Pres. Numerico – Est. Sabatino
M. C. (Avv. C. Ventura) / Comune di Bari (Avv. A. Baldi)

1. Espropriazione per p.u. – Occupazione illegittima – Annullamento giurisdizionale – Risarcimento del danno – Stima – Consulenza tecnica – Natura – Individuazione.

2. Espropriazione per p.u. – Occupazione illegittima – Annullamento giurisdizionale – Giudicato – Esecuzione – Ricorso per ottemperanza – Poteri del giudice – Imposizione alla P.A. di procedere all’acquisizione sanante – Esclusione.

3. Giudicato – Esecuzione del giudicato – Ricorso per ottemperanza – Poteri del giudice – Limiti – Individuazione.

1. In tema di risarcimento del danno da occupazione illegittima, le consulenze tecniche non sono lo strumento per ricercare il vero valore di mercato (atteso che questo è determinabile unicamente solo con l’effettiva messa in vendita del bene) ma servono unicamente a simulare il possibile comportamento delle parti coinvolte, qualora se ne presentassero le condizioni. È quindi un profilo ordinario, anzi ontologico, dell’azione di stima che questa fondi le sue valutazioni su situazioni non esattamente sovrapponibili a quella in esame, ma paragonabili sotto profili diversi. Pertanto, gli elementi di criticità evidenziati, ossia le diversità delle situazioni prese in considerazione, non rappresentano un profilo patologico dell’azione dello stimatore, fino a che non viene provato, evento qui non realizzatosi, che tra gli elementi presi a sostegno e quelli da valutare non vi fossero profili di somiglianza.

2. Nel caso di esecuzione di una sentenza di annullamento di una procedura espropriativa, il giudice amministrativo, sia in sede di ottemperanza e a maggior ragione in sede di cognizione, non può imporre all’amministrazione di agire tramite il ricorso al procedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis del d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto, da un lato, si assisterebbe alla singolare situazione per cui lo stesso giudice, che in sede di cognizione ha ritenuto che il bene dovesse essere restituito al legittimo proprietario, in sede di ottemperanza ordini invece all’amministrazione di impossessarsi dello stesso bene, anzi addirittura di sostituirla, mandando un suo ausiliario a mettere in atto tale proposito e, dall’altro, è da considerare che l’unico obbligo scaturente dalla sentenza che annulla una procedura espropriativa è quello di restituzione del bene, mentre le altre opzioni sono rimesse alle scelte dell’amministrazione, visto che si pongono su un piano diverso da quello dell’esecuzione del giudicato.

3. In sede di ottemperanza, se è vero, da un lato, che il giudice amministrativo può sostituire l’amministrazione anche nelle scelte che toccano il merito dell’azione, è anche vero, dall’altro, che il giudizio di ottemperanza altro non è che il portato esecutivo del giudizio di cognizione. Quindi, se è pacifico che il giudice dell’ottemperanza è vincolato dal contenuto della sentenza da eseguire, è del pari evidente che la sentenza di cognizione ottemperanda è a sua volta legata ai limiti dati dalla domanda proposta dalla parte in sede di ricorso introduttivo. Si tratta cioè di un rapporto di successiva delimitazione e progressiva messa a fuoco, dal quale non si può prescindere se non dimenticando le interconnessioni tra i vari momenti del processo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1108 del 2011, proposto da:
Marco Campanile, Michele Campanile, Anna Campanile, Rosaria Campanile e Liliana Campanile, rappresentati e difesi dall’avv. Costantino Ventura, ed elettivamente domiciliati, unitamente al difensore, presso il dott. Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza n. 24, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

Comune di Bari, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandra Baldi, ed elettivamente domiciliato, unitamente al difensore, presso l’avv. Roberto Ciociola in Roma, viale delle Milizie n. 2, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

sul ricorso numero di registro generale 7969 del 2013, proposto da:
Marco Campanile, Michele Campanile, Anna Campanile, Rosaria Campanile e Liliana Campanile, rappresentati e difesi dall’avv. Costantino Ventura, ed elettivamente domiciliati, unitamente al difensore, presso il dott. Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza n. 24, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

Comune di Bari, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandra Baldi, ed elettivamente domiciliato, unitamente al difensore, presso l’avv. Roberto Ciociola in Roma, viale delle Milizie n. 2, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

