A. Gabbricci Pres., A. Tagliasacchi Est.; PARTI: Stryker Italia srl rapp. avv.to M. Passoni c. Arca spa rapp. avv.ti C. Sala, S. Marras, M. Tommasi nei c. Gruppo Bioimpianti srl (non costituita), Intrauma spa (non costituita), Johnson & Johnson Medical spa (non costituita)

In caso di presentazione di un’offerta plurima, la stazione appaltante, non potendo scegliere quale offerta ammettere in gara, deve escludere il concorrente che l’ha presentata.

Contratti della P.A. – procedura aperta per la stipula di una convenzione quadro – concorrenti – offerta multipla – conseguenze – esclusione dalla gara
 

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 14/6/2019 n.1349 proviene da Giustamm.

Pres. Russo, Est. Caminiti

Rifiuti e bonifiche – Ordinanza di rimozione, smaltimento e ripristino dello stato dei luoghi – Accertamento in contraddittorio con i soggetti interessati dello stato dei luoghi – Necessità  ex art. 192, comma 3, del D.Lgs. n. 152/2006.

In virt๠dell’art. 192, comma 3, del D.Lgs. n. 152/2006, deve ritenersi necessario, nella specifica materia ambientale, l’accertamento in contraddittorio della condizione dei luoghi, prospettato dalla legge come specifico dovere dell’Amministrazione che si aggiunge, in subiecta materia, al generale dovere di comunicare l’avvio del procedimento, postulando la necessità  che al soggetto nei cui confronti l’ordine di rimozione dei rifiuti deve essere rivolto – sia esso il soggetto ritenuto responsabile dell’abbandono ovvero il proprietario dell’area cui l’abbandono sia imputabile a titolo di dolo o colpa – sia data la possibilità  di partecipare attivamente alla stessa istruttoria amministrativa e ai sopralluoghi volti ad accertare la prospettata situazione di abbandono, oltre che, più¹ in generale, lo stato dei luoghi.

Pubblicato il 08/03/2019

N. 01349/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00015/2013 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS-, proposto da

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Bruno Antonio Molinaro, con domicilio eletto presso lo studio Lorenzo Bruno Molinaro in Napoli, Segreteria Tar Campania Napoli;

contro

Comune di Casamicciola Terme, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Capuano, con domicilio eletto presso lo studio Antonio Palma in Napoli, via G.G. Orsini, 30;

per l’annullamento

a)-dell’ordinanza n. 20 del 30.11.2012, notificata il 3.12.2012, con la quale il sindaco del comune di Casamicciola Terme ha ordinato alla ricorrente «di provvedere urgentemente e comunque entro e non oltre giorni 5 dalla notifica della presente ordinanza alla rimozione del materiale abbandonato sulla strada provinciale Santa Barbara, all’altezza ultimo tornante prima del piazzale Santa Barbara, … ed allo smaltimento dello stesso in discarica autorizzata, nei modi e forme di legge, tramite ditta munita di tutte le opportune autorizzazioni», e di ripristinare, conseguentemente, lo stato dei luoghi, con l’avvertenza che «nel caso di inottemperanza … si procederà  all’esercizio d’ufficio in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate da questa amministrazione, nonchè a presentare denuncia alla competente Autorità  Giudiziaria, ai sensi dell’art. 255, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006»;

b) – di tutti gli altri atti preordinati, connessi e consequenziali, comunque lesivi della posizione giuridica della ricorrente, ivi compreso – se e per quanto occorra €il verbale di accertamento n. 11 del 28.11.2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Casamicciola Terme;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 22 gennaio 2019 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con atto notificato in data 13 dicembre 2012 e depositato il successivo 3 gennaio 2013 -OMISSIS- ha impugnato l’ordinanza n. 20 del 30.11.2012, notificata il 3.12.2012, con la quale il sindaco del comune di Casamicciola Terme ha ordinato alla ricorrente «di provvedere urgentemente e comunque entro e non oltre giorni 5 dalla notifica della presente ordinanza alla rimozione del materiale abbandonato sulla strada provinciale Santa Barbara, all’altezza ultimo tornante prima del piazzale Santa Barbara, … ed allo smaltimento dello stesso in discarica autorizzata, nei modi e forme di legge, tramite ditta munita di tutte le opportune autorizzazioni», e di ripristinare, conseguentemente, lo stato dei luoghi, con l’avvertenza che «nel caso di inottemperanza … si procederà  all’esercizio d’ufficio in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate da questa amministrazione, nonchè a presentare denuncia alla competente Autorità  Giudiziaria, ai sensi dell’art. 255, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006» e tutti gli altri atti preordinati, connessi e consequenziali, comunque lesivi della posizione giuridica della ricorrente, ivi compreso – se e per quanto occorra – il verbale di accertamento n. 11 del 28.11.2012.

2.Assume in punto di fatto che in data 28.11.2012 la Polizia Municipale di Casamicciola Terme aveva proceduto alla redazione del verbale n. 11/2012, con il quale, richiamate le sommarie informazioni rese da tale -OMISSIS- il 26.11.2012, aveva contestato alla ricorrente la violazione dell’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006, sul presupposto (erroneo) che la stessa, in data 25.11.2012, aveva commissionato al medesimo l’abbandono sul suolo dei seguenti rifiuti pericolosi: «n. 1 involucro nero contenente n. 4 lastre di eternit di circa 1 x 1 metri; n. 1 involucro nero contenente n. 3 lastre di eternit di circa 1 x 1 metri; n. 1 involucro nero contenente n. 3 lastre di eternit di circa 2 x 1 metri; n. 1 involucro nero contenente n. 3 lastre di eternit di circa 2 x 1 metri; n. 12 sacchi di plastica nera contenenti calcinacci e lastre di eternit ridotte a brandelli; n. 2 sacchi di plastica nera contenenti numerosi piccoli sacchi di plastica semitrasparente contenenti rifiuti non differenziati per tipologia …».

2.1 Con l’ordinanza n. 20 del 30.11.2012, oggetto di gravame nella presente sede, il sindaco del comune di Casamicciola Terme, richiamato il predetto verbale di accertamento, aveva ingiunto alla ricorrente, ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. n. 267/2000 e dell’art. 192 del Dlgs. 152/06 l’ordine di rimozione dei predetti rifiuti ed il ripristino dello stato dei luoghi.

3. Ciù² posto, la ricorrente ha articolato avverso l’ordinanza de qua ed i relativi atti presupposti, ivi compreso il verbale di accertamento, in quattro motivi di ricorso, le seguenti censure:

1) DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE PASSIVA.

La ricorrente deduce in via assolutamente prioritaria il proprio difetto di legittimazione passiva rispetto all’ordinanza gravata, sulla base del rilievo che non corrisponderebbe al vero il presupposto di fatto posto a base dell’ordinanza medesima, ovvero di avere commissionato (o di avere materialmente effettuato) attività  di abbandono di rifiuti sul suolo comunale, come comprovato dalle sommarie informazioni acquisite dalla difesa, ai sensi dell’art. 391 nonies e ss. c.p.p.

2) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 192 DEL D.LGS. N. 152/2006. ECCESSO DI POTERE PER INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. TRAVISAMENTO.GENERICITA’. PERPLESSITA’. MANIFESTA INGIUSTIZIA.

La ricorrente lamenta inoltre il difetto dei presupposti per l’adozione dell’ordinanza ai sensi dell’art.

192 del D.LGS. n. 152/2006 che prevede una responsabilità  in ordine alla rimozione dei rifiuti a carico del soggetto responsabile dell’abbandono dei rifiuti ovvero a carico del proprietario dell’area, che con la sua condotta dolosa o colposa abbia reso possibile detto abbandono da parte di altri, ferma restando la necessità  dell’accertamento in contraddittorio con detti soggetti.

Ed invero la giurisprudenza amministrativa avrebbe desunto da tale norma che i controlli svolti dall’amministrazione riguardo all’abbandono di rifiuti debbano essere effettuati in contraddittorio con i soggetti interessati, in modo da garantire l’osservanza delle regole poste a presidio della partecipazione dell’interessato all’istruttoria amministrativa.

Per contro nell’ipotesi de qua l’amministrazione resistente aveva ritenuto la ricorrente responsabile dell’abbandono di rifiuti pericolosi sul suolo comunale solo perchè tale -OMISSIS-, in sede di sommarie informazioni rese alla Polizia Municipale il 26.11.2012, l’avrebbe indicata quale "committente" della violazione. La medesima amministrazione, tuttavia, non aveva ritenuto di dover sentire, in contraddittorio, anche la ricorrente, così incorrendo nella violazione dell’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006.

Assume inoltre che nella vicenda "de qua", non sarebbe dato comprendere a che titolo la ricorrente debba rispondere dell’abbandono di rifiuti pericolosi, non essendo la stessa nè la esecutrice materiale, nè la proprietaria dell’area sulla quale i rifiuti risultavano abbandonati.

3) VIOLAZIONE ARTT. 7 E 8 DELLA L. 7 AGOSTO 1990 N. 241. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL "GIUSTO PROCEDIMENTO" SOTTO ALTRI PROFILI.

La ricorrente lamenta inoltre come nella fattispecie de qua, oltre ad essere mancato l’accertamento in contraddittorio ex art. 192 T.U.E.L., sarebbe mancata anche la comunicazione di avvio del procedimento, con violazione dell’art. 7 l. 241/90 e pretermissione pertanto del giusto contraddittorio procedimentale.

Assume al riguardo che detta violazione sarebbe tanto più¹ grave in quanto nella specie la ricorrente contesterebbe gli stessi presupposti di fatto del provvedimento impugnato.

4) VIOLAZIONE DELL’ART. 50 DEL D.LGS. N.267/2000. ECCESSO DI POTERE PER INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. VIOLAZIONE ART. 3 LEGGE N. 241/90. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 192 DEL D.LGS. N. 152/2006. TRAVISAMENTO. GENERICITA’. PERPLESSITA’. SPROPORZIONE. MANIFESTA INGIUSTIZIA.

Nella prospettazione attorea infine nell’ipotesi di specie mancherebbero i presupposti di fatto e di diritto per l’adozione dell’ordinanza de qua quale ordinanza extra ordinem ex art. 50 comma 5 T.U.E.L..

Ed invero per la giurisprudenza il potere di adottare ordinanze ex art. 50, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000 sarebbe subordinato all’eccezionalità  ed imprevedibilità  della situazione, a cui non sia possibile far fronte con i mezzi previsti in via ordinaria dall’ordinamento, e ad una situazione di pericolo effettivo, quest’ultima da indicare nell’ordinanza quale ragionevole probabilità  che accada un evento dannoso nel caso in cui l’Amministrazione non intervenga prontamente; il collegamento con le esigenze di protezione dell’igiene e della salute pubblica costituirebbe un presupposto necessario per giustificare il ricorso a detto potere ordinatorio ma non sarebbe sufficiente, laddove non sussistano gli ulteriori particolari requisiti di urgenza e, quindi, pericolo per l’incolumità  pubblica.

Nella specie per contro, ad avviso della ricorrente, difetterebbero i presupposti di fatto e di diritto per l’esercizio del potere cautelare di cui alla disposizione sopra richiamata, non ricorrendo nè l’eccezionalità  ed imprevedibilità  della situazione, a cui non sarebbe possibile far fronte con i mezzi previsti in via ordinaria dall’ordinamento, nè la situazione di pericolo effettivo.

4. Si è costituito il Comune resistente, con memoria di mero stile,

5. Parte ricorrente ha prodotto documenti in data 29 novembre 2017.

6. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica fissata per lo di smaltimento dell’arretrato del 22 gennaio 2018.

7. Nell’esaminare i motivi di ricorso, non avendo la parte espressamente graduato le censure in senso vincolante per il giudice (sulla vincolatività  della graduazione delle censure, nel rispetto del principio dispositivo, tranne nelle ipotesi di censure di carattere assorbente ex lege, come la censura di incompetenza nelle sue varie accezioni, e sulla non revvisabilità  della graduazione in ipotesi di mera enumerazione delle censure, cfr il noto arresto dell’Adunanza Plenaria 27 aprile 2015 n. 5) il collegio procederà  in ordine logico, con disamina prioritaria delle censure di carattere assorbente o comunque maggiormente satisfattive della posizione della ricorrente e con accorpamento delle censure connesse.

7.1Ciù² posto, va senza dubbio esaminata in via prioritaria, in quanto di carattere assorbente, essendo relativa allo stesso presupposto di fatto posto a base della gravata ordinanza, la censura di difetto di legittimazione passiva di cui al primo motivo di ricorso, che comporterebbe ex se l’annullamento dell’ordinanza gravata, sia a voler qualificare la stessa come ordinanza ex art. 192 T.U.A. che come ordinanza ex art. 50 T.U.E.L…

Il motivo è meritevole di accoglimento.

Ed invero l’ordinanza gravata è fondata sul rilievo che la ricorrente sia stata la committente dello sversamento dei rifiuti sul suolo pubblico; ciù² sulla base delle sole sommarie informazioni rese dall’autore materiale di detto sversamento, tale -OMISSIS-, il 26.11.2012 al Comando dei Vigili Urbani di Casamicciola.

Per contro, non essendo la ricorrente nè proprietaria dell’area su cui è avvenuto lo sversamento dei rifiuti, nè autore materiale di detto sversamento, al fine di accertare la sua responsabilità  a titolo di mandante dello sversamento, si imponeva un maggior approfondimento istruttorio, non essendo a tali fini sufficienti le sole dichiarazioni dell’autore materiale.

Ciù² tanto più¹, che, come sarà  evidenziato nella disamina del secondo e terzo motivo di ricorso, nell’ipotesi di specie è stato pretermesso anche il necessario contradditorio procedimentale, non consentendo alla ricorrente di dare il proprio apporto in sede procedimentale, al fine di dimostrare la sua totale estraneità  al contestato sversamento dei rifiuti.

7.2. Peraltro nel senso della estraneità  della ricorrente al contestato sversamento depongono in senso risolutivo anche le risultanze del processo penale avviato a carico della stessa.

Infatti dalla sentenza penale di assoluzione n. 6930/17 del Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Ischia, relativa al procedimento penale intrapreso nei confronti della ricorrente per il reato p. e p. dall’art. 110 c.p. e 255 co. 3 DL. Vo 152/06 risulta che il -OMISSIS-non abbia confermato in sede dibattimentale la chiamata in correità .

Inoltre i testi della difesa hanno chiarito di conoscere bene l’imputata, precisando che la stessa non aveva mai effettuato presso la sua abitazione lavori edilizi o lavori di rimozione di eternit.

