Contratti della p.a. – Appalto – Concessione – Tratti differenziali – Rischio – Discrimen.

La distinzione tra appalto e concessione riposa, secondo la giurisprudenza, nel diverso tipo di rischio affrontato da colui che fornisce le prestazioni alla stazione appaltante. Il tratto fondamentale dell’istituto della concessione (sia essa di lavori o di servizi) è l’espresso trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi. Il rischio operativo può comprendere il rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi. Il tipo di rischio, pertanto, costituisce il vero discrimen tra concessione e appalto. Infatti nell’appalto la realizzazione dell’opera è finanziariamente a carico della P.A. che versa all’appaltatore un corrispettivo in cambio della costruzione della stessa e vi è unicamente il rischio imprenditoriale derivante dalla errata valutazione dei costi di costruzione o di gestione rispetto al corrispettivo che si percepirà a seguito dell’esecuzione dell’opera; diversamente, nella concessione di opere pubbliche, il concessionario non viene retribuito dall’amministrazione concedente mediante il versamento di un corrispettivo ma attraverso il riconoscimento del diritto di gestione dell’opera per un certo periodo di tempo assumendo, di guisa, l’alea della scarsa reddititività dell’opera rispetto alle spese connesse alla realizzazione ed alla gestione.

Pres. Vinciguerra – Est. Di Mario

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2403 del 2023, proposto da
Del Bo S.p.A., Del Bo Servizi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 94566301F3, rappresentati e difesi dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Francesco Fanasca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Lombarda per L’Edilizia Residenziale di Milano – Aler Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Lezzi, Federica Fischetti, Federico Milani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giorgio Lezzi in Milano, corso di Porta Vittoria 9;

nei confronti

Del Vecchio S.r.l., Hacca Impianti S.r.l., non costituiti in giudizio;
Komè S.r.l., Euroascensori Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Andrea Di Lieto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. DIST/APPA/AGGI/slm del 15.11.2023, con cui ALER Milano con riferimento alla gara di cui al Lotto 1 (CIG 94566301F3) della “Procedura aperta per l’affidamento in concessione, ai sensi degli artt. 164 e ss del D.lgs 50/16 e smi del servizio di conduzione a canone pronto intervento e reperibilità al di fuori del normale orario di lavoro, degli impianti elevatori (ascensori, montacarichi e servoscala), nonché dell’esecuzione degli interventi di manutenzione connessi al servizio, dell’ammodernamento degli impianti esistenti e della realizzazione di nuovi impianti ascensori per gli immobili di proprietà Aler Milano e/o gestiti dalla stessa siti in Milano e provincia”, ha comunicato l’esclusione della ATI ricorrente, miglior offerente, per non aver corredata l’offerta di un PEF asseverato da uno dei soggetti indicati dall’art. 183, co. 9, D.Lgs. n. 50/16; con aggiudicazione del Lotto alla peggiorativa offerta del RTI Komè s.r.l. (Mandataria – concorrente) – Euroascensori service s.r.l. (Mandante – Aus.) – Hacca Impianti S.r.l. (Aus.);

– del verbale della commissione di gara del 10.07.2023, mai pubblicato;

– della delibera ALER prot. PROV/DIGE/23/1800 del 10.11.2023;

– di ogni altro atto consequenziale, connesso e presupposto, e tra questi in particolare per la declaratoria di nullità del Disciplinare di gara nella parte in cui, all’art. 17, erroneamente considerando l’affidamento una “concessione” e non un “appalto” ha previsto che l’offerta dovesse essere corredata da un PEF (Piano Economico Finanziario) asseverato da uno dei soggetti indicati dall’art. 183, co. 9, D.Lgs. n. 50/16;

nonché la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato con l’aggiudicataria e per il subentro della deducente nell’aggiudicazione e nel contratto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Komè S.r.l. e di Euroascensori Service S.r.l. e di Azienda Lombarda per L’Edilizia Residenziale di Milano – Aler Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 aprile 2024 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente ha partecipato alla gara di cui al Lotto 1 (CIG 94566301F3) della “Procedura aperta per l’affidamento in concessione, ai sensi degli artt. 164 e ss del D.lgs 50/16 e smi del servizio di conduzione a canone pronto intervento e reperibilità al di fuori del normale orario di lavoro, degli impianti elevatori (ascensori, montacarichi e servoscala), nonché dell’esecuzione degli interventi di manutenzione connessi al servizio, dell’ammodernamento degli impianti esistenti e della realizzazione di nuovi impianti ascensori per gli immobili di proprietà Aler Milano e/o gestiti dalla stessa siti in Milano e provincia” ed è stata esclusa per non aver corredato l’offerta di un PEF asseverato da uno dei soggetti indicati dall’art. 183, co. 9, D.Lgs. n. 50/16.

Contro l’atto di esclusione, l’aggiudicazione ed il contratto, che gli sono stati comunicati insieme dopo la stipulazione del contratto, ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, co. 8, D.Lgs. n. 50/16. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 165 e 183, co. 9, D.Lgs. n. 50/16. Violazione di legge. Eccesso di potere. Nullità della clausola escludente di cui all’art. 17 Disciplinare.

Secondo la ricorrente, poiché non sussiste alcun trasferimento del rischio operativo, neppure era possibile alcun affidamento in concessione degli impianti, con la conseguenza che la stazione appaltante non avrebbe potuto chiedere un PEF asseverato.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 183, co. 9, D.Lgs. n. 50/16. Violazione dell’art. 17 Disciplinare. Eccesso di potere. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.

In subordine, pure ove mai un PEF fosse ammissibilmente richiedibile, deve ritenersi senza dubbio valida ed equipollente a quella richiesta l’asseverazione da parte di revisore contabile fornita dal ricorrente.

La stazione appaltante ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto sebbene ciascun concorrente potesse presentare offerte per tutti i quattro lotti di gara, poteva risultare aggiudicatario di un solo lotto, per cui non potrebbe impugnare l’esclusione da più lotti della stessa gara; contesta poi l’irricevibilità del ricorso per tardività dell’impugnazione in quanto la ricorrente non ha ottemperato alla clausola del bando che imponeva ai partecipanti alla gara di presentare, a pena di esclusione, un PEF asseverato da uno dei soggetti di cui all’art. 183, co. 9 del Codice che sarebbe qualificabile come “immediatamente escludente”. Nel merito chiede la reiezione del primo motivo di ricorso in quanto il bando prefigurerebbe una concessione in considerazione dell’allocazione dei “rischi” in capo al privato. Inoltre evidenzia che, con la concessione di specie, i lavori di ammodernamento e nuova realizzazione diventano obbligatori, tanto da dover essere “completati entro i primi cinque anni dall’avvio della concessione” con la garanzia da parte del concessionario di realizzare “un minimo del 20% annuo di nuovi impianti” rispetto alle consistenze elencate nell’Allegato C (cfr. art. 3, co. 7, del Capitolato di concessione). Inoltre sussisterebbero i presupposti per qualificare l’operazione come concessione fredda ai sensi del comma 4 dell’art. 177 del nuovo Codice dei contratti.

Anche il secondo motivo sarebbe infondato in quanto l’asseverazione da parte di revisore contabile è in contrasto con il bando secondo il quale il piano economico va asseverato da uno dei soggetti di cui all’art. 183, co. 9 del Codice.

La controinteressata DEL VECCHIO S.R.L. ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per gli stessi motivi della stazione appaltante ed ha eccepito l’inammissibilità poiché, lungi dal formulare alcuna contestazione a riguardo, la ricorrente ha aderito alla previsione del bando presentando (anzi, personalizzando) il PEF. Nel merito ha chiesto la reiezione del ricorso.

L’R.T.I. Komè s.r.l. – Euroascensori Service s.r.l. ha eccepito che il ricorso è irricevibile, inammissibile e, comunque, infondato per ragioni analoghe a quelle già indicate.

All’udienza del 3 aprile 2024 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. In primo luogo occorre respingere l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, avendo la ricorrente impugnato l’aggiudicazione di due lotti, in quanto nel caso in cui la ricorrente risulti vittoriosa ed aggiudicataria di entrambi i lotti potrà sempre optare per uno di essi.

3. Venendo alle altre eccezioni pregiudiziali, occorre respingere l’eccezione di tardività del ricorso in quanto la clausola che richiedeva la presentazione del PEF asseverato non ha carattere escludente.

Come chiarito dalla giurisprudenza (Cons. St., ad. plen., n. 1/2003) l’onere di immediata impugnazione del bando di gara deve, normalmente, essere riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione.

Nel caso di specie l’art. 17 del disciplinare, ai sensi del quale l’offerta economica deve essere corredata, a pena di esclusione, da un “Piano Economico Finanziario (P.E.F.) coerente con l’offerta economica formulata ed asseverato da uno dei soggetti indicati dall’art. 183, comma 9 del D.lgs. 50/2016 e s.m.i., contenente l’esplicitazione dettagliata dei presupposti e delle condizioni di base che determinano l’equilibrio economico e finanziario della concessione, per tutto l’arco temporale di durata della stessa”, non individua un requisito di carattere soggettivo ma descrive un documento di gara ritenuto indispensabile, la cui presentazione non è impossibile od eccessivamente onerosa per la ricorrente in quanto si tratta di un documento la cui redazione ed asseverazione costituiscono prestazioni facilmente reperibili sul mercato.

Neppure sussiste inammissibilità del ricorso per acquiescenza al bando per aver la ricorrente presentato un PEF non correttamente asseverato, in quanto la questione relativa ai requisiti del documento di gara presentato attiene al merito del ricorso e non alle condizioni di proponibilità dello stesso.

4.1 Venendo al merito, occorre rilevare che secondo il bando la gara ha per oggetto “l’affidamento in concessione, ai sensi degli artt. 164 e ss. del D.lgs. 50/2016 e s.m.i., del servizio di conduzione a canone, pronto intervento e reperibilità al di fuori del normale orario di lavoro degli impianti elevatori (ascensori, montacarichi e servoscala), nonché dell’esecuzione degli interventi di manutenzione connessi al servizio, dell’ammodernamento degli impianti esistenti e della realizzazione di nuovi impianti ascensori per gli immobili di proprietà di Aler Milano e/o gestiti dalla stessa, siti in Milano e provincia”.

Secondo il disciplinare di gara “3.1. Con riferimento a ciascun lotto, Aler intende affidare in concessione, per gli immobili di sua proprietà e/o da essa amministrati, siti in Milano e Provincia, il servizio di conduzione, gestione, manutenzione e pronto intervento degli impianti elevatori (ascensori, montacarichi e montascale per disabili) per la durata di anni 10 (dieci). La Concessione prevede, inoltre, l’esecuzione da parte del Concessionario di interventi di manutenzione straordinaria e di ammodernamento degli impianti esistenti, nonché la realizzazione di nuovi impianti negli edifici individuati dall’Ente Concedente.

3.2. Per ciascun lotto, la concessione comprende, in particolare, le seguenti attività, per la cui puntuale descrizione si rinvia all’articolo 1 del Capitolato Speciale:

a) servizio di conduzione, gestione e manutenzione preventiva a canone;

b) servizio di manutenzione correttiva;

c) lavori di ammodernamento di impianti esistenti;

d) lavori per interventi di nuova realizzazione impianti/montacarichi/servoscala ”.

4.2 La stazione appaltante ha poi redatto una matrice dei rischi della concessione nella quale ha individuato un Rischio di costruzione ed un Rischio di disponibilità. Il primo è legato al ritardo nei tempi di consegna, al mancato rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, ad inconvenienti tecnici dell’opera e al mancato completamento della stessa. Il secondo è legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti.

4.3 In merito occorre premettere che la distinzione tra appalto e concessione riposa, secondo la giurisprudenza, nel diverso tipo di rischio affrontato da colui che fornisce le prestazioni alla stazione appaltante.

Il tratto fondamentale dell’istituto della concessione (sia essa di lavori o di servizi) è l’espresso trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi. Il rischio operativo può comprendere il rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi.

Il tipo di rischio, pertanto, costituisce il vero discrimen tra concessione e appalto. Infatti nell’appalto la realizzazione dell’opera è finanziariamente a carico della P.A. che versa all’appaltatore un corrispettivo in cambio della costruzione della stessa e vi è unicamente il rischio imprenditoriale derivante dalla errata valutazione dei costi di costruzione o di gestione rispetto al corrispettivo che si percepirà a seguito dell’esecuzione dell’opera; diversamente, nella concessione di opere pubbliche, il concessionario non viene retribuito dall’amministrazione concedente mediante il versamento di un corrispettivo ma attraverso il riconoscimento del diritto di gestione dell’opera per un certo periodo di tempo assumendo, di guisa, l’alea della scarsa reddititività dell’opera rispetto alle spese connesse alla realizzazione ed alla gestione.

4.3 Il profilo del rischio è disciplinato dall’art. 165. (Rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni) del D. Lgs. 50/2016 secondo il quale “1. Nei contratti di concessione come definiti all’articolo 3, comma 1, lettere uu) e vv), la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall’articolo 3, comma 1, lettera zz) riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario”.

4.4 Venendo all’esame della concessione oggetto del ricorso risulta chiaro che si tratta di una concessione per opere c.d. fredde, cioè quelle per le quali il privato che le realizza e gestisce fornisce direttamente servizi alla Pubblica Amministrazione e trae la propria numerazione da pagamenti effettuati dalla stessa.

Infatti l’oggetto del contratto è la manutenzione e la realizzazione di ascensori degli immobili di proprietà Aler e/o da essa amministrati, senza alcuna distinzione tra elevatori che svolgono un servizio pubblico e quelli c.d. di condominio, cioè meri accessori degli immobili stessi.