quanto al ricorso n. 1108 del 2011:
dell’ordinanza collegiale del T.A.R. della Puglia, sezione seconda, n. 284 del 30 dicembre 2010, resa tra le parti e concernente chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza dell’ordinanza istruttoria n. 244 del 2010 in tema di risarcimento per occupazione d’urgenza;
quanto al ricorso n. 7969 del 2013:
della sentenza del T.A.R. della Puglia, sezione seconda, n. 1213 del 29 luglio 2013, resa tra le parti e concernente l’ottemperanza alla sentenza n. 2908 del 2009 in tema di risarcimento danni a seguito di occupazione d’ugenza;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2014 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Costantino Ventura e Alessandra Baldi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 1108 del 2011, Marco Campanile, Michele Campanile, Anna Campanile, Rosaria Campanile e Liliana Campanile propongono appello avverso l’ordinanza collegiale del T.A.R. della Puglia, sezione seconda, n. 284 del 30 dicembre 2010, resa tra le parti nell’ambito del processo iscritto al n.r.g. 903/2010 e concernente chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza dell’ordinanza istruttoria n. 244 del 2010 in tema di risarcimento per occupazione d’urgenza.
Discussa in camera di consiglio alla data del 15 marzo 2011, il detto appello è stato respinto con ordinanza cautelare n. 1234/2011.
Con ricorso iscritto al n. 5556 del 2013, gli stessi soggetti propongono appello avverso la sentenza del T.A.R. della Puglia, sezione seconda, 1213 del 29 luglio 2013, con cui il primo giudice si è definitivamente espresso sulla questione sottoposta nel processo iscritto al n.r.g. 903/2010 e nel cui corso si è inserita l’ordinanza gravata con il sopracitato appello n. 1108/2011. Con la sentenza definitiva, il T.A.R. ha accolto il ricorso proposto contro il Comune di Bari per l’ottemperanza alla sentenza 25 novembre 2009 n. 2908, resa inter partes dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, terza Sezione, disponendo le modalità di quantificazione del danno.
La vicenda, che coinvolge i profili della cognizione e dell’ottemperanza, può così essere riassunta.
Gli appellanti Campanile erano proprietari di un’area nel centro urbano di Bari, compreso tra le vie Omodeo, Dorso, Salvemini e strada di nuova viabilità, tipizzato dalla variante al P.R.G., approvata con D.P.G.R. n. 1475 datato 8 luglio 1976, per la maggior parte a “verde pubblico – verde di quartiere” e in parte minima a viabilità.
Con decreto dirigenziale n. 54 del 7 ottobre 2002 veniva disposta l’occupazione d’urgenza dell’area in parola per la dichiarata realizzazione di un piazzale alberato.
Avverso tale decreto gli interessati proponevano gravame con ricorso iscritto al n. 1753/2002, lamentando che lo scopo effettivo della procedura avviata fosse la realizzazione di una struttura funzionale all’ubicazione del mercato settimanale, incompatibile con la destinazione a verde dell’area in questione; e che in ogni caso tale destinazione dovesse ritenersi caducata per effetto del decorso del termine di cui all’art. 2 della legge n. 1187/68.
Il T.A.R. della Puglia, sezione terza, con sentenza n. 1630 del 16 marzo 2004, confermata da questa Sezione con decisione 25 maggio 2005 n. 2718, rigettava il ricorso ritenendo tra l’altro che fosse ancora efficace la destinazione a verde in quanto vincolo conformativo e che alla destinazione stessa fosse conforme la realizzazione di un piazzale alberato. Successivamente, non ancora pronunziata la definitiva espropriazione, l’Amministrazione comunale disponeva il trasferimento del mercato settimanale sull’area con determinazioni gravate dagli interessati con il ricorso n. 234/2005, con cui chiedevano l’annullamento degli atti impugnati e la conseguente restituzione dell’immobile; in subordine, il risarcimento dei danni.
Emanato il decreto di esproprio (n. 364 del 24 aprile 2007), a firma del dirigente della ripartizione lavori pubblici, i Campanile proponevano l’ulteriore ricorso n. 1287/2008, chiedendo altresì il risarcimento dei danni conseguenti all’illegittima trasformazione dell’area.
Con lo stesso ricorso lamentavano anche l’occupazione e la trasformazione di una porzione di suolo pari a mq 1.426, costituita dalle particelle nn. 1147, 1148, 1150 e 1151, rinvenenti dal frazionamento delle particelle nn. 177 e 72, che sarebbero state oggetto di occupazione e non invece del decreto di esproprio stesso, conseguentemente formulando richiesta di restituzione dell’area in parte qua.
Con la sentenza 10 luglio 2009 n. 1421, il T.A.R. rigettava il ricorso n. 1287/2008 (con riferimento sia alla domanda di annullamento sia alla conseguente richiesta risarcitoria) e dichiarava in parte inammissibile per carenza di interesse il ricorso n. 234/2005, non potendo i ricorrenti ottenere dall’annullamento delle relative delibere alcun’utilità, stanti i giudizi a loro sfavorevoli sugli atti presupposti.
Quanto invece alla richiesta di restituzione della porzione di suolo che gli istanti ricorrenti assumevano non ricompresa nel provvedimento finale di esproprio ma effettivamente occupata e trasformata, il T.A.R. ordinava al Comune di fornire chiarimenti in ordine all’effettiva trasformazione in strada delle particelle nn. 1147, 1148, 1150 e 1151, non ricomprese nel decreto di esproprio e rinvenenti dal frazionamento delle originarie particelle nn. 72 e 177.
All’esito dell’istruttoria, il primo giudice, con sentenza 25 novembre 2009 n. 2908, accertava, tramite la determinazione prot. n. 192950 del 30 luglio 2009, a firma del direttore della ripartizione edilizia pubblica e lavori pubblici, che in effetti le predette particelle erano state interamente interessate e trasformate dal progetto di realizzazione del piazzale alberato e della viabilità di via Salvemini e via Sorrentino. Il Comune rappresentava inoltre l’inopportunità della loro restituzione, vista la l’utilizzazione per scopi d’interesse pubblico.
Il T.A.R. quindi, facendo applicazione dall’art. 43, comma terzo, del D.P.R. n. 327/2001 (nella formulazione allora vigente), nella parte in cui prevedeva la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene stesso senza limiti di tempo, precisava, richiamando il sesto comma, “che il danno in tali casi debba essere rapportato al “valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità”, maggiorato degli interessi moratori, a decorrere dal giorno in cui il bene stesso sia stato occupato sine titulo; e che, se in particolare si tratta di “terreno edificabile”, il valore stesso debba essere determinato sulla base delle disposizioni dell’art. 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7”.
In particolare, la sentenza osservava:
“Orbene, se è vero che tale ultima disposizione evoca il criterio dell’edificabilità di fatto, giacché al comma 3 prescrive che la determinazione del valore venale debba tener conto delle “possibilità legali ed effettive di edificazione” esistenti al momento dell’emanazione del decreto di esproprio o dell’accordo di cessione (al momento cioè in cui la proprietà viene trasferita), è pur vero che, secondo il consolidato orientamento della Cassazione, il criterio stesso soccorre solo in via suppletiva nei casi di carenza di classificazione urbanistica, oppure in via complementare ed integrativa ai fini della determinazione del concreto valore di mercato delle aree che nello strumento urbanistico vigente siano classificate come edificabili.
“In effetti, il T.U. lo ha richiamato nella norma che si occupa della determinazione dell’indennità con riferimento specifico a tali aree.
“Ne discende che, in presenza di uno strumento urbanistico vigente ed efficace, è in primo luogo alla destinazione ivi prevista che deve farsi riferimento nella determinazione del valore di un’area, pur senza tener conto degli effetti del vincolo preordinato all’esproprio.
“Questa è la regola generale, stabilita per le aree comunque classificate nei piani urbanistici. In tal senso dispone infatti espressamente l’art. 32 del T.U. espropri.
“4.-Delineati dunque i principi generali non può dubitarsi, facendo applicazione degli stessi, che nel caso di specie il risarcimento del danno debba essere commisurato al valore venale dell’area tenuto conto della concreta destinazione urbanistica impressa alla stessa dal piano regolatore: la destinazione a servizi. Come anticipato in fatto, invero, tale destinazione è stata ritenuta tuttora efficace e vigente con sentenza di questa Sezione n.1630/04, confermata dal Consiglio di Stato e ormai passata in giudicato, che vi ha individuato un vincolo conformativo non soggetto a decadenza.
“Quanto poi al momento cui rapportare la valutazione, è altrettanto indubitabile che debba farsi riferimento alla data di pubblicazione della presente sentenza. Inoltre l’Amministrazione sarà tenuta a corrispondere, in aggiunta al valore venale della porzione di suolo in questione, gli interessi moratori (calcolati nella misura degli interessi legali ex art.1224 c.c.) a decorrere dal giorno in cui il terreno è stato occupato sine titulo, ai sensi dell’art. 43 più volte richiamato, comma 6, lett. b); salva l’indennità di occupazione per il periodo di occupazione legittima”.
Il Giudice affidava poi al meccanismo di cui all’art. 35, comma secondo, del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 – oggi corrispondente all’articolo 34, comma quarto, del codice del processo amministrativo – la quantificazione del ristoro (con condanna del Comune di Bari al pagamento delle somme risultanti nel termine di novanta giorni), prevedendo che, in caso di mancato accordo, la liquidazione sarebbe stata effettuata in via giudiziale, secondo quanto stabilito dal medesimo art. 35.
Non avendo le parti raggiunto l’accordo sul quantum, i Campanile producevano il ricorso n. 903/2010, per l’ottemperanza alla sentenza n. 2908/2009 e dunque per la liquidazione delle somme dovute a titolo di risarcimento.
Con ordinanza 21 ottobre 2010 n. 244, il T.A.R. nominava c.t.u. il dott. Giuseppe Garofalo, perché determinasse l’ammontare dell’importo dovuto dall’Amministrazione ai ricorrenti secondo le indicazioni contenute nella motivazione della richiamata sentenza n. 2908/2009.
Con ordinanza 2 dicembre 2010 n. 284, su richiesta dell’Ente di chiarimenti sulle modalità di esecuzione, ai sensi dell’art. 112, ultimo comma, del codice del processo amministrativo, il T.A.R. esplicitava che “quando si è statuito nella precedente sentenza di questa Sezione n. 2908/2009 del 25.11.2009 che per la quantificazione del danno dovesse farsi riferimento –testualmente- “..al valore venale dell’area tenuto conto della concreta destinazione urbanistica impressa alla stessa dal piano regolatore: la destinazione a servizi” si è inteso far riferimento ai possibili servizi ivi allocabili secondo le previsioni dello strumento urbanistico generale della cui vigenza non si poteva –ne può- dubitarsi in virtù del giudicato formatosi sulla sentenza della terza Sezione di questo Tar n.1630/04 confermata dal C.d.S. (attrezzature per svago, come chioschi bar, teatri all’aperto, impianti sportivi per allenamento e spettacolo e simili, secondo un’elencazione evidentemente non esaustiva); nonché si è inteso tener conto delle concrete possibilità di utilizzazione e di edificazione dell’area stessa, secondo le previsioni dello strumento urbanistico stesso.
Riformulava di conseguenza il quesito al perito incaricato nei termini seguenti: “Accerti il C.T.U. il valore venale dell’area tenendo conto delle concrete possibilità di utilizzazione ed edificazione della stessa secondo le previsioni dello strumento urbanistico vigente (art. 31 N.T.A.)”.
Questa Sezione respingeva l’appello cautelare con ordinanza 15 marzo 2011 n. 1234, già sopra ricordata, constatata la coerenza con l’impianto argomentativo della sentenza ottemperanda.
Il Comune reiterava poi la stessa istanza, dichiarata inammissibile con ordinanza 11 gennaio 2011 n. 98.
Al dott. Garofalo veniva concessa una proroga dei termini fissati per l’espletamento dell’incarico (ordinanza 16 febbraio 2011 n. 354) e veniva liquidato il compenso (ordinanza 21 luglio 2011 n. 1222).
A seguito della richiesta del professionista di un’integrazione delle competenze liquidate, veniva emessa l’ordinanza 26 ottobre 2011 n. 1629 che rigettava l’istanza, ritenendo il compenso, come calcolato dall’interessato, esorbitante, perché a sua volta era reputata esorbitante la stessa stima dei beni posta a base del computo. In particolare, l’atto reiettivo si fondava sulle seguenti ragioni:
“Considerato che l’area oggetto di valutazione, che si compone di numero tre particelle catastali, ha una consistenza complessiva di appena 1.426 mq con indice planovolumetrico pari a 0,05 mc/mq, con destinazione a servizi;
“Considerato che a fronte dell’offerta del Comune a titolo di risarcimento della somma di € 57.000 circa oltre accessori di legge, e di una proposta transattiva per l’importo di € 200.000,00 (importo ritenuta satisfattiva dai ricorrenti), proposta non andata a buon fine, il predetto C.T.U. ha invece determinato un valore venale del bene di € 4.800.000,00 ritenendo l’ipotesi di una edificazione sotterranea, la quale porterebbe ad un presunto reddito annuo di € 120.000,00.
“Rilevato che, ferma restando la discrezionalità tecnica riservata al C.T.U. nell’espletamento dell’incarico di che trattasi, emerge ictu oculi l’abnormità della stima del valore venale del bene;
“Rilevato che detto importo di € 4.800.000,00 ha costituito la base di calcolo utilizzata dal medesimo C.T.U. per la quantificazione del cospicuo compenso professionale richiesto dal suddetto tecnico”.
Con ordinanza 26 ottobre 2011 n. 1742 veniva disposta una verificazione (sempre per la valutazione del fondo), nominando, a tal fine, il dirigente dell’Agenzia del territorio di Bari, con facoltà di delega e fissando, quale anticipo, sul compenso la somma € 1.000,00, a carico di entrambe le parti in via solidale.
Con ordinanza 17 maggio 2012 n. 1094, il T.A.R. ha disposto un approfondimento istruttorio, investendo il verificatore della questione relativa alle opere e ai manufatti che sul suolo espropriato si trovavano al momento dell’occupazione legittima, quali risultano dalla nota integrativa al verbale di consistenza del 5 novembre 2002, redatto all’atto dell’immissione in possesso, laddove risultano stimati per un valore complessivo di 75 milioni di lire.
Dopo il deposito della relazione del verificatore sul punto, i ricorrenti lamentavano sia il persistente mancato inserimento del valore di tali opere nel calcolo dell’indennità di occupazione sia la mancata considerazione nella stima del valore delle opere stesse (consistenti in opere di recinzione) delle fondazioni e degli oneri di sicurezza; perciò, con ordinanza 8 novembre 2012 n. 2110, la Sezione disponeva un ulteriore approfondimento sulla questione, nel contraddittorio delle parti, al fine eventualmente di rideterminare il valore delle opere, sia ai fini del calcolo dell’indennità di esproprio sia di quella di occupazione.
All’udienza del 25 luglio 2013, il ricorso veniva discusso e deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le doglianze delle parti, accogliendo la loro domanda risarcitoria sebbene in maniera non completamente satisfattiva.
Contestando le statuizioni del primo giudice nei limiti del mancato accoglimento della totalità delle loro domante, le parti appellanti evidenziano l’erroneità della ricostruzione in fatto e in diritto operata dal T.A.R. e ripropongono le proprie argomentazioni.
In entrambi i giudizi si è costituito il Comune di Bari, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso e dispiegando appello incidentale teso all’accoglimento delle domande rigettate o assorbite in prime cure.
Alla camera di consiglio del 14 gennaio 2014, i due ricorsi sono stati congiuntamente discussi e assunti in decisione.