Sulla base di tali rilievi pertanto la ricorrente è stata assolta sia pure ai sensi dell’art. 530 comma 2 c.p.p..

La fondatezza del primo motivo di ricorso, in quanto relativo allo stesso presupposto di fatto posto a base della gravata ordinanza, facendo venire meno la legittimazione passiva della ricorrente, renderebbe ultronea la disamina degli ulteriori motivi di ricorso.

8. Solo per esigenze di completezza e nel rispetto di quanto al riguardo affermato nella citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015 circa la necessità  di disamina di tutti i motivi di ricorso – al di fuori delle ipotesi in cui siano ravvisabili censure di carattere assorbente ex lege come la censura di incompetenza – verranno pertanto analizzate anche le ulteriori censure.

9. Ad avviso del collegio possono essere trattate congiuntamente, in quanto strettamente connesse, le censure di cui al secondo e terzo motivo di ricorso, in quanto fondate sul medesimo presupposto della pretermissione del contraddittorio procedimentale, sia ai sensi dell’art. 192 comma 3 T.U.A. che dell’art. 7 l. 241/90.

9.1. Le censure sono fondate.

Ed invero l’ordinanza gravata, da qualificarsi, in considerazione di quanto verrà  specificato nella disamina del quarto motivo di ricorso, come ordinanze ex art. 192 Dlgs. 152/2006, è illegittima essendo mancato l’accertamento in contraddittorio richiesto dal comma 3 del medesimo disposto normativo.

Per la costante giurisprudenza in materia vi è la necessità  dell’accertamento della responsabilità  soggettiva, in contraddittorio con i soggetti interessati, da parte dei soggetti preposti al controllo (Cons. Stato, Sez. V, n. 705/2016; in termini cfr. Tar Campania Napoli Sez. V, n. 12/2016; Tar Puglia – Lecce, Sez. I, nn. 1023/2016; 945/2016; Tar Sardegna, Sez. I, n. 253/2016; Tar Toscana, Sez. II, n. 1068/2016); ciù² sia allorquando si proceda, come nella specie, nei confronti dei soggetti ritenuti responsabili dell’abbandono dei rifiuti, sia allorquando si proceda nei confronti del proprietario dell’area sul quale è avvenuto lo sversamento, che con il suo comportamento doloso o colposo abbia agevolato lo sversamento compiuto da terzi.

Al riguardo, mentre l’art. 7 della legge n. 241/1990, con previsione di carattere generale, prescrive la doverosa comunicazione dell’avvio del procedimento agli interessati, l’art. 192, comma 3, D.L. vo n. 152/2006, nella specifica materia ambientale, prescrive che i controlli svolti dall’Amministrazione riguardo all’abbandono di rifiuti debbano essere effettuati in contraddittorio con i soggetti interessati, con la conseguente osservanza delle regole che garantiscono la partecipazione dell’interessato all’istruttoria amministrativa (ex multis T.A.R. Campania, sez. V 3/03/2014 n. 1294).

Pertanto, come osservato dal Consiglio di Stato (ordinanza , sez. IV, n. 2000 del 12 maggio 2017), deve ritenersi la necessità , nella specifica materia ambientale, dell’accertamento in contraddittorio della condizione dei luoghi, prospettato dalla legge come specifico dovere dell’Amministrazione che si aggiunge, in subiecta materia, al generale dovere di comunicare l’avvio del procedimento, postulando la necessità  che al soggetto nei cui confronti l’ordine di rimozione dei rifiuti deve essere rivolto – sia esso il soggetto ritenuto responsabile dell’abbandono ovvero il proprietario dell’area cui l’abbandono sia imputabile a titolo di dolo o colpa – sia data la possibilità  di partecipare attivamente alla stessa istruttoria amministrativa e ai sopralluoghi volti ad accertare la prospettata situazione di abbandono di rifiuti, oltre che, più¹ in generale, lo stato dei luoghi.

9.2. Peraltro nell’ipotesi di specie è mancato non solo l’accertamento in contraddittorio, richiesto dall’art. 192 comma 3 Dlgs. 152/06, costituente, come detto, un quid pluris rispetto alla comunicazione di avvio del procedimento, ma anche detta comunicazione, con conseguente violazione anche del disposto dell’art. 7 l. 241/90.

Ed invero detta violazione renderebbe l’ordinanza gravata illegittima anche a volerla qualificare quale ordinanza contingibile ed urgente ex art. 50 comma 5 T.U.E.L., in quanto, secondo l’orientamento giurisprudenziale al riguardo seguito dalla Sezione, solo ragioni di urgenza qualificata da esplicitare in maniera compiuta ed esauriente nel provvedimento amministrativo, sono in grado di giustificare l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento (ex multis T.A.R. Napoli, (Campania) sez. V, 09/11/2016, n.5163 secondo cui “Nel caso di ricorso allo strumento dell’ordinanza contingibile urgente avente valenza ambientale, l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento si giustifica solo nel caso di un’urgenza qualificata che, in relazione alle circostanze del caso concreto, deve essere espressamente esplicitata in motivazione, attesa l’intrinseca conflittualità  tra le ragioni pubbliche, di tutela immediata della pubblica incolumità , e le esigenze del privato di partecipazione per una verifica in contraddittorio sia sull’effettiva legittimazione passiva, sia essa correlata al titolo di proprietà  o meno, in capo ai possibili destinatari dell’atto sia, in caso di esito positivo, in ordine all’individuazione della migliore soluzione tecnico – logistica per la rimozione dei rifiuti depositati nell’area e, in definitiva, per la sua messa in sicurezza. Il principio partecipativo, alla base della comunicazione di avvio del procedimento, ha infatti carattere generalizzato ed impone, alla luce delle regole fissate dall’art. 7 l. n. 241 del 1990, che l’invio di essa abbia luogo in tutte quelle situazioni nelle quali la possibilità  di coinvolgere il privato non sia esclusa da esigenze di celerità  che caratterizzano la fattispecie e che non possono ritenersi astrattamente implicite nella natura contingibile ed urgente dell’ordinanza, ma devono essere puntualmente esplicitate nel provvedimento in concreto adottato. In particolare, in materia di ordinanze contingibili ed urgenti, l’obbligo della comunicazione sussiste allorchè l’invio della stessa risulti in concreto compatibile con il procedimento alla base del provvedimento, in considerazione dell’articolazione del provvedimento stesso in più¹ fasi, ovvero del passaggio di un certo lasso di tempo dell’attività  che abbia dato luogo all’adozione dell’atto”; T.A.R. Perugia, (Umbria) sez. I, 17/01/2017, n.95 secondo cui “Le ordinanze contingibili ed urgenti devono essere assistite da tutte le garanzie compatibili in concreto con i presupposti e gli effetti dell’atto, ivi compresa la partecipazione al procedimento; ne consegue che il ricorso all’ordinanza contingibile ed urgente non giustifica di per sì© l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento, essendo al contrario necessaria un’urgenza qualificata in relazione alle circostanze del caso concreto, debitamente esplicitata in specifica motivazione”).

Nè all’uopo può ritenersi sufficiente il richiamo “tautologico” contenuto nella motivazione dell’ordinanza de qua alla circostanza che l’art. 7 consentirebbe di non procedere alla comunicazione di avvio del procedimento per provvedimenti caratterizzati da ragioni di celerità  del procedimento, come nella specie l’esigenza di dare immediata tutela all’interesse di igiene pubblica (potendo al più¹ il riferimento all’urgenza di tutela dell’igiene pubblica, peraltro non sufficientemente esplicitato, come di seguito precisato, fondare al più¹ il potere del ricorso all’ordinanza extra ordinem, ma non l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento, come detto, generalmente necessaria, salvo la ricorrenza di ragioni di urgenza qualificata, anche in relazione alle ordinanze contingibili ed urgenti).

Nell’ipotesi di specie la partecipazione della ricorrente al procedimento amministrativo, sia ai sensi dello speciale disposto dell’art. 192 comma 3 T.U.A. che del generale disposto dell’art. 7 l. 241/90, era tanto più¹ necessaria al fine di accertare la sua stessa legittimazione passiva rispetto all’ordinanza gravata, non essendo la ricorrente nè l’autore materiale dello sversamento dei rifiuti, nè la proprietaria dell’area sulla quale lo stesso era avvenuto, per cui era tanto più¹ necessaria la celebrazione del procedimento amministrativo in contraddittorio, laddove per contro la legittimazione passiva della ricorrente è stata ritenuta sulla base delle sole dichiarazioni rese dal-OMISSIS-, autore materiale dello sversamento.

10. Parimenti fondato si rileva il quarto motivo di ricorso, con il quale la ricorrente lamenta il difetto dei presupposti per il ricorso all’ordinanza extra ordinem, tanto più¹ in presenza di un rimedio tipico previsto dall’ordinamento quale l’ordine di rimozione ex art. 192 T.U.A.

Deve in primo luogo evidenziarsi che contraddittoriamente la gravata ordinanza fa indistintamente riferimento sia al disposto dell’art. 192 T.U.A. che dell’art. 50 T.U.E.L., senza idoneamente precisare la riferibilità  degli obblighi imposti all’uno o all’altro disposto normativo; ed invero secondo la giurisprudenza, il principio di tipicità  degli atti amministrativi non può essere inteso in senso meramente formalistico di corrispondenza del potere esercitato ad un "nomen" provvedimentale piuttosto che ad un altro. Esso deve essere inteso in termini di garanzia che ad ogni interesse pubblico vada correlato uno specifico potere in capo all’Amministrazione in modo da determinare, in esito al procedimento, un giudizio di coerenza tra potere esercitato e risultato concretamente perseguito (da ultimo T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 22-01-2018, n. 71), laddove nell’ipotesi di specie, nella concorrenza del richiamo ad entrambi i disposti normativi e nell’impossibilità  di formulare il richiamato giudizio di coerenza deve ritenersi che il Comune abbia inteso esercitare tale potere ordinario, avendo il potere extra ordinem, come noto, carattere derogatorio.

Infatti il principio di tipicità  degli atti e dei provvedimenti amministrativi comporta che l’Autorità  amministrativa ha il potere di emanare solo atti disciplinati nel contenuto, nei presupposti e nell’oggetto dalla legge (Cons. Stato Sez. IV, 14-12-2015, n. 5663) e come noto il potere del Sindaco di emanare ordinanze contingibili e urgenti ha natura residuale. Il suo esercizio presuppone la necessità  di provvedere in via d’urgenza con strumenti extra ordinem per far fronte a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale ed imminente per l’incolumità  pubblica, cui non si può provvedere con gli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento. Tali provvedimenti sono connotati da provvisorietà  e temporaneità  quanto agli effetti e da proporzionalità  rispetto al pericolo cui ovviare (artt. 50, 54 D.Lgs. n. 267/2000, T.U. Enti locali) (Cons. Stato Sez. V, 14-11-2017, n. 5239 di riforma della sentenza del T.a.r. Toscana, Firenze, sez. III, n. 502/2015; in senso analogo Cons. Stato Sez. V, 05-06-2017, n. 2676 di conferma della sentenza del T.a.r. Puglia, Bari, sez. III, n. 322/2016 secondo cui “Presupposti per l’adozione da parte del Sindaco dell’ordinanza contingibile ed urgente sono la sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità , non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall’ordinamento, e la provvisorietà  e la temporaneità  dei suoi effetti, nella proporzionalità  del provvedimento; non è, quindi, legittimo adottare ordinanze contingibili ed urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità  di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità  ( artt. 50 ss. D.Lgs. n. 267/2000, T.U. Enti locali).

La Sezione al riguardo ha espresso il convincimento, ribadito in questa sede, (ex multis sentenze 1 febbraio 2016 n. 603; 12 novembre 2018 n. 06550) secondo il quale non si condivide la prospettazione pure affermata da una parte della giurisprudenza che “il cit. art. 192, d.lgs. n. 152 del 2006, prevedendo un ordinario potere d’intervento attribuito all’Autorità  amministrativa in caso di accertato abbandono o deposito incontrollato di rifiuti e rappresentando, quindi, una specifica norma di settore, escluda a priori la possibilità  per l’ente di far uso, per garantire la rimozione dei rifiuti, del potere extra ordinem, proprio delle ordinanze contingibili ed urgenti” (in tal senso, invece, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 4 novembre 2014, n. 2637).

Invero, diversa è la funzione dei due atti, il primo, sanzionatorio, con accertamento in contraddittorio della responsabilità  a titolo di dolo o colpa, il secondo, meramente ripristinatorio, in via d’urgenza.

Questa stessa sezione ha infatti affermato che “ai fini dell’emanazione delle ordinanze contingibili ed urgenti da parte del Sindaco ex art. 54, T.U.E.L., volte a prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità  dei cittadini, stante l’indispensabile celerità  che caratterizza l’intervento, si può prescindere dalla verifica della responsabilità  di un determinato evento dannoso provocato dal privato interessato. L’ordinanza de qua, infatti, non ha carattere sanzionatorio, non dipendendo dall’individuazione di una responsabilità  del proprietario, ma solo ripristinatorio, per essere diretta solamente alla rimozione dello stato di pericolo e a prevenire danni alla salute pubblica. Pertanto, legittimamente l’ordinanza viene indirizzata al proprietario dell’area, e cioè a chi si trova con questa in rapporto tale da consentirgli di eliminare la riscontrata situazione di pericolo, ancorchè detta situazione non possa essergli imputata” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 14 ottobre 2013, n. 4603).

In particolare, “le ordinanze contingibili e urgenti di competenza del Sindaco quale ufficiale del Governo sono strumenti apprestati dall’ordinamento per fronteggiare situazioni impreviste e di carattere eccezionale, per le quali sia impossibile o inefficace l’impiego dei rimedi ordinari, e si presentano quindi quali mezzi di carattere residuale, espressione di norme di chiusura del sistema, i cui tratti distintivi sono costituiti dall’atipicità , dalla valenza derogatoria rispetto agli strumenti ordinari, dal presupposto della concreta minaccia all’interesse pubblico tutelato dalla norma e dall’eccezionalità  e gravità  del pericolo, dall’attitudine a produrre effetti anche non provvisori se la specifica condizione di imminente ed effettivo rischio da contrastare lo richieda, dalla necessaria sommarietà  degli accertamenti che ne precedono l’emissione pur nel rispetto dell’esigenza che l’istruttoria si fondi su elementi concreti ed attendibili e non su mere presunzioni, dalla connaturata semplificazione procedimentale dell’iter, e, infine, da un onere motivazionale circoscritto agli aspetti essenziali della decisione” (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 18 dicembre 2014 n. 1240; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 21 maggio 2014, n. 745).

