richiedendosi l’esplicita elencazione di tutte le cause di esclusione previste dalla citata norma.

La ricorrente chiede, quindi, in via principale l’annullamento della disposta esclusione, con risarcimento in forma specifica, ovvero per equivalente, omettendo, peraltro, di fornire la benché minima prova in ordine al danno medesimo sotto il profilo della asserita “certezza” dell’aggiudicazione.

Resiste in giudizio la Provincia di Cosenza, la quale chiede che il ricorso sia respinto perché infondato.

Con ordinanza n. 124 assunta alla Camera di Consiglio del 28 gennaio 2010 è stata accolta la richiesta di sospensione cautelare del provvedimento di esclusione impugnato.

Alla Pubblica Udienza del 14 ottobre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorrente sostiene la correttezza della propria dichiarazione in ordine alle cause di esclusione dalle gare di cui all’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006, avendo reso una dichiarazione complessiva così come richiesto dal bando di gara, non essendo necessaria la specificazione ed elencazione espressa delle singole ipotesi contemplate dalla norma.

Il ricorso è fondato nei termini e limiti di seguito indicati.

Come ricordato in precedenza, il bando di gara prevedeva, al punto 12 d) del paragrafo 12 recante “documentazione per la partecipazione alla gara”, che il legale rappresentante della ditta partecipante dovesse presentare, tra l’altro, una dichiarazione sostitutiva attestante la insussistenza delle cause di esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.

La ditta Straface srl ha presentato una dichiarazione dal seguente tenore:” non sussiste alcuna delle cause di esclusione dalle gare di appalto per l’esecuzionedi lavori pubblici, di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.i. ai sensi degli artt. 46, 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28/12/2000 n. 445;”. Tale dichiarazione, peraltro, era seguita dalla espressa elencazione solo di alcune cause di esclusione di cui al citato art. 38 e, precisamente, quelle dalla lettera a) alla lettera h), mentre erano tralasciate le lettere successive.

La stazione appaltante ha ritenuto che la dichiarazione resa in tale modo dovesse essere intesa come una omessa dichiarazione con riferimento alle successive cause di esclusione di cui alle lettere i) – l) – m) – m bis) – m ter) dell’art. 38, richiesta dal punto 12 d) del bando di gara.

La conclusione offerta dalla Stazione Appaltante non può essere condivisa in quanto muove da una interpretazione troppo formalistica della norma del bando e si pone in contrasto con il principio di più ampia partecipazione dei concorrenti.

Premesso, infatti, che la ricordata previsione del bando di gara non richiedeva l’espressa elencazione delle singole ipotesi di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, deve ritenersi che la dichiarazione complessiva resa dalla ricorrente in ordine alla insussistenza delle cause ostative sia idonea a soddisfare la previsione della lex specialis, essendo in grado di assolvere alla funzione ad essa assegnata, cioè quella di escludere la presenza di circostanze che siano di ostacolo alla partecipazione alla gara.

Non può spostare i termini della questione la circostanza che la ricorrente, dopo aver dichiarato complessivamente l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs n. 163/2006, abbia espressamente indicato solo alcune di esse: tale circostanza non può, infatti, essere equiparata –come pretenderebbe l’Amministrazione Provinciale – ad una omessa dichiarazione con riferimento alle singole ipotesi tralasciate, atteso che, comunque, la precedente omnicomprensiva dichiarazione, resa con generico riferimento all’art. 38 e, quindi, a tutte le ipotesi in esso contemplate, non può essere considerata come tamquam non esset, ma deve essere valorizzata dall’Amministrazione.

Sotto questo profilo, pertanto, il provvedimento di esclusione dalla gara assunto dalla Stazione appaltante è illegittimo e deve essere annullato.

Considerato che la domanda formulata in via principale di annullamento dell’esclusione è accolta, con la conseguenza che la ricorrente è riammessa e può partecipare alla gara in questione, non si fa luogo a pronuncia sulla richiesta di risarcimento del danno per equivalente.

Sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti le spese di causa

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere

Alessio Falferi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2011

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L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 10/11/2011 n.1352 proviene da Giustamm.

Va sospeso, ai fini del riesame, il provvedimento emesso da un Comune recante diniego di rinnovo di autorizzazione all’esposizione di n. 169 gonfaloni pubblicitari su pali di illuminazione pubblica per il periodo 01/01/2011-31/12/2011, se difetta la motivazione, non essendo state effettivamente esplicitate né le sopravvenute ragioni ostative all’installazione degli impianti pubblicitari (pacificamente autorizzati per gli anni 2009 e 2010, allorquando il Piano generale degli impianti pubblicitari era stato già approvato), né sufficientemente chiarito in cosa consista l’ “impatto sul decoro urbano”, indicato nel provvedimento impugnato. In conseguenza, si ordina all’amministrazione di riesaminare la richiesta di autorizzazione degli impianti pubblicitari in questione per il periodo 1.1/31.12.2011. (G.S.)

N. 01352/2011 REG.ORD.CAU.

N. 01165/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1165 del 2011, proposto da:

FERRARI PROMOTION S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Colagrande e Francesco Laruffa, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Colagrande in Roma, via Paisiello, n. 55;

contro

COMUNE DI PIACENZA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Enrico Dante e Elena Vezzulli, con domicilio eletto presso l’avv. Enrico Dante in Roma, via Tacito n. 10;

per la riforma

dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA, SEZ. STACCATA DI PARMA: Sez. I n. 238 del 23 novembre 2010, resa tra le parti, concernente DINIEGO RINNOVO AUTORIZZAZIONE ALL’ESPOSIZIONE DI N. 169 GONFALONI PUBBLICITARI SU PALI DI ILLUMINAZIONE PUBBLICA;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Piacenza;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dell’ordinanza del Tribunale amministrativo regionale, presentata dalla parte ricorrente;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Colagrande, Dante e Vezzulli;

Rilevato che i motivi di appello non risultano manifestamente infondati con riferimento al dedotto difetto di motivazione, non essendo state effettivamente esplicitate né le sopravvenute ragioni ostative all’installazione degli impianti pubblicitari (pacificamente autorizzati per gli anni 2009 e 2010, allorquando il Piano generale degli impianti pubblicitari era stato già approvato), né sufficientemente chiarito in cosa consista l’ “impatto sul decoro urbano”, indicato nel provvedimento impugnato;

Rilevato ancora che nel predetto Piano generale degli impianti pubblicitari non sembra sussistere un divieto espresso per l’installazione degli impianti pubblicitari oggetto della richiesta della Ferrari Promotion S.p.A.;

Considerato pertanto che la richiesta cautelare possa essere accolta, ordinando all’amministrazione di riesaminare la richiesta di autorizzazione degli impianti pubblicitari in questione per il periodo 1.1/31.12.2011;

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 1165/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado, nei sensi di cui in motivazione.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 23/3/2011 n.1352 proviene da Giustamm.

Pres. F. Donadono, est. M. Buonauro
International Security Services S.p.A., Service Group S.r.l., Im.I. Project
S.r.l. (Avv. Geremia Biancardi) c. Regione Campania (Avv.ti Almerina Bove e
Maria D’Elia) c. Leonessa S.p.A., So.Ge.Si., Ecatech Group S.r.l.
(Avv. Enrico Soprano)

sulla mancata allegazione del documento di identità all’offerta della concorrente in sede di gara di appalto

Contratti della P.A. – Gara di appalto – Offerta economica – Mancata allegazione del documento d’ identità – Conseguenze

Nelle gare d’appalto, la mancata allegazione del documento di identità alla scheda dell’offerta economica del concorrente, prevista dalla lex specialis a pena di esclusione, non può essere sanata con altri dati forniti in sede di offerta, né può consentirsi la regolarizzazione successiva, poiché la predetta omissione costituisce una irregolarità non sanabile oltre che una violazione della disciplina regolatrice dell’appalto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 623 del 2010, proposto da:
International Security Services S.p.A., Service Group S.r.l., Im.I. Project S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Geremia Biancardi, con domicilio eletto presso l’avv. Actis in Napoli, via S. Lucia,107,;