DIRITTO

1. – In via preliminare e a norma dell’art. 70 del codice del processo amministrativo, va disposta la riunione dei diversi appelli, in quanto connessi perché proposti in relazione allo stesso giudizio di primo grado.
2. – Ancora in via preliminare, va dichiarata l’improcedibilità del ricorso n. 1108/2011. Questo è stato, infatti, proposto contro l’ordinanza collegiale del T.A.R. della Puglia, sezione seconda, n. 284 del 30 dicembre 2010. Si trattava quindi di una vicenda incidentale, già decisa dalla Sezione con ordinanza n. 1234 del 15 marzo 2011 e pertanto erroneamente portato in discussione in udienza. Per altro verso, tutte le questioni di eventuale rilevanza contenute nell’appello sono state assorbite dalla pubblicazione della sentenza n. 1213 del 29 luglio 2013, con cui si è chiuso il giudizio e che ha quindi reso improcedibile il primo giudizio.
3. – Ancora in via preliminare, deve valutarsi l’eccezione proposta dal Comune di Bari il quale, evidenziando di aver proposto una somma a titolo di ristoro, come richiesto nella sentenza ottemperanda, ritiene inammissibile il ricorso. Si tratta di doglianza che, per i suoi contenuti, mira a paralizzare l’azione stessa proposta in prime cure, ed ha quindi valore pregiudiziale intrinseco.
3.1. – La censura non può essere accolta.
Come si vedrà nel prosieguo, il primo giudice ha valutato il risarcimento non congruo, tanto da procedere alla rideterminazione del dovuto. Pertanto, nel caso in esame, non è il T.A.R. ma il Comune di Bari a leggere la norma di cui al previgente art. 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998 in maniera formale, come se questo imponesse una mera attività procedimentale. Al contrario, e quindi correttamente, il primo giudice ha evidenziato come la finalità della norma fosse quella di pervenire ad un corretto risarcimento del danno, e non quella unicamente di sollecitare un’attività procedimentale dell’amministrazione.
Peraltro, il T.A.R. ha espressamente rilevato l’effettivo inadempimento, considerando che, a prescindere dal quantum effettivamente calcolato, il Comune non aveva comunque ristorato i proprietari dopo aver occupato senza titolo il loro terreno.
La censura va quindi respinta, dovendosi quindi procedere alla disamina delle ragioni dell’appello principale.
4. – Nel merito, l’appello iscritto al n. 7969 del 2013 non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
5. – Con il primo motivo di diritto, articolato sotto quattro profili, viene lamentata l’inadeguata determinazione del risarcimento spettante anche alla luce della sentenza ottemperanda n. 2908 del 2009. Nel dettaglio, la valutazione operata dal primo giudice è censurata sotto i seguenti profili: a) incoerenza con la sentenza ottemperanda che aveva imposto di accertare il valore venale dell’area tenendo conto delle concrete possibilità di utilizzazione e edificazione della stessa, laddove la sentenza gravata ha eliso la valutazione delle destinazioni impresse; b) l’erroneità della valutazione di correttezza delle operazioni di stima svolte, laddove il verificatore si era avvalso dei valori deducibili da sei atti di compravendita che non sono stati allegati alla documentazione; c) l’errata considerazione sulla correttezza del metodo sintetico – comparativo, non applicabile alla fattispecie in esame; d) inadeguata valutazione dei manufatti, per mancata considerazione delle fondazioni del muretto di recinzione.