Si è pertanto affermato che, “in caso di incendio di un immobile usato come deposito di rifiuti, il provvedimento, con il quale sono state ordinate una serie di attività  finalizzate alla messa in sicurezza del sito, è interamente riconducibile alle ordinanze contingibili ed urgenti ex art. 54, d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, ed è giustificato dall’eccezionalità  della situazione e dall’esigenza di fronteggiare con immediatezza la situazione caratterizzata da numerosi fattori di inquinamento, in ciù² prescindendo da ogni verifica in ordine all’accertamento delle responsabilità , nonchè al grado di concentrazione dei fattori inquinanti rispetto ai limiti fissati, attività  incompatibili con l’esigenza di immediatezza che la situazione ha imposto” (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 24 luglio 2010, n. 548), “facendo comunque salva la necessità  di individuare in un momento successivo il soggetto effettivamente responsabile della situazione abusiva” (T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 5 settembre 2007, n. 2087). Conseguentemente, “tra le ordinanze contingibili ed urgenti in materia di sanità  pubblica che il Sindaco può emettere rientrano anche i provvedimenti urgenti a tutela della salute pubblica, quando questa sia minacciata da fenomeni di inquinamento ambientale provocati da rifiuti, emissioni inquinanti nell’aria e scarichi inquinanti” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 1 dicembre 2010 n. 2831; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 16 luglio 2009, n. 4379).

La giurisprudenza ha infatti chiarito che:

a) la capacità  delle ordinanza extra ordinem di derogare a norme legislative vigenti è consentita solo se temporalmente delimitata e comunque nei limiti della concreta situazione di fatto che si tratta di fronteggiare (Corte cost., 7 aprile 2011, n. 115);

b) l’assoluta imprevedibilità  della situazione da affrontare non è un presupposto indefettibile per l’adozione delle ordinanze sindacali extra ordinem (Cons. St., Sez. V, 3 giugno 2013, n. 3024);

c) l’ordinanza può essere adottata solo ove non sia possibile fronteggiare la situazione con i provvedimenti tipici giù  previsti dall’ordinamento (Cons. St., Sez. VI, 31 maggio 2013, n. 3007; Id., Sez. V, 20 febbraio 2012, n. 904; Id., Sez. Vi, 9 febbraio 2010, n. 642);

d) la circostanza che la situazione di pericolo sia protratta nel tempo non rende illegittima l’ordinanza dal momento che in determinate situazioni il trascorrere del tempo non elimina da se il pericolo, ma può, invece, aggravarlo (Cons. St., Sez. V, 25 maggio 2012, n. 3077; Id.,12 ottobre 2010, n. 7411);

e) la situazione di pericolo deve essere attuale rispetto al momento dell’adozione del provvedimento (Cons. St., Sez. V, 19 settembre 2012, n. 4968);

f) le ordinanze contingibili ed urgenti devono essere adeguatamente motivate ed istruite anche in ragione del carattere extra ordinem che le caratterizza (Cons. St., Sez. VI, 13 giugno 2012, n. 3490); g) le misure di messa in sicurezza d’emergenza ed i relativi poteri della Pubblica amministrazione (da quelli ministeriali a quelli del Sindaco ai sensi dell’art. 54 T.U. 18 agosto 2000 n. 267) possono essere esercitati, anche prescindendo dall’accertamento della responsabilità  dell’inquinamento, accertamento i cui tempi sarebbero in molti casi incompatibili con l’urgenza di garantire la sicurezza del sito (Cons. St., Sez. II, 30 aprile 2012, n. 566; Id., Sez. I, 22 dicembre 2011, n. 452; Id., Sez. V, 15 febbraio 2010, n. 820).

Peraltro nell’ipotesi di specie non sono ravvisabili i presupposti per il ricorso allo strumento extra ordinem in primo luogo in considerazione del contestuale richiamo all’art. 192 T.U.A., ovvero al tipico strumento riservato ai Comuni in materia, avente una distinta finalità  (sanzionatoria) e fondato su diversi presupposti rispetto all’ordine extra ordinem; ciù² anche in considerazione del rilievo che non avendo il Comune esattamente precisato quale degli obblighi sia stato imposto ex art. 192 T.U.A. e quale ai sensi dell’art. 50 comma 5 T.U.E.L., non si comprende come in relazione agli stessi possano essere richiamate le due distinte norme, laddove detto richiamo appare possibile solo laddove vengano imposti diversi obblighi, ciascuno dei quali riconducibili all’esercizio di uno dei due distinti poteri (cfr al riguardo la richiamata sentenza di questa Sezione 06550/2018 secondo la quale “vi è da evidenziare come nell’ipotesi di specie non vi sia alcuna sovrapposizione fra le due normative, quella relativa all’ordine di rimozione dei rifiuti di cui all’art. 192 Dlgs. 152/06 e quella relativa all’ordine impartito ai sensi dell’art. 54 T.U.E.L., in quanto i due ordini sono riferiti a due distinti obblighi, come evincibile dalla motivazione dell’ordinanza gravata che deve intendersi integrata per relationem da tutti gli atti ivi richiamati, ivi compresa la comunicazione di avvio del procedimento, dalla quale si evince come lo strumento extra ordinem sia stato utilizzato solo per impartire l’ordine di eliminare le sterpaglie e la vegetazione spondale, in ottemperanza a specifica prescrizione dell’ASL del 12.7.2017, finalizzata ad impedire lo sprigionarsi di nuovi roghi di rifiuti.

Nella medesima comunicazione di avvio del procedimento si evidenzia infatti oltre all’ inesistenza di rimedi tipici per la rimozione delle sterpaglie e la non applicabilità  a tale parte del provvedimento dell’art. 192 TUA, la necessità  del ricorso all’ordinanza extra ordinem avuto riguardo all'”eccezionale caldo estivo e ai devastanti incendi il corso” e alla necessità  di evitare il ripetersi dei roghi a tutela dell’igiene e della pubblica e privata incolumità .

Dette ragioni di urgenza, poste a fondamento dell’ordine riferito all’eliminazione delle sterpaglie e della vegetazione spondale (e non della rimozione di rifiuti), non sono state esplicitamente contestate dalle parti ricorrenti e ad avviso del Collegio sono idonee a fondare la contingibilità  e l’urgenza connotanti la necessità  del ricorso all’ordinanza extra ordinem, adottata peraltro ai sensi dell’art. 54 T.U.E.L. e non dell’art. 50 del medesimo testo normativo, come erroneamente dedotto dalla Regione Campania&”).

Nè si può ritenere che la gravata ordinanza, ad onta del chiaro e contestuale riferimento letterale, contenuto al disposto dell’art. 192 T.U.A. sia in toto riferibile all’esercizio dei poteri di cui all’art. 50 T.U.E.L., non essendoci alcun concreto riferimento all’impossibilità  di porre rimedio alla situazione con gli ordinari strumenti e alle specifiche ragioni fondanti il ricorso al potere extra ordinem; nè a tali fini può valere il mero e generico richiamo alla situazione di precarietà  ambientale e al pericolo di inquinamento per suolo, sottosuolo ed aria, sempre sussistente in ipotesi di sversamento dei rifiuti (rispetto al quale, come detto, il rimedio tipico previsto dall’ordinamento è quello di cui all’art. 192 T.U.A e l’ordinanza gravata, nonostante il contestuale richiamo a detto disposto normativo non contiene alcun esplicito riferimento all’impossibilità  di porre rimedio alla situazione con l’esercizio dei poteri ordinari di cui alla citata norma).

11. Il ricorso va dunque accolto, con conseguente annullamento dell’ordinanza in epigrafe indicata.

12. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’ordinanza in epigrafe indicata.

Condanna il Comune di Casamicciola Terme alla refusione delle spese di lite nei confronti di parte ricorrente liquidate in complessivi euro 2.000,00, oltre ad oneri accessori, se dovuti, come per legge ed oltre alla refusione di quanto anticipato a titolo di contributo unificato, con attribuzione in favore del procuratore antistatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 8/3/2019 n.1349 proviene da Giustamm.

Pres. Onorato, Est. Fedullo
Comune di Eboli (Avv. A. Brancaccio) c/ Presidente della Repubblica (Avv. Stato); Amalfitana Gas s.r.l. (Prof. Avv. A. Clarizia)

sull’impugnabilità del decreto decisorio del ricorso straordinario al Capo dello Stato

1. Processo amministrativo – Ricorso straordinario – Decreto decisorio – Vizi di forma e di procedimento – Decreto decisorio – Impugnazione – Ammissibilità.

2. Processo amministrativo – Ricorso straordinario – Decreto decisorio – Art. 21 octies – Inapplicabilità – Ragioni – Alternatività.

3. Processo amministrativo – Ricorso straordinario – Decreto decisorio – Impugnazione – Tar Lazio – Competenza inderogabile – Esclusione – Ragioni.

1. E’ ammissibile l’impugnazione del decreto decisorio del ricorso straordinario al Capo dello Stato per vizi di forma e di procedimento attinenti alla fase consultiva demandata al Consiglio di Stato ed alla fase preliminare di ordine istruttorio devoluta al competente Ministero. Infatti, l’art. 10, comma 3 del d.P.R. n. 1199/1971 che consente l’impugnazione del decreto decisorio solo per vizi di forma del medesimo va riferito non solo alla fase decisoria – successiva all’emanazione del parere del Consiglio di Stato – ma a tutto l’iter di formazione della decisione.

2. E’ inapplicabile il meccanismo sanante dell’art. 21 octies della l. 241/90 nel caso di vizi formali e di procedura dell’iter di formazione del decreto di decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato. Infatti, in applicazione di detta norma, il giudice dovrebbe verificare l’eventuale contenuto del provvedimento decisorio del ricorso straordinario in assenza dei vizi violando il principio di alternatività che esclude il sindacato sui contenuti di merito del suddetto provvedimento.

3. L’impugnazione del decreto decisorio del ricorso straordinario al Capo dello Stato – nella specie di annullamento dell’esclusione di una concorrente dalla gara indetta da un Comune per l’affidamento del servizio di distribuzione gas metano – non rientra nella competenza territoriale inderogabile del Tar Lazio. Infatti, detto decreto è riconducibile al novero degli atti emessi da organi centrali dello Stato o di enti pubblici a carattere ultraregionale, la cui efficacia è, però, limitata territorialmente alla circoscrizione del tribunale amministrativo regionale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3582 del 2003, proposto da:
Comune di Eboli, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Brancaccio, con domicilio eletto in Salerno, largo Dogana Regia n. 15;

Presidente della Repubblica, Ministero dell’Interno, Presidenza Consiglio dei Ministri, Ministero delle Infrastrutture, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliati in Salerno, corso Vittorio Emanuele n.58; Consiglio di Stato; Prefettura Salerno;

soc. Ing. Orfeo Mazzitelli s.p.a. e soc. Ing. Mazzitelli Gas s.r.l., rappresentate e difese dagli avv. Carlo Colapinto e Filippo Colapinto, elettivamente domiciliate in via Nizza n. 73, presso lo studio dell’avv. F. Conte, ora Costruzioni Generali s.r.l. e Amalfitana Gas s.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto in Salerno, via Nizza n. 73, presso l’avv. Conte;

del decreto del Presidente della Repubblica del 10.6.2003, con il quale è stato accolto il ricorso straordinario proposto dalla costituenda A.T.I. Ing. Orfeo Mazzitelli s.p.a. – Ing. Orfeo Mazzitelli GAS s.r.l. contro il provvedimento di esclusione dalla gara indetta dal Comune di Eboli per l’affidamento della gestione e distribuzione del gas metano, del parere n. 3564/2002 espresso dalla I Sezione del Consiglio di Stato, della relazione del 16.9.2002 del Ministero dell’Interno, di tutti gli atti presupposti e connessi

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Presidente della Repubblica, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Interno, del Ministero delle Infrastrutture, della soc. Ing. Orfeo Mazzitelli s.p.a., ora Costruzioni Generali s.r.l., e della soc. Ing. Mazzitelli Gas s.r.l., ora Amalfitana Gas s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2013 il dott. Ezio Fedullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Espone il difensore del Comune ricorrente che, mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, la costituenda A.T.I. Ing. Orfeo Mazzitelli s.p.a. – Ing. Orfeo Mazzitelli GAS s.r.l. ha impugnato il provvedimento del 24.9.2001, con il quale la medesima Amministrazione aveva disposto l’esclusione della predetta A.T.I. dalla gara per l’affidamento in concessione della gestione e distribuzione del gas metano nel territorio comunale.