Regione Campania Giunta, rappresentato e difeso dall’avvocatura regionale – Almerina Bove e Maria D’Elia – con domicilio eletto presso la sede in Napoli, via S. Lucia, n. 81;

La Leonessa S.p.A., So.Ge.Si., Ecatech Group S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto in Napoli, via Melisurgo, n. 4;

del verbale del 7 gennaio 2010, nella parte in cui non ha escluso dalla gara il Raggruppamento La Leonessa s.p.a.; del verbale del 18/1/2010, nella parte in cui è stata dichiarata ammissibile l’offerta del R.T.I. La Leonessa s.p.a.; della nota prot. n. 51203 del 21/01/2010, contenente la graduatoria con la quale è stata aggiudicata provvisoriamente la gara al R.T.I La Leonessa, relativamente al lotto n. 4; della nota prot. n. 79633 del 29/01/2010 a firma del Presidente della Commissione, nonché del Dirigente del Settore Provveditorato ed Economato della Giunta Regionale della Campania, nella quale si comunicano le determinazioni assunte dalla Commissione di gara in relazione all’atto di invito e significazione di cui al prot. 21336 del 12/01/2010; nonché di ogni altro atto connesso, collegato e/o preordinato, se e per quanto lesivo dei diritti e degli interessi della ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania Giunta e di La Leonessa S.p.A. e di So.Ge.Si. e di Ecatech Group S.r.l.;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2010 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Rilevato che:

– le società International Security Services S.p.A., Service Group S.r.l., Im.I. Project S.r.l. partecipavano in forma di associazione temporanea alla gara divisa in cinque lotti indetta dalla Regione Campania per l’affidamento triennale dei servizi di vi


– all’esito delle operazioni di gara, relativamente al IV lotto, le predette società si classificavano al secondo posto della graduatoria provvisoria, alle spalle del RTI costituito da Istituto di Vigilanza La Leonessa, So.Ge.Si. s.r.l. ed Ecatech Group s
– avverso la graduatoria provvisoria proponevano ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale le richiamate società, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari;

– lamentavano le ricorrenti la mancata esclusione del raggruppamento controinteressato, essendo l‘offerta di quest’ultimo stata presentata in violazione di quanto prescritto dall’art. 11, punto 5, lettera a) del disciplinare di gara, secondo cui l’offerta
– si sono costituite in giudizio le società Istituto di Vigilanza La Leonessa, So.Ge.Si s.r.l. e Ecotech Group s.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda cautelare, proponendo anche ricorso incidentale volto ad ottenere l’annullamento della
– si costituiva in giudizio la Regione Campania concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare;

– alla camera di consiglio del 24 febbraio 2010, ritenuti sussistenti i presupposti per una decisione in forma semplificata, il Tribunale tratteneva la causa per la decisione;

Considerato che:

– con riferimento alla questioni che pone la presente controversia riguardo alla regolarità formale dell’offerta della controinteressata – essendo la mancata osservanza dei limiti minimi tariffari questione rilevante ai fini della congruità dell’offerta s
– relativamente alla prima problematica, innanzitutto, non si pone alcuna questione in ordine al fatto che il mancato accompagnamento all’offerta della fotocopia del documento di identità del sottoscrittore fosse stato sanzionato dalla legge di gara con l
– in tal senso, non sembra che la nozione di “accompagnamento” possa essere legittimamente intesa, nel senso fatto proprio dalle controinteressate, come possibile separazione fisica tra dichiarazione negoziale e fotocopia del documento; al riguardo, non i
– ritiene, pertanto, il Collegio che la separazione fisica determinata dall’inserimento in buste separate – seppur contenute nello stesso plico generale – della fotocopia del documento di identità e dell’offerta non consentiva in alcun modo di ritenere qu
– inoltre, la prescrizione del disciplinare oggetto di impugnazione, oltre a non contrastare con l’art. 38, non può considerarsi nemmeno irragionevole, né eccessivamente gravosa; da un lato l’importanza connessa alla presentazione dell’offerta economica,
– conclusivamente la prima censura appare fondata, con assorbimento della restante parte del ricorso, mentre va respinto il ricorso incidentale;