5.1. – Le censure, attinenti tutte i profili e il metodo di stima usato, possono essere congiuntamente considerate e respinte, in quanto infondate.
Riguardo alle potestà edificatorie non considerate, occorre evidenziare come il primo giudice si sia correttamente correlato alle indicazioni contenute nella sentenza ottemperanda, laddove le censure proposte dalle parti appellanti mirano ad introdurre ulteriori elementi, quali quelli attinenti al ristoro di una possibile gestione economica privata dell’area (pag. 7 dell’atto di appello) non inclusi nell’ambito del giudicato della sentenza da eseguire.
In merito alla base di giudizio su cui si è fondata la verificazione, occorre sottolineare come le consulenze tecniche non sono lo strumento per ricercare il vero valore di mercato (atteso che questo è determinabile unicamente solo con l’effettiva messa in vendita del bene) ma servono unicamente a simulare il possibile comportamento delle parti coinvolti, qualora se ne presentassero le condizioni. È quindi un profilo ordinario, anzi ontologico, dell’azione di stima che questa fondi le sue valutazioni su situazioni non esattamente sovrapponibili a quella in esame, ma paragonabili sotto profili diversi. Pertanto, gli elementi di criticità evidenziati, ossia le diversità delle situazioni prese in considerazione, non rappresentano un profilo patologico dell’azione dello stimatore, fino a che non viene provato, evento qui non realizzatosi, che tra gli elementi presi a sostegno e quelli da valutare non vi fossero profili di somiglianza.
In relazione al metodo utilizzato, va evidenziato come la richiesta delle parti che, tramite l’auspicato ricorso al metodo analitico – ricostruttivo, tendono a far valutare le stesse utilità già oggetto del primo motivo di doglianza, si scontra, da un lato, con i limiti sopra indicati di rispetto delle statuizioni della sentenza passata in giudicato e, dall’altro, dalla correttezza del criterio sintetico – comparativo utilizzato, giustificato non solo dalla considerazione giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. IV, 15 luglio 2011, n. 4311) ma anche dalle difficoltà oggettive, evidenziate in sede di confutazione del primo profilo, date dalla difficoltà di calcolare un valore venale per una zona di uso collettivo.
Infine, in merito alla determinazione del valore del muretto di recinzione, il primo giudice lo ha considerato nel complesso, e quindi comprendendone anche le fondazioni, quando ha affermato che “deve tenersi conto del valore della recinzione (accedendo al suolo e risultando espressamente dai verbali d’immissione in possesso), che l’ing. Percoco Morea ha determinato in euro 26.000,00, sulla base dei detti verbali e delle relative fotografie, non essendo l’opera di protezione più esistente”. La valutazione operata appare corretta, essendo stata peraltro oggetto di tre diversi approfondimenti istruttori, mentre le censure opposte sono basate su considerazioni del tutto carenti di riscontro.
Conclusivamente, il motivo appare del tutto infondato e va respinto.
6. – Con il secondo motivo di diritto, le parti appellanti lamentano la mancata applicazione dell’art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001 e, in particolare, ha ritenuto non risarcibile il danno non patrimoniale.
6.1. – La censura non può essere condivisa.
Va innanzi tutto evidenziato come la Sezione non ritenga che il giudice, sia in sede di ottemperanza e a maggior ragione in sede di cognizione, possa imporre all’amministrazione di agire tramite il ricorso al procedimento di cui all’art. 42 bis del d.P.R. n. 380 del 2001.
A tal fine va osservato come si sia oramai consolidato l’insegnamento per cui l’ente pubblico possa procedere al recupero della legittimità violata secondo una serie di scansioni derivanti dall’ordinamento (e riassunte nella sentenza n. 4969 del 2 settembre 2011 di questa Sezione dove si legge: “l’amministrazione può legittimamente apprendere il bene facendo uso unicamente dei due strumenti tipici, ossia il contratto, tramite l’acquisizione del consenso della controparte, o il provvedimento, e quindi anche in assenza di consenso ma tramite la riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie. L’illecita occupazione, e quindi il fatto lesivo, permangono quindi fino al momento della realizzazione di una delle due fattispecie legalmente idonee all’acquisto della proprietà, indifferentemente dal fatto che questo evento avvenga consensualmente o autoritativamente. A questi due strumenti va altresì aggiunto il possibile ricorso al procedimento espropriativo semplificato, già previsto dall’art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità” ed ora, successivamente alla sentenza della Corte costituzionale, 8 ottobre 2010, n. 293, che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, nuovamente regolamentato all’art. 42 bis dello stesso testo, come introdotto dall’articolo 34, comma 1, del D.L. 6 luglio 2011 n. 98 “Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria”, convertito in legge 15 luglio 2011 n. 111”).
La Sezione non ignora come sia rinvenibile in giurisprudenza un orientamento che addirittura impone all’amministrazione, o al commissario ad acta che agisce in via sostitutiva, di attivarsi in tal senso (Consiglio di Stato, sez. VI, 1 dicembre 2011, n. 6351), ma intende evidenziare le ragioni che fanno apparire impraticabile tale soluzione, sulla scorta di una ricostruzione istituzionale dei poteri del giudice in merito.
Infatti, se è vero che, in sede di ottemperanza, il giudice amministrativo può sostituire l’amministrazione anche nelle scelte che toccano il merito dell’azione, è anche vero che il giudizio di ottemperanza altro non è che il portato esecutivo del giudizio di cognizione. Quindi, se è pacifico che il giudice dell’ottemperanza è vincolato dal contenuto della sentenza da eseguire, è del pari evidente che la sentenza di cognizione ottemperanda è a sua volta legata ai limiti dati dalla domanda proposta dalla parte in sede di ricorso introduttivo. Si tratta cioè di un rapporto di successiva delimitazione e progressiva messa a fuoco, dal quale non si può prescindere se non dimenticando le interconnessioni tra i vari momenti del processo.
Trasponendo tali lineari considerazioni nel caso concreto dell’esecuzione di sentenza di annullamento di una procedura espropriativa, si è di fronte ad una vicenda così riassumibile: la domanda posta è una domanda demolitoria degli atti espropriativi; l’accoglimento della domanda, cui consegue l’annullamento della procedura e il contestuale riconoscimento della mancata acquisizione alla mano pubblica della proprietà, comporta l’obbligo della restituzione del bene illegittimamente sottratto; stante l’inerzia dell’amministrazione, il giudice dell’ottemperanza deve muoversi con i poteri di merito e nell’ambito dei limiti della domanda proposta e accolta.
Appare quindi arduo immaginare che, di fronte alla domanda introdotta in giudizio e ivi considerata fondata, ossia alla domanda di declaratoria d’illegittimità della procedura espropriativa, il giudice dell’ottemperanza, chiamato dal ricorrente insoddisfatto a conseguire quanto ha diritto, decida nel senso di ordinare all’amministrazione di provvedere ex art. 42 bis. Si assisterebbe alla singolare situazione per cui lo stesso giudice, che in sede di cognizione ha ritenuto che il bene dovesse essere restituito al legittimo proprietario, in sede di ottemperanza ordinerà invece all’amministrazione di impossessarsi dello stesso bene, anzi addirittura la sostituirà, mandando un suo ausiliario a mettere in atto tale proposito.
Un tale singolare esito, della cui coerenza con l’art. 24 della Costituzione è lecito dubitare, può essere invece superato se si tiene presente che l’unico obbligo scaturente dalla sentenza è quello di restituzione del bene, mentre le altre opzioni (come esaurientemente indicate nella citata sentenza n. 4969 del 2 settembre 2011) sono rimesse alle scelte dell’amministrazione, visto che si pongono su un piano diverso da quello dell’esecuzione del giudicato.
La Sezione non ignora che, a seguito delle modifiche intervenute in tema di quantificazione delle indennità e dei risarcimenti spettanti a seguito di procedure espropriative illegittime, gli interessi economici delle parti possano seguire percorsi diversi da quelli immaginati originariamente dal legislatore, tanto da far ritenere vantaggioso per gli espropriati il ricorso alla procedura di cui all’art. 42 bis, ma proprio la maggiore incidenza economica di tale provvedimento impone che sia lasciata all’amministrazione la ponderazione comparativa delle alternative disponibili.
Conclusivamente, correttamente il primo giudice ha ritenuto non applicabile l’art. 42 bis e, in relazione alle singole voci di danno, non ha considerato il danno non patrimoniale, considerandolo voce esterna al contenuto del giudicato già in sé risarcitorio. Si noti peraltro che le parti appellanti, fondando integralmente la propria pretesa sulla quantificazione forfetaria di cui all’inapplicabile art. 42 bis del d.P.R. n. 380 del 2001, non ha comunque allegato alcun elemento a sostegno della sua pretesa.
Conclusivamente, anche il secondo motivo di diritto deve essere respinto.
7. – Gli appelli riuniti non possono quindi essere accolti, in quanto il primo, iscritto al n. 1108 del 2011, va dichiarato improcedibile e il secondo, iscritto al n. 7969 del 2013, va respinto, unitamente all’appello incidentale proposto nella stessa sede dal Comune di Bari. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla particolarità della questione decisa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Dispone la riunione dei ricorsi n. 1108 del 2011 e n. 7969 del 2013;
2. Dichiara improcedibile il ricorso n. 7969 del 2013 per sopravvenuta carenza di interesse;
3. Respinge l’appello n. 1108 del 2011;
4. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2014, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:
Paolo Numerico, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere, Estensore
Raffaele Potenza, Consigliere
Leonardo Spagnoletti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/03/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 19/3/2014 n.1344 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, raccolte differenziate e dei servizi complementari, se le eccezioni di rito sollevate dal Comune resistente non valgono ad escludere l’interesse e la legittimazione della ricorrente, in quanto si limitano ad evidenziare ragioni di estromissione della ricorrente dalla gara non sostanziatesi in un provvedimento di esclusione dalla procedura; Ritenuta la sussistenza dei presupposti per la concessione della tutela cautelare, in quanto la commissione di gara non ha specificato quale dei numerosi sub criteri individuati dal disciplinare di gara sia stato valorizzato ai fini dell’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta tecnica OT1, né ha palesato autonomamente il punteggio attribuito alla voce OT2 dell’offerta, pure definita dall’art. 16 del disciplinare, così da rendere non intelligibili le ragioni delle valutazioni numeriche espresse. (G.S.)