Nessuna contribuzione è prevista da parte di terzi in quanto i servizi ed i lavori sono interamente pagati dall’amministrazione.

A ciò si aggiunge che il rischio è esclusivamente dal lato dell’offerta in quanto, trattandosi di un servizio necessario alla gestione degli immobili, non esiste un rischio associato alla domanda del servizio ma solo il rischio associato all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, cioè il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda al livello qualitativo e quantitativo dedotto in contratto.

4.5 La struttura contrattuale già solo per l’oggetto si pone in contrasto con il Codice dei contratti approvato con il D. Lgs. 50/2016, che disciplina la procedura, in quanto l’art. 165, comma 1, stabilisce che «la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato», circoscrive la figura ai soli servizi in grado di finanziarsi prevalentemente con i corrispettivi pagati dagli utenti.

4.6 Trattandosi, però, di elemento non decisivo in quanto in contraddizione con l’art. 180, comma 2 del medesimo Codice, occorre analizzare se l’assetto contrattuale predisposto dalle parti sia tale da traslare sul privato il rischio della gestione della concessione.

4.7 In merito il Considerando n. 20 della Direttiva 2014/23/UE chiarisce che Un rischio operativo dovrebbe derivare da fattori al di fuori del controllo delle parti. Rischi come quelli legati a una cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore economico o a cause di forza maggiore non sono determinanti ai fini della qualificazione come concessione, dal momento che rischi del genere sono insiti in ogni contratto, indipendentemente dal fatto che si tratti di un appalto pubblico o di una concessione.

Ciò che caratterizza la concessione quindi dev’essere un rischio ulteriore rispetto a quello ordinario dell’appalto.

Nel caso di specie la stazione appaltante ha redatto una matrice rischi nella quale fanno parte del rischio di gestione del concessionario il Rischio di costruzione ed il Rischio di disponibilità.

4.8 Venendo all’esame del capitolato speciale in questione occorre precisare che, in merito alla disponibilità del bene, risulta che i singoli interventi a guasto ed i lavori di manutenzione connessi all’esecuzione del servizio sono affidati mediante Ordine di Servizio (art. 10).

Anche i servizi di manutenzione correttiva sono svolti a chiamata e previamente approvati dalla stazione appaltante (art. 7).

Il Concessionario, per tali interventi dovrà presentare, al Direttore dell’Esecuzione del Contratto, un preliminare preventivo di spesa che descriva dettagliatamente le lavorazioni necessarie per la risoluzione del guasto e conseguente ripristino funzionale dell’elevatore. Detta offerta verrà esaminata dal Direttore dell’Esecuzione del Contratto, per la valutazione di congruità tecnico-economica e approvato dal RUP, e successivamente verrà impartito l’ordine di intervento per l’esecuzione delle lavorazioni (ODS).

Ne consegue che la disponibilità effettiva del bene resta nelle mani dell’amministrazione che provvede alla preventiva autorizzazione degli interventi di servizio più importanti oltre che dei lavori. Deve quindi escludersi un rischio di disponibilità in capo al concessionario in quanto il previo accordo con la stazione appaltante intacca il rischio di manutenzione straordinaria, non preventivata, derivante da una progettazione o costruzione non adeguata, con conseguente aumento dei costi ed il rischio di performance, ossia il rischio che la struttura messa a disposizione o i servizi erogati non siano conformi agli standard tecnici e funzionali prestabiliti. Tali due rischi sono infatti insiti nel concetto di Rischio di disponibilità.

4.9 Per quanto riguarda, poi, il corrispettivo di disponibilità, affinchè il contratto comporti il trasferimento al concessionario del rischio operativo, come definito alla successiva lett. zz) dell’art. 3 del D. Lgs. 50/2016, è necessario che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario (art. 165, c. 1, del D.Lgs. 50/2016).

4.10 In merito al pagamento del corrispettivo il capitolato speciale prevede all’art. 26 che “1. Ai sensi dell’art. 35 comma 18 del D.Lgs. 50/2016, così come modificato dalla Legge 77/2020, è prevista la corresponsione in favore del Concessionario di un’anticipazione sino all’importo massimo del 20 per cento.

……

7. Il diritto dell’anticipazione decade in casi di ritardi imputabili al Concessionario rispetto alle tempistiche impartite. Sulle somme da restituire sono dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla data di erogazione dell’anticipazione.

Modalità di Liquidazione del servizio.

La liquidazione del corrispettivo del servizio, per ciascuna annualità, avverrà attraverso la remunerazione di un canone mensile diversificato per ogni tipologia di impianto mediante l’applicazione dei prezzi di cui all’Elenco Nuovi Prezzi, per rate di importo costante, per l’importo complessivo di € 33.193.209,34 – da corrispondere per la durata della concessione pari a 10 anni.

……

Modalità di Liquidazione del servizio di manutenzione correttiva

La liquidazione del corrispettivo del servizio di manutenzione correttiva, avverrà con le seguenti modalità: a) Le prestazioni dovranno essere ordinate con apposito Ordine di Servizio (ODS) dal DEC /Responsabile Unico del Procedimento e contabilizzate a misura così come indicato al precedente articolo 7. b) La contabilizzazione dei lavori di cui al presente comma sarà effettuata attraverso SAL bimestrali dettagliati per singola prestazione e/o impianto. Gli interventi potranno essere contabilizzati solo dopo l’avvenuta consegna ed accettazione da parte dell’Ente concedente di tutte le certificazioni di conformità degli impianti realizzati, copia dei progetti, degli as build ed in generale di tutta la documentazione contemplata nel CS.

Modalità di Liquidazione dei Lavori di ammodernamento degli impianti esistenti e di realizzazione dei nuovi impianti ascensore

La contabilità ed i pagamenti dei lavori di ammodernamento degli impianti esistenti e di realizzazione dei nuovi impianti ascensore ordinati da ALER nel corso della durata della concessione, avverranno con le seguenti modalità: a) Le prestazioni dovranno essere ordinate con apposito Ordine di Lavoro (ODL) dal DEC/DL/Responsabile Unico del Procedimento e contabilizzate a misura. b) La contabilizzazione dei lavori di cui al presente comma sarà effettuata attraverso SAL bimestrali dettagliati per singola prestazione e/o impianto. Gli interventi potranno essere contabilizzati solo dopo l’avvenuta consegna ed accettazione da parte dell’Ente concedente di tutte le certificazioni di conformità degli impianti realizzati, copia dei progetti, as build ed in generale di tutta la documentazione contemplata nel CS. c) Per i lavori relativi ad interventi di sostituzione e ammodernamento degli impianti esistenti di cui al punto 3 di cui all’art. 3 della tabella 1, le cui prestazioni sono compensate mediante emissioni di SAL bimestrali su apposita commessa, il Responsabile Unico del Procedimento e/o il Direttore dell’Esecuzione del Contratto emetterà appositi Ordini di Lavoro (ODL), trasmessi al Concessionario mediante mail. Con l’avvio dell’ODL il Concessionario si impegnerà attraverso il proprio team tecnico a produrre e presentare, previo benestare dell’Ente concedente, tutta la documentazione preliminare (progetti esecutivi meccanici, elettrici, benestare sovrintendenza, ecc) necessaria alla realizzazione degli interventi agli uffici Comunali preposti. La tempistica massima per la conclusione e presentazione dei progetti alle competenti strutture comunali da parte di tecnici abilitati, a cura del Concessionario, non potrà superare i 60 gg massimi naturali e consecutivi a partire dalla ricezione dell’ODL. I lavori dovranno essere avviati immediatamente”.

Dall’esame del suddetto articolo risulta che non è previsto che il corrispettivo venga erogato solo a fronte della disponibilità dell’opera ma semplicemente al termine della prestazione ed a condizione che essa sia correttamente eseguita. Sono a tal fine del tutto irrilevanti sia il numero di guasti che i giorni di mancata erogazione del servizio a cagione della necessità di interventi. In questo modo il corrispettivo è legato esclusivamente a rischi come quelli legati a una cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore economico o a cause di forza maggiore che sono estranei al concetto di rischio di disponibilità.

4.11 Venendo ora all’esame del Capitolato speciale di concessione lotto 3, CIG 9456754845, con riferimento alle penali, l’art. 25 stabilisce che 7. L’importo complessivo delle penali irrogate ai sensi dei commi precedenti non può superare il 10 (dieci) per cento dell’importo contrattuale; qualora i ritardi siano tali da comportare una penale di importo superiore alla predetta percentuale trova applicazione quanto indicato in contratto in materia di risoluzione dello stesso. 8. Gli inadempimenti o i ritardi nell’esecuzione dei lavori di adeguamento normativo e ammodernamento degli impianti esistenti nonché della realizzazione dei nuovi impianti ascensore, nel corso della durata della concessione, daranno luogo all’applicazione di una penale, quantificata nella misura giornaliera compresa tra 0,3 e 1 per mille, contabilizzata in detrazione sull’importo dei lavori ordinati. 9. Qualora il Concessionario accumuli penali per un importo pari o superiore al 10% del valore complessivo della concessione, il Concessionario stesso sarà automaticamente ritenuto inadempiente e ALER potrà procedere alla risoluzione del Contratto, e ciò ai sensi e per gli effetti dell’art. 1456 c.c.

La norma del capitolato è la sostanziale applicazione dell’articolo113 bis comma 4 del D.lgs. 50/2016 (applicabile ratione temporis) che disciplina i limiti quantitativi delle penali nei contratti di appalto.

Infatti secondo la suddetta norma “4. I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni del contratto. Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale”.

La limitazione delle penali al 10 per cento dell’ammontare netto contrattuale non è stabilita in relazione alla necessità che tali variazioni del corrispettivo siano, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.

A ciò si aggiunge che le penali sono previste solo per il ritardo nelle prestazioni contrattuali senza alcuna valutazione in merito alla sottrazione della disponibilità del bene all’amministrazione in considerazione dei suddetti inadempimenti.

5. Deve quindi ritenersi che il capitolato speciale di gara, nonostante abbia definito il contratto come di concessione, non risponda ai requisiti che tale tipo di contratto deve avere secondo le previsioni del D. Lgs. 50/2016 con riferimento alle opere c.d. fredde, sia a causa dei poteri di ingerenza dell’amministrazione nella gestione, sia a cagione della mancata considerazione del rischio di disponibilità dell’opera posto a carico del concessionario in quanto il pagamento del canone è legato esclusivamente a inadempimenti contrattuali ordinari da parte dell’operatore economico senza tenere conto degli effetti che questi comportano sulla disponibilità degli impianti e con limiti di valore, nel caso delle penali, che non sono correlati alla necessità di garantire l’effettiva traslazione del rischio d’impresa.

6. In definitiva quindi il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati. Non occorre pronunciarsi sulla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e per il subentro della deducente nell’aggiudicazione e nel contratto in quanto la gara dev’essere rifatta nel suo complesso.

7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna la stazione appaltante al pagamento delle spese processuali alla ricorrente che liquida in €. 4000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore

Luca Iera, Referendario

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Rosaria Trizzino, Presidente Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

Ambiente : sulle misure di prevenzione e riparazione ex d.lgs. 152/2016

Ambiente e territorio – responsabile di eventi di inquinamento – misure di prevenzione e riparazione ex d.lgs. 152/2016 – applicazione anteriore all’entrata in vigore – previsione.

Le misure di prevenzione e riparazione contemplate dal d.lgs. 152/2016 devono trovare applicazione anche nei confronti del responsabile di eventi di inquinamento che si siano verificati anteriormente all’entrata in vigore della normativa medesima e del d.lgs. n. 22/1997, e tanto perchè l’inquinamento dà luogo ad una situazioni di carattere permanente, che perdura fino a che non ne sono rimosse le cause. In tal modo non si fa applicazione retroattiva della legge la quale, piuttosto, viene applicata ad un fatto rilevato durante la sua vigenza al fine di far cessare gli effetti di una condotta omissiva a carattere permanente.
La fattispecie dell’inquinamento non ha carattere istantaneo ma perdurante quanto ai suoi effetti e, pertanto, la normativa successiva al verificarsi della causa del medesimo ben può essere applicata ad una fattispecie rilevata posteriormente, al fine di eliminarne gli effetti.

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Pres. Leo – Est. Fornataro
A.A. ed altri (avv. Cabiddu) / Politecnico di Milano (Avvocatura dello Stato)

sulla possibilità o meno di impiegare esclusivamente la lingua inglese nei corsi di laurea magistrale delle Università italiane e nei corsi per il conferimento di dottorati di ricerca

1. Atto amministrativo – Atto di conferma e atto meramente conformativo – Distinzione e caratteristiche – Conseguenze – Impugnabilità dell’atto – Sussistenza.

2. Processo amministrativo – Interesse a ricorrere – Requisito dell’attualità dell’interesse – Obbligo che incide immediatamente nella sfera giuridica del ricorrente – Sussistenza.

3. Tutela del patrimonio linguistico e culturale nazionale – Principio del primato della lingua italiana – Sussiste ed ha portata generale – Conseguenze rispetto al rapporto con le lingue minoritarie tutelate – Conseguenze rispetto al rapporto con le lingue straniere non oggetto di specifiche norme di tutela.

4. Insegnamento universitario – Internazionalizzazione degli Atenei – Modalità – Previsione ex art. 2, comma 2, lett. l) della legge n. 240/2010 – Necessità di una interpretazione conforme al principio del primato della lingua italiana – Delibere che impongano l’uso esclusivo della lingua inglese – Non conformità – Ragioni.

5. Insegnamento universitario – Internazionalizzazione degli Atenei – Modalità – Previsione ex art. 2, comma 2, lett. l) della legge n. 240/2010 – Applicazione nel senso di un utilizzo esclusivo della lingua inglese per lauree magistrali e dottorati – Contrasto con la libertà di insegnamento e il diritto allo studio – Sussiste – Ragioni.

