Francesco Riccio, Presidente, Fabio Maffei, Referendario, Estensore (Società  A. S.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Augusto Guerriero c. Comune di Grottolella non costituito in giudizio, I. P. Costruzioni S.r.l. non costituito in giudizio)

L’ammissibilità  dell’azione avverso il silenzio postula l’esistenza di una posizione di interesse legittimo, mentre il diritto soggettivo è tutelabile, presso il giudice ordinario, o eventualmente presso il giudice amministrativo nelle materie di giurisdizione esclusiva, con l’azione di accertamento in quanto il bene della vita richiesto non costituisce oggetto di attività  amministrativa .

1.- Processo amministrativo – azione avverso il silenzio della p.A. – presupposti.

2.- Appalti pubblici – iato temporale fra l l’aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto – silenzio della p.A. – posizione legittimante – difficoltà  identificativa.

3.- Appalti pubblici – controversie concernenti atti o comportamenti assunti tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto – giurisdizione amministrativa – va affermata.

1.  Colui il quale ha un interesse differenziato e qualificato ad un bene della vita oggetto di potere amministrativo, per il cui conseguimento, quindi, è necessario l’esercizio del potere pubblico, è titolare di una situazione giuridica che lo legittima, pur in assenza di una norma specifica che gli attribuisca un autonomo diritto di iniziativa, a presentare un’istanza dalla quale nasce in capo alla pubblica Amministrazione quantomeno un obbligo di pronunciarsi: l’azione avverso il silenzio, pertanto, è esperibile solo a tutela di posizioni di interesse legittimo, implicanti l’esercizio in via autoritativa di una potestà  pubblica, e non se l’inerzia è serbata a fronte di un’istanza avanzata per il riconoscimento di un diritto soggettivo. Se dedotta in giudizio è una posizione di diritto soggettivo, infatti, il rimedio si rivela inutile, mentre l’interessato ha titolo a chiedere l’accertamento del diritto al giudice competente, vale a dire al giudice ordinario, se la materia non rientra tra quelle di giurisdizione esclusiva, ovvero al giudice amministrativo, ove sussista la giurisdizione amministrativa esclusiva. Il ricorso avverso il silenzio della pubblica amministrazione in tal caso sarebbe comunque inammissibile: per difetto di giurisdizione, se questa spetta al giudice ordinario; per carenza di interesse, se la giurisdizione spetta al giudice amministrativo in via esclusiva. In altri termini, l’ammissibilità  dell’azione avverso il silenzio postula l’esistenza di una posizione di interesse legittimo, mentre il diritto soggettivo è tutelabile, presso il giudice ordinario, o eventualmente presso il giudice amministrativo nelle materie di giurisdizione esclusiva, con l’azione di accertamento in quanto il bene della vita richiesto non costituisce oggetto di attività  amministrativa ma è riconosciuto direttamente dall’ordinamento senza alcuna intermediazione del potere pubblico.

2. E’ peculiare l’inerzia della pubblica Amministrazione manifestata nello iato temporale che intercorre tra l’aggiudicazione della gara, che rappresenta il momento conclusivo della procedura di scelta del contraente, e la stipulazione del contratto, non ancora intervenuta, che segna il sorgere delle posizioni privatistiche delle controparti: lo iato temporale, infatti, intercorrente tra l’aggiudicazione definitiva, momento conclusivo della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, e la stipulazione del contratto, momento iniziale del rapporto negoziale tra la stazione appaltante ed il contraente scelto, è tradizionalmente considerato un ambito in cui le posizioni giuridiche soggettive assumono una natura al limite tra l’interesse legittimo ed il diritto soggettivo.

3. Le controversie concernenti la legittimità  di atti o comportamenti afferenti a procedure di evidenza pubblica assunti non solo prima dell’aggiudicazione, ma anche nel successivo spazio temporale compreso tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto rientrano nella giurisdizione amministrativa perchè attengono all’esercizio di potestà  amministrativa sottoposto a norme di carattere pubblicistico, a fronte del quale la posizione giuridica dell’interessato ha consistenza di interesse legittimo e non di diritto soggettivo in quanto la stazione appaltante, sia pure intervenuta l’aggiudicazione, conserva sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto in ragione di valide e motivate ragioni di interesse pubblico.