N. 01344/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01799/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1799 del 2012, proposto da:

Tecno Recuperi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Adavastro e Paolo Re, presso lo studio dei quali ha eletto domicilio in Milano, via Cerva n. 20;

contro

Comune di San Genesio e Uniti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Elisabetta Masnata, domiciliato presso la segreteria del Tribunale in Milano via Corridoni n. 39;

nei confronti di

Pizzamiglio Andrea s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pierluigi Mantini e Francesco Basile, presso lo studio dei quali ha eletto domicilio, in Milano via Morigi n. 2/a;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento n. 41/2012 del 25.06.2012 di aggiudicazione definitiva del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani , delle raccolte differenziate e dei servizi complementari nel territorio comunale di San Genesio e Uniti alla ditta
– del bando di gara e del disciplinare di gara;

– del provvedimento di nomina della Commissione di gara;

– del verbale di gara del 30.05.2012;

– di ogni altro atto presupposto o connesso;

nonché per la condanna dell’amministrazione ad aggiudicare l’appalto alle ricorrenti o in subordine al risarcimento del danno per equivalente monetario
nonché sul ricorso incidentale proposto da Pizzamiglio Andrea s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pierluigi Mantini e Francesco Basile, presso lo studio dei quali ha eletto domicilio, in Milano via Morigi n. 2/a;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di San Genesio ed Uniti e di Pizzamiglio Andrea Srl;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Pizzamiglio Andrea S.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Designato relatore nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2012 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che, impregiudicata ogni valutazione di merito, le censure articolate con il ricorso incidentale richiedono approfondimenti non compatibili con le esigenze proprie della fase cautelare;

Rilevato che le eccezioni di rito sollevate dal Comune resistente non valgono ad escludere l’interesse e la legittimazione della ricorrente, in quanto si limitano ad evidenziare ragioni di estromissione della ricorrente dalla gara non sostanziatesi in un provvedimento di esclusione dalla procedura;

Ritenuta la sussistenza dei presupposti per la concessione della tutela cautelare, in quanto la commissione di gara non ha specificato quale dei numerosi sub criteri individuati dal disciplinare di gara sia stato valorizzato ai fini dell’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta tecnica OT1, né ha palesato autonomamente il punteggio attribuito alla voce OT2 dell’offerta, pure definita dall’art. 16 del disciplinare, così da rendere non intelligibili le ragioni delle valutazioni numeriche espresse;

Ritenuta la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall’esecuzione degli atti impugnati;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)
1) accoglie la domanda cautelare contenuta nel ricorso e per l’effetto sospende il provvedimento di aggiudicazione impugnato;

2) compensa tra le parti le spese della fase cautelare del giudizio;

3) fissa per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 21 dicembre 2012.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Silvana Bini, Primo Referendario

Fabrizio Fornataro, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 20/9/2012 n.1344 proviene da Giustamm.

Presidente Salvatore – Est. Cacace
Collegio Geometri della Provincia di Torino, Collegio Geometri della Provincia di Firenze, Collegio Geometri della Provincia di Brescia, Collegio Geometri della Provincia di Padova, Collegio Geometri della Provincia di Parma, Collegio Geometri della Provincia di Roma (Avv. Baldassarre) c/ Ministero Economia e Finanze ed Agenzia del Demanio (Avvocatura dello Stato)

gli ordini e collegi professionali non sono legittimati a partecipare a procedure di gara per l’aggiudicazione di pubblici appalti

Contratti della pubblica amministrazione – procedura di gara – ordini e collegi professionali – legittimazione alla partecipazione – esclusione.