Contesta quindi, con il ricorso in esame, la legittimità del decreto del Presidente della Repubblica di accoglimento del suddetto gravame straordinario e del presupposto parere della I Sezione del Consiglio di Stato del 6.11.2002, formulando, a sostegno della domanda di annullamento, le censure che vengono di seguito riassunte: 1) in violazione dell’art. 11 d.P.R. n. 1199/1971, ai sensi del quale il ricorso straordinario deve essere “istruito dal Ministero competente”, il ricorso straordinario de quo è stato istruito dal Ministero dell’Interno, il quale ha anche articolato la proposta di accoglimento dello stesso, nonostante la materia cui esso afferisce esuli dalle relative attribuzioni e rientri nelle competenze del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, al quale, in forza degli artt. 41, comma 3, e 42 d.lvo n. 300/1999, sono state trasferite le funzioni del Ministero dei Lavori Pubblici ed in particolare quelle relative alla realizzazione e gestione di reti infrastrutturali; 2) il rilievo trova conferma nella nota n. 871 del 15.4.2002 del Ministero delle Infrastrutture, che ha formalmente attivato l’istruttoria del ricorso dell’A.T.I. Mazzitelli e presso il quale questo è stato depositato; 3) un ulteriore vizio dell’istruttoria compiuta dal Ministero dell’Interno attiene alla mancata rilevazione della tardività del ricorso straordinario, depositato (secondo il parere del 6.11.2002) presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri il 12.11.2001, ovvero ben oltre il termine perentorio, ex art. 9, comma 1, d.P.R. n. 1199/1971, di 120 giorni dalla formale conoscenza del bando impugnato, oggetto di pubblicazione sulla G.U. del 4.7.2001; 4) anche la Prima Sezione del Consiglio di Stato, nell’esprimere il suo parere sul ricorso straordinario in questione, ha travalicato i confini delle sue competenze, così come annualmente ripartite tra le Sezioni consultive ai sensi dell’art. 9 R.D. n. 1054/1924, spettando alla Seconda Sezione la trattazione degli affari concernenti il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; 5) il rilievo che precede trova conferma nel parere negativo espresso dalla Seconda Sezione, in ordine alla domanda cautelare relativa allo stesso ricorso straordinario, in data 25.6.2003; 6) il parere del 6.11.2002 è affetto da nullità, mancando della sottoscrizione del consigliere estensore; 7) il decreto del Capo dello Stato del 10.6.2003 manca della controfirma del Ministero dell’Interno, che aveva proposto l’accoglimento del ricorso, ex art. 14 d.P.R. n. 1199/1971; 8) è contraddittorio l’operato del Ministero dell’Interno, emergendo dal parere del 6.11.2002 che esso “ha contestato le censure svolte sui provvedimenti e ha addotto la mancanza dei presupposti per il provvedimento cautelare”; 9) è palesemente infondato il motivo del ricorso straordinario posto dal Consiglio di Stato a fondamento del suo parere favorevole all’accoglimento del gravame straordinario, essendo stata l’esclusione legittimamente disposta in quanto entrambe le ditte dell’A.T.I. ricorrente in sede straordinaria non rispettavano il vincolo del 20%, ex art. 23, comma 12, d.lvo n. 158/1995, relativamente al requisito del numero degli abitanti riferito alle concessioni di servizio distribuzione gas; la ditta Orfeo Mazzitelli GAS s.r.l., inoltre, non rispettava il vincolo del 20% relativamente al possesso di capitale sociale come previsto nell’avviso di gara: è in particolare errato l’assunto secondo cui il fatto “che l’impresa Orfeo Mazzitelli s.p.a. raggiunga da sola la misura doppia del capitale versato rispetto a quanto il bando richiede, integra di per sé solo il requisito di capacità economica per partecipare alla gara senza che possa costituire ostacolo il possesso per la mandante di un capitale sociale o di dotazione inferiore al minimo (un quinto del minimo stabilito dal bando di un miliardo di lire)”; 10) sono infondati anche l’ultimo motivo di doglianza contenuto nel ricorso straordinario, assorbito dal Consiglio di Stato, in quanto la scelta della stazione appaltante relativa ai requisiti di carattere tecnico-economico scaturisce da una ponderazione delle caratteristiche peculiari dell’appalto, così come il primo motivo, inteso a contestare i requisiti richiesti dal bando di gara, impingendo esso nel merito delle scelte amministrative a salvaguardia dell’interesse pubblico a selezionare il miglior concorrente.

La difesa erariale si è costituita con memoria di stile.

I difensori dell’A.T.I. controinteressata si oppongono all’accoglimento del ricorso, del quale eccepiscono in primo luogo la tardività, essendo stato notificato oltre il sessantesimo giorno dalla data della nota con la quale la Prefettura di Salerno ha trasmesso al Comune di Eboli l’impugnato decreto del Capo dello Stato, e l’inammissibilità, in quanto l’impugnazione della decisione di un ricorso straordinario è ammessa solo per vizi di forma e di procedimento inficianti il provvedimento decisorio del Capo dello Stato e non già il propedeutico parere reso dal Consiglio di Stato.

Essi deducono inoltre che il predetto ricorso straordinario è stato tempestivamente inviato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e che l’art. 23, comma 12, d.lvo n. 158/1995 trova applicazione nei soli casi in cui nessuna delle imprese raggruppate possegga da sola i requisiti economici e tecnici per partecipare alla gara.

Viene inoltre formulata istanza risarcitoria mediante reintegrazione in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Con memoria del 22.4.3013, il difensore del Comune ha replicato alle eccezioni di controparte ed eccepito l’inammissibilità della suddetta domanda risarcitoria.

Con memoria del 2.5.2013, il difensore delle subentranti imprese Costruzioni Generali s.r.l. ed Amalfitana Gas s.r.l. ha eccepito l’incompetenza territoriale del T.A.R. adito, essendo impugnati atti emanati da autorità centrali con la conseguente competenza inderogabile del T.A.R. Lazio, ha dedotto che l’impugnazione giurisdizionale non può concernere quegli aspetti del provvedimento decisorio che hanno formato oggetto di esame da parte del Consiglio di Stato, anche se si tratta di questioni che non hanno formato oggetto di pronuncia espressa in quanto non dedotte o non rilevate, ed ha comunque argomentato nel senso della infondatezza del ricorso de quo.

Tanto premesso, e venendo alle valutazioni del Tribunale, deve in primo luogo evidenziarsi che è infondata l’eccezione di incompetenza territoriale del T.A.R. adito, formulata dal difensore delle imprese controinteressate, come appena visto, sulla scorta della promanazione dell’atto impugnato da un organo centrale dello Stato e della conseguente asserita appartenenza della potestas decidendi al T.A.R. per il Lazio.

Premesso che trovano applicazione, ex art. 5 c.p.c., i criteri regolatori della competenza territoriale vigenti alla data della introduzione della controversia, così come, ad avviso del Tribunale, le norme regolatrici delle modalità di rilevazione della eventuale incompetenza territoriale del giudice adito a quella data vigenti, deve osservarsi, quanto al primo aspetto, che l’atto decisorio impugnato è riconducibile al novero degli “atti emessi da organi centrali dello Stato o di enti pubblici a carattere ultraregionale, la cui efficacia è limitata territorialmente alla circoscrizione del tribunale amministrativo regionale”, la cognizione della cui illegittimità era affidata dall’art. 3, comma 2, l. n. 1034/1971 al medesimo tribunale amministrativo regionale: questo invero, nel caso di specie, non può non individuarsi nel T.A.R. adito, alla luce dell’effetto caducatorio che il decreto impugnato produce nei confronti del provvedimento di esclusione dell’A.T.I. ricorrente da una gara avente ad oggetto l’affidamento della gestione e distribuzione del gas metano nel territorio comunale di Eboli, adottato dalla medesima Amministrazione comunale.

Quanto invece alle modalità di rilevazione della eventuale incompetenza territoriale, deve osservarsi che la connotazione inderogabile dei criteri di riparto della competenza territoriale dei Tribunali Amministrativi Regionali, e il connesso obbligo del giudice di rilevare d’ufficio l’eventuale incompetenza, sono stati sanciti solo dal codice del processo amministrativo approvato con d.lvo n. 104/2010, applicandosi precedentemente l’inversa regola della rilevabilità dell’incompetenza solo su istanza di parte, da formularsi con le forme, e nel rispetto dei relativi termini decadenziali, del regolamento di competenza ex art. 31 l. n. 1034/1971 (che nella specie non risulta essere stato proposto).

Infondata, altresì, è l’eccezione, formulata dai difensori dell’A.T.I. controinteressata, di irricevibilità del ricorso, notificato oltre il sessantesimo giorno dalla data della nota con la quale la Prefettura di Salerno ha trasmesso al Comune di Eboli l’impugnato decreto del Capo dello Stato.

Invero, come si evince dal timbro di registrazione della nota citata al protocollo del Comune di Eboli, essa è stata acquisita dal Comune destinatario solo in data 3.10.2003 (cfr. all. n. 8 della produzione documentale comunale del 12.4.2013), con la conseguenza che la notifica del ricorso deve ritenersi tempestivamente avvenuta in data 29.11.2003.

Quanto invece all’eccezione di inammissibilità del ricorso, sulla scorta del fatto che l’impugnazione del decreto decisorio di un ricorso straordinario è ammessa solo per vizi di forma e di procedimento inficianti immediatamente lo stesso, essa attiene ad una questione strettamente connessa ai profili di merito della controversia, sì da dover essere risolta contestualmente al relativo esame.

Prima di procedere ad esso, tuttavia, deve escludersi che alcuna valenza, anche solo processuale, possa attribuirsi al fatto che lo stesso ricorso straordinario proposto dalle società controinteressate sia stato deciso due volte, una prima (con il decreto del Capo dello Stato impugnato) in senso favorevole alla parte proponente, una seconda (con il decreto del 27.3.2006) in senso reiettivo.

La (insolita) circostanza de qua, invero, è unicamente adducibile quale ipotetico motivo di revocazione, ex art. 395 n. 5 c.p.c., del decreto successivamente intervenuto, mentre deve escludersi che quest’ultimo, proprio perché privo (in quanto reiettivo) di effetti mutativi della realtà giuridica, possa venire in rilievo quale fattispecie modificatrice degli effetti caducatori prodotti dal primo decreto decisorio nei confronti degli atti oggetto del gravame straordinario: ciò che basta per attestare il permanente interesse della parte ricorrente all’accoglimento del ricorso in esame.

Venendo quindi all’esame delle censure articolate dal Comune ricorrente avverso l’impugnato decreto decisorio del ricorso straordinario presentato dalle società controinteressate, deve iniziarsi da quelle intese a lamentare la violazione delle norme regolatrici del procedimento contenzioso, con particolare riguardo alla incompetenza del Ministero (dell’Interno, in luogo del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti) che ha proceduto all’istruttoria propedeutica alla decisione del ricorso così come della Sezione (Prima, in luogo della Seconda) del Consiglio di Stato che ha espresso, in data 6.11.2002, parere favorevole all’accoglimento del medesimo.

Deve premettersi che i vizi suindicati attengono alla fase cd. rescindente del giudizio di impugnazione del decreto decisorio del ricorso straordinario, la quale è disciplinata dall’art. 10, comma 3, d.P.R. n. 1199/1971, nel senso che “il mancato esercizio della facoltà di scelta (ovvero di trasposizione del ricorso straordinario nella sede giurisdizionale, n.d.e.), prevista dal primo comma del presente articolo preclude ai controinteressati, ai quali sia stato notificato il ricorso straordinario, l’impugnazione dinanzi al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale della decisione di accoglimento del Presidente della Repubblica, salvo che per vizi di forma o di procedimento propri del medesimo”.

Ritiene al riguardo il Tribunale che l’orientamento il quale afferma che “la decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato può essere sottoposta ad esame in sede giurisdizionale soltanto per vizi attinenti alla forma ed al procedimento intervenuti successivamente al parere del Consiglio di Stato” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 agosto 2010, n. 5985) non sia condivisibile.

Esso è contraddetto, in primo luogo, dal tenore letterale della citata disposizione, trovando il pronome “medesimo” rispondenza di genere, all’interno del suo complessivo dettato, esclusivamente nella precedente locuzione “ricorso straordinario”: ciò che induce a ritenere che la norma, nel riferire i “vizi di forma o di procedimento”, rilevanti al fine di determinare la sindacabilità giurisdizionale del decreto del Capo dello Stato, al “ricorso straordinario”, abbia inteso alludere al suo complessivo iter formativo (dalla sua presentazione fino alla sua decisione), senza quindi escludere la fase consultiva demandata al Consiglio di Stato né quella preliminare, di ordine istruttorio, devoluta al competente Ministero.

Sul piano logico, inoltre, deve rilevarsi che la tesi che circoscrive i vizi formali suscettibili di accertamento giurisdizionale a quelli soli inficianti immediatamente il provvedimento decisorio restringe eccessivamente i margini della tutela giurisdizionale, costituzionalmente presidiata: invero, sebbene questa sia notoriamente limitata dal principio di alternatività, che ne regola i rapporti con la tutela giustiziale, è proprio tale principio a giustificare il suo più ampio estrinsecarsi laddove le modalità di svolgimento del procedimento contenzioso non offrano piene garanzie di rispondenza al relativo paradigma normativo, unicamente il rispetto del quale legittima la preclusione (rectius, limitazione) opposta alla eventuale successiva tutela giurisdizionale.

Inoltre, laddove la norma fa riferimento ai “vizi del procedimento”, è evidente che la stessa ricomprende tutti quelli che possono inficiare il procedimento contenzioso dal suo avvio fino al suo epilogo decisorio: ciò in quanto, anche qualora volesse ritenersi, all’opposto di quanto poc’anzi sostenuto da questo Collegio, che il pronome “medesimo” sia ricollegabile al decreto decisorio, il procedimento che conduce all’adozione di quest’ultimo si identifica, senza artificiosi frazionamenti, in quello stesso cui da’ avvio la proposizione del ricorso straordinario e che si dipana, appunto, fino alla decisione del Capo dello Stato (essendo notorio, sul piano sistematico, che il procedimento è unico, molteplici potendo invece essere le sue parentesi sub-procedimentali).

Né giustifica una diversa conclusione la ratio che fa da sfondo al suddetto indirizzo interpretativo, volto ad evitare che l’impugnazione in sede giurisdizionale porti ad un riesame del giudizio espresso dal Consiglio di Stato in sede consultiva, con la conseguente sovrapposizione della decisione giurisdizionale a quella del ricorso straordinario, in contrasto con il predetto principio di alternatività che ispira i rapporti tra i due rimedi.

Invero, la contestabilità in sede giurisdizionale dei vizi del procedimento decisorio, anche quando afferiscono, ad esempio, al parere espresso dal Consiglio di Stato, non integra alcuna violazione del suddetto principio di alternatività, dal momento che essa non implica alcuna sovrapposizione al giudizio (rectius, al parere) del Consiglio di Stato sulle questioni di merito costituenti oggetto del ricorso: laddove è la stessa norma citata, nel prevedere la possibilità di sindacato giurisdizionale sugli errores in procedendo commessi nel corso dell’iter decisorio del ricorso straordinario, a derogare per questi ultimi alla rigidità della regola della alternatività, anche – deve ritenersi, sebbene l’ipotesi sia estranea alla presente controversia – nell’ipotesi in cui il Consiglio di Stato si sia pronunciato in ordine ad essi (ravvisando, ad esempio, la competenza della Sezione procedente anche qualora l’affare sia riconducibile alla competenza consultiva di un’altra).

Del resto, lo stesso giudice di appello ha avuto modo di chiarire che “l’impugnabilità della decisione del ricorso straordinario è circoscritta ai soli vizi di forma e del procedimento, mentre è impedita la valutazione di contestazioni che comportino un qualsiasi riesame del giudizio formulato dal Consiglio di Stato in sede consultiva; infatti, se fosse ammissibile il controllo di legittimità del decreto presidenziale che decide il ricorso straordinario, il giudice amministrativo sarebbe investito della cognizione dei vizi dell’atto lesivo, per la via mediata della denuncia degli errores in iudicando che inficiano quella decisione, il che eliderebbe l’effetto preclusivo determinato dalla proposizione del ricorso straordinario e vanificherebbe il principio di alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2010, n. 9399): in tal modo chiarendo che il principio di alternatività sarebbe compromesso solo dall’estensione del sindacato giurisdizionale agli errores in iudicando inficianti il parere del Consiglio di Stato (e, di riflesso, il decreto decisorio del Capo dello Stato).