6. Insegnamento universitario – Previsioni normative in tema di internazionalizzazione degli Atenei – Necessità di un’applicazione conforme al principio di proporzionalità – Contenuto delle delibere impugnate – Scelta di valorizzare in modo assorbente l’uso della lingua inglese – Non conforme all’applicazione del principio – Ragioni.

1. Diversamente dall’atto meramente conformativo, che è manifestazione della decisione dell’amministrazione di non ritornare sulle scelte già effettuate, l’atto di conferma integra una nuova determinazione, mediante la quale l’amministrazione ribadisce la disciplina già dettata rispetto ad una determinata fattispecie, così confermandola, ma dopo avere aperto un nuovo procedimento amministrativo e in forza di una specifica rivalutazione della situazione complessiva ed in particolare degli interessi complessivamente implicati nella vicenda. Ne consegue che la conferma in senso proprio integra un atto nuovo, autonomamente lesivo della sfera giuridica dell’interessato, anche se confermativo del primo provvedimento ed è come tale impugnabile nel termine di decadenza, senza preclusione alcuna derivante dalla precedente determinazione non impugnata (nella specie, pertanto, è da considerarsi atto di conferma la deliberazione assunta dal Senato accademico del Politecnico di Milano, rispetto alle linee strategiche da esso in precedenza approvate ed essa risulta perciò autonomamente impugnabile, entro gli ordinari termini di decadenza).

2. Il requisito dell’attualità dell’interesse a ricorrere sussiste allorché il pregiudizio derivante dall’atto amministrativo non sia meramente eventuale, ossia quando l’emanazione del provvedimento sia di per sé in grado di arrecare una lesione nella sfera giuridica del soggetto che lo impugna determina. Tale è da considerarsi, nel caso di specie, l’obbligo per i docenti dei corsi di laurea magistrale di utilizzare la lingua inglese poiché, pur inserendosi nel contesto di linee strategiche di natura programmatica, da un lato, esso si rivolge a destinatari immediatamente identificabili, dall’altro, esso assume un carattere immediatamente cogente, che non richiede di per sé l’adozione di ulteriori atti.

3. Il principio del primato della lingua italiana (come ha più volte avuto modo di precisare la Corte Costituzionale nella sua giurisprudenza) ha portata generale ed esso impone che debba essere sempre garantito che la lingua italiana non subisca trattamenti deteriori, anche quando essa sia posta in rapporto con lingue minoritarie tutelate ed, a maggior ragione, nel rapporto con lingue straniere rispetto alle quali non sussistano specifiche norme di tutela. Sicché, se la lingua italiana mai può assumere un ruolo subordinato o secondario rispetto ad altre lingue tutelate come lingue minoritarie ai sensi della nostra Costituzione, a maggior ragione questa subordinazione non sarà possibile rispetto a lingue straniere quali l’inglese, che non è neppure oggetto di specifiche norma di tutela, non possedendo essa lo status giuridico di lingua minoritaria ai sensi della Costituzione.

4. Le misure in concreto adottate dai singoli Atenei per mettere in atto il processo di internazionalizzazione previsto dalle disposizioni della legge n. 240/2010, e in particolare dall’art. 2 comma 2 lett. l) della stessa, sono da considerarsi compatibili con il nostro ordinamento nazionale unicamente nella misura in cui esse non abbiano quale effetto di collocare la lingua italiana in posizione marginale rispetto ad altre lingue, facendole assumere un ruolo subordinato nel contesto dell’insegnamento universitario. L’internazionalizzazione delle Università deve, infatti, essere compiuta nel rispetto del primato della lingua italiana, da intendersi secondo le precisazioni sviluppate dalla Corte Costituzionale. Sicché non risultano conformi al principio del primato della lingua italiano delibere degli Atenei – quale quelle adottate dal Politecnico di Milano nel senso di imporre l’uso esclusivo della lingua inglese nei corsi di laurea magistrale e nei dottorati di ricerca – che, nell’ambito di percorsi di formazione universitari, impongano l’uso di una lingua diversa dalla lingua italiana in guisa tale che, in questi ambiti, sarebbe del tutto precluso l’utilizzo della lingua italiana, tanto nella fase dell’insegnamento, quanto nel momento delle prove d’esame. Si tratta infatti di una soluzione che marginalizza l’uso dell’italiano, perché la lingua straniera non si pone sullo stesso piano di quella italiana, affiancandola, ma la sostituisce radicalmente.

5. La scelta di valorizzare in modo assorbente l’uso della lingua inglese per tutti i corsi delle lauree magistrali e per i dottorati, senza tenere conto della specificità dei diversi insegnamenti, della possibilità di valorizzare altre lingue straniere e della necessità di attuare l’apertura vero l’estero mantenendo il primato della lingua italiana, secondo i principi emergenti dalla Costituzione, contrasta anche con la libertà di insegnamento, garantita dall’art. 33 Cost. e con il correlato diritto allo studio. L’italiano non è infatti tutelato dal nostro ordimento quale mero mezzo di comunicazione orale o scritta, ma per l’insieme di valori culturali che esso sottende. È consequenziale rilevare, che la piena esplicazione della libertà di insegnamento presuppone la possibilità di utilizzare l’italiano, nel senso che il docente che esercita in una istituzione pubblica deve poter scegliere di trasmettere le conoscenze nella lingua italiana. Simmetricamente, il discente deve essere posto in condizione di avvalersi della lingua italiana per la formazione praticata in una Università italiana.

6. Le misure adottate dagli Atenei per porre in essere in concreto l’obiettivo posto dalle norme, di favorire l’internazionalizzazione degli stessi, debbono essere adottate nel rispetto del principio di proporzionalità il quale impone, in estrema sintesi, che la misura adottata dall’amministrazione sia idonea a realizzare l’obiettivo perseguito e non vada oltre quanto è necessario per raggiungerlo. Sicché le scelte compiute in concreto dal Senato accademico con le delibere impugnate si rivelano sproporzionate, sia perché non favoriscono l’internazionalizzazione dell’Ateneo, ma ne indirizzano la didattica verso una particolare lingua e verso i valori culturali di cui quella lingua è portatrice, sia perché comprimono in modo non necessario le libertà, costituzionalmente riconosciute, di cui sono portatori tanto i docenti, quanto gli studenti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1998 del 2012, proposto da:
Adriana Angelotti, Anna Maria Antola, Anna Anzani, Sergio Arosio, Cesare Mario Arturi, Francesco Augelli, Valeria Bacchelli, Arturo Baron, Francesco Basile, Giovanni Baule, Eleonora Bersani, Serena Biella, Antonello Boatti, Pellegrino Bonaretti, Marco Borsotti, Federica Boschetti, Maria Antonietta Breda, Maria Agostina Cabiddu, Enrico Gianluca Caiani, Christian Campanella, Fabrizio Campi, Paola Caputo, Edoardo Carminati, Aldo Castellano, Graziella Leyla Ciagà, Maria Antonietta Clerici, Luigi Pietro Maria Colombo, Giancarlo Consonni, Emilia Amabile Costa, Fiammetta Costa, Stefano Crespi Reghizzi, Giancarlo Cusimano, Alessandro Dama, Lorenzo De Stefani, Anna Caterina Delera, Valentina Dessì, Luca Maria Francesco Fabris, Maria Rita Ferrara, Alessandro Ferrari, Simone Ferrari, Maria Fianchini, Mario Fosso, Marco Frontini, Gianluca Ghiringhelli, Lorenzo Giacomini, Maria Cristina Gibelli, Elisabetta Ginelli, Giorgio Goggi, Elena Granata, Francesco Ermanno Guida F, Franco Guzzetti, Valeria Maria Iannilli, Maria Pompeiana Iarossi, Arturo Sergio Lanzani, Rita Maria Levi Marinella, Andrea Lucchini, Marco Lucchini, Cesira Assunta Macchia, Luca Piero Marescotti, Emilio Matricciani, Stefano Valdo Meille, Lorenzo Mezzalira, Marina Molon, Laura Montedoro, Gianni Ottolini, David Palterer, Antonella Valeria Penati, Gianfranco Pertot, Paolo Pileri, Silvia Luisa Pizzocaro, Marco Politi, Gennaro Postiglione, Fulvia Anna Premoli, Maurizio Quadrio, Procopio Luigi Quartapelle, Giuliana Ricci, Fabio Rinaldi, Roberto Rizzi, Michela Rossi, Raffaele Scapellato, Aurora Scotti Aurora, Roberto Giacomo Sebastiano, Maria Beatrice Servi, Francesco Siliato, Maria Cristina Tanzi, Fausto Carlo Testa, Enrico Tironi, Maria Cristina Tonelli, Graziella Tonon, Raffaella Trocchianesi, Michele Ugolini, Ada Varisco, Vincenzo Varoli, Stefania Varvaro, Massimo Venturi Ferriolo, Daniele Vitale, Fabrizio Zanni, Salvatore Zingale, Luca Alfredo Casimiro Bruchè, Alessandro Antonio Porta, rappresentati e difesi dall’avv. Maria Agostina Cabiddu, con domicilio eletto presso Maria Agostina Cabiddu in Milano, piazza Duse, 1;

Politecnico di Milano, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, presso i cui Uffici domicilia in Milano, via Freguglia, 1;
Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato Milano, presso i cui Uffici domicilia in Milano, via Freguglia, 1;

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri;

della delibera, adottata dal Senato accademico del Politecnico di Milano in data 21 maggio 2012,; delle delibere di approvazione delle Linee strategiche di Ateneo 2012-2014;

delle prime azioni sull’internazionalizzazione dell’Ateneo;

di tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Politecnico di Milano e di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2013 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti impugnano gli atti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, chiedendone l’annullamento.

Si è costituito in giudizio il Politecnico di Milano, eccependo l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza del ricorso avversario.

Le parti hanno prodotto memorie e documenti.

All’udienza del 26 marzo 2013 la causa è stata trattenuta in decisione..

DIRITTO

1) Sul piano fattuale va osservato che:

– con deliberazione del 15 dicembre 2011, il Senato accademico del Politecnico di Milano ha approvato le linee strategiche per il biennio 2012 – 2014, prevedendo, tra l’altro, la configurazione di un Ateneo a rilevanza internazionale, con aumento dell’int
– con deliberazione datata 20 dicembre 2011, anche il Consiglio di Amministrazione del Politecnico di Milano ha approvato le linee strategiche per il biennio 2012 – 2014;

– con deliberazione del 23 gennaio 2012, il Senato accademico ha deliberato le “prime azioni sull’internazionalizzazione dell’Ateneo”, individuando alcune priorità per l’attuazione delle linee strategiche 2012 – 2014, riferendosi all’identificazione dei f
– in data 2 maggio 2012 numerosi docenti e ricercatori del Politecnico hanno presentato un appello al Rettore e agli organi di governo dell’Ateneo a difesa della libertà di insegnamento, chiedendo di non dare seguito alle delibere recanti l’approvazione d
– sempre in ordine ai contenuti delle linee guida approvate dal Senato accademico il 15 dicembre 2011, sono stati presentati una mozione della Scuola di architettura e società in data 3 maggio 2012, una lettera redatta da un docente e datata 1° maggio 201
– in relazione al contenuto dei documenti appena richiamati è stata indetta una riunione del Senato accademico il giorno 21 maggio 2012 (cfr. doc. 9 di parte resistente), articolatasi nell’illustrazione dell’appello da parte di uno dei docenti firmatari,
2) Devono essere esaminate con precedenza le eccezioni preliminari di rito sollevate dall’Avvocatura distrettuale.

2.1) Con la prima eccezione si deduce l’inammissibilità del ricorso per tardività, in quanto le linee strategiche approvate con la deliberazione del Senato accademico del 15 dicembre 2012 sono state contestate solo mediante l’impugnazione della successiva deliberazione del 21 maggio 2012, che però sarebbe priva di contenuto innovativo o anche solo attuativo delle linee strategiche, essendosi limitata a ripercorrere le ragioni della scelta già effettuata.

L’eccezione non può essere condivisa.

La difesa del Politecnico sostiene che la deliberazione del 21 maggio 2012 sarebbe priva di reale autonomia, limitandosi a confermare le linee strategiche già approvate, con conseguente tardività della loro contestazione, perché articolata solo in sede di impugnazione della deliberazione ora richiamata.

Si tratta di una impostazione che non tiene conto dei contenuti della deliberazione del 21 maggio 2012 e delle ragioni sottese alla sua adozione.

Sul punto va richiamata la distinzione, consolidata a livello giurisprudenziale, tra atto di conferma e atto meramente confermativo, con i conseguenti riflessi in punto di tempestività dell’impugnazione.

Sussiste un atto meramente confermativo (c.d. conferma impropria) quando l’amministrazione, in esito ad una istanza di revoca di un suo precedente provvedimento, si limiti a dichiararne l’esistenza, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova ponderazione degli interessi pubblici e privati implicati nella fattispecie.

Si ha, invece, conferma in senso proprio allorché l’amministrazione, in luogo di limitarsi ad una constatazione dell’esistenza di un precedente provvedimento, dia inizio a un vero e proprio procedimento di riesame, esaminando nuovamente la situazione di fatto e di diritto.

In altri termini, in caso di mera conferma, l’amministrazione si esime dal prendere posizione sulle questioni sollevate con la nuova istanza, limitandosi ad un rifiuto pregiudiziale di riesame, con il quale nega, anche implicitamente, l’esistenza delle condizioni per valutare il merito dell’istanza stessa; insomma, l’amministrazione si limita a rilevare che esiste un precedente provvedimento e che non vi sono ragioni per ritornare sulle proprie decisioni.