Se è vero che impresa è qualsiasi entità che esercita un’attività economica, a prescindere dal proprio “status” giuridico e dalle sue modalità di finanziamento, e che un’attività economica è costituita da qualsiasi attività consistente nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato, contro retribuzione e con assunzione dei rischi finanziarii connessi, è altrettanto vero fondato il rilievo che gli ordini professionali, come del resto tutti gli enti pubblici, possono agire solo nell’àmbito dei poteri loro conferiti dalla legge e che non è invero rinvenibile alcuna espressa previsione normativa, che legittimi l’Ordine professionale (nella fattispecie il Collegio dei Geometri) ad esercitare un’attività economica.

— *** —

con nota del prof. Nino Paolantonio: “Può quindi darsi per acquisito che gli ordini e i collegi professionali sono soggetti economici “imprese” ai fini della applicabilità del diritto antitrust; non lo sono ai fini dello svolgimento di un’attività economica remunerativa. Possono, cioè, essere sanzionati per ogni altra attività non contrattuale, ma non possono, essi stessi, pur titolari di personalità giuridica e di capacità giuridica di diritto privato, stipulare negozi per la prestazione di servizi professionali. Affermazione che lascia notevolmente perplessi, unitamente a quella, di cui alla motivazione della sentenza, secondo cui l’esercizio dell’attività economica dovrebbe essere contemplato nello “statuto” dell’ente, principio mai affermato né in dottrina né in giurisprudenza, e smentito da oltre 150 anni, ossia da quando si riconosce agli enti pubblici la piena capacità generale di diritto privato”.

gli ordini e collegi professionali non sono legittimati a partecipare a procedure di gara per l’aggiudicazione di pubblici appalti

c o n t r o

– il Ministero dell’Economia e delle Finanze,in persona del Ministro p.t.;
– l’Agenzia del Demanio,in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitisi in giudizio, ex lege rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12,

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, sezione II, n. 2989/2003 del 2 aprile 2003.
Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Vista la memoria da queste ultime prodotta a sostegno delle loro difese;
Visto il Dispositivo di sentenza n. 407/03;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 2 dicembre 2003, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Mario Baldassarre per gli appellanti e l’avv. Vincenzo Rago dello Stato per le appellate;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con la sentenza indicata in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dai Collegi Geometri delle Province di Torino, Firenze, Brescia, Padova, Parma e Roma, volto ad ottenere l’annullamento dell’atto di esclusione degli stessi, assunto in fase di prequalifica, dalla gara di appalto a licitazione privata per il servizio di rilievo e censimento tecnico ed amministrativo dei beni immobiliari demaniali e patrimoniali dello Stato amministrati dell’Agenzia per il Demanio di cui al bando pubblicato sulla G.U.C.E. n. 138 del 18.7.2002- G.U.R.I. n. 168 del 19.7.2002.
Tale esclusione è stata adottata dalla suddetta Commissione con la seguente motivazione: “Il Collegio dei Geometri non puo’ essere considerato impresa in quanto non puo’ intendersi imprenditore che esercita una attività economica organizzata al fine della produzione e scambio di beni e servizi. A tale Organo infatti sono affidate (R.D. n. 274/29) esclusivamente la tenuta dell’albo e l’esercizio del potere disciplinare degli iscritti. Il Collegio inoltre non ha una rappresentanza negoziale dei suoi iscritti non essendo abilitato ad esprimere la volontà degli iscritti ed in grado di obbligarsi in nome e per conto degli stessi”.
Gli odierni appellanti deducevano in primo grado, con tre articolati motivi, la violazione dei decreti legislativi n.157/1995, n. 62/2000 e succ.ve modificazioni, delle direttive 92/50/CEE e 98/4/CEE, della legge n. 109/94, degli artt. 2082 e ss. c.c., degli artt.85 ed 86 del Trattato di Roma istitutivo della Comunità economica europea, dell’art.3, 41 e 97 Cost., del R.D. n.274/1929 e del d. lgs. n. 382/1944; eccesso di potere sotto vari profili.
Il TAR ha ritenuto che il Collegio dei Geometri, in quanto “soggetto tenuto alla gestione di un albo professionale, in tali ristretti limiti funzionalmente organizzato, non puo’ considerarsi tout court idoneo alla prestazione di un servizio come quello oggetto della gara” (pag. 8 sent.) e che lo stesso “di norma, non ha alcuna rappresentanza in materia di partecipazione a gare, rimanendo allo stesso estranea l’area degli interessi individuali degli appartenenti al gruppo” (pag. 9 sent.).
Avverso l’anzidetta decisione i Collegi Geometri delle Province di Torino, Firenze, Brescia, Padova, Parma e Roma hanno proposto appello, sostenendone l’erroneità e riproponendo in sostanza i motivi di impugnativa dedotti in prime cure.
Il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia del Demanio si sono costituiti in giudizio, chiedendo, con puntuali deduzioni svolte in memoria, il rigetto del gravame.
Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2003 la causa veniva trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. – Con la sentenza appellata è stato ritenuto il difetto di capacità e legittimazione dei Collegi Geometri di varie province a partecipare ad una gara d’appalto per la esecuzione del servizio di rilievo e censimento tecnico ed amministrativo dei beni immobiliari demaniali e patrimoniali dello Stato amministrati dall’Agenzia delle Entrate comprendente l’attività di project management, l’attività di recupero della documentazione e delle certificazioni presso gli enti preposti, l’attività di indagine sul campo e conseguente rilievo architettonico e/o impiantistico, l’attività di inserimento dei dati raccolti nonché delle relative elaborazioni grafiche in una base dati relazionale la cui struttura sarebbe stata fornita dall’Amministrazione; gara, questa, cui i Collegi medesimi avevano chiesto di partecipare, presentando ciascuno l’offerta economica per uno dei nove lotti in cui la stessa era distinta.
I Collegi appellanti ritengono erronea tale decisione, facendo leva, in buona sostanza, sul carattere estensivo della nozione di impresa in sede comunitaria, nonché sulla caratterizzazione degli ordini e collegi professionali quali enti che sono istituzionalmente preordinati a curare gli interessi giuridici ed economici delle categorie che rispettivamente rappresentano.