N. 01342/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00415/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 415 del 2019, proposto da Societa’ A. S.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Augusto Guerriero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Grottolella non costituito in giudizio;

nei confronti

I. P. Costruzioni S.r.l. non costituito in giudizio;

per l’ accertamento

dell’obbligo dell’amministrazione comunale intimata di provvedere in ordine alla conclusione della procedura di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di infrastrutture per il p.i.p. in località  s.s. 88 bivio Grottolella, in risposta alle istanze presentate dalla Società  ricorrente in data 29 novembre 2016 e 22 maggio 2017 e da ultimo del 19 gennaio 2018;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2019 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La ricorrente espone di aver partecipato alla procedura di gara indetta in data 02 febbraio 2015 dal Comune di Grottolella (AV) per l’affidamento dei lavori di “Realizzazione di infrastrutture per il P.I.P. in località  S.S. 88 – Bivio Grottolella” e di aver, come da nota del 31 agosto 2015, n. prot. 5163, all’esito dell’espletata procedura, conseguito l’aggiudicazione definitiva, cosicchè subordinatamente alla verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, il relativo contratto di appalto avrebbe dovuto essere stipulato non prima di 35 giorni decorrenti dalla comunicazione stessa (atteso il c.d. stand and still period) ma, comunque, entro il termine di legge.

Sebbene con nota del 29 novembre 2016, la ricorrente avesse chiesto di procedere alla stipulazione del contratto di appalto, con nota del 06 dicembre 2016, n. prot. 6229, l’Ente Comunale, adducendo ragioni legate sia a problematiche sull’affidamento della Direzione Lavori che alle tempistiche concernenti il finanziamento regionale dei lavori in parola, le comunicava che, ferma la volontà  di “&perseguire gli obiettivi programmati&”, la stipulazione del contratto di appalto era stata rinviata a data da destinarsi.

Nel perdurare dell’inerzia dell’Ente Comunale, le successive diffide trasmesse restavano prive di riscontro.

In ragione dell’inutile decorso del termine, ha proposto il presente ricorso con cui ha dedotto l’illegittimità  del silenzio serbato dal resistente Comune.

Ha concluso chiedendo a questo Tribunale, ai sensi dell’art. 31, comma 1, c.p.a., l’accertamento dell’obbligo di provvedere alla conclusione della procedura di affidamento in discorso con conseguente stipula del contratto di appalto nelle forme di legge.

Il Comune di Grottolella non si è costituito in giudizio

Alla camera di consiglio del 9 luglio 2019, l’azione avverso il silenzio è stata trattenuta per la decisione.

2. L’azione avverso il silenzio è fondata e va accolta nei sensi e nei limiti di quanto di seguito evidenziato.

Il primo comma dell’art. 2 l. n. 241 del 1990 detta la norma fondamentale sull’obbligo di provvedere in quanto dispone che, ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.

Ne consegue che l’obbligo di concludere il procedimento nei termini stabiliti dalla norma sussiste solo quando vi è l’obbligo di avviare il procedimento, atteso che l’esercizio del potere amministrativo non sempre è obbligatorio.

L’obbligo di concludere un procedimento – la cui violazione comporta la possibilità  di adire il giudice ai sensi dell’art. 2 l. n. 241 del 1990 e degli artt. 31 e 117 c.p.a. per la declaratoria di illegittimità  del silenzio serbato dall’amministrazione – postula, in altri termini, che il procedimento debba essere doverosamente avviato.

Pertanto, una volta pervenuta l’istanza di parte, l’amministrazione deve in primo luogo valutare se sia tenuta o meno ad esercitare il potere, vale a dire se la decisione di avviare il procedimento è vincolata o discrezionale e, solo nella prima ipotesi, deve ritenersi sussistente l’obbligo di concludere il procedimento nei termini di legge.

Parimenti, ove sussistano circostanze che potrebbero determinare l’avvio di un procedimento d’ufficio, l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso nei termini di legge sussiste nel momento in cui l’amministrazione abbia ritenuto di dover procedere comunicando il suo avvio ai diretti o potenziali interessati.

In tale contesto, non può essere posto in dubbio che colui il quale ha un interesse differenziato e qualificato ad un bene della vita oggetto di potere amministrativo, per il cui conseguimento, quindi, è necessario l’esercizio del potere pubblico, è titolare di una situazione giuridica che lo legittima, pur in assenza di una norma specifica che gli attribuisca un autonomo diritto di iniziativa, a presentare un’istanza dalla quale nasce in capo alla pubblica amministrazione quantomeno un obbligo di pronunciarsi.

L’azione avverso il silenzio, pertanto, è esperibile solo a tutela di posizioni di interesse legittimo, implicanti l’esercizio in via autoritativa di una potestà  pubblica, e non se l’inerzia è serbata a fronte di un’istanza avanzata per il riconoscimento di un diritto soggettivo.