Per queste sue caratteristiche, l’atto meramente confermativo non riapre i termini per impugnare: esso non rappresenta, infatti, un’autonoma determinazione dell’amministrazione, sia pure identica nel contenuto alla precedente, ma solo la manifestazione della decisione dell’amministrazione di non ritornare sulle scelte già effettuate.

Viceversa, la conferma in senso proprio integra una nuova determinazione, mediante la quale l’amministrazione ribadisce la disciplina già dettata rispetto ad una determinata fattispecie, così confermandola, ma dopo avere aperto un nuovo procedimento amministrativo e in forza di una specifica rivalutazione della situazione complessiva ed in particolare degli interessi complessivamente implicati nella vicenda.

Ne consegue che la conferma in senso proprio integra un atto nuovo, autonomamente lesivo della sfera giuridica dell’interessato, anche se confermativo del primo provvedimento.

La distinzione tra conferma impropria e conferma in senso proprio ha conseguenze pratiche importanti quanto all’ammissibilità del ricorso giurisdizionale avverso il secondo atto, ove tale ricorso venga proposto, come nella fattispecie in esame, dopo che è scaduto il termine per impugnare il primo provvedimento.

Difatti, mentre la conferma propria, che assorbe e sostituisce l’atto confermato, è sicuramente impugnabile nel termine di decadenza, senza preclusione alcuna derivante dalla precedente determinazione non impugnata, a diverse conclusioni deve pervenirsi quando si è in presenza di un atto meramente confermativo.

Quest’ultimo, invero, a differenza della conferma non assorbe il precedente, né lo sostituisce, con effetti ex tunc, nella disciplina del rapporto.

Da ciò la conseguenza che la mancata tempestiva impugnazione del primo provvedimento determina l’inammissibilità (per difetto di interesse) del gravame avverso il secondo provvedimento: ciò si verifica, in particolare, in tutti i casi in cui il privato non possa ottenere alcuna utilità dall’annullamento giurisdizionale del secondo provvedimento, a causa degli effetti ormai consolidatisi derivanti dal primo atto non impugnato.

Al contrario, la conferma propria, che assorbe e sostituisce l’atto confermato, è sicuramente impugnabile nel termine di decadenza, senza preclusioni derivanti dalla precedente determinazione non impugnata (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 11 maggio 2010, n. 1453; in argomento si considerino anche T.A.R. Valle d’Aosta sez. I, 13 febbraio 2013, n. 5; T.A.R. Roma Lazio, sez. II, 04 gennaio 2013, n. 41; T.A.R. Napoli Campania, sez. IV, 12 dicembre 2012, n. 5099; Consiglio di Stato, sez. V, 03 ottobre 2012, n. 5196).

Applicando tali principi alla situazione in esame, il Tribunale evidenzia che la deliberazione assunta dal Senato accademico in data 21 maggio 2012, trae origine da un appello proposto al Rettore da un gruppo di docenti, diretto ad ottenere il riesame delle linee strategiche approvate con la deliberazione del 15 dicembre 2011 nella parte in cui prescrivono l’adozione della lingua inglese per i corsi di laurea magistrale e di dottorato di ricerca.

Si tratta, quindi, di una determinazione che trae impulso da uno specifico atto di iniziativa procedimentale e che ha dato luogo ad uno specifico procedimento amministrativo di riesame delle linee strategiche, seppure nella sola parte relativa all’introduzione dell’obbligatorietà dell’utilizzo della lingua inglese.

Non solo, la deliberazione esplicita di prendere le mosse, oltre che dall’appello al Rettore, anche da altri atti successivi all’approvazione delle linee strategiche, quali una specifica mozione presentata dalla Scuola di architettura e società, una lettera trasmessa da un docente, nonché un parere di alcuni rappresentanti degli studenti in ordine alla decisione di erogare in lingua inglese tutti gli insegnamenti delle lauree magistrali.

Pertanto, la determinazione impugnata valorizza non solo lo specifico atto di appello già richiamato, ma anche ulteriori atti di impulso procedimentale, assunti a presupposti istruttori della nuova deliberazione.

Del resto, il verbale della riunione del Senato accademico del 21 maggio 2012 precisa come la nuova deliberazione sia stata assunta all’esito di un’ampia discussione, consistita nell’illustrazione dell’atto di appello e dei contenuti della mozione, nonché in un’articolata discussione, in cui sono stati prospettati interessi antagonisti rispetto all’obbligatorietà dell’uso della lingua inglese, correlati agli obiettivi didattici perseguiti, ai contenuti degli insegnamenti, allo status giuridico dei docenti e alla necessità di evitare misure che possano comportare trattamenti discriminatori tra gli studenti.

Ne deriva che la deliberazione del 21 maggio 2012, pur approvando la mozione sull’adozione della lingua inglese per i corsi di laurea magistrale e di dottorato di ricerca, così confermando in parte qua le linee strategiche 2012 – 2014 già approvate dal Senato accademico, si pone all’esito di uno specifico procedimento di riesame, attivato in forza di specifici atti di impulso espressivi di interessi differenti, che il Senato accademico ha valutato per giungere a confermare l’adozione esclusiva della lingua inglese.

Ecco allora, che la deliberazione in esame, lungi dall’integrare un atto meramente confermativo delle linee strategiche, costituisce una conferma in senso proprio, che, per la parte trattata, assorbe e sostituisce le linee strategiche già approvate.

Trattandosi di una conferma propria, la deliberazione è autonomamente impugnabile, entro gli ordinari termini di decadenza, con conseguente infondatezza dell’eccezione in esame.

2.2) Con la seconda eccezione di rito, la difesa del Politecnico sostiene che la determinazione impugnata avrebbe natura meramente programmatica e sarebbe priva di attitudine lesiva immediata, con conseguente mancanza di un interesse concreto ed attuale al suo annullamento.

L’eccezione è infondata.

In linea generale va evidenziato che, secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, il requisito dell’attualità dell’interesse a ricorrere non sussiste allorché il pregiudizio derivante dall’atto amministrativo sia meramente eventuale, ossia quando l’emanazione del provvedimento non sia di per sé in grado di arrecare una lesione nella sfera giuridica del soggetto che lo impugna, né sia certo che una siffatta lesione comunque si realizzerà in un secondo tempo (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 7 giugno 2012, n. 3365 che ribadisce Consiglio Stato, sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3656; nonché in relazione agli atti di natura programmatica Tar Campania, sez. III, 16 gennaio 2012 n. 197).

Nel caso di specie, la deliberazione impugnata dispone in modo puntuale che, a partire dall’anno accademico 2014 – 2015, i corsi di laurea magistrale e i dottorati di ricerca dovranno essere tenuti in lingua inglese.

Si tratta di una previsione specifica, che determina direttamente l’obbligo per i docenti dei corsi di laurea magistrale di utilizzare la lingua inglese, sicché essa, pur inserendosi nel contesto di linee strategiche di natura programmatica, da un lato, si rivolge a destinatari immediatamente identificabili, dall’altro, assume un carattere immediatamente cogente, che non richiede di per sé l’adozione di ulteriori atti.

Certo, l’introduzione di detto obbligo si collega, secondo i contenuti delle linee strategiche, all’attivazione di strumenti di formazione linguistica, che però non incidono sull’esistenza dell’obbligo medesimo.

Ne deriva che la determinazione incide immediatamente nella sfera giuridica dei ricorrenti, perché dà vita direttamente ad un obbligo che incide sulle modalità di svolgimento dell’insegnamento.

Né è ipotizzabile una carenza di attualità dell’interesse per il mero fatto che l’obbligo di utilizzare la lingua inglese decorrerà dall’anno accademico 2014 – 2015, atteso che sussiste già la certezza dell’incidenza dell’atto nella sfera giuridica dei ricorrenti, per effetto dell’obbligatorietà dell’insegnamento in lingua inglese nei corsi di laurea magistrale.

Del resto, come condivisibilmente dedotto dai ricorrenti, l’introduzione dell’insegnamento in lingua inglese comporta la necessità per i docenti di rielaborare la didattica complessiva in base alla lingua da utilizzare, sia in relazione ai testi adottati, sia rispetto alla struttura complessiva di ciascun corso, sia, infine, rispetto alla peculiare competenza linguistica richiesta all’insegnate.

Si tratta di profili che incidono immediatamente sulla posizione dei ricorrenti e che discendono direttamente dall’innovazione introdotta dalle linee strategiche contestate, sicché è priva di fondamento la tesi secondo la quale la deliberazione impugnata sarebbe priva di attuale attitudine lesiva.

Va, pertanto, ribadita l’infondatezza dell’eccezione in esame.

3) Con il primo, il secondo, il terzo e il quarto dei motivi proposti, che possono essere trattati congiuntamente perché strettamente connessi sul piano logico e giuridico, i ricorrenti lamentano, in termini di violazione di legge e di eccesso di potere, il contrasto dell’obbligatorietà dell’insegnamento in lingua inglese con il principio di rilevanza costituzionale dell’ufficialità della lingua italiana, quale lingua dello Stato italiano, rilevando come tale uso obbligatorio ed esclusivo precluda il pieno esercizio della libertà di insegnamento costituzionalmente garantita e del diritto allo studio ad essa correlato.

Inoltre, si lamenta la violazione sia dell’art. 271 del r.d. del 31 agosto 1933 n. 159, nella parte in cui prevede che “la lingua italiana è la lingua ufficiale dell’insegnamento e degli esami in tutti gli stabilimenti universitari”, sia dell’art. 2, comma 2, lett. l), della legge 2010 n. 240, nella parte in cui prevede il rafforzamento dell’internazionalizzazione degli atenei, ma senza consentire che sia reso obbligatorio l’uso di un’unica lingua straniera per i corsi di laurea magistrale con esclusione della lingua italiana.

Infine, si deduce la violazione del principio, interno e comunitario, di proporzionalità, perché le misure deliberate non sono realmente funzionali all’internazionalizzazione del Politecnico e, comunque, limitano in modo esorbitante tanto la libertà di insegnamento, cui si collega lo status dei docenti universitari, quanto il diritto allo studio.

3.1) Per stabilire se sia legittima l’esclusività dell’uso della lingua inglese nei corsi di laurea magistrale e nei dottorati di ricerca, stabilita dal Senato accademico del Politecnico di Milano mediante i provvedimenti impugnati, occorre analizzare quale sia il ruolo che l’ordinamento riconosce alla lingua italiana, in generale e con particolare riferimento all’insegnamento.

E’ pacifico che le norme della Costituzione non contengono una diretta affermazione dell’ufficialità della lingua italiana, tuttavia tale carattere è chiaramente percepibile in via indiretta dall’art. 6 Cost. che prevede la tutela delle minoranze linguistiche rimettendone l’attuazione ad apposite norme.

E infatti, l’esigenza costituzionale di tutelare minoranze linguistiche, non predeterminate dalla carta costituzionale, sorge proprio in dipendenza del carattere ufficiale della lingua italiana, come lingua che caratterizza lo Stato italiano.

Anche disposizioni di legge costituzionale riconoscono l’italiano come lingua ufficiale dello Stato; si pensi all’art. 99 del Testo unico approvato con d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 – recante l’approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino Alto Adige – ove si prevede che “nella regione la lingua tedesca è parificata a quella italiana che è la lingua ufficiale dello Stato”.

In tale senso è significativo che la legge 15 dicembre 1999, n. 482, diretta a introdurre “norme in materia di tutela delle minoranze linguistiche storiche”, esordisca all’art. 1 stabilendo che “la lingua ufficiale della Repubblica è l’italiano”, per poi precisare al comma successivo che “la Repubblica … valorizza il patrimonio linguistico e culturale della lingua italiana” e aggiungendo che la Repubblica “promuove altresì la valorizzazione delle lingue e delle culture tutelate dalla presente legge”.

Non è dubitabile, come puntualmente rilevato dall’Avvocatura distrettuale, che la tutela delle minoranze linguistiche sia correlata alle specificità storiche e culturali di determinate parti del territorio della Repubblica, ma ciò non toglie che l’esigenza di tutelare talune minoranze, riconoscendone l’identità linguistica, sorga in dipendenza della dichiarata ufficialità della lingua italiana.

Ufficialità che non può tradursi in una vuota formula o in una mera dichiarazione di intenti, ma che assume valenza di principio cogente, immediatamente operativo, tanto che per la valorizzazione di determinate minoranze linguistiche si è resa necessaria l’adozione di una specifica disciplina correlata ad un precetto costituzionale.

Ovviamente ciò non significa che l’uso della lingua inglese previsto dal Senato accademico del Politecnico rientri nella tematica della tutela delle minoranze linguistiche, ma consente di evidenziare il carattere centrale che l’ordinamento attribuisce alla lingua italiana come espressione del patrimonio linguistico e culturale dello Stato.

Centralità riconosciuta dalla Corte Costituzionale, che, seppure in un giudizio relativo alla legittimità di alcune disposizioni del codice di procedura penale, ha affermato, con valore di principio, che la “Costituzione conferma per implicito che il nostro sistema riconosce l’italiano come unica lingua ufficiale, da usare obbligatoriamente, salvo le deroghe disposte a tutela dei gruppi linguistici minoritari, da parte dei pubblici uffici nell’esercizio delle loro attribuzioni” (cfr. Corte Cost. 20 gennaio 1982, n. 28).