2. – Al riguardo la Sezione sottolinea anzitutto che il Collegio dei Geometri è pacificamente un ente pubblico associativo, esponenziale di una categoria di professionisti, che svolge una attività di carattere pubblicistico ed opera con strumenti pubblici, sotto l’alta vigilanza del Ministero della Giustizia; ad esso la legge affida, appunto, la rappresentanza della categoria (nell’àmbito della rispettiva circoscrizione territoriale) e numerose attribuzioni:
– curare “la tenuta dell’albo”, provvedendo alle iscrizioni ed alle cancellazioni secondo le prescrizioni di legge (art. 3, comma 1, del Regio decreto 11 febbraio 1929, n. 274 “Regolamento per la professione di geometra”);
– provvedere alla “disciplina degli iscritti” (ibidem);
– curare che siano repressi l’uso abusivo del titolo di geometra e l’esercizio abusivo della professione, presentando, ove occorra, denuncia al procuratore della Repubblica (art. 26, comma 1, lett. a), dello stesso R.D.);
– “compilare ogni triennio la tariffa professionale”, che sarà poi approvata dal Ministro della giustizia, di concerto col Ministro per i lavori pubblici (art. 26, comma 1, lett. b), dello stesso R.D.);
– determinare ed esigere il contributo annuale da corrispondersi da ogni iscritto “per quanto si attiene alle spese occorrenti per la tenuta dell’albo e la disciplina degli iscritti” (art. 26, comma 1, lett. c), primo periodo, dello stesso R.D.);
– curare altresì “la ripartizione e l’esazione del contributo”, che la Commissione centrale, costituita nel modo indicato dall’art. 15, stabilirà per le spese del suo funzionamento, giusta l’art. 18 del regolamento, approvato con R.D. 23 ottobre 1925, n.Ordunque, se è ben vero che impresa è qualsiasi entità che esercita un’attività economica, a prescindere dal proprio “status” giuridico e dalle sue modalità di finanziamento e che ; un’attività economica è costituita da qualsiasi attività consistente nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato, contro retribuzione e con assunzione dei rischi finanziarii connessi (Corte giustizia CE, sez. V, 18 giugno 1998, n. 35), è altrettanto vero fondato il rilievo che gli ordini professionali, come del resto tutti gli enti pubblici, possono agire solo nell’àmbito dei poteri loro conferiti dalla legge e che non è invero rinvenibile alcuna espressa previsione normativa, che legittimi l’Ordine professionale (nella fattispecie il Collegio dei Geometri) ad esercitare un’attività economica, quale quella cui aspirano gli odierni appellati con la partecipazione alla gara de qua.
Una tale attività non è infatti, con tutta evidenza, coessenziale alle attribuzioni innanzi indicate e non è dunque funzionale al concreto espletamento dei còmpiti ed alla realizzazione dei fini istituzionali dell’ente stesso.
Per vero, ove si aderisse alla pretesa di partecipazione alla gara de qua, di cui qui si discute, ne risulterebbe travisata e sconvolta la funzione e l’esistenza stessa degli ordini professionali, che transiterebbero dalle funzioni di protezione delle professioni (esclusivamente loro devolute dal legislatore) a quelle di soggetti economici esercitanti, per il tramite dei loro iscritti, la professione medesima, secondo modalità e forme peraltro ignote al nostro ordinamento, tali da configurare, come esattamente rileva la difesa erariale, una “associazione permanente di imprese: ossia una figura nuova e diversa rispetto ai consorzi (che costituiscono la forma esistente e regolamentata di raggruppamento stabile di imprese) e che abbisognerebbe di regolamentazioni e pertanto sottratta alla possibile valutazione della Commissione di gara” (pag. 12 mem. in data 11 novembre 2003).
Queste osservazioni preliminari già impediscono, come si vede, di condividere la tesi, sostenuta dai Collegi appellanti, della loro legittimazione a rendersi aggiudicatarii in pubbliche gare, in quanto ciò sfocierebbe proprio in quella attività imprenditoriale, da ritenersi loro preclusa sia in connessione con i còmpiti istituzionali ad essi affidati (che trovano la loro fonte esclusivamente nelle attribuzioni che la legge conferisce ai colleghi medesimi con il solo fine di dare effettività alla “protezione” legale della professione), sia in ragione dei conseguenti ed inevitabili effetti distorsivi, che un tale esercizio di attività economica provocherebbe sul regime concorrenziale.
La mancata previsione, da parte del legislatore, della possibilità di esercizio di attività economica da parte degli ordini (esercizio, si badi, che verrebbe a sovrapporsi alla stessa attività esercitata dagli iscritti), seppur risalente nel tempo, rappresenta infatti l’adozione di un criterio di scelta, che costituisce espressione di principii oggi pacificamente accolti dall’ordinamento.
Tra questi è certamente da annoverare il principio della libera concorrenza enunciato dagli artt. 81 e 82 del Trattato dell’Unione Europea, il quale, secondo la pluridecennale giurisprudenza della Corte di Giustizia e dei giudici nazionali regola il libero svolgimento delle attività economiche, e quindi la produzione dei beni e dei servizi. L’ordinamento italiano ha dato attuazione a tali principii con la legge n. 287 del 1990, secondo una disciplina dalla quale, mediante la previsione di divieti di intese e di abusi, emerge palesemente come il prezzo del prodotto offerto rappresenti lo strumento essenziale della corretta competizione concorrenziale.
La giurisprudenza amministrativa ha anche affermato che gli esercenti delle professioni intellettuali sono da considerare imprese ai fini specifici della tutela della libera concorrenza in quanto la loro attività consiste nell’offerta sul mercato di prestazioni suscettibili di valutazione economica e di acquisto delle stesse dietro corrispettivo, riconoscendosi conseguentemente il potere dell’Autorità Garante del settore di sottoporre ad indagine le condotte delle diverse categorie di professionisti, unitariamente considerate (v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 28 gennaio 2000, n. 466).
In tale contesto ordinamentale, la discesa “in campo” degli ordini, non “autorizzata “ dal legislatore, realizzerebbe allora, con tutta evidenza, una palese lesione dei principii che régolano la disciplina sulla concorrenza, che mirano, com’è noto, a tutelare il mercato da intese, pratiche concordate ed abusi di posizione dominante: tutti casi, questi, in cui la concorrenza non viene semplicemente falsata, bensì eliminata del tutto.
Inoltre, vertendosi qui (com’è incontestato) in materia di appalti pubblici di servizi di rilevanza comunitaria, valga notare che la Dir. 92/50/CEE, pur riaffermando, al quinto “considerando”, la necessità di “evitare intralci alla libera circolazione dei servizi”, prevede che “la presente direttiva non pregiudica l’applicazione, a livello nazionale, delle norme relative all’esercizio di un’attività o di una professione purché esse siano compatibili con il diritto comunitario”.
Se ne evince, coordinando tale disposizione con quella di cui all’art. 1, lett. c), della stessa direttiva (che include tra i “prestatori di servizi” gli “enti pubblici che forniscono servizi”), che gli enti pubblici (quali indubitabilmente sono gli ordini professionali) potranno partecipare alle gare per gli appalti di servizii (così rientrando nel campo di applicazione della direttiva n. 93/36/CEE: V. Corte Giustizia CE, sez. VI, 7 dicembre 2000, n. 94) solo se ed in quanto siano soggetti istituzionalmente preposti (e dunque, in tal senso, “autorizzati”) alla erogazione del tipo di servizio oggetto dell’appalto; il che, come s’è visto, non può dirsi degli ordini professionali.
Pertanto, alla stregua e della natura di enti pubblici consociativi ad appartenenza obbligatoria propria degli ordini professionali (che ne fa degli organismi ausiliarii della Pubblica Amministrazione, dotati di una posizione giuridica risultante dal complesso di poteri, funzioni e prerogative loro attribuiti dal legislatore) e della qualificazione, che del prestatore di servizii fornisce la sopra richiamata norma comunitaria, gli ordini stessi non possono essere annoverati tra le categorie di operatori imprenditoriali privati e pubblici abilitati a partecipare ai pubblici appalti di servizii indetti dalle pp. aa., in quanto istituzionalmente preposti al raggiungimento di finalità di interesse generale, con un’autonomia negoziale piena sì (trattandosi di enti pubblici dotati di personalità giuridica), ma attenuata, con riguardo alla fattispecie negoziale che ne occupa, dal principio, secondo il quale tali enti possono concludere ogni tipologia contrattuale consentita dall’ordinamento, sempre che l’oggetto del contratto sia compatibile e coerente con i loro còmpiti e funzioni istituzionali.
Una tale compatibilità appare, ad avviso del Collegio, ben lungi dal potersi intravedere nel caso all’esame, in cui è del tutto palese l’inconferenza dell’attività economica, che si pretende di esercitare, rispetto ai precisi compiti (di tenuta dell’albo, di disciplina degli iscritti, ecc.) agli enti in questione affidati dal legislatore.
L’autonomia degli stessi si presenta, così, come “strumentale”, ossia caratterizzata da un intrinseco limite teleologico, nel senso di essere necessariamente vòlta al perseguimento di specifiche finalità d’interesse generale, legislativamente individuate, cui strettamente ineriscono e debbono inerire le funzioni esercitate da tali enti.
Del resto, pur rimanendo ferme le conclusioni sovraesposte (di carattere determinante ai fini che rilevano), anche a voler ipotizzare una equiparazione tra gli ordini e collegi professionali, nella loro qualità di enti di diritto privato, alle società – con un’analisi, quindi, che privilegi un punto di vista strettamente privatistico della fattispecie -, si perverrebbe – come è stato attentamente osservato in dottrina con riguardo a fattispecie analoga – comunque alle stesse conclusioni.
Com’è noto, infatti, una società, nello svolgimento della propria attività, è tenuta a perseguire lo scopo risultante dall’atto costitutivo, rivelandosi invalido un eventuale atto compiuto al di fuori dell’oggetto sociale.
Ebbene, in assenza di un potere statutario attribuito a detti enti, è lo stesso legislatore a circoscrivere l’àmbito di azione degli stessi, escludendo chiaramente che la loro capacità giuridica si possa estendere all’esecuzione di attività, quale quella in argomento, di tipo imprenditoriale.
Tale incapacità non permetterebbe quindi a qualsivoglia Collegio geometri, a causa di una impossibilità di tipo giuridico, di svolgere le attività oggetto dell’appalto, alla gara per la cui aggiudicazione le odierne appellate aspirano; così da rendere di riflesso nullo il relativo contratto, che, in caso di aggiudicazione, esso andrebbe a stipulare, in quanto, com’ènoto, l’impossibilità dell’oggetto, cui, ai sensi degli art. 1346 e 1418 c.c., consegue la nullità del contratto, ricorre quando la prestazione sia insuscettibile di essere effettuata per la sussistenza di impedimenti originari di carattere materiale o giuridico che ostacolino in modo assoluto il risultato cui essa era diretta (Cassazione civile, sez. II, 21 maggio 2001, n. 6927).
E’ bene, infine, chiarire che, alla luce di quanto fin qui evidenziato, risultano impraticabili sia l’attribuzione, che gli appellanti tentano inconferentemente di operare, alla legge n. 109 del 1994 del valore di normativa di principio e di riferimento anche per le procedure di affidamento degli appalti di servizii (giacché questi, invero, trovano disciplina in una specifica normativa e ciò non consente l’applicazione in via analogica di altre norme: v. Cons. St., V, 10 giugno 2002, n. 3207), sia i rilevi dagli stessi formulati per ricordare la recente evoluzione dell’ordinamento verso l’ammissione alle pubbliche gare delle cooperative sociali e delle cc.dd. ONLUS (cui basta contrapporre la semplice considerazione ch’è stata all’uopo necessaria una espressa e specifica disciplina legislativa: v. legge 11 agosto 1991, n. 266; legge 8 novembre 1991, n. 381, D. lgs. 4 dicembre 1997, n. 460).