Affermata, quindi, la riconducibilità dei vizi dedotti dalla parte ricorrente, essenzialmente attinenti alla estraneità della materia oggetto del ricorso straordinario de quo alla competenza istruttoria del Ministero dell’Interno ed a quella consultiva della I Sezione del Consiglio di Stato, deve verificarsi la loro effettiva sussistenza.

A tale interrogativo deve darsi, ad avviso del Tribunale, risposta affermativa.

Dispone in primo luogo l’art. 11 d.P.R. n. 1199/1971 che il ricorso è “istruito dal Ministero competente”, il quale provvede poi alla sua trasmissione al Consiglio di Stato per il parere, precisando che “i ricorsi con i quali si impugnano atti di enti pubblici in materie per le quali manchi uno specifico collegamento con le competenze di un determinato Ministero devono essere presentati alla Presidenza del Consiglio dei Ministri che ne cura la relativa istruttoria”.

Ebbene, è sufficiente evidenziare che la concessione oggetto della gara cui si riferisce il provvedimento di esclusione impugnato con il ricorso straordinario de quo attiene alla rete infrastrutturale di trasporto e distribuzione del gas metano, per affermare l’inerenza della materia cui esso è riconducibile alla competenza del Ministero delle Infrastrutture, disponendo l’art. 42 del d.lvo 30 luglio 1999, n. 300, che il predetto Ministero “svolge in particolare le funzioni e i compiti di spettanza statale nelle seguenti aree funzionali: a) programmazione, finanziamento, realizzazione e gestione delle reti infrastrutturali di interesse nazionale, ivi comprese le reti elettriche, idrauliche e acquedottistiche…”.

Per contro, nessun nesso evidente presenta l’affare de quo con le attribuzioni del Ministero dell’Interno.

Tale rilievo è sufficiente per affermare che l’istruttoria relativa al ricorso straordinario in questione è stata condotta dal Ministero dell’Interno nonostante esulasse dalle sue attribuzioni funzionali.

Il vizio evidenziato, poi, si è riverberato sulla fase consultiva, inficiandone la legittimità.

Deve al riguardo premettersi che, ai sensi dell’art. 12 d.P.R. n. 1199/1971, “il parere sul ricorso straordinario è espresso dalla sezione o dalla commissione speciale, alla quale il ricorso è assegnato”.

Ai sensi dell’art. 9 R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, inoltre, “il Consiglio di Stato si divide in cinque sezioni. Le prime tre sono consultive e trattano gli affari relativi ai diversi Ministeri, secondo il riparto che sarà fissato annualmente con decreto reale”.

Secondo il riparto degli affari fra le Sezioni consultive prodotto dalla parte ricorrente (all.ti nn. 11 e 12 della produzione del 12.4.2013), negli anni 2002 e 2003 erano di pertinenza della Seconda Sezione gli affari riconducibili alla competenza del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nonché i corrispondenti affari delle Regioni, spettando alla Prima Sezione quelli di pertinenza del Ministero dell’Interno.

Ne consegue che il parere in ordine al ricorso de quo è stato reso dalla Seconda Sezione consultiva, nonostante esso appartenesse ratione materiae alla competenza della Prima: ciò, evidentemente, in conseguenza dell’errore procedurale consistito, come si è detto, nello svolgimento dell’istruttoria da parte del Ministero dell’interno.

In altre parole, il collegamento procedimentale dell’affare con il Ministero dell’Interno, il quale ha curato l’istruttoria del ricorso straordinario eccedendo dai limiti della sua competenza, ha fatto ombra al collegamento sostanziale dell’affare medesimo con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, al quale avrebbe dovuto invece aversi riguardo ai fini dell’individuazione della Sezione del Consiglio di Stato avente competenza consultiva in ordine allo stesso.

Deve solo aggiungersi, a questo punto, che gli evidenziati vizi procedimentali non potrebbero ritenersi sanati in virtù del principio di cui all’art. 21 octies l. n. 241/1990.

In primo luogo, infatti, deve ritenersi che l’art. 10, comma 3, d.P.R. n. 1199/1971, nel riconoscere rilevanza ai fini della sindacabilità giurisdizionale del decreto del Capo dello Stato ai (soli) vizi di forma o di procedimento, rivesta carattere speciale (e derogatorio) rispetto al citato art. 21 octies l. n. 241/1990.

Peraltro, il suddetto meccanismo sanante, ove ritenuto applicabile anche al procedimento contenzioso straordinario, eliminerebbe ogni residuo spazio di tutela giurisdizionale, limitata come si è detto ai suddetti vizi formali o procedimentali.

Né può trascurarsi che l’applicazione della regola di cui all’art. 21 octies l. n. 241/1990, imponendo al giudice di verificare il contenuto che il provvedimento avrebbe assunto qualora i vizi suindicati non si fossero verificati, gli imporrebbe di trasgredire al più volte rimarcato principio di alternatività, il quale esclude, come detto in precedenza, che il giudice possa spingere la sua valutazione fino a sindacare i contenuti di merito del provvedimento decisorio del ricorso straordinario.

In ogni caso, non può escludersi – anzi, devono rilevarsi consistenti indici del contrario – che, qualora i vizi suindicati non fossero stati consumati – ovvero l’istruttoria fosse stata curata dal Ministero competente e si fosse conseguentemente e correttamente pronunciata la Seconda Sezione consultiva del Consiglio di Stato – il contenuto del provvedimento finale (decisamente condizionato dal parere del Consiglio di Stato, ex art. 14, commi 1 e 2, d.P.R. n. 1199/1971) sarebbe stato diametralmente opposto: ciò è dimostrato dal fatto che sul ricorso straordinario presentato in data 29.10.2001, rivolto avverso gli stessi atti impugnati con il ricorso straordinario accolto con il decreto impugnato, la Seconda Sezione, avente per quanto detto competenza in materia, si è espressa negativamente in data 12.5.2004 (dando luogo alla decisione negativa del Capo dello Stato consacrata nel decreto del 27.3.2006: cfr. all. n. 10 della produzione di parte ricorrente del 12.4.2013).

Proseguendo nell’esame delle censure attoree, deve rilevarsi la fondatezza di quella ulteriore, intesa a contestare l’assenza, nel decreto impugnato, della controfirma del Ministro (dell’Interno) proponente: ai sensi dell’art. 89 Cost., invero, “nessun atto del Presidente della Repubblica è valido se non è controfirmato dai ministri proponenti, che ne assumono la responsabilità” (essendo superfluo osservare che la matrice costituzionale della norma non impedisce la sua elevazione a parametro di legittimità dell’atto amministrativo impugnato, dovendo anzi dirsi che la sua eventuale violazione ridonda nella più grave forma di illegittimità dell’atto medesimo).

Anche a tale riguardo, ed a prescindere dalle considerazioni già svolte, deve osservarsi che non rileva il meccanismo sanante di cui al citato art. 21 octies l. n. 241/1990, la cui portata applicativa è circoscritta alle ipotesi di annullabilità del provvedimento, laddove nella specie, dovendo la carenza di sottoscrizione del Ministro proponente equipararsi ad un elemento essenziale del provvedimento decisorio, è configurabile una più grave fattispecie di nullità (ex art. 21 septies l. n. 241/1990).

In conclusione, l’accertata sussistenza dei lamentati vizi di forma e di procedimento, inficianti l’impugnato decreto del Capo dello Stato, ne impone l’annullamento, mentre possono dichiararsi assorbite le ulteriori censure formulate dalla parte ricorrente, anche intese a lamentare la sussistenza di ulteriori vizi di forma o di procedimento del decreto impugnato (a cominciare da quello, pur pregnante, relativo alla predicata tardività del ricorso straordinario predetto, la quale tuttavia non è stata non adeguatamente comprovata, non avendo la parte ricorrente fornito prova sufficiente della data in cui il ricorso medesimo è stato presentato ex art. 9, comma 2, d.P.R. n. 1199/1971, non essendo la stessa ricavabile con certezza dalle premesse del parere del 6.11.2002).

Quanto alla fase rescissoria della presente impugnazione, la stessa non potrebbe che svolgersi nella sede contenziosa, proprio nel rispetto del più volte citato principio di alternatività (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 11 del 28.9.1967): tuttavia, la già intervenuta pronuncia del Capo dello Stato sul ricorso in esame (cfr. decreto del 27.3.2006, peraltro impugnato dalle società resistenti con ricorso indirizzato al T.A.R. per il Lazio e notificato in data 11.5.2013, depositato in copia agli atti del giudizio solo il giorno dell’udienza di discussione del presente ricorso) preclude allo stato la suddetta rideterminazione, incorrendo essa, altrimenti, nella violazione del canone del ne bis in idem.

L’esito dell’azione di annullamento proposta dalla parte ricorrente non può non determinare l’improcedibilità dell’azione di condanna esperita dalle società controinteressate.

La suddetta azione, invero, è stata esperita sul presupposto – venuto meno per effetto della presente sentenza – dell’intervenuto annullamento del provvedimento di esclusione delle stesse dalla gara de qua.

L’improcedibilità dell’azione risarcitoria esime quindi il Tribunale dal verificare la sussistenza delle relative condizioni di ammissibilità, contestate dalla parte ricorrente.

Sussistono infine, attesa la peculiarità dell’oggetto della controversia, giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio sostenute dalle relative parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3582/2003, lo accoglie ed annulla per l’effetto il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Onorato, Presidente

Francesco Mele, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Sentenza – 17/6/2013 n.1349 proviene da Giustamm.

Pres. Carlo D’Alessandro, est. Vincenzo Blanda
Antonio Rispo (Avv. Giampietro Pirozzi) c. Comune di Calvizzano (non costituito)

sull’ordinanza di demolizione di opere abusive

1. Edilizia e urbanistica-Abusi edilizi- Ordinanza di demolizione- P.A. non è tenuta ad accertare l’epoca dell’abuso- Interessati- Onere probatorio- Data dell’abuso- Sussiste

2. Edilizia e urbanistica- Abusi edilizi- Poteri sanzionatori della P.A. – Decadenza o prescrizione-Non sussiste- Provvedimenti repressivi- Possono essere adottati anche a distanza di anni dalla realizzazione- Motivazione dell’interesse pubblico-Necessità- Non sussiste

1. Ai fini dell’emanazione dell’ordine di demolizione di un’opera edilizia abusiva, l’Amministrazione non è tenuta ad accertare e dimostrare l’epoca in cui la stessa è stata realizzata, essendo sufficiente l’accertamento della permanenza dell’opera abusiva nel momento in cui il provvedimento è adottato, mentre la determinazione di una data diversa da quella della sua commissione, rispetto alla contestazione dell’amministrazione, può essere conseguente solo ad una specifica produzione di elementi probatori da parte degli interessati, idonei a superare la presunzione per la quale l’abuso è stato realizzato in data prossima all’accertamento (1).
2. In materia di abusi edilizi, i poteri sanzionatori della P.A. non si estinguono per decadenza o prescrizione, con la conseguenza che i provvedimenti repressivi dell’abuso possono essere adottati anche a distanza di anni dalla realizzazione dello stesso e non necessitano di particolare motivazione in ordine all’attualità dell’interesse pubblico, in quanto gli abusi edilizi sono illeciti a carattere permanente (2).

________________________________________________

(1). cfr. TAR Campania, Napoli, sez. IV^ n. 4703 del 26 ottobre 2001, TAR, Trentino Alto Adige – Bolzano n. 283 del 9 novembre 2001

(2). cfr. Consiglio di Stato, Sez VI^, n. 2045 del 2 maggio 2005, Consiglio di Stato, Sez. V^, 6 settembre 1999, n. 1015, TAR Campania, Napoli, sez. IV^, n. 1909 del 1 marzo 2003, TAR Lazio, sez. II^ n. 5630 del 25 giugno 2003

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2828 del 2011, proposto da:

Antonio Rispo, rappresentato e difeso dall’avv. Giampietro Pirozzi, con domicilio eletto in Napoli, via S.Battaglia 13, presso lo studio dell’avv. Salzano;

contro

il Comune di Calvizzano, in persona del sindaco in carica (non costituito);

dell’ordinanza del Comune di Calvizzano n. 2043 del 31 gennaio 2011 di demolizione delle opere abusive e ripristino dello stato dei luoghi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2013 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Rispo Antonio è proprietario di un fondo nel comune di Calvizzano in Via Dante Alighieri, 146 distinto, nel catasto edilizio al foglio 1, particella 1132.

Con ordinanza n. 2043 del 31 gennaio 2011, notificata il 24 febbraio 2011 il comune di Calvizzano ha ordinato la demolizione delle opere abusive realizzate sul predetto fondo consistenti in un capannone con una struttura portante in ferro e coperture in lamiere, con chiusura perimetrale in lamiere, di circa 350 m² e con un’altezza di 10 m, che era stato realizzato in assenza di concessione edilizia.

Avverso il suddetto provvedimento di demolizione ha proposto impugnativa l’interessato, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della costituzione, dell’articolo 7 della legge 94/1982; dell’articolo 4 del decreto legge 338 / 1993, convertito in legge n. 493 / 1993, come sostituito dall’articolo 2, comma 60, della legge 662/19; della legge regionale della Campania n. 19 / 2001, degli articoli 22, 23, 29 e 31 del d.p.r. 380 / 2001; eccesso di potere per manifesta ingiustizia, errore nei presupposti di fatto e di diritto. Incompletezza e carenza dei provvedimenti impugnato. Assenza di istruttoria.

Il Comune di Calvizzano non avrebbe svolto un’adeguata istruttoria al fine di individuare il responsabile dell’abuso.

Le opere abusive sarebbero state realizzate da Rispo Umberto, titolare di un contratto di comodato d’uso stipulato il 13 febbraio 1999.

Il Comune, quindi, avrebbe erroneamente indicato quale unico responsabile dell’abuso il ricorrente, confondendo il proprietario con il detentore e unico responsabile delle opere abusive, e ciò in violazione dell’articolo 31, comma 3 del d.p.r. 380/2001 che porrebbe la demolizione degli abusi esclusivamente a carico del responsabile degli stessi;

2) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della costituzione, dell’articolo 7 della legge 94/1982, dell’articolo 4 del decreto legge 338 / 1993, convertito in legge n. 493 / 1993, come sostituito dall’articolo 2, comma 60, della legge 662/19, della legge regionale della Campania n. 19 / 2001, degli articoli 22, 23, 29 e 31 del d.p.r. 380 / 2001; eccesso di potere per manifesta ingiustizia, assenza dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione del giusto procedimento.