– le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Prima Sezione

– accoglie il ricorso principale e respinge il ricorso incidentale;

– condanna la Regione Campania al pagamento delle spese processuali sostenute da International Security Services S.p.A., Service Group S.r.l., Im.I. Project S.r.l., che si liquidano in complessivi €1.500,00(Millecinquecento/00), oltre al rimborso del cont
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Fabio Donadono, Presidente FF

Francesco Guarracino, Primo Referendario

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2010

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 10/3/2010 n.1352 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’esclusione dalla selezione per un incarico di docente universitario di paradontologia – anno acc. 2007/08, non apparendo ravvisabile la violazione della disciplina statale. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. SARDEGNA, SEZ. I Ordinanza sospensiva del 16 gennaio 2008 n. 26

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 11/3/2008 n.1352 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica , Est. Bottiglieri
TV Internazionale s.p.a. – ora Telecom Italia Media s.p.a., Telepromozioni s.r.l (Avv.ti A. Pace, M. Ranieri e R. Borrello) c/ Comune di Rocca di Papa (Avv. R. Guzzi)

sull’illegittimità di un’ordinanza contingibile e urgente di riduzione della potenza dei trasmettitori radiotelevisivi, in mancanza del presupposto del concreto pericolo per la pubblica incolumità

Enti locali – Ordinanze contingibili e urgenti – Carattere straordinario – Conseguenze – Presupposti– Indagini complesse – Limiti – Fattispecie

La peculiare natura delle ordinanze contingibili ed urgenti non si traduce in una esenzione del processo di formazione della volontà della p.a. dagli oneri conoscitivi e delimitativi dei presupposti di fatto e di diritto nella quale l’atto è destinato ad operare. Difatti, la straordinarietà dell’esercizio del potere, se permette che l’acclaramento della situazione presupposta possa prescindere dalla necessità di massimizzare l’acquisizione degli elementi istruttori, al fine di effettuare quei confronti propri del procedimento ordinario, rende, al contempo, più stringente la verifica di quelli acquisiti in primo esame, i quali vanno rigorosamente valutati, al fine di individuare l’emergenzialità della situazione presupposta e l’efficacia, congruità e adeguatezza delle misure utili a fronteggiarla.
(Pertanto, nella specie, è illegittima l’ordinanza sindacale con la quale è stata disposta la riduzione della potenza dei trasmettitori radiotelevisivi esistenti nel territorio comunale, sulla solo scorta di una perizia che riferisce la concreta pericolosità per la pubblica incolumità ai campi magnetici irradiatisi dai trasmettitori radiofonici in “FM” e non da quelli televisivi in “UHF”).

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 7652/88, proposto da

TV Internazionale s.p.a., ora Telecom Italia Media s.p.a. e Telepromozioni s.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avv.ti Alessandro Pace, Massimo Ranieri e Roberto Borrello, elettivamente domiciliate presso lo studio Pace in Roma, p.za delle Muse, n. 8;

Comune di Rocca di Papa, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rodolfo Guzzi, presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, via della Scrofa, n. 64;