3. – In ogni caso, poi, è da ritenersi che correttamente, la commissione d’appalto ha escluso gli odierni appellanti dalla gara de qua sul rilievo che “il Collegio [dei geometri] inoltre non ha una rappresentanza negoziale dei suoi iscritti non essendo abilitato ad esprimere la volontà degli iscritti ed in grado di obbligarsi in nome e per conto degli stessi”.
Al riguardo osserva la Sezione che il fatto che, negli ordini professionali, l’interesse collettivo dell’ente esponenziale coincida necessariamente con quello della categoria (v. Cons. St., IV, 25 agosto 1997, n. 907), non porta affatto a concludere, come gli stessi pretendono, che l’acquisizione dell’appalto di cui si tratta, così come la stipulazione del contratto a séguito della eventuale aggiudicazione, sarebbe stata direttamente imputabile, secondo l’ordinario meccanismo della rappresentanza negoziale, ai singoli iscritti, la cui sommatoria di requisiti professionali, economici e strumentali verrebbe poi a rappresentare, secondo tali tesi, la “capacità” del Collegio.
Va infatti puntualizzato che gli ordini professionali, in quanto forniti di personalità giuridica, costituiscono autonomi centri di rapporti giuridici, che non operano tuttavia come mandatarii degli iscritti, per cui essi sono legittimati a compiere atti giuridici non nell’interesse (giuridico ed economico) dei singoli rappresentati (quale indubbiamente si configura quello connesso alla partecipazione ad una gara), ma solo nell’interesse collettivo dell’ente stesso, ovvero nell’interesse della categoria obiettivamente ed unitariamente considerata.
Solo, infatti, in caso di “consorzi”, la responsabilità solidale tra il consorzio ed i singoli consorziati, prevista dall’articolo 2615, comma secondo, cod. civ. in ipotesi di obbligazioni contratte per conto del singolo consorziato, non richiede la spendita del nome di quest’ultimo, la cui obbligazione sorge, quindi, direttamente in capo a lui per il solo fatto che sia stata assunta nel suo interesse, in deroga al principio generale contenuto nell’articolo 1705 del codice civile stesso.

4. – Infondate, alla luce delle considerazioni fin qui svolte, risultano anche le censure:
– riguardanti la asserita violazione dei principii, che régolano le procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente e ciò in quanto la necessità di confronto concorrenziale (che scaturisce dall’esistenza di una pluralità di imprese operanti nel settore e quindi dal principio generale in tema di attività negoziale della p.a., che impone di procedere ad un adeguato vaglio comparativo al fine di individuare il miglior possibile contraente alle migliori possibili condizioni contrattuali, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenzialità, imparzialità e buon andamento) non risulta lesa o messa in pericolo dalla disposta esclusione dei collegi appellanti, che non possono certo considerarsi, nel senso che si è sopra precisato, “imprese operanti nel settore”;
– che ipotizzano un conflitto tra i due ordinamenti (quello comunitario e quello nazionale), che non pare affatto sussistere, in quanto, derivando la “incapacità” degli ordini a partecipare alle gare di cui trattasi direttamente dalle leggi che li istituiscono e regolano (e che attribuiscono loro una indubbia natura pubblica, strettamente correlata ai poteri, di cui sono investiti ed alle funzioni loro attribuite), va qui ribadito che le Pubbliche Amministrazioni, nell’esercizio delle loro attività organizzative e soprattutto di quelle connesse a còmpiti e funzioni istituzionali, non possono incontrare limiti nella disciplina comunitaria (v. Cons. St., IV, 13 febbraio 1996, n. 104);
– che invocano l’incostituzionalità della disciplina di riferimento degli appalti pubblici di servizii con riguardo agli artt. 3 e 41 Cost., in quanto il modo di esercizio delle funzioni pubblicistiche affidate agli ordini e la conseguente, veduta, loro incapacità di esercitare attività economiche incompatibili con le funzioni loro attribuite rientrano nella potestà di organizzazione della Pubblica Amministrazione, rispetto alla quale i principii costituzionali invocati dagli enti che quelle funzioni sono chiamati ad esercitare si rivelano del tutto inconferenti.

5. – In base alle pregresse considerazioni, l’appello deve essere respinto.
Si ravvisano, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese del presente grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 2 dicembre 2003, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Paolo Salvatore – Presidente
Livia Barberio Corsetti – Consigliere
Giuseppe Barbagallo – Consigliere
Antonino Anastasi – Consigliere
Salvatore Cacace – Consigliere, rel. est.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO<br>
DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br>
Il 16.3.2004<br>
(art. 55, L. 27.4.1982, 186)

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