Il nuovo PUC adottato dal Comune di Calvizzano consentirebbe di mantenere la struttura esistente ed addirittura di realizzare un incremento volumetrico del 15% rispetto al preesistente.

L’amministrazione nel disporre la demolizione avrebbe quindi leso l’affidamento del ricorrente fondato sull’adozione del nuovo piano urbanistico, ciò anche in considerazione del lasso di tempo (12 anni) trascorso tra la realizzazione del manufatto e l’adozione del provvedimento impugnato;

3) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della costituzione, dell’articolo 7 della legge 94/1982, dell’articolo 4 del decreto legge 338 / 1993, convertito in legge n. 493 / 1993, come sostituito dall’articolo 2, comma 60, della legge 662/19, della legge regionale della Campania n. 19 / 2001, degli articoli 22, 23, 29 e 31 del d.p.r. 380 / 2001; eccesso di potere per manifesta ingiustizia, errore nei presupposti di fatto e di diritto; incompletezza e carenza del provvedimento impugnato; assenza di istruttoria.

L’ordine di demolizione non indicherebbe esattamente i beni da acquisire in caso di inottemperanza.

Il Comune di Calvizzano non si è costituito in giudizio.

Con ordinanza cautelare n. 996 assunta nella camera di consiglio del 9 giugno 2011 è stata respinta la domanda di sospensione del provvedimento impugnato.

Alla udienza pubblica del 21 febbraio 2013, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Con il primo mezzo il ricorrente sostiene che il proprietario dell’area oggetto della costruzione abusiva non risponderebbe delle violazioni, né potrebbe subirne le conseguenti sanzioni, nei casi in cui sia rimasto estraneo all’esecuzione dell’opera e non sia il committente dei lavori, posto che l’art. 31 del dpr 380/2001 individuerebbe l’autore materiale della violazione edilizia in colui che esegue i lavori (committente) in assenza o totale difformità dalla concessione.

La tesi non merita adesione.

In proposito è sufficiente osservare che la giurisprudenza amministrativa (cfr. fra le tante, TAR Campania – Napoli, sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 614; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 17 maggio 2005, n. 3852) è ormai costante nell’affermare che, a norma delle richiamate disposizioni, sussiste a carico del proprietario dell’immobile una presunzione di responsabilità per gli abusi edilizi accertati, sicché l’interessato può sottrarsi a tale responsabilità solo dimostrando la sua estraneità all’abuso commesso.

Venendo alla vicenda in esame il ricorrente non ha soddisfatto tale onere probatorio, essendosi limitato a sostenere la propria estraneità alla realizzazione dell’opera, senza tuttavia produrre in proposito idonei elementi di riscontro. Infatti egli ha prodotto una mera copia di un contratto con il quale ha ceduto il comodato d’uso a Rispo Umberto, peraltro nemmeno registrato, che di per se non appare idoneo ad escludere la responsabilità del ricorrente dai contestati abusi.

L’interessato, peraltro, non ha allegato alcun principio di prova atto a dimostrare di essersi concretamente attivato al fine di rimuovere l’abuso nel lungo arco di tempo trascorso (12 anni come riconosciuto dallo stesso ricorrente) dalla realizzazione del manufatto.

Nemmeno convince il secondo motivo con il quale si deduce la lesione dell’affidamento ingeneratosi nel ricorrente a causa del lungo lasso di tempo trascorso tra la realizzazione dell’abuso e l’ingiunzione demolitoria.

Al riguardo si deve innanzitutto osservare che secondo un ormai consolidato principio, ai fini dell’emanazione dell’ordine di demolizione di un’opera edilizia abusiva, l’amministrazione non è tenuta ad accertare e dimostrare l’epoca in cui la stessa è stata realizzata, essendo sufficiente l’accertamento della permanenza dell’opera abusiva nel momento in cui il provvedimento è adottato, mentre la determinazione di una data diversa da quella della sua commissione, rispetto alla contestazione dell’amministrazione, può essere conseguente solo ad una specifica produzione di elementi probatori da parte degli interessati, idonei a superare la presunzione per la quale l’abuso è stato realizzato in data prossima all’accertamento (fra le tante: TAR Campania, Napoli, sez. IV^ n. 4703 del 26 ottobre 2001, TAR, Trentino Alto Adige – Bolzano n. 283 del 9 novembre 2001).

Per giurisprudenza oramai costante, inoltre, i poteri sanzionatori in materia edilizia possono essere adottati anche a distanza di anni dalla realizzazione dell’abuso e non necessitano di particolare motivazione in ordine all’attualità dell’interesse pubblico in quanto gli abusi edilizi sono illeciti a carattere permanente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V^, 6 settembre 1999, n. 1015, TAR Campania, Napoli, sez. IV^, n. 1909 del 1 marzo 2003, TAR Lazio, sez. II^ n. 5630 del 25 giugno 2003).

In proposito, peraltro, si è precisato che i poteri repressivi del Comune in materia urbanistica non si estinguono per decadenza o prescrizione, con la conseguenza che i relativi provvedimenti possono essere emanati in qualsiasi tempo, in quanto il potere sanzionatorio del Comune non incontra nella materia in questione limiti temporali (cfr. Consiglio di Stato, Sez VI^, n. 2045 del 2 maggio 2005).

Certo non sfugge al Collegio l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo cui, quando sia decorso un notevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso edilizio, l’Amministrazione sarebbe tenuta a motivare circa la sussistenza dell’interesse pubblico alla eliminazione dell’opera realizzata o addirittura sulle ragioni che hanno indotto l’Ente a rimanere per tanto tempo inerte, ma tale orientamento si ritiene possa trovare applicazione solo in circostanze assai limitate.

L’evoluzione normativa in materia urbanistica è, infatti, contrassegnata dall’emanazione di norme severe per la repressione degli abusi edilizi, ma anche dalla possibilità di sanare gli abusi commessi attraverso l’istituto del cd. condono edilizio i cui termini sono stati più volte riaperti.

Del resto, ove si ritenesse che la sanzione demolitoria non costituisse un atto dovuto anche per le opere di non recente realizzazione, verrebbe vulnerata la stessa efficacia del condono quale stimolo rivolto ai privati a denunciare gli abusi commessi al fine di sottrarsi alle conseguenze di legge (in termini TAR Campania, Napoli, sez. IV, 12 ottobre 2005, 19867; idem, 26 ottobre 2001, n. 4703).

Non rileva altresì l’intervenuta adozione da parte del Comune di Calvizzano del nuovo PUC che consentirebbe di mantenere la struttura esistente ed addirittura di realizzare un incremento volumetrico del 15% rispetto al preesistente, in quanto, non solo non risulta che il piano sia stato mai definitivamente approvato, ma la destinazione dell’area interessata dall’abuso, al momento della sua realizzazione, non consentiva l’edificazione del capannone in ferro, per cui non può essere invocato alcun affidamento da parte dell’istante, considerato peraltro che, in assenza della “doppia conformità”, non potrebbe nemmeno essere ottenuto un permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 380/2001.

Deve essere disatteso anche l’ultimo mezzo con il quale il ricorrente assume che l’ordinanza di demolizione impugnata non indicherebbe le pertinenze urbanistiche della res abusiva, né l’area di sedime nonché quella necessaria per la realizzazione di altre opere analoghe a quelle abusive, secondo quanto previsto dall’art. 31 del d.P.R. 380/2001.

Invero a giustificare l’ingiunzione di demolizione è necessaria e sufficiente l’analitica descrizione delle opere abusivamente realizzate in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento.

In particolare, non occorre anche la descrizione precisa della superficie abusivamente occupata e dell’area di sedime che potrebbe essere confiscata in caso di mancata spontanea esecuzione ottemperanza, elementi questi, invece, necessariamente afferenti alla eventuale successiva ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale.

Nel caso di specie il provvedimento impugnato descrive compiutamente le opere abusive, consistenti in un capannone con una struttura portante in ferro e coperture in lamiere, con chiusura perimetrale in lamiere, di circa 350 m² e con un’altezza di 10 m, che era stato realizzato in assenza di concessione edilizia.

Vale altresì osservare che sul punto la giurisprudenza amministrativa è ormai unanime allorquando sottolinea che l’individuazione dell’area di pertinenza delle opere abusive non deve compiersi al momento dell’emanazione dell’ingiunzione, bensì in quello successivo in cui viene accertata l’inottemperanza e si procede all’acquisizione del bene al patrimonio del Comune (ex multis: T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 15 luglio 2003, n. 8243; T.A.R. Campania, sez. III, Napoli, 16 gennaio 1996, n. 11).

Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.

Quanto alle spese, non occorre provvedervi non essendosi costituita in giudizio l’Amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Francesco Guarracino, Consigliere

Vincenzo Blanda, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/03/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 7/3/2013 n.1349 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento di non ammissione alla classe successiva adottato nei confronti del minore figlio dei ricorrenti, in quanto in tema di pubblica istruzione, i giudizi espressi dagli insegnanti in sede di scrutinio finale sono connotati da discrezionalità tecnica; difatti, il livello di apprendimento e preparazione raggiunto dai singoli alunni costituisce espressione di una valutazione riservata dalla legge al suddetto organo collegiale, il cui giudizio riflette specifiche competenze solo da esso possedute; pertanto, al giudice della legittimità spetta solo di verificare se il procedimento, a conclusione del quale tale giudizio è stato formulato, sia conforme al parametro normativo ovvero ai criteri deliberati previamente dal collegio stesso e non risulti inficiato da vizi di manifesta illogicità, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; dalla documentazione raccolta (rispetto alle cui risultanze i ricorrenti non allegano né provano circostanze idonee ad inficiarne l’attendibilità), risulta che il giudizio di insufficienza espresso dai docenti sia stato congruamente giustificato dalle numerose carenze di preparazione (ben 7 insufficienze) manifestate dal discente all’esito dell’anno scolastico; che siffatto giudizio sia, del resto, coerente non solo con la valutazione negativa registrata alla fine del primo quadrimestre (quando pure erano emerse le medesime lacune nella totalità delle materie), ma anche con il congruo numero di verifiche effettuate; che la decisione dell’organo collegiale appare adeguata dal momento che le lacune riscontrate in numero così rilevante di materie, oltre a non consentire il raggiungimento degli obiettivi minimi in termini di conoscenze, competenze, capacità, necessari, rendevano inverosimile una prospettiva di recupero di tali carenze durante la frequentazione dell’anno successivo; che lo studente ha riportato numerose valutazioni negative anche nelle prove e nei test orali, rispetto ai quali non si manifestano in modo incisivo le difficoltà correlate al disturbo specifico dell’apprendimento; Rilevato che dalla stessa documentazione emerge che allo studente sono stati forniti i prescritti strumenti compensativi e dispensativi (uso di schemi, riduzione dei contenuti, verifiche programmate su argomenti essenziali e semplificati; uso della calcolatrice; dispensa da lettura ad alta voce e da rispetto dei tempi di consegna). (G.S.)

N. 01349/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02120/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2120 del 2012, proposto da:

Carmela Carbone e Diego Cocolo, in qualità di esercenti la potestà genitoriale sul minore G.C., rappresentati e difesi dall’avv. Giulio Mario Guffanti, con domicilio fissato ai sensi dell’art. 25 c.p.a. in Milano, via Corridoni, 39 presso la Segreteria del Tar Lombardia;

contro

Istituto Comprensivo via Cavour di Cuggiono;

Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata nei sui uffici in Milano, via Freguglia, 1;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di non ammissione alla classe successiva adottato nei confronti del minore figlio dei ricorrenti, contenuto nel documento di valutazione del 7 giugno 2012 e implicitamente contenuto nel verbale dello scrutinio finale, anch’esso qui impugnato, del 7 giugno 2012, predisposto dal consiglio di classe della II/D, nonchè di tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2012 il dott. Domenico Giordano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuta la insussistenza del fumus boni iuris in quanto:

in tema di pubblica istruzione, i giudizi espressi dagli insegnanti in sede di scrutinio finale sono connotati da discrezionalità tecnica; difatti, il livello di apprendimento e preparazione raggiunto dai singoli alunni costituisce espressione di una valutazione riservata dalla legge al suddetto organo collegiale, il cui giudizio riflette specifiche competenze solo da esso possedute; pertanto, al giudice della legittimità spetta solo di verificare se il procedimento, a conclusione del quale tale giudizio è stato formulato, sia conforme al parametro normativo ovvero ai criteri deliberati previamente dal collegio stesso e non risulti inficiato da vizi di manifesta illogicità, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti;

dalla documentazione raccolta (rispetto alle cui risultanze i ricorrenti non allegano né provano circostanze idonee ad inficiarne l’attendibilità), risulta che il giudizio di insufficienza espresso dai docenti sia stato congruamente giustificato dalle numerose carenze di preparazione (ben 7 insufficienze) manifestate dal discente all’esito dell’anno scolastico; che siffatto giudizio sia, del resto, coerente non solo con la valutazione negativa registrata alla fine del primo quadrimestre (quando pure erano emerse le medesime lacune nella totalità delle materie), ma anche con il congruo numero di verifiche effettuate; che la decisione dell’organo collegiale appare adeguata dal momento che le lacune riscontrate in numero così rilevante di materie, oltre a non consentire il raggiungimento degli obiettivi minimi in termini di conoscenze, competenze, capacità, necessari, rendevano inverosimile una prospettiva di recupero di tali carenze durante la frequentazione dell’anno successivo; che lo studente ha riportato numerose valutazioni negative anche nelle prove e nei test orali, rispetto ai quali non si manifestano in modo incisivo le difficoltà correlate al disturbo specifico dell’apprendimento;

Rilevato che dalla stessa documentazione emerge che allo studente sono stati forniti i prescritti strumenti compensativi e dispensativi (uso di schemi, riduzione dei contenuti, verifiche programmate su argomenti essenziali e semplificati; uso della calcolatrice; dispensa da lettura ad alta voce, da rispetto dei tempi di consegna);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)
Respinge la domanda cautelare.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente, Estensore

Silvana Bini, Primo Referendario

Fabrizio Fornataro, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 20/9/2012 n.1349 proviene da Giustamm.