Sempre la Corte Costituzionale ha chiarito la portata dell’ufficialità della lingua italiana, precisando che la consacrazione, nell’art. 1, comma 1, della legge n. 482 del 1999, della lingua italiana quale «lingua ufficiale della Repubblica» non ha evidentemente solo una funzione formale, ma funge da criterio interpretativo generale delle diverse disposizioni che prevedono l’uso delle lingue minoritarie, “evitando che esse possano essere intese come alternative alla lingua italiana o comunque tali da porre in posizione marginale la lingua ufficiale della Repubblica; e ciò anche al di là delle pur numerose disposizioni specifiche che affermano espressamente nei singoli settori il primato della lingua italiana” (cfr. Corte Cost. 22 maggio 2009, n. 159).

Ne deriva, in primo luogo, che il carattere ufficiale della lingua italiana ne determina il primato in ogni settore della vita dello Stato, anche al di là di specifiche disposizioni che di volta in volta la tutelano; inoltre, il primato della lingua italiana comporta che ad essa non possa essere attribuito all’interno dello Stato un ruolo subordinato rispetto ad altre lingue e ciò, se non è possibile, in base al quadro normativo richiamato, nel rapporto con le lingue minoritarie espressamente tutelate dall’ordinamento, a maggiore ragione non può verificarsi rispetto a lingue straniere che difettino di specifiche disposizioni di salvaguardia.

La centralità della lingua italiana è ribadita con specifico riferimento all’insegnamento, seppure sempre nel rapporto con le lingue minoritarie tutelate, proprio dalle disposizioni della legge 1999 n. 482, che pongono garanzie a salvaguardia dell’italiano.

Così, gli artt. 4 e 5 della legge n. 482 prevedono per le scuole materne, elementari e medie inferiori, accanto all’uso della lingua italiana anche l’uso della lingua della particolare minoranza per lo svolgimento delle attività educative, rimettendo alle istituzioni scolastiche la definizione delle modalità di svolgimento delle attività di insegnamento della lingua e delle tradizioni culturali delle comunità locali; allo stesso modo l’art. 6, con riferimento alle Università, attribuisce all’autonomia dei singoli Istituti l’assunzione di iniziative “compresa l’istituzione di corsi di lingua e cultura delle lingue” minoritarie, ricerca scientifica e attività culturali e formative a sostegno delle finalità poste dalla legge n. 482.

Ancora una volta il dato normativo conduce ad evidenziare che nelle situazioni in cui l’ordinamento prevede la tutela di specifiche lingue minoritarie, viene comunque preservato il primato della lingua italiana, che non può comunque assumere un ruolo subordinato o secondario.

A maggior ragione, una volta chiarito che il principio del primato della lingua italiana ha portata generale, come precisato dalla Corte Costituzionale, sussiste la necessità di garantire che la lingua italiana non subisca trattamenti deteriori anche quando il rapporto non sia con lingue minoritarie tutelate, ma con lingue straniere rispetto alle quali non sussistano specifiche norme di tutela.

A ben vedere, tale principio è esplicitato, per gli insegnamenti erogati in ambito universitario, dall’art. 271 del R.D. 31 agosto 1933, n. 1592, recante l’approvazione del testo unico delle leggi sull’istruzione superiore, ove si prevede che “la lingua italiana è la lingua ufficiale dell’insegnamento e degli esami in tutti gli stabilimenti universitari”.

La disposizione ribadisce il primato della lingua italiana nel contesto degli insegnamenti universitari, sicché in relazione ad essi l’italiano non può assumere un ruolo subordinato o comunque secondario rispetto all’uso di altre lingue.

L’Avvocatura distrettuale pone il problema della compatibilità della norma appena richiamata con l’art. 2, comma 2, lett. l), della legge 2010 n. 240, rilevando che, quand’anche non si ritenga che la seconda disposizione abbia abrogato implicitamente la prima, nondimeno quest’ultima non potrebbe operare qualora le Università decidessero, come nel caso concreto, di rafforzare il profilo dell’internazionalizzazione, mediante l’attivazione di corsi di studio in lingua straniera.

La tesi, pur se diffusamente argomentata, non può essere condivisa.

Occorre muovere dal contenuto dell’art. 2, comma 2, lett. l), della legge 2010 n. 240, ove si prevede che “…le università statali modificano, altresì, i propri statuti in tema di articolazione interna, con l’osservanza dei seguenti vincoli e criteri direttivi: … l) rafforzamento dell’internazionalizzazione anche attraverso una maggiore mobilità dei docenti e degli studenti, programmi integrati di studio, iniziative di cooperazione interuniversitaria per attività di studio e di ricerca e l’attivazione, nell’ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente, di insegnamenti, di corsi di studio e di forme di selezione svolti in lingua straniera”.

La norma pone un criterio direttivo, che deve orientare l’autonomia universitaria al fine di rafforzare il processo di internazionalizzazione, consentendo alle istituzioni universitarie di istituire insegnamenti, corsi di studio e forme di selezione svolti in lingua straniera.

Il rapporto tra la norma appena citata e l’art. 271 del R.D. 1931, n. 1592, non é strutturabile in termini di incompatibilità, con conseguente abrogazione implicita della disposizione più remota, perché le due norme hanno ambiti di operatività differenti.

In particolare, l’art. 271 sancisce il primato della lingua italiana per gli insegnamenti universitari, mentre l’art. 2, comma 2, lett. l), della legge 2010, n. 240, prevede la possibilità di introdurre dei corsi in lingua straniera per incrementare la vocazione internazionale degli istituti universitari.

Insomma, tra le due norme non ricorre un rapporto di incompatibilità logica, né sussiste un’inconciliabilità tra i loro contenuti precettivi, sicché non vi è spazio per configurare un’abrogazione tacita per incompatibilità, ai sensi dell’art. 15 delle disposizioni preliminari al codice civile.

Ecco, allora, che il rapporto che intercorre tra le due norme deve essere costruito tenendo conto del principio del primato della lingua italiana, che, come già precisato, emerge indirettamente dalla carta costituzionale ed è sancito direttamente da alcune leggi costituzionali, come il Testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino Alto Adige.

Ne deriva che l’internazionalizzazione delle Università deve essere compiuta rispettando il primato della lingua italiana, da intendere secondo le precisazioni sviluppate dalla Corte Costituzionale (cfr. (cfr. Corte Cost. 20 gennaio 1982, n. 28; Corte Cost. 22 maggio 2009, n. 159).

Proprio applicando i già richiamati criteri elaborati dalla Corte, si deve ritenere che il processo di internazionalizzazione sia compatibile con l’ordinamento nella misura in cui non collochi la lingua italiana in posizione marginale rispetto ad altre lingue, facendole assumere un ruolo subordinato nel contesto dell’insegnamento universitario.

Da ciò deriva che il rapporto tra l’art. 271 del R.D. 1933, n. 1592 e l’art. 2, comma 2, lett. l), della legge 2010 n. 240, non è qualificabile in termini di deroga, nel senso che la seconda disposizione legittima una deroga al principio sancito dalla prima, come pure prospettato dall’Avvocatura, anche nel corso della discussione in pubblica udienza, perché questa ricostruzione condurrebbe a porre in contrasto l’art. 2, comma 2, lett. l), con il principio costituzionale del primato della lingua italiana.

Contrasto non insuperabile, perché l’art. 2, comma 2, lett. l), si presta ad essere interpretato in modo coerente con il quadro costituzionale e con le norme che, in applicazione dei principi costituzionali, ribadiscono il primato della lingua italiana anche nell’insegnamento universitario; circostanza questa che esime il Tribunale dal sollevare la questione di legittimità costituzionale rispetto alla norma in esame, pure prospettata dai ricorrenti, anche se in via subordinata.

Le due norme si prestano ad essere coordinate, in termini di reciproca integrazione, perché il contenuto dell’art. 2, comma 2, lett. l), nella parte in cui detta il criterio direttivo della realizzazione del processo di internazionalizzazione non impone la necessaria collocazione della lingua italiana in posizione subordinata rispetto a lingue straniere.

La disposizione si limita ad indicare delle azioni strumentali al rafforzamento dell’internazionalizzazione, ma l’uso della congiunzione “anche” rende evidente, in primo luogo, che si tratta di un’indicazione non tassativa, in coerenza sia con l’autonomia ordinamentale delle Università, sancita dall’art. 33 Cost., sia con la vocazione della norma in esame, volta a porre criteri direttivi.

Tra le azioni è compresa anche la possibilità di attivare, nell’ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente, insegnamenti, corsi di studio e forme di selezione svolti in lingua straniera.

L’utilizzo di simili strumenti non implica che l’uso della lingua italiana debba necessariamente assumere un ruolo di secondo piano o comunque marginale negli insegnamenti, perché di tratta di un risultato non previsto dalla norma, né indispensabile per realizzare gli obiettivi che essa pone.

Al contrario, fermo restando il primato della lingua italiana, costituzionalmente imposto, si tratta di valorizzare nell’ottica dell’internazionalizzazione anche l’uso di lingue straniere, da affiancare alla lingua italiana, in modo da ampliare l’offerta formativa.

Spetta all’Università selezionare gli insegnamenti che si prestano a tale processo, per la materia trattata, che di per sé presenta una vocazione internazionale, o in considerazione delle origini e dello sviluppo scientifico di una certa disciplina in una particolare lingua straniera.

Insomma, l’uso della lingua straniera deve essere tale da affiancare, in particolari materie, quello della lingua italiana, nei limiti in cui sia necessario per favorire il processo di internazionalizzazione.

Del resto, la norma non limita all’uso di una lingua straniera il processo di apertura verso l’estero, ma contempla misure ulteriori, come la mobilità di docenti e di studenti, finalizzata a portare in Italia le conoscenze di docenti stranieri e all’estero quelle di docenti italiani e tale da consentire agli studenti italiani di svolgere all’estero una parte del proprio percorso formativo.

Similmente, si prevede la possibilità di adottare programmi integrati di studio, così da avvicinare il piano formativo delle università italiane a quello realizzato da università estere e viceversa; nello stesso senso vengono promosse le iniziative di cooperazione interuniversitaria per attività di studio e di ricerca.

Insomma, la possibilità di tenere dei corsi di studio in lingua straniera, facendo sostenere in tale lingua anche le prove di esame, rappresenta solo uno degli strumenti diretti a favorire l’internazionalizzazione e deve essere attuato, per esigenze sistematiche e di compatibilità costituzionale, nel rispetto del primato della lingua italiana.

3.2) Si tratta ora di stabilire se le modalità con le quali il Politecnico ha valorizzato l’uso delle lingue straniere nell’ottica dell’internazionalizzazione sia coerente con il quadro normativo appena esaminato.

L’analisi deve muovere da una considerazione di fatto: dalla lettura della deliberazione del Senato accademico del 21 maggio 2012 e delle linee strategiche contenute nella deliberazione del 15 dicembre 2011, emerge con sicurezza che dall’anno accademico 2014 – 2015 i corsi di laurea magistrale e i dottorati di ricerca tenuti presso il Politecnico di Milano – che è un’istituzione universitaria pubblica, che eroga il servizio pubblico di istruzione (tra le più recenti T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 19 dicembre 2012, n. 840) – dovranno essere attivati “esclusivamente in inglese” (cfr. doc. 4 e doc 9 di parte resistente), sicché non è dubitabile che gli atti impugnati escludano per i corsi appena indicati l’utilizzabilità della lingua italiana, tanto in fase di insegnamento, quanto in sede di esame.

L’assetto ora indicato non è compatibile con la posizione che la lingua italiana ha nell’ordinamento, anche ai fini delle modalità di erogazione dell’insegnamento universitario, secondo la normativa costituzionale ed ordinaria.

In primo luogo, l’uso della lingua inglese è definito, rispetto ai corsi di laurea magistrale e ai dottorati di ricerca, come un uso esclusivo, sicché in questi ambiti è precluso l’utilizzo della lingua italiana, tanto nella fase dell’insegnamento, quanto nel momento delle prove d’esame.

Si tratta di una soluzione che marginalizza l’uso dell’italiano, perché la lingua straniera non si pone sullo stesso piano di quella italiana, affiancandola, ma la sostituisce radicalmente.

Sostituzione non disposta in relazione a particolari e specifici insegnamenti, ma indiscriminatamente, rispetto a tutti gli insegnamenti che appartengono ai corsi di laurea magistrale, oltre che ai dottorati di ricerca.

Insomma, il Senato accademico ha deciso di escludere la lingua italiana dalla parte specialistica della preparazione, conservandola solo per il triennio, nel quale, incontestatamente, si collocano gli insegnamenti destinati a fornire un preparazione di base.

Non si tratta, come è ovvio, di realizzare un’insussistente graduazione di “importanza“ tra gli insegnamenti del triennio e quelli del biennio magistrale, ma di prendere atto della funzione specializzante di quelli collocati nel biennio, al pari dei corsi relativi ai dottorati di ricerca.

Ne consegue che la disciplina gravata contrasta con il principio del primato della lingua italiana sia per l’ampiezza riconosciuta all’impiego della lingua inglese, sia per la diversa incidenza riconosciuta all’italiano e all’inglese rispetto alla formazione specialistica.

Sotto il primo profilo, va ribadito che l’uso esclusivo dell’inglese è stato previsto per tutti i corsi di laurea magistrale, seguendo una logica non selettiva, diretta cioè a predisporre l’utilizzabilità della lingua inglese in ragione della specificità della materia, ma generalista, perché riferita in modo indiscriminato a tutti i corsi magistrali e a tutti i dottorati di ricerca.

Dal punto di vista in esame, la scelta del politecnico si pone in una logica diametralmente opposta a quella sottesa al principio, di rilevanza costituzionale, del primato della lingua italiana, perché rende la lingua inglese alternativa a quella italiana.

Così facendo si persegue l’obiettivo dell’internazionalizzazione eccedendo i mezzi consentiti a tale scopo, in rapporto sia all’art. 271 del R.D. 1933 n. 1559, sia all’art. 2, comma 2, lett. i), della legge 2010 n 240, perché l’apertura internazionale dell’Università non si estende sino alla possibilità di sopprimere per interi corsi di laurea l’uso della lingua italiana.