previa sospensione, dell’ordinanza sindacale n. 147, del 12 agosto 1988, notificata il successivo 29 agosto, con la quale è stata disposta la “riduzione della potenza dei sopra elencati trasmettitori radiotelevisivi esistenti nel territorio comunale, fissando il limite massimo a 1,5 kw, e ciò nel termine di 24 ore dalla notificazione”, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso;
Visto l’atto di costituzione dell’intimata amministrazione;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza dell’8 novembre 2006, la dr.ssa Anna Bottiglieri; udito l’avv. Marsella, in delega, per la parte ricorrente e l’avv. Fondi, in delega, per l’amministrazione comunale.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con ricorso notificato in data 28 settembre 1988, depositato il successivo 26 settembre, le istanti società, interessate dalla gestione ed utilizzazione ai fini di telediffusione di un impianto sito nel Comune di Rocca di Papa, hanno domandato l’annullamento della ordinanza sindacale n. 147, del 12 agosto 1988, con la quale è stata disposta la riduzione della potenza dei trasmettitori radiotelevisivi esistenti nel territorio comunale, fissando il limite massimo a 1,5 kw, nel termine di 24 ore dalla notificazione del provvedimento.
Avverso l’impugnato provvedimento, adottato sulla scorta di una perizia effettuata nell’ambito di un procedimento penale pendente presso la Pretura di Frascati, parte ricorrente ha formulato articolate censure di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere.
Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’intimata amministrazione comunale.
Con ordinanza 28 novembre 1988, n. 1727, la Sezione ha respinto la domanda di sospensione interinale degli effetti dell’atto impugnato, incidentalmente proposta dalle ricorrenti. Con ordinanza 11 marzo 1989, n. 198, il Consiglio di Stato, VI, ha accolto l’appello interposto dalla medesima.
Entrambe le parti costituite hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive.
Il ricorso è stato, indi, trattenuto in decisione alla pubblica udienza dell’8 novembre 2006.

1. Viene all’odierno esame del Collegio la questione inerente la legittimità dell’ordinanza sindacale n. 147, del 12 agosto 1988, con la quale è stata disposta la riduzione della potenza dei trasmettitori radiotelevisivi esistenti nel territorio del Comune di Rocca di Papa, fissando il limite massimo a 1,5 kw, nel termine di 24 ore dalla notificazione del provvedimento.
Avverso l’atto impugnato, le società ricorrenti, destinatarie dell’atto in quanto interessate dalla gestione ed utilizzazione ai fini di telediffusione di un impianto sito nel territorio comunale, premesso che lo stesso è stato adottato sulla scorta di una perizia effettuata nell’ambito di un procedimento penale pendente presso la Pretura di Frascati, hanno formulato le seguenti censure:
1) violazione dell’art. 38 e ss, l. 14 aprile 1975, n. 102 – incompetenza – violazione dell’art. 153, t.u. 4 febbraio 1915, n. 148. Il provvedimento sarebbe del tutto disarticolato dalla pianificazione operante nella materia della diffusione radiotelevisiva, oltrechè ancorato a parametri non certi;
2) violazione dell’art. 3, l. 4 febbraio 1985, n. 10 – violazione art. 153, t.u. 148/1915. Il provvedimento non terrebbe conto dell’autorizzazione conferita ex lege agli impianti operanti alla data del 1° ottobre 1984, con la potenza in atto alla medesima data;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 153, r.d. 148/1915 e dell’art. 32, l. 23 dicembre 1978, n. 833. Nella fattispecie non sussisterebbero le esigenze a carattere straordinario ed urgente legittimanti il ricorso al potere di ordinanza, che, in ogni caso, non può essere esercitato sine die come quello di cui tarttasi;
4) contraddittorietà della motivazione – errore nei presupposti. Il provvedimento avrebbe travisato la prospettazione peritale;
5) difetto assoluto di istruttoria. Il provvedimento non sarebbe stato preceduto né da contraddittorio né da alcun autonomo accertamento;
6) travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti – motivazione insufficiente, contraddittoria ed incongrua – manifesta illogicità – violazione del principio di legalità. Poiché la perizia non avrebbe effettuato alcuna indagine sui trasmettitori televisivi, sul presupposto esplicito della loro non pericolosità per la salute, argomento su cui il quesito è imperniato, risulterebbero del tutto estranee alla medesima le affermazioni pure ivi contenute in ordine alla sproporzionata potenza degli impianti rispetto all’ambito territoriale servito, problema che, inoltre, non potrebbe essere legittimamente fronteggiato con una indiscriminata riduzione di potenza;
7) difetto di motivazione. L’amministrazione avrebbe omesso di ponderare gli interessi coinvolti.