Pres. Calderoni – Est. Tenca
Comune di Agnadello (De Rosa) c/ Ministero delle Infrastrutture (Avv. dello Stato)

Contratti della P.A. – Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici –Richiesta di informazioni – Contenuto – Illegittimità – Fattispecie – Motivi

La reiterata richiesta di informazioni,da parte dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, sulle “ misure future da adottare”,esorbita dalle relative attribuzioni , qualora assuma il chiaro scopo di indurre l’Ente locale ad emanare atti amministrativi aventi un preciso e determinato contenuto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,

Sul ricorso numero di registro generale 563 del 2009, proposto da:

Comune di Agnadello, rappresentato e difeso dall’avv. Brunello De Rosa, con domicilio eletto presso Laura Setti in Brescia, c.so Zanardelli, 38 (Fax=030/43272);

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Autorità per la Vigilanza Sui Lavori Pubblici e Forniture – Direzione Generale della Vigilanza Lavori, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Brescia, via S. Caterina, 6 (Fax=030/41267);

DELLA DELIBERAZIONE DELL’AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI IN DATA 8/4/2009 N. 29, NELLA PARTE IN CUI CHIEDE DI COMUNICARE, ENTRO 30 GIORNI, LE FUTURE MISURE DA ADOTTARE PER EVITARE IL RIPETERSI DEI FENOMENI RILEVATI;

DELLA NOTA ACCOMPAGNATORIA 20/4/2009 DELL’AUTORITA’ MEDESIMA.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per la Vigilanza Sui Lavori Pubblici e Forniture – Direzione Generale della Vigilanza Lavori;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25/06/2009 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

– che con il presente gravame il Comune censura la statuizione con la quale l’Autorità lo invita a far “conoscere le misure che intende adottare per evitare il ripetersi di tali fenomeni entro il termine di 30 giorni dalla data di ricevimento della stessa”;

– che, per uniforme indirizzo giurisprudenziale, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture non è dotata di poteri di supremazia gerarchica nei confronti delle stazioni appaltanti (Consiglio di stato, sez. IV – 12/9/
– che nell’ambito dei suoi poteri può senz’altro acquisire informazioni ed effettuare segnalazioni alle autorità giurisdizionali, ovvero esprimere il proprio parere sulla pertinente normativa nazionale e comunitaria;

– che sul punto l’art. 6 comma 9 lett. a) del D. Lgs. 163/2006 legittima l’Autorità a “richiedere alle stazioni appaltanti, … documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori, servizi e forniture pubblici, in corso o da iniziare, al conferime
– che la natura della potestà esercitata comporta che ordinariamente gli atti adottati dall’Autorità siano inidonei a determinare un pregiudizio diretto nella sfera giuridica dei soggetti pubblici sottoposti a vigilanza;

– che le determinazioni che l’Autorità assume circa l’interpretazione della normativa vigente in materia costituiscono opinioni dotate di autorevolezza, che possono anche conseguire un apprezzabile effetto di uniformità e di chiarezza nell’applicazione de
– che si è statuito che gli stessi pronunciamenti non possono tuttavia risolversi nella funzione di interpretazione autentica, o di integrazione, della normativa – difettando l’Autorità del relativo potere – e pertanto non rappresentano un vincolo per le

– che, nell’ottica prospettata, è precluso all’Autorità di imporre scelte o in generale di impartire prescrizioni alle amministrazioni pubbliche circa i comportamenti legittimi da intraprendere;

– che, nella specie, la reiterata richiesta di informazioni sulle “misure future da adottare” appare per questo esorbitare dalle attribuzioni dell’Autorità, assumendo il chiaro scopo di indurre l’Ente locale ad emanare atti amministrativi aventi un precis
– che nella sostanza la richiesta di informazioni non si esaurisce in un’attività diretta a prendere cognizione dei contorni di una determinata situazione di fatto, ossia di atti e comportamenti già posti in essere dall’amministrazione;

– che il Comune è stato chiamato ad esternare le azioni che intende intraprendere ex post, e a questo proposito viene univocamente chiamato ad aderire all’indirizzo espresso dall’Autorità;

– che questa opzione risulta dal collegamento delle “misure” da adottare con la prospettata necessità di evitare la reiterazione delle scelte censurate;

– che, con questo sistema, l’apparente acquisizione di notizie si trasforma in concreto nell’individuazione di un dovere giuridicamente vincolante, quello di assumere tempestivamente atti conformi all’interpretazione dell’Autorità;

– che il richiamo non pare qualificabile come sollecitazione all’esercizio dei poteri di autotutela e neppure come mero invito a conformare la futura attività ai propri dettami, in quanto la richiesta di informazioni dà, seppur implicitamente, per scontat
– che l’autonomia riservata all’Ente locale non risulta per questa via più garantita, in quanto le notizie da fornire debbono riguardare azioni esattamente conformi al parere reso dall’Autorità indipendente;

– che, in questo contesto, va respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso, in quanto l’atto così come configurato acquista attitudine lesiva delle posizioni giuridiche soggettive dell’amministrazione locale;

– che, infatti, se quest’ultima omette di fornire le informazioni secondo le modalità richieste subisce l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 6 comma 1 del Codice dei contratti;

– che in altri termini il meccanismo sanzionatorio è attivabile qualora l’Ente intenda evitare di fornire le informazioni, e nel nostro caso qualora decida di non allinearsi al percorso interpretativo dell’Autorità;

– che in definitiva quest’ultima non ha correttamente esercitato la potestà di cui è titolare e dunque il ricorso deve essere accolto;

– che l’impostazione della deliberazione impugnata, suscettibile di letture differenziate, induce a compensare integralmente le spese di giudizio tra le parti in causa;

P.Q.M.

il T.A.R. per la Lombardia – Sezione seconda di Brescia – definitivamente pronunciando accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato n. 29/2009 per i profili indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 25/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Primo Referendario, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/06/2009, n. 1349

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 29/6/2009 n.1349 proviene da Giustamm.

Pres. Giovanini, Est. Cafini
G.Mirella (Avv. A. Starace) c. Ministero dell’Interno (Avv. Stato)

rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia in tema di diniego della stipulazione del contratto individuale di lavoro in seguito al successivo accertamento della mancanza di un requisito del bando

Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Concorso – Successivo accertamento della mancanza di un requisito del bando – Diniego di stipulazione del contratto di lavoro – Controversia – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa alla legittimità del diniego della stipulazione del contratto individuale di lavoro a causa del difetto, accertato successivamente all’esperimento della procedura concorsuale, del requisito delle qualità morali e di condotta. L’accertamento del diritto all’assunzione dei candidati coinvolge, in effetti, la verifica dei requisiti per la partecipazione al concorso stesso e, quindi, attiene alla fase antecedente a quella costitutiva del rapporto di impiego, con conseguente attrazione della relativa controversia nella giurisdizione del giudice amministrativo(1).

— *** —

(1) Il Tar Campania aveva ritenuto rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie, come quella all’esame, relative all’assunzione del lavoratore ancorché coinvolgano atti amministrativi presupposti, dichiarando, quindi, inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, il proposto gravame (Cfr. Tar Campania, IV,24 maggio 2005, n.6940/05)

ha pronunciato la seguente

(resa in forma semplificata ai sensi degli artt. 21 e 26 della legge n.1034/1971, come modificati dalla legge n.205/2000) sul ricorso in appello n. 7695 del 2005, proposto da

Guida Mirella, nella qualità di procuratrice generale e speciale di Vanorio Francesco, rappresentata e difesa dall’avv. Aldo Starace e presso lo studio dall’avv. Claudia De Curtis elettivamente domiciliata in Roma, Via M. Dionigi n.57;

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è per legge domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti

di Troccoli Davide e Zito Marco Silvano, non costituiti;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione, della sentenza n.6940/05 in data 24 maggio 2005 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. IV , resa tra le parti;.

visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
visti gli atti tutti della causa;
alla udienza camerale del 25 ottobre 2005, relatore il Consigliere Domenico Cafini, udito l’avv. Starace;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. La ricorrente impugnava davanti al TAR per la Campania, Napoli, il provvedimento 31.1.2005 n. 51425 del Ministero dell’Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile – di diniego della stipulazione del contratto individuale di lavoro in favore del sig. Francesco Vanorio “per difetto del requisito delle qualità morali e di condotta”, in relazione al concorso pubblico per esami a 184 posti di Vigile del Fuoco, a cui il medesimo aveva partecipato, unitamente ad ogni atto presupposto connesso e consequenziale, ivi compreso il bando di concorso pubblicato il 27.3.1998.

1.1. Con la sentenza impugnata, il TAR per la Campania – dopo aver preso in considerazione il nuovo riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, delineato dall’art. 63 del D.Lgs. n.165/2001 e dopo avere distinto in relazione alla fattispecie la fase strumentale alla costituzione del rapporto di lavoro (che va dallo svolgimento delle procedure selettive alla formazione della graduatoria), dalle fasi successive del rapporto, che sono caratterizzate, a partire dalla sua instaurazione, dall’adozione di atti di natura privatistica – ha ritenuto rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie, come quella all’esame, relative all’assunzione del lavoratore ancorché coinvolgano atti amministrativi presupposti, dichiarando, quindi, inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, il proposto gravame.

1.2. Contro tale sentenza è interposto l’odierno appello, affidato al seguente motivo di diritto:
a) error in procedendo et in iudicando; violazione e falsa applicazione dell’art.30 L.6.12.1971, n.1034; violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 30.3.2001 n.165 e in particolare degli artt. 3 e 63 come succ. mod e int.; violazione dei criteri di riparto della giurisdizione difetto di motivazione.
Vengono riproposte, quindi, le doglianze di seguito indicate, già prospettate nel giudizio di primo grado e non esaminate:
b) violazione e falsa applicazione dell’art.7 L. n.241/1990; violazione del contraddittorio; violazione dei principi generali del giusto procedimento; eccesso di potere; difetto di istruttoria;
c) illegittimità dell’art.2 del bando di concorso; violazione e falsa applicazione dell’Art. 41 D.Lgs. 3.2.1993, n.29 e succ. mod. e int.; violazione del D.Lgs. n.165/2001 e, in particolare, dell’art.35; violazione e falsa applicazione dell’art. 26 della legge n. 53/1989; del D.P.R n.121/1981, del D.P.R. n.332/1997, della L. n.469/1961, degli artt. 3, 4 e 97 Cost; eccesso di potere sotto molteplici profili; illegittimità derivata;
d) violazione e falsa applicazione della lex specialis; dell’art.41 D.Lgs. n. 29/1993, del D.Lgs. n.165/201 e, in particolare, dell’art.35; violazione e falsa applicazione dell’art. 26 della legge n. 53/1989, del D.P.R. n. 487/1994, del D.P.R n.121/1981, del D.P.R. n.332/1997, della L. n.469/1961, degli artt. 3, 4 e 97 Cost; eccesso di potere sotto molteplici profili; illogicità, travisamento, difetto di presupposti, carenza di motivazione, difetto di istruttoria;
e) illegittimità derivante dalla mancata predeterminazione da parte della Commissione giudicatrice dei criteri di valutazione dell’attitudine morale del candidato;
f) eccesso di potere sotto molteplici profili; contraddittorietà; illogicità.
L’Amministrazione appellata si è costituita in giudizio col solo foglio di resistenza.
1.3. Alla Camera di Consiglio del 25 ottobre 2005, fissata per l’esame della domanda cautelare, la causa è stata assunta in decisione, dopo che, accertata la completezza del contraddittorio, è stato rappresentato dal Collegio alla parte ricorrente che l’appello, sussistendone i presupposti, poteva essere deciso nel merito con pronuncia semplificata, a norma degli artt. 21 e 26 della legge n.1034/1971, come modificati dalla legge n.205/2000.

2. Il ricorso in appello è fondato.
2.1. Deve essere condiviso, infatti, il primo rilievo della parte appellante relativo alla dedotta erroneità della declaratoria, da parte del TAR della Campania, di inammissibilità per difetto di giurisdizione del proposto ricorso.
Ed invero i primi giudici hanno declinato nella specie la loro giurisdizione nella considerazione che il nuovo riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, delineato dall’art. 63 del D.Lgs. n.165/2001, impone di distinguere la “fase strumentale” alla costituzione del rapporto di lavoro (che va dallo svolgimento delle procedure selettive alla formazione della graduatoria), dalle “fasi successive” del rapporto che, come accennato, sono caratterizzate, ad avviso del TAR, dall’adozione, a partire dalla sua instaurazione, di atti di natura privatistica, espressione della capacità e dei poteri del datore di lavoro privato.
Sennonché, come sostenuto appunto nell’appello, l’applicabilità del principio anzidetto al caso in esame resta non adeguatamente motivata, soprattutto se si considera la circostanza che, ai sensi del comma 4 dell’art.63 cit., restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’art.3, ivi compresi quelli relativi ai diritti patrimoniali connessi.
E in proposito deve evidenziarsi che il Corpo dei Vigili del Fuoco – come rilevato dall’appellante – è stato posto, con legge 30.9.2004, n.252, (attesa la peculiarità delle funzioni attribuite) nel comparto pubblicistico, essendosi aggiunto all’art.3 del citato D.Lgs. n.165/2001, il comma 1 bis, in forza del quale “in deroga all’art. 2, commi 2 e 3, il rapporto di impiego del personale, anche di livello dirigenziale, del Corpo dei Vigili del Fuoco, esclusi il personale volontario previsto dal regolamento di cui al D.P.R. in data 2.11.2000 e il personale di leva, è disciplinato in regime di diritto pubblico secondo autonome disposizioni ordinamentali”, con la conseguenza che le relative controversie, in base al combinato disposto degli artt.3 e 63 del citato D.Lgs. n.165/2001, risultano certamente appartenenti alla giurisdizione del giudice amministrativo.
In ogni caso risulta erronea, nella pronuncia de qua, anche la statuizione del TAR, secondo cui nessuna rilevanza assume la circostanza che “la decisione della controversia coinvolga, come nel caso in esame, la verifica dei requisiti necessari per la partecipazione al concorso”, intendendosi con ciò escludere che nella specie si versi ancora nel corso di una procedura concorsuale idonea, di per sé, a radicare la giurisdizione amministrativa.
Al contrario, infatti, è di tutta evidenza che nell’ipotesi in considerazione non si è innanzi all’esaurimento della procedura concorsuale, atteso che l’accertamento del diritto all’assunzione dei candidati coinvolge, in effetti, la verifica dei requisiti per la partecipazione al concorso stesso e, quindi, attiene alla fase antecedente a quella costitutiva del rapporto di impiego, con conseguente attrazione della relativa controversia giurisdizione del giudice amministrativo. Si tratta, in definitiva, di un successivo accertamento della mancanza di un requisito del bando che – come prospettato dalla ricorrente – interviene, comunque, in un momento anteriore all’instaurazione del rapporto di impiego.
2.2. La declaratoria del giudice di primo grado circa il proprio difetto di giurisdizione è, dunque, errata, dovendosi al contrario ritenere che il giudice amministrativo ha giurisdizione sulla presente controversia per quanto sopra accennato.
Pertanto, sulla base, dell’orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, espresso in caso di erronea declinatoria della giurisdizione da parte del T.A.R., la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio al primo giudice, essendo la fattispecie da ricondurre all’art. 35, comma 2, della legge 6.12.1971, n. 1034, che impone l’annullamento con rinvio nell’ipotesi di erronea declinatoria di competenza (Cons. St. Ad plen., 8.11.1996, n. 23).
2.3. Alla stregua delle considerazioni che precedono, l’appello va, dunque, accolto, e, in riforma della sentenza impugnata, va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere dell’originario ricorso, con conseguente rinvio al TAR per la Campania, Sezione IV di Napoli, innanzi alla quale il giudizio, dovrà essere riassunto entro sessanta giorni dalla notificazione della presente decisione, ovvero entro un anno dalla pubblicazione della medesima.
Le spese del giudizio possono essere compensate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in epigrafe, e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere dell’originario ricorso, con conseguente rinvio di quest’ultimo al TAR della Campania, Napoli, Sez IV, ai sensi dell’art. 35 della legge n. 1034 del 1971.

Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 25 ottobre 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), con la partecipazione di:

Giorgio Giovannini – Presidente

Carmine Volpe – Consigliere
Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Lanfranco Balucani – Consigliere

Domenico Cafini – Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….14/03/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 14/3/2006 n.1349 proviene da Giustamm.

Pres. Guerrieri, Est. Mangia

i requisiti necessari per il trasferimento di sede ex L. 104/92 vanno valutati caso per caso

Pubblica amministrazione – Discrezionalità amministrativa – Trasferimento del dipendente ex L.104/92 – Oggettiva lontananza intercorrente tra la sede di servizio ed il domicilio del disabile – Requisiti – Diniego della domanda – E’ legittimo.

In tema di trasferimento ex L.104/92, occorre tener conto dell’oggettiva distanza intercorrente fra il domicilio del disabile e quello della sede di lavoro del dipendente. In tale situazione la documentazione probatoria da allegare alla domanda di trasferimento, deve essere di una certa consistenza, non potendosi addossare all’Amministrazione l’onere di ricercare quegli elementi di supporto della domanda che normalmente dovrebbero essere nella disponibilità dell’interessato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo regionale per il Lazio
Sez.I Quater

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9614/04, proposto dal
sig. Raitano Danilo Domenico, rappresentato e difeso dagli Avvocati E. Tanno e A. D’Andrea ed elettivamente domiciliato presso gli stessi in Roma, via Crescenzio, 9;

contro

IL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è ex lege domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
del provvedimento prot. n. GDAP-0257344-2004, adottato dal Ministero della Giustizia, Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria il 7.7.2004, notificato al ricorrente il 5.8.2004, con cui veniva rigettata l’istanza di trasferimento, presentata ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104;
nonché di ogni altro atto connesso e/o presupposto e/o anteriore e/o successivo;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti le memorie ed i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza in data 10 gennaio 2005 il Refendario Antonella Mangia; uditi altresì gli Avvocati delle parti, come da verbale di udienza;

FATTO

Attraverso il ricorso in esame, notificato in data 1 ottobre 2004, si contesta la legittimità del diniego opposto dall’Amministrazione ad una istanza di trasferimento, presentata ai sensi e per gli effetti dell’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104.
Nel caso di specie, l’istanza risulta respinta, in quanto “l’oggettiva lontananza che intercorre tra la sede di servizio ed il domicilio del disabile è considerata ostativa sia in senso spaziale che in senso temporale, con riguardo alla…..continuità dell’assistenza prestata”.
Avverso la predetta determinazione, nell’impugnativa vengono prospettati i seguenti motivi di gravame:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 33 della legge n. 104/92. Violazione e falsa applicazione della Circolare n. 12855/1.1 del 6.10.2000 del Ministero della Giustizia – Violazione e falsa applicazione della Circolare n. 0213520-2003 del 16.5.2003 del Ministero della Giustizia – Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/90; eccesso di potere per carenza di istruttoria – illogicità – contraddittorietà. L’oggettiva lontananza fra la sede di servizio del dipendente e il domicilio del disabile non può essere ritenuta, in assoluto, ostativa al riconoscimento del requisito della continuità dell’assistenza, prestata al disabile stesso. L’odierna resistente ha omesso di verificare se, nel caso concreto, la distanza fra la sede di servizio dell’Agente Raitano ed il domicilio della mamma disabile fosse incompatibile con riguardo alla continuità dell’assistenza. Dalla motivazione del provvedimento non si comprende quale sia stato l’iter logico giuridico che ha condotto l’Amministrazione all’adozione del medesimo.
Con atto depositato in data 30 ottobre 2004, l’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio.
Nel fornire riscontro all’ordinanza istruttoria presidenziale n. 400/2004, il Ministero della Giustizia ha fatto presente che: – i requisiti soggettivi dell’interessato sono valutati secondo le modalità descritte nella circolare n. 0213520-2003 del 16.5.2003; – i provvedimenti di rigetto delle istanze di trasferimento presentate ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/92 presuppongono una valutazione effettuata singolarmente; – nel caso di specie, non sono stati rilevati i requisiti della continuità ed esclusività dell’assistenza.
In data 17 dicembre 2004, il ricorrente ha depositato documenti comprovanti i giorni di permesso ed i giorni di congedo fruiti (giorni di permesso: 9 nel 2003; 30 nel 2004; giorni di congedo straordinario: 39 nel 2003; 30 nel 2004), nonché numerose richieste di distacco, non accolte dall’Amministrazione.
Con memoria depositata in data 29 dicembre 2004, il ricorrente ha precisato che già prima dell’inoltro della domanda di trasferimento – in data 22 marzo 2003 – prestava assistenza alla propria madre in modo continuativo e che l’Amministrazione – seppure sollecitata da questo Tribunale – non è stata in grado di produrre alcun documento che dimostrasse che la medesima aveva compiuto un’istruttoria al termine della quale era risultato il mancato possesso dei requisiti soggettivi necessari per ottenere l’invocato beneficio.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 10 gennaio 2005.

DIRITTO

La questione sottoposta all’esame del Collegio concerne i presupposti applicativi dell’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104, secondo cui “il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
La norma in questione ha come scopo primario quello di ampliare la sfera di tutela del portatore di handicap, salvaguardando situazioni di assistenza in atto, accettate dal disabile, “al fine di evitare rotture traumatiche e dannose”, entro i limiti rimessi alla discrezionalità del legislatore (Corte Cost., 29.7.1996, n. 325).
Detta discrezionalità è stata esercitata, in un primo tempo, riconoscendo il diritto di cui si discute solo in caso di convivenza del dipendente con il portatore di handicap, poi (nel testo della norma, modificato con legge 8.3.2000, n. 53) anche al di fuori di tale circostanza, purchè comunque sussista il requisito attuale della continuità dell’assistenza.
Giova sottolineare, peraltro, che nella circolare n. 0213520/2003 del 16.5.2003 si indica come “termine tollerabile” di distanza, tale da non pregiudicare l’espletamento del dovere di assistere il disabile, una lontananza di 90 Km. tra la sede richiesta ed il luogo di residenza del disabile stesso (fatte salve, ovviamente, possibilità di avvicinamento anche maggiori).
In tale contesto, l’Amministrazione ha dettagliatamente indicato i presupposti soggettivi ed oggettivi, richiesti per l’istruzione delle pratiche di cui trattasi, nei termini di seguito riportati:
1) riconoscimento – da parte della competente Azienda Sanitaria Locale – dell’handicap in situazione di gravità dell’assistito;

2) insussistenza di ricovero a tempo pieno di quest’ultimo presso strutture ospedaliere o simili;

3) relazione di parentela o affinità entro il terzo grado con il dipendente;

4) continuità dell’assistenza;

5) – 6) inesistenza di altri parenti o affini che abbiano usufruito della medesima normativa o siano comunque in grado di sopperire alle esigenze del portatore di handicap;

6) gradimento del disabile all’assistenza da parte del richiedente.
In presenza di tutti i requisiti sopra indicati (che l’interessato deve attestare con idonea documentazione), la legge attribuisce al dipendente un diritto condizionato – ovvero, più propriamente, un interesse legittimo – ad ottenere in via di prima assegnazione, o per trasferimento, una sede che consenta la prosecuzione del rapporto di assistenza, purchè non ostino a tale assegnazione superiori esigenze organizzative dell’Amministrazione (esigenze, per lo più identificabili con la disponibilità di posti in organico nelle sedi richieste).
In base alla disciplina legislativa, nonché alle norme interne emanate per la relativa attuazione, deve ritenersi che siano state prese a riferimento situazioni in cui il dipendente sia il fondamentale punto di riferimento per l’assistenza del disabile, quanto meno sotto il profilo della costante organizzazione e supervisione delle cure necessarie, delle buone condizioni di vita e delle relazioni affettive, anche senza assumere necessariamente in proprio l’intera effettuazione materiale dell’assistenza stessa (la quale appare, in verità, una soluzione impraticabile ove si considerino gli impegni lavorativi del dipendente).
Quanto sopra non può, evidentemente, prescindere da una frequente presenza fisica del dipendente e da un suo attivo coinvolgimento in ogni esigenza di vita del portatore di handicap, di modo che non può ritenersi sufficiente la mera intenzione di instaurare tale rapporto, una volta ottenuto il trasferimento (con terminologia che non lascia adito ad equivoci, infatti, il legislatore – nei limiti di una discrezionalità, riconosciuta conforme al dettato costituzionale – ha accordato la tutela in questione a chi già “assista con continuità” e non anche a chi inoltri la domanda a futuri fini di assistenza).
Premesso quanto sopra, appare anche evidente la necessità di valutazioni caso per caso, sulla base della documentazione fornita dall’interessato e di considerazioni anche presuntive, circa la consistenza degli elementi probatori da ritenere necessari.
Se non si vuole svuotare la norma di qualsiasi contenuto, non può aprioristicamente escludersi l’individuazione di un rapporto di assistenza continuativa, ai fini di cui trattasi, ogni qual volta la domanda venga inoltrata per una sede lontana da quella di attuale servizio; tale lontananza tuttavia (soprattutto se in atto da tempo ed anche antecedente all’insorgere della situazione di handicap del congiunto) costituisce elemento presuntivo contrario a detta continuità di assistenza, con conseguente necessità di supporti probatori maggiori, rispetto a quelli riconducibili a mere affermazioni dell’interessato.
L’Amministrazione resistente, a sua volta, ha chiarito che – al di là della formulazione delle motivazioni poste alla base dei rigetti delle istanze di trasferimento, le quali, ad una lettura sommaria, potrebbero apparire puramente generiche e rituali – gli uffici non omettono di valutare ogni domanda in base alla specifica documentazione presentata, escludendo dal beneficio coloro che non siano in grado di produrre elementi probatori attendibili, in situazioni che appaiono oggettivamente ostative alla continuità dell’assistenza.
In tale situazione il Collegio non può che sentirsi chiamato, a sua volta, a valutazioni da effettuare caso per caso, al fine di verificare se – e sotto quale profilo – il diniego opposto dall’Amministrazione ad una domanda, presentata ai sensi del citato art. 33 della legge n. 104/92, appaia contrastante con il dettato legislativo, oppure funzionalmente deviato per carenza istruttoria ed illogicità della motivazione: un profilo, quest’ultimo, che può scaturire solo da una valutazione complessiva della situazione di fatto e delle documentate argomentazioni del singolo interessato.
Nel caso di specie, il ricorrente chiede di essere trasferito dalla sede di Alba (Cuneo), presso la Casa di Reclusione di San Cataldo, nella provincia di Caltanissetta, per assistere la propria madre, residente, appunto, a San Cataldo.
L’unico elemento, in base al quale il trasferimento in questione viene negato, risulta essere la indimostrata continuità dell’assistenza in atto.
Ad avviso del Collegio la suddetta valutazione, benché espressa in termini generici e non puntualmente dettagliati, non viene confutata dalla documentazione in atti (attinente, tra l’altro, principalmente a periodi successivi alla domanda di trasferimento).
Si deve tenere conto, infatti, dell’oggettiva distanza fra domicilio del disabile e sede di lavoro del ricorrente.
In tale situazione la documentazione probatoria, da allegare alla domanda di trasferimento, avrebbe dovuto essere di una certa consistenza, nei termini normalmente possibili in circostanze del tipo in esame, non potendosi addossare all’Amministrazione l’onere di ricercare quegli elementi di supporto della domanda, che dovrebbero normalmente essere nella disponibilità dell’interessato (si citano a mero titolo esemplificativo: attestazioni dei dirigenti dell’ufficio di appartenenza, ovvero di autorità o pubblici ufficiali locali, ove al corrente della situazione di assistenza di cui trattasi, attestazioni dei medici curanti del congiunto, ove in contatto costante col ricorrente, eventuali deleghe attribuite a quest’ultimo per la cura degli interessi del congiunto stesso, corrispondenza o altro carteggio attestante istruzioni impartite a terze persone, incaricate di prestare supporto materiale nelle ore di assoluta indisponibilità del dipendente per esigenze lavorative, ricevute per prestazioni, rese al disabile su richiesta del medesimo ricorrente, documentazione idonea ad attestare che il ricorrente si è recato nel luogo di residenza del disabile e così via).
In tale situazione il Collegio non ravvisa, allo stato degli atti, una illegittimità della pronuncia negativa dell’Amministrazione, sotto il profilo sia della violazione di legge che dell’eccesso di potere (fatta salva, ovviamente, la possibilità di un riesame, ove la continuità dell’assistenza in questione venisse, in futuro, meglio documentata).
Per le ragioni esposte il Collegio stesso ritiene che il ricorso in esame debba essere respinto, mentre ravvisa giusti motivi per disporre la compensazione delle spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione I Quater, RESPINGE il ricorso n. 9614/04, specificato in epigrafe; COMPENSA le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle Camere di Consiglio in data 10 gennaio 2005 e 10 febbraio 2005, con l’intervento dei Magistrati:
Presidente Pio Guerrieri

Consigliere Gabriella De Michele

Referendario est. Antonella Mangia

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