Tanto più il contrasto con il quadro normativo emerge se si considera il secondo profilo, ossia che l’esclusione è stata disposta rispetto ai corsi destinati alla specializzazione, come le lauree magistrali e i dottorati di ricerca; in particolare, la lingua italiana è stata estromessa, sempre in modo indiscriminato, dalla porzione di formazione più qualificante, senza considerare che il primato che le è riconosciuto dall’ordinamento non è fine a sé stesso, ma tende a garantire la conoscenza e la diffusione dei valori che ispirano lo Stato italiano.

Vale precisare che ciò non esclude l’attivabilità di corsi di laurea anche in lingua straniera, ma significa che il rispetto del ruolo che l’ordinamento assegna alla lingua italiana impone che sia consentita la scelta tra l’apprendimento in italiano o in lingua straniera, scelta non consentita dai provvedimenti impugnati, che sono diretti a precludere l’uso dell’italiano nelle lauree magistrali e nei dottorati, tanto ai fini dell’insegnamento, quanto ai fini dell’apprendimento.

Le ultime considerazioni permettono di evidenziare – come condivisibilmente censurato dai ricorrenti – che l’imposizione della lingua inglese quale strumento di insegnamento e di apprendimento, contrasta sia con la libertà di insegnamento, garantita dall’art. 33 Cost., sia con il correlato diritto allo studio.

Esiste uno stretto rapporto tra l’esercizio della libertà di insegnamento garantito dalla Costituzione Repubblicana e l’utilizzabilità della lingua italiana.

Una volta chiarito che l’italiano non è tutelato quale mezzo di comunicazione orale o scritta, ma per l’insieme di valori culturali che sottende, è consequenziale rilevare che la piena esplicazione della libertà di insegnamento presuppone la possibilità di utilizzare l’italiano, nel senso che il docente che esercita in una istituzione pubblica deve poter scegliere di trasmettere le conoscenze nella lingua italiana.

Simmetricamente, il discente deve essere posto in condizione di avvalersi della lingua italiana per la formazione praticata in una Università italiana.

Queste corrispondenze sono negate dalle delibere impugnate, che, nei corsi di laurea magistrale e nei dottorati, obbligano i docenti ad insegnare in lingua inglese e gli studenti ad apprendere in lingua inglese.

Si badi, la lesione della libertà di insegnamento è ancora più evidente se si considera che, dall’anno accademico 2014 – 2015, il docente di un corso compreso nel biennio magistrale, se intende esercitare il diritto di insegnare in lingua italiana, deve spostare la propria attività didattica nel triennio di base, il che significa che deve abbandonare il corso già gestito e optare per uno diverso, compreso tra gli insegnamenti del triennio, atteso che le materie del biennio finale non sono intercambiabili con quelle del triennio, perché afferiscono alla preparazione specialistica.

Sul punto la difesa del Politecnico sostiene che la libertà di insegnamento sarebbe rispettata, perché ciascun docente del biennio magistrale potrebbe decidere di continuare ad insegnare in italiano al Politecnico, spostandosi nel triennio di base.

L’argomentazione non è condivisibile, perché coglie solo una parte del fenomeno.

Come già evidenziato, ai fini della compatibilità del processo di internazionalizzazione con il principio del primato della lingua italiana e con la tutela della libertà di insegnamento, è centrale la circostanza che lo stesso insegnamento possa essere mantenuto in italiano dal medesimo docente, ma questo binomio non è consentito, perché il docente che decide di continuare ad insegnare in italiano deve spostarsi nel triennio di base, cambiando la materia insegnata, con conseguente violazione della libertà di insegnamento.

Questo non significa che ciascun docente abbia una sorta di “diritto al corso”, perché le esigenze organizzative, rimesse all’autonomia universitaria, possono condurre all’accorpamento di corsi, alla loro suddivisione, all’istituzione di nuovi corsi o alla soppressione di altri, con i conseguenti riflessi sulle materie insegnate dai docenti interessati. Piuttosto, sta ad indicare che il singolo docente non può essere sostituito nella gestione di un corso perché si rifiuta di insegnare in una particolare lingua straniera, atteso che in questo modo si comprime la sua libertà di insegnamento, che, alla luce del primato della lingua italiana, deve potersi esplicare in italiano nella misura in cui è esercitata in una Università pubblica italiana.

Parimenti, è condivisibile la doglianza secondo la quale le delibere impugnate non sono coerenti con l’obiettivo dell’internazionalizzazione.

Sul punto la difesa del Politecnico sostiene che la scelta effettuata sarebbe in linea con l’obiettivo indicato, perché la lingua inglese é un “veicolo diffuso di comunicazione”.

L’argomentazione non è persuasiva.

Le linee strategiche prevedono l’utilizzazione della sola lingua inglese, ma questo comporta un’apertura limitata alle sole culture anglofone, secondo un criterio selettivo non coerente con la finalità dell’internazionalizzazione.

Nulla esclude che per certi insegnamenti la logica dell’internazionalizzazione possa condurre ad ampliare l’offerta formativa con l’introduzione di corsi anche in lingua inglese, ma non vi sono ragioni emergenti dagli atti impugnati per ritenere giustificata la gestione esclusivamente in lingua inglese di tutti gli insegnamenti del biennio magistrale e dei dottorati di ricerca.

A ben vedere, il problema in esame è stato sottoposto al Senato accademico, perché dal verbale della seduta del 21 maggio 2012 emerge la trattazione della questione dell’effettiva compatibilità di taluni insegnamenti magistrali, come quelli di architettura, con l’uso della lingua inglese.

Ciò nonostante è stata approvata la scelta di gestire esclusivamente in inglese anche questi insegnamenti magistrali.

Il dato ora indicato evidenzia un profilo di irragionevolezza degli atti impugnati – profilo censurato dai ricorrenti con i motivi in esame – in quanto vi sono degli insegnamenti compresi nelle lauree magistrali e nei dottorati, come diritto urbanistico, diritto amministrativo, diritto dell’ambiente, che, pur riferendosi al panorama normativo e giurisprudenziale dello Stato italiano, dovrebbero essere impartiti in lingua inglese, così come in inglese dovrebbero essere sostenute le prove di esame.

In questo modo si addiviene ad un risultato incoerente con la dichiarata finalità di favorire l’internazionalizzazione, perché anche per gli insegnamenti che più si connotano per un intenso legame con la lingua e la cultura italiana si impone l’uso della lingua inglese.

Non va dimenticato che l’apertura dell’Università al panorama scientifico internazionale è un obiettivo complesso, come risulta dalla pluralità di azioni previste dall’art. 2, comma 2, lett. l), della legge 2010 n. 240; obiettivo che non si traduce solo nell’arricchire la didattica italiana con i valori di culture straniere, anche mediante l’istituzione di determinati corsi in lingua straniera, ma comprende la possibilità che siano conosciute all’estero le specificità della didattica italiana e ciò si realizza, specie negli insegnamenti più permeati di cultura italiana, nel conservare l’uso della lingua italiana, intesa non solo come mezzo di comunicazione, ma come strumento di trasmissione di specifici valori culturali.

Analizzando il problema da questo punto di vista, spicca in modo evidente l’illogicità della scelta di valorizzare in modo assorbente l’uso della lingua inglese per tutti i corsi delle lauree magistrali e per i dottorati, senza tenere conto della specificità dei diversi insegnamenti, della possibilità di valorizzare altre lingue straniere e della necessità di attuare l’apertura vero l’estero mantenendo il primato della lingua italiana, secondo i principi emergenti dalla Costituzione.

L’Avvocatura distrettuale sostiene che la coerenza delle delibere impugnate con il processo di internazionalizzazione emergerebbe dai paragrafi 30 e 31 dell’allegato B del D.M. 23 dicembre 2010 n. 50, che, secondo la tesi difensiva, consentirebbe l’attivazione di corsi in lingua inglese nel senso voluto dal Senato accademico.

Neppure questa deduzione è condivisibile.

Il D.M. 23 dicembre 2010, n. 50, contiene la definizione delle linee generali d’indirizzo della programmazione delle Università per il triennio 2010 – 2012.

Il paragrafo 30 dell’Allegato B del D.M. stabilisce che, dalla data di adozione del decreto e fino al completamento dell’adeguamento degli ordinamenti didattici di tutti i propri corsi, le Università non possono procedere alla istituzione di nuovi corsi di studio, precisando che nuovi corsi di studio possono essere successivamente istituiti secondo quanto previsto dal successivo paragrafo 32.

Il paragrafo 31 dispone che al fine di favorire la razionalizzazione e “la internazionalizzazione delle attività didattiche, il divieto di cui al punto § 30 non trova applicazione nei riguardi dell’istituzione di corsi di studio finalizzata all’accorpamento di corsi già presenti nel RAD (con contestuale cancellazione dal RAD degli stessi), ovvero di corsi omologhi a corsi già presenti nel RAD da attivare nella medesima sede didattica dei medesimi, che prevedano la erogazione delle attività didattiche interamente in lingua straniera, anche in relazione alla stipula di convenzioni con Atenei stranieri per il rilascio del doppio titolo o del titolo congiunto”.

La lettura integrale delle due disposizioni conduce ad un risultato interpretativo diverso da quello prospettato dalla difesa del Politecnico.

Invero, mentre la disposizione del paragrafo 30 vieta l’istituzione di nuovi corsi di studio, l’art. 31, in via derogatoria, ne consente l’attivazione quando si tratti di procedere all’accorpamento di corsi preseesistenti, oppure se si tratti di attivare dei corsi in lingua straniera, ma, in quest’ultimo caso, a condizione che si tratti di corsi omologhi ad altri già presenti nel RAD e da attivare nella medesima sede didattica.

La norma, quindi, consente in via derogatoria la istituzione di nuovi corsi in lingua straniera, ma a condizione che corrispondano a dei corsi già esistenti in lingua italiana.

Così interpretata la disposizione è coerente con il panorama normativo di riferimento, perché salvaguarda il primato della lingua italiana, consentendo l’apertura verso l’estero mediante la possibilità di seguire lo stesso corso anche in lingua straniera.

Insomma, i paragrafi 30 e 31 del D.M. n. 50/2010, se letti nella loro interezza, non valgono a supportare le determinazioni impugnate, ma piuttosto ne evidenziano l’illegittimità, perché con esse non sono stati introdotti dei corsi in lingua straniera omologhi a corsi preesistenti e gestiti in italiano, ma è stata prevista la radicale sostituzione della lingua inglese a quella italiana nelle lauree magistrali e nei dottorati di ricerca, senza garantire il primato della lingua italiana.

Le considerazioni sinora svolte conducono a ritenere fondata anche la censura diretta a contestare il difetto di proporzionalità delle misure adottate.

Come è noto, il principio di proporzionalità impone, in estrema sintesi, che la misura adottata dall’amministrazione sia idonea a realizzare l’obiettivo perseguito e non vada oltre quanto è necessario per raggiungerlo (cfr. Corte giustizia U.E., grande sezione, 27 novembre 2012, n. 566, nonché Corte giustizia U.E., 6 dicembre 2005, C-453/03, C-11/04, C-12/04 e C-194/04).

Insomma, la proporzionalità è rispettata quando l’amministrazione, nell’esercizio dei poteri discrezionali di scelta della misura da adottare per realizzare un determinato obiettivo, concentra l’attenzione su quella che consente di raggiungere il risultato minimizzando il sacrificio degli altri interessi compresi nella fattispecie.

Nel caso di specie i parametri indicati non risultano rispettati.

L’obiettivo perseguito dal Politecnico è quello di favorire l’internazionalizzazione dell’Ateneo, ma l’uso esclusivo della lingua inglese per la parte specializzante dell’offerta didattica – biennio magistrale e dottorati – non riflette l’obiettivo perseguito, perché esso non richiede una scelta così radicale per essere raggiunto.

Come già evidenziato l’uso esclusivo della lingua inglese apre l’Ateneo ai paesi la cui cultura si connota per l’uso dell’inglese, ma non si tiene conto dell’ampio respiro sotteso all’esigenza di internazionalizzazione, che comporta un’apertura verso il pluralismo culturale, mantenendo la centralità della lingua italiana e non un’apertura selettiva, perché limitata ad una particolare lingua.

Non si vuole negare che, come è noto, l’uso della lingua inglese sia particolarmente diffuso, ma ciò non significa che l’uso obbligatorio ed esclusivo di questa lingua favorisca l’internazionalizzazione

dell’Ateneo, perché manca ogni correlazione tra l’uso dell’inglese e la possibilità di diffondere le conoscenze, la didattica, le modalità di insegnamento praticate dal Politecnico in relazione ai contenuti dei diversi corsi che compongono le lauree magistrali e i dottorati.

Del resto, ci si è già soffermati sul fatto che la marginalizzazione dell’italiano, che così si verifica, oltre a contrastare con il principio del primato della lingua italiana, contrasta anche con l’obiettivo dell’internazionalizzazione, perché l’esclusione dell’italiano dagli insegnamenti specialistici comporta che l’apertura verso l’estero sia unidirezionale, ossia diretta a favorire, con l’uso di una particolare lingua straniera, la diffusione delle conoscenze e dei valori che tipicamente in quella lingua si esprimono, dimenticando però che l’internazionalizzazione implica anche diffusione delle conoscenze e dei valori che, nei diversi insegnamenti, sono apportati dalla cultura italiana e che in italiano si manifestano.