2. Il ricorso è fondato.
E’, in particolare fondato il sesto motivo di ricorso, come rilevato dal Consiglio di Stato in sede cautelare (VI, ord. 11 marzo 1989, n. 198), che presenta carattere assorbente.

3. L’atto in esame ha natura di ordinanza contingibile ed urgente.
Com’è ampiamente noto, i presupposti di siffatta categoria di atti sono da rinvenire, da un lato, nella necessità, intesa come situazione di fatto, che rende indispensabile derogare agli ordinari mezzi offerti dalla legislazione, tenuto conto delle presumibili serie probabilità di pericolo nei confronti dello specifico interesse pubblico da salvaguardare e, dall’altro, nell’urgenza, consistente nella materiale impossibilità di differire l’intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di danno a breve distanza di tempo (ex plurimis C. Stato, sez. V, 23-08-2000, n. 4568).
In presenza dei riferiti presupposti, alle predette ordinanze, che si atteggiano quale rimedio extra ordinem dell’ordinamento, è estranea, per loro stessa natura, l’effettuazione di indagini particolarmente complesse.
Ciò posto, deve, però, essere osservato che la peculiare natura delle medesime ordinanze in questione non si traduce in una esenzione del processo di formazione della volontà amministrativa dagli oneri conoscitivi e delimitativi dei presupposti di fatto e di diritto nella quale l’atto è destinato ad operare.
Anzi, la straordinarietà dell’esercizio del potere, se permette che l’acclaramento della situazione presupposta possa prescindere dalla necessità di massimizzare l’acquisizione degli elementi istruttori, al fine di effettuare quei confronti propri del procedimento ordinario, rende, al contempo, più stringente la verifica di quelli acquisiti in primo esame, i quali vanno rigorosamente valutati, al fine di individuare e l’emergenzialità della situazione presupposta e la efficacia, congruità e adeguatezza delle misure utili a fronteggiarla.
3.1. Nella fattispecie, non risulta che ciò sia avvenuto.
Invero, la relazione peritale, che il provvedimento in esame pone ad esclusivo fondamento dell’intervento, per affermare a carico della salute e della incolumità della popolazione locale la sussistenza di un pericolo di esposizione superiore al limite di tollerabilità, in allegato sub 31, versato in atti dalle ricorrenti, dopo aver dato atto dei tipi di rischio che in via astratta i campi magnetici potrebbero provocare, afferma che la concreta pericolosità deriva dai campi magnetici irradiatisi dai trasmettitori radiofonici in “FM” e non da quelli televisivi in “UHF”.
Si osserva, in particolare, che “gli elementi irradianti nella banda UHF sono più piccoli, è possibile realizzare antenne più direttive ed installabili a maggiore altezza, che quindi mantengono la zona di maggiore intensità del campo elettromagnetico lontana dal terreno (dove si presume possa esserci il pubblico)”…..pervenendo così ad affermare che “Queste considerazioni permettono di tralasciare, ai fini di una valutazione della pericolosità delle emissioni in oggetto, le emissioni televisive e di concentrare l’indagine su quelle radiofoniche. Tale affermazione, pur approssimata, trova pieno riscontro nelle verifiche sperimentali effettuate.”
Il provvedimento risulta, conseguentemente, ed al contempo, privo di presupposto e di motivazione in relazione agli impianti televisivi.
Né soccorre, al riguardo, la giurisprudenza della Sezione pure invocata da parte resistente (8 maggio 2002, n. 4047), atteso che la questione qui proposta ed accolta non ha formato oggetto della fattispecie ivi sottoposta ad esame giudiziale

4. Per quanto precede, il ricorso deve essere accolto per quanto di ragione.
Sussistono giusti motivi per disporre la integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Lazio, Sezione Seconda,

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 7652/88, proposto da TV Internazionale s.p.a. ed altri, come in epigrafe, lo accoglie per quanto di ragione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, nella camera di consiglio dell’8 novembre 2006.

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