Parallelamente, la prevista sostituzione della lingua inglese alla lingua italiana per tutti gli insegnamenti del biennio magistrale e per i dottorati di ricerca, incide in modo esorbitante sulla libertà di insegnamento e sul diritto allo studio, che integrano degli interessi di rilevanza costituzionale sicuramente compresi nella vicenda in esame.

Va ribadito, infatti, che l’innovazione approvata dal Senato accademico obbliga i docenti, che in esercizio della loro libertà di insegnamento intendono continuare la docenza nei corsi già gestiti del biennio magistrale, ad insegnare necessariamente in lingua inglese, adattando a ciò i programmi, i testi, la didattica, nonché acquisendo conoscenze della lingua inglese prima non richieste.

Il punto è particolarmente rilevante, perché la conoscenza della lingua inglese non implica di per sé la capacità di sviluppare la didattica in inglese, in quanto è evidente che tale capacità richiede una dimestichezza e una padronanza della lingua del tutto peculiare.

Allo stesso modo, gli studenti che intendono completare presso il Politecnico la propria formazione, ivi frequentando anche il biennio magistrale o dedicandosi al dottorato, dovranno necessariamente abbandonare l’uso della lingua italiana.

In altre parole, gli interessi di cui sono portatori insegnanti e studenti vengono sacrificati in una misura di gran lunga eccedente quanto necessario per realizzare l’obiettivo dell’internazionalizzazione.

Obiettivo che, si ripete ancora una volta, non significa piegare gli insegnamenti e la cultura scientifica praticati in una Università pubblica italiana in favore di una particolare lingua straniera, per quanto essa sia diffusa come mezzo di comunicazione tra persone di diversa nazionalità, ma significa attivare strumenti che consentano agli studenti stranieri di sperimentare e conoscere la didattica italiana e agli studenti italiani di arricchire le proprie conoscenze con quelle che in ciascuna materia sono sviluppate in paesi stranieri.

Tra le azioni utilizzabili vi è anche, ai sensi dell’art. 2, comma 2, lett. l) , della legge 2010 n. 240, l’istituzione di corsi in lingua straniera, ma ciò deve avvenire, da un lato, nel rispetto del primato della lingua italiana, dall’altro, nel rispetto degli interessi di docenti e studenti italiani, che devono poter scegliere la lingua in cui, rispettivamente, insegnare ed apprendere, infine, garantendo un effettivo pluralismo nella circolazione delle conoscenze scientifiche, che viene, invece, offuscato quando si decide di valorizzare una sola lingua straniera per tutta la parte didattica destinata alla formazione specialistica.

Ne deriva che le scelte compiute dal Senato accademico con le delibere impugnate si rivelano sproporzionate, sia perché non favoriscono l’internazionalizzazione dell’Ateneo, ma ne indirizzano la didattica verso una particolare lingua e verso i valori culturali di cui quella lingua è portatrice, sia perché comprimono in modo non necessario le libertà, costituzionalmente riconosciute, di cui sono portatori tanto i docenti, quanto gli studenti.

Va, pertanto, ribadita la fondatezza delle censure trattate, il cui carattere sostanziale consente di prescindere dall’esame delle ulteriori doglianze articolate nel ricorso.

4) In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto.

La particolare complessità delle questioni giuridiche esaminate consente di ravvisare giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla la delibera adottata in data 21 maggio 2012 dal Senato accademico del Politecnico di Milano nella parte in cui ha approvato la mozione sull’adozione della lingua inglese per i corsi di laurea magistrale e di dottorato di ricerca.

Compensa tra le parti le spese della lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Alberto Di Mario, Primo Referendario

Fabrizio Fornataro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2013

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 23/5/2013 n.1348 proviene da Giustamm.

Va sospesa la determinazione del responsabile degli affari generali di un Comune ad oggetto revoca aggiudicazione dell’affidamento in concessione della gestione del centro sportivo comunale affidata alla ricorrente per un periodo di cinque anni, se la fattispecie in esame è regolata ratione temporis dalle norme del d.l.vo 2006 n. 163 vigenti prima delle modifiche introdotte dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70 ed in particolare l’art. 38 del codice degli appalti, nella versione vigente al tempo della gara in esame, non prevedeva una nozione normativa di gravità della violazione contributiva, ma richiedeva una valutazione in concreto della gravità stessa da parte della stazione appaltante. (G.S.)

N. 01348/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02100/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2100 del 2012, proposto da:

Sport Time s.s.d. a r.l., rappresentato e difeso dagli avv.ti Stefano Gheza, Federico Boezio e Antonio Mannironi, presso lo studio dei quali ha eletto domicilio in Milano, via Cadore n. 36;

contro

Comune di Carnate, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Boifava, con domicilio presso la segreteria del Tribunale, in Milano via Corridoni n. 39;

nei confronti di

Golden Sport A.S.D.;

per l’annullamento

previa concessione di tutela cautelare

– della determinazione del responsabile degli affari generali del Comune di Carnate, n. 302 del 6 luglio 2012 avente ad oggetto “revoca aggiudicazione dell’affidamento in concessione della gestione del centro sportivo comunale di Carnate per un periodo di
– della nota di trasmissione della predetta determinazione di revoca

– di ogni atto connesso;

nonché per la condanna dell’amministrazione

– alla stipula delle convenzione con Sport Time per lo svolgimento del servizio di gestione per cinque anni;

– al risarcimento del danno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Carnate;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Designato relatore nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2012 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuta la sussistenza dei presupposti per la concessione della tutela cautelare, in quanto

– la fattispecie in esame è regolata ratione temporis dalle norme del d.l.vo 2006 n. 163 vigenti prima delle modifiche introdotte dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70;

– il Tribunale (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 6 giugno 2012, n. 1578) ha già affermato che l’art. 38 del codice degli appalti, nella versione vigente al tempo della gara in esame, non prevedeva una nozione normativa di gravità della violazione c
– tale valutazione non è stata effettuata nel caso concreto, con conseguente sussistenza dei presupposti per la concessione della tutela cautelare in punto di fumus boni iuris;

Ritenuta la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall’esecuzione del provvedimento impugnato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)
Accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto sospende il provvedimento impugnato.

Fissa per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 9 aprile 2013 ad ore di rito.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Silvana Bini, Primo Referendario

Fabrizio Fornataro, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 20/9/2012 n.1348 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento con il quale si aggiudica in modo definitivo alla società controinteressata l’appalto per la fornitura per un periodo di sei ani di un sistema per l’acquisizione, l’archiviazione, la gestione e la distribuzione di immagini; Ritenuto, anche in relazione alla possibilità di risarcimento degli eventuali danni patiti dalla società ricorrente nel caso di esito vittorioso del ricorso, non sussistere un pregiudizio grave ed irreparabile tale da giustificare il richiesto provvedimento di sospensione, pregiudizio che, ai sensi dell’art. 119, comma 3, cpa, in materia di appalti deve essere valutato in maniera particolarmente rigorosa; Tenuto conto anche della prevalenza dell’interesse pubblico alla esecuzione del contratto, in ragione della esigenza (in caso di accoglimento della domanda cautelare) di prorogare il contratto attualmente in essere con la società ricorrente, da cui conseguirebbero sia minore efficienza della strumentazione (essendo quella attualmente in uso, a tenore di quanto in atti e di quanto dichiarato dalla difesa dell’Amministrazione e della società controinteressata in camera di consiglio, operante con lastre fotografiche e non mediante digitalizzazione delle immagini), sia un esborso per il mantenimento in essere di metodi di acquisizione di immagini che l’Amministrazione ha già deciso di abbandonare. (G.S.)

N. 01348/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02934/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2934 del 2011, proposto da Andra spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Salvo Zappalà, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Umberto, 184;

contro

l’Azienda Ospedaliera Universitaria di Messina – Policlinico “Gaetano Martino”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Caratozzolo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Attilio Toscano in Catania, via Milano, 85;

nei confronti di

ESAOTE spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Roppo e Donato De Luca, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Catania, via Lago di Nicito, 14;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvediemento n 00520/2011, con il quale si aggiudica in modo definitivo alla società controinteressata l’appalto per la fornitura per un periodo di sei ani di un sistema per l’acquisizione, l’archiviazione, la gestione e la distribuzione di immagi
– della deliberazione del direttore generale n. 820 del 7/9/2011;

– del bando di gara, del capitolato speciale, dei criteri di aggiudicazione, dei verbali della commissione dell’intero procedimento e di ogni altro provvedimento prodromico, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria di Messina – Policlinico “Gaetano Martino”e di ESAOTE spa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 il dott. Diego Spampinato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che parte ricorrente allega il pregiudizio argomentando che «…Si tratta di un appalto di notevolissima importanza sia sotto il profilo dell’investimento imprenditoriale che sia sotto il profilo dello sviluppo economico …» (ricorso, pag. 8);

Ritenuto, anche in relazione alla possibilità di risarcimento degli eventuali danni patiti dalla società ricorrente nel caso di esito vittorioso del ricorso (TAR Sicilia – Catania, Sez. II, 8 settembre 2011, n. 2196), non sussistere un pregiudizio grave ed irreparabile tale da giustificare il richiesto provvedimento di sospensione, pregiudizio che, ai sensi dell’art. 119, comma 3, cpa, in materia di appalti deve essere valutato in maniera particolarmente rigorosa;

Tenuto conto anche della prevalenza dell’interesse pubblico alla esecuzione del contratto, in ragione della esigenza (in caso di accoglimento della domanda cautelare) di prorogare il contratto attualmente in essere con la società ricorrente, da cui conseguirebbero sia minore efficienza della strumentazione (essendo quella attualmente in uso, a tenore di quanto in atti e di quanto dichiarato dalla difesa dell’Amministrazione e della società controinteressata in camera di consiglio, operante con lastre fotografiche e non mediante digitalizzazione delle immagini), sia un esborso per il mantenimento in essere di metodi di acquisizione di immagini che l’Amministrazione ha già deciso di abbandonare;

Ritenuto che le spese della fase cautelare debbano seguire la soccombenza, venendo liquidate in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sezione II interna), respinge la domanda di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali della presente fase cautelare, che liquida, in via equitativa, in complessivi euro 750,00 (settecentocinquanta/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Milana, Presidente FF

Francesco Bruno, Consigliere

Diego Spampinato, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 10/11/2011 n.1348 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo, Est. Chieppa.
Aedes Aurora s.r.l., Elettrica progetti di P. Coletto e A. Lecce s.r.l. (Avv.ti A. Manzi,
L. Decollanz, D. Galli) c/ Università degli Studi di bari (Avv.ti D. Carbonara, G.
Prudente), DEC s.p.a. (Avv.ti A. Loiodice, I. Lagrotta).

sulla legittimità della clausola del bando che richieda giustificazioni preventive sull’anomalia dell’offerta

1. Contratti della p.a. – Gara – Bando – Offerte – Anomalia – Giustificazioni preventive – Legittimità – Sussiste – Sindacabilità in s.g. – Limiti.

2. Contratti della p.a. – Gara – Giustificazioni preventive – Carenza documentale – Esclusione – Contraddittorio – Necessità – Non sussiste – Ragione.

1. Ai sensi dell’art. 86 e ss. d. lgs. 163/06, è legittima la clausola del bando di gara di richiesta di giustificazione preventive sull’anomalia dell’offerta, anche ulteriori rispetto a quelle indicate nel successivo art. 87, co. 2, non ponendosi la stessa in contrasto con alcuna disposizione normativa, interna o comunitaria. Resta salva, peraltro, la sindacabilità di detta clausola sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità, tenuto conto delle finalità di semplificazione ed accelerazione della procedura e di garanzia della serietà dell’offerta, alle quali essa stessa risponde.

2. L’esclusione da una gara d’appalto, dipesa da un’omessa produzione documentale, ancorchè emersa a seguito della presentazione di giustificazioni preventive sull’anomalia dell’offerta, non deve essere preceduta da un contraddittorio con il concorrente da escludere, considerato che tale provvedimento costituisce atto di natura vincolata che rende inutile il contraddittorio.

N.1348/09

Reg.Dec.

N. 7670 Reg.Ric.

ANNO 2008

Disp.vo 40/2009

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da

Aedes Aurora s.r.l., Elettrica Progetti di Pietro Coletto ed Antonio Lecce s.r.l., tutte in proprio e rispettivamente la prima quale mandataria e le altre due quali mandanti del costituendo R.T.I., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Andrea Manzi, Luigi Decollanz e Domenico Galli, ed elettivamente domiciliati presso quest’ultimo, in Roma, P.zza della Croce Rossa, n. 2/b;

contro

Università degli studi di Bari, in persona del Rettore pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Carbonara e Gaetano Prudente, ed elettivamente domiciliato presso l’Avv. Alfredo Fava, in Roma, Piazzale Aldo Moro, n. 5;

e nei confronti

DEC s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Aldo Loiodice e Ignazio Lagrotta, ed elettivamente domiciliato presso gli stessi, in Roma, via Ombrone, n. 12 pal. B;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sezione I, n. 1905/08 pubblicata il 31-7-2008;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 27-1-2009 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.

Uditi l’Avv. Manzi, l’Avv. Prudente e l’Avv. Isabella Loiodice per delega dell’Avv. Aldo Loiodice

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. L’Università degli studi di Bari, con bando pubblicato il 15 ottobre 2007, indiceva una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato di progettazione e costruzione del nuovo edificio sede dei dipartimenti biologici, presso il Campus universitario di via Orabona (di importo complessivo pari ad Euro 16.904.976,98 oltre i.v.a.).

Il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso mediante offerta a prezzi unitari e all’esito dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e stabilita la soglia di anomalia, risultavano anomale cinque offerte, le cui prime due erano rispettivamente quella dell’A.T.I. tra Aedes Aurora s.r.l., Elettrica Progetti di Pietro Coletto ed Antonio Lecce s.r.l. (di seguito, ATI Aedes) e quella della DEC s.p.a..

Come prescritto dal bando di gara, la Commissione procedeva ad aprire la “busta C)” prodotta dall’ATI Aedes e contenente la documentazione giustificativa dell’offerta economica.

A questo punto, la Commissione riscontrava che la documentazione presentata dalla costituenda ATI era carente dei seguenti elementi: – cataloghi originali delle imprese produttrici dei materiali, componenti ed apparecchiature che intende utilizzare nei lavori in oggetto; – copia autentica dei contratti preliminari e/o dichiarazioni e/o impegni di futura fornitura stipulati o acquisiti per i noli a caldo o a freddo, per i trasporti o per altre forniture e prestazioni che in ogni caso devono riferirsi specificamente ai lavori in oggetto; – listini dei materiali dai quali sono stati ricavati i costi utilizzati nelle analisi dei prezzi; – copia autenticata dei registri dei beni ammortizzabili dal quale si possano ricavare i dati relativi agli ammortamenti totali o parziali da effettuare; – documentazione amministrativa inerente le scorte di magazzino”; la Commissione deliberava, pertanto, di escludere l’A.T.I. Aedes, “… tenuto conto che alle pagg. 7-8 del disciplinare di gara è previsto che la busta C) – giustificativi dell’offerta economica debba contenere, a pena di esclusione, tra gli altri, i documenti sopra elencati”.

La verifica dei documenti contenuti nella busta C aveva esito positivo per la seconda offerta (DEC s.p.a.), le cui giustificazioni venivano ritenute congrue con conseguente aggiudicazione della gara.

L’ATI Aedes impugnava davanti al Tar per la Puglia il provvedimento di esclusione e l’aggiudicazione della gara alla controinteressata.

Con sentenza n. 1905/2008 il Tar respingeva il ricorso ed avverso tale decisione l’ATI Aedes proponeva ricorso in appello per i motivi che saranno di seguito esaminati.

L’Università degli studi di Bari e la DEC s.p.a. si costituivano in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 5558/08 di Sezione veniva sospesa l’efficacia della sentenza impugnata, fissando contestualmente l’odierna data per l’udienza di merito.

All’odierna udienza la causa veniva trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione da parte dell’ATI Aedes del provvedimento con cui la stessa è stata esclusa da una gara, bandita dall’Università degli studi di Bari per l’affidamento dell’appalto integrato di progettazione e costruzione del nuovo edificio sede dei dipartimenti biologici presso il Campus universitario.

In primo luogo, si rileva l’inammissibilità della riproposizione da parte dell’impresa appellata della eccezione di irricevibilità per il tardivo deposito dell’originale dell’atto di ricorso con l’attestazione delle avvenute notifiche.

Infatti, l’eccezione è stata respinta dal Tar, secondo cui la ricorrente, nel depositare copia del ricorso priva dell’attestazione di regolare notifica, non è incorsa in alcun vizio e non ha arrecato pregiudizio alla difesa delle parti intimate, che si sono tempestivamente costituite dando luogo così a sanatoria dell’asserita invalidità per raggiungimento dello scopo.

In presenza di tale statuizione espressa, ogni eventuale ulteriore contestazione del principio applicato andava proposta con appello incidentale, e non con semplice memoria, come invece fatto dalla DEC s.p.a..

3. Passando al merito della controversia, risulta incontestato che l’ATI Aedes ha omesso di inserire, nella busta contenente le giustificazioni preventive dell’offerta economica, taluni documenti richiesti dal disciplinare di gara.

Si rileva che tale omissione era sanzionata con l’esclusione dal disciplinare di gara, allegato al bando: “… Nella ‘busta C – giustificativi dell’offerta economica’ devono essere contenuti, a pena di esclusione, i seguenti documenti …”.

Lo stesso disciplinare terminava, per la parte relativa alla compilazione delle offerte, con l’avvertimento che “…La mancata presentazione o incompletezza in senso sostanziale di anche uno soltanto dei documenti, dichiarazioni, certificati richiesti, ovvero il mancato possesso di anche uno soltanto dei requisiti minimi ivi indicati, costituisce causa di esclusione dalla gara”.

La Commissione, nel rilevare l’assenza nella busta C presentata dall’ATI Aedes dei documenti richiesti, ha, quindi, fatto puntuale applicazione della lex specialis della gara.

Sotto un primo profilo, l’appellante contesta che l’esclusione sia avvenuta senza instaurazione del contraddittorio, richiamando la giurisprudenza interna e comunitaria sulla necessità di un contraddittorio nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, anche in caso di richiesta di giustificazioni preventive.

L’argomento non è in realtà pertinente, perché in questo caso l’esclusione non è dipesa da un giudizio sull’anomalia dell’offerta, che deve necessariamente essere preceduto da un contraddittorio, ma è stata determinata da una carenza di documenti, richiesti a pena di esclusione, solo incidentalmente emersa nel procedimento finalizzato alla verifica di anomalia; verifica neanche iniziata proprio a causa del riscontro della sussistenza di una causa di esclusione per omessa produzione documentale.

Il contraddittorio per la verifica di anomalia è una fase che presuppone l’esistenza delle preventive giustificazioni, richieste a pena di esclusione.

In questo caso non si tratta, quindi, di verificare la necessità del contraddittorio nella fase della verifica dell’anomalia (non svolta), ma di stabilire se il provvedimento di esclusione per carenza documentale, benché attinente alle giustificazioni preventive rilevanti per l’anomalia, debba essere preceduto da un contraddittorio con il concorrente da escludere.

Il Collegio ritiene che tale contraddittorio non sia necessario, sia perché non richiesto da alcuna norma o dalla lex specialis della gara, sia perché il provvedimento di esclusione costituisce in questi casi un atto di natura vincolata, che rende inutile il contraddittorio.

Del resto, l’art. 10-bis della legge n. 241/90 nel prevedere la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento delle istanze dei privati ha escluso dall’ambito di applicazione della norma le procedure concorsuali e mai la giurisprudenza ha richiesto l’instaurazione del contraddittorio per i provvedimenti di esclusione dalle gare.

Si ribadisce che nessuna attinenza con il problema qui esaminato ha la questione del necessario contraddittorio in sede di verifica dell’anomalia, in quanto l’esclusione non è dipesa dal giudizio di anomalia, ma dalla omessa produzione documentale.

4. Accertato che l’esclusione è avvenuta in applicazione della lex specialis della gara e senza violazioni procedimentali, resta da risolvere la questione della legittimità della clausola del disciplinare, anche impugnata dall’ATI Aedes.

In primo luogo, si rileva che la contestazione del bando e del disciplinare da parte della ricorrente è avvenuta tempestivamente.

Infatti, non vi è ragione di discostarsi dalla consolidata giurisprudenza, secondo cui il bando di gara o di concorso, o la lettera di invito, normalmente impugnabili con l’atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, devono essere considerati immediatamente impugnabili solo quando contengano clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione (Cons. Stato, Ad. plen., n. 1/2003).

In tutti gli altri casi, tra cui rientra quello di specie, i bandi di gara, di concorso, i disciplinari e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato.

Di conseguenza, fino al momento dell’adozione del provvedimento di esclusione, l’ATI Aedes non era ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che non sapeva se l’astratta e potenziale illegittimità degli atti di gara si sarebbe risolta in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito poteva derivare.

5. Dopo un più approfondito esame della questione, proprio della sede del merito del giudizio rispetto al sommario esame tipico della fase cautelare, il Collegio ritiene che la contestata clausola della procedura di gara sia legittima.

In primo luogo, si rileva che la richiesta di giustificazioni preventive sulla anomalia dell’offerta è ritenuta legittima e conforme alla vigente disciplina, interna e comunitaria.

Infatti, come rilevato dal Tar, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, specificamente investita della questione se le norme e le prassi nazionali potessero imporre, a pena d’esclusione, la presentazione preventiva di giustificazioni sull’anomalia delle offerte, aveva ritenuto che l’art. 30.4. della Direttiva 93/37/CEE non si opponesse, in via di principio, alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che, in materia di determinazione delle offerte anormalmente basse e di verifica di queste offerte, obbligasse tutti gli offerenti, a pena di esclusione, ad allegare alla loro offerta le giustificazioni dei prezzi proposti, pur essendo poi necessario un contraddittorio in sede di concreta valutazione dell’anomalia (cfr. Corte Giust. CE, sent. 27 novembre 2001, in C. 285-286/1999).

La possibilità di chiedere giustificazione preventive alle imprese partecipanti alle gare è oggi confermata dagli artt. 86 e ss. del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

In particolare, l’art. 86, comma 5, del codice degli appalti prevede la presentazione da parte delle imprese di giustificazioni sin dalla formulazione dell’offerta e l’elenco della documentazione che può essere richiesta, contenuto nel successivo art 87 comma 2, è fatto solo “a titolo esemplificativo” e ciò significa che le Amministrazioni restano libere di stabilire altra documentazione da richiedere, a pena di esclusione, a preventiva giustificazione dell’anomalia dell’offerta.

Le regole della gara sono dettate dalla lex specialis e una clausola di richiesta di giustificazioni preventive, anche ulteriori rispetto a quelle indicate nel citato art. 87, comma 2, non si pone in contrasto con alcuna disposizione normativa, interna o comunitaria.

Tuttavia, resta ferma la sindacabilità da parte del giudice amministrativo della clausola sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità.

Nell’esercizio di tale sindacato, si deve tenere conto che la presentazione preventiva di giustificazioni risponde a finalità di semplificazione ed accelerazione della procedura ed è altresì garanzia di serietà della offerta, scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post, anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione della offerta (cfr., Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. n. 399/2006).

Soprattutto per appalti di rilevante valore, quale quello di specie (di importo pari a Euro 16.904.976,98 oltre i.v.a.), la stazione appaltante ha ampia discrezionalità nel determinare la documentazione da richiedere a preventiva giustificazione dell’anomalia dell’offerta.

Sicuramente la documentazione richiesta non imponeva alle imprese partecipanti un onere impossibile da adempiere, come dimostra il fatto che la seconda classificata ha regolarmente prodotto quanto prescritto dalla contestata clausola.

Si deve allora ritenere che l’ATI appellante, o per errore o per deliberata scelta, abbia inteso non rispettare la clausola della gara, ma in entrambi i casi tale condotta va sanzionata con l’esclusione.

L’unica possibilità dell’appellante è quella di dimostrare l’irragionevolezza e la violazione del principio di proporzionalità, ma l’analisi nel dettaglio della documentazione richiesta non conduce a tale conclusione.

In particolare, i cataloghi originali delle imprese produttrici dei materiali, componenti ed apparecchiature che intende utilizzare nei lavori in oggetto e i listini dei materiali dai quali sono stati ricavati i costi utilizzati nelle analisi dei prezzi sono documenti diversi, anche nei contenuti, ai preventivi dei fornitori, prodotti all’ATI appellante; basti pensare alle informazioni più dettagliate sui prodotti contenute nei cataloghi.

In presenza di una precisa (e comunque ragionevole) richiesta della stazione appaltante non è consentito ai partecipanti alle gare di sostituire i documenti prescritti con altri, ritenuti analoghi secondo una personale valutazione, che lede la par condicio tra i concorrenti.

L’asserita inesistenza dei costi relativi agli ulteriori documenti (copia autentica dei contratti preliminari e/o dichiarazioni e/o impegni di futura fornitura stipulati o acquisiti per i noli a caldo o a freddo, per i trasporti o per altre forniture e prestazioni che in ogni caso devono riferirsi specificamente ai lavori in oggetto) doveva al massimo comportare la presentazione di una dichiarazione negativa in tal senso da parte dell’ATI.

Ma, anche prescindendo da tali elementi omessi, la carenza della produzione di “copia autenticata dei registri dei beni ammortizzabili dal quale si possano ricavare i dati relativi agli ammortamenti totali o parziali da effettuare” e della “documentazione amministrativa inerente le scorte di magazzino” non è in alcun modo giustificabile, trattandosi di documenti di carattere amministrativo contabile, da ritenere nell’immediata disponibilità delle imprese, cui non spetta valutarne la pertinenza in presenza di una chiara clausola del disciplinare di gara.

Peraltro, tale pertinenza sussiste certamente per il registro dei beni ammortizzabili, da cui desumere il possesso dei macchinari da parte delle imprese e l’eventuale necessità di ricorrere a noli.

Del resto, l’eccezione dell’ATI appellante, secondo cui tale documenti potevano essere al limite richiesti nella successiva fase del contraddittorio sull’anomalia, dimostra come si trattasse di elementi., che potevano essere presentati senza particolare difficoltà, a conferma del carattere non irragionevole o sproporzionato della clausola.

Deve, quindi, ritenersi che l’esclusione dell’ATI appellante sia stata disposta in puntuale applicazione di una clausola del disciplinare di gara e che tale clausola non violi, oltre che alcuna disposizione normativa, i principi di ragionevolezza e proporzionalità.

La contestata clausola non introduce, infatti, alcune onere impossibile da adempiere o eccessivamente gravoso e tale da limitare fortemente la partecipazione alla gara, ma prescrive invece la produzione di documentazione a garanzia della serietà dell’offerta e per semplificare la successiva fase di valutazione dell’anomalia.

6. In conclusione, l’appello deve essere respinto, anche con riferimento ala domanda risarcitoria, la cui infondatezza deriva dalla conferma della legittimità degli atti della procedura di gara.

Tenuto conto della peculiarità in fatto della questione e dell’assenza di precedenti specifici, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 27-1-2009 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo Presidente

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Maurizio Meschino Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/03/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 6/3/2009 n.1348 proviene da Giustamm.