Se dedotta in giudizio è una posizione di diritto soggettivo, infatti, il rimedio si rivela inutile, mentre l’interessato ha titolo a chiedere l’accertamento del diritto al giudice competente, vale a dire al giudice ordinario, se la materia non rientra tra quelle di giurisdizione esclusiva, ovvero al giudice amministrativo, ove sussista la giurisdizione amministrativa esclusiva.

Il ricorso avverso il silenzio della pubblica amministrazione in tal caso sarebbe comunque inammissibile: per difetto di giurisdizione, se questa spetta al giudice ordinario; per carenza di interesse, se la giurisdizione spetta al giudice amministrativo in via esclusiva.

In altri termini, l’ammissibilità  dell’azione avverso il silenzio postula l’esistenza di una posizione di interesse legittimo, mentre il diritto soggettivo è tutelabile, presso il giudice ordinario, o eventualmente presso il giudice amministrativo nelle materie di giurisdizione esclusiva, con l’azione di accertamento in quanto il bene della vita richiesto non costituisce oggetto di attività  amministrativa ma è riconosciuto direttamente dall’ordinamento senza alcuna intermediazione del potere pubblico.

La questione in questa sede controversa ha la sua peculiarità  nel fatto che l’inerzia della pubblica amministrazione si è manifestata nello iato temporale che intercorre tra l’aggiudicazione della gara, che rappresenta il momento conclusivo della procedura di scelta del contraente, e la stipulazione del contratto, non ancora intervenuta, che segna il sorgere delle posizioni privatistiche delle controparti.

Con le diverse istanze indicate in ricorso, la ricorrente ha diffidato l’ente Comunale a provvedere alla stipula del contratto d’appalto e ciù² anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 e dell’obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento di gara con un provvedimento espresso.

Con il ricorso in esame, inoltre, ha chiesto, ai sensi dell’art. 31, comma 1, c.p.a., l’accertamento dell’obbligo di provvedere alla conclusione della procedura di affidamento.

Lo iato temporale intercorrente tra l’aggiudicazione definitiva, momento conclusivo, come detto, della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, e la stipulazione del contratto, momento iniziale del rapporto negoziale tra la stazione appaltante ed il contraente scelto, è stato tradizionalmente considerato un ambito in cui le posizioni giuridiche soggettive assumono una natura al limite tra l’interesse legittimo ed il diritto soggettivo.

A tale segmento temporale, tuttavia, il codice dei contratti pubblici, Dlgs. 163/2006 ratione temporis applicabile, ha dedicato alcune norme significative.

In particolare, l’art. 11, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 ha sancito che l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta.

Il legislatore, pertanto, ha inteso separare con chiarezza ed in modo netto – nell’ambito del complessivo procedimento di affidamento dell’appalto, che ha origine con la determina a contrarre – la fase della scelta del contraente dalla fase di stipulazione del contratto, solo con la quale sorge la pariteticità  delle posizioni pubblica e privata.

Con l’aggiudicazione definitiva, in altri termini, non può dirsi sorto alcun vincolo negoziale tra la stazione appaltante e l’aggiudicatario.

Il successivo comma 9 dell’art. 11 d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che "divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con il l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui all’art. 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo e recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate".

La disciplina legislativa, viceversa, non prevede nulla per il caso in cui il privato conservi interesse all’esecuzione del programma negoziale concordato.

In tal caso, la qualificazione soggettiva di cui è titolare l’aggiudicatario è decisiva ai fini dell’individuazione degli strumenti utilizzabili per la tutela dei propri interessi, atteso che, se si qualifica la posizione in termini di diritto soggettivo, il privato potrebbe esperire l’azione di cui all’art. 2932 c.c. al fine di ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso, mentre, se si qualifica la posizione in termini di interesse legittimo, l’impresa può, come avvenuto nella fattispecie, esperire l’azione avverso il silenzio, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., al fine di ottenere la declaratoria dell’obbligo di provvedere per la stazione appaltante.

L’opzione interpretativa più¹ convincente, a parere del Collegio, deve ritenersi essere quest’ultima.

Una volta esclusa dall’art. 11, comma 7, del codice dei contratti pubblici l’idoneità  dell’atto di aggiudicazione ad instaurare una relazione negoziale tra stazione appaltante e privato aggiudicatario, la quale sorge solo per effetto della stipulazione, l’aggiudicazione ha esclusivamente natura di provvedimento amministrativo ampliativo della sfera soggettiva del destinatario che, per effetto della stessa, così come diviene titolare di un interesse legittimo oppositivo alla sua conservazione, diviene al contempo titolare di un interesse legittimo pretensivo alla stipulazione del contratto, sicchè nessuna posizione di diritto soggettivo a detta stipula può essere riconosciuta all’impresa aggiudicataria.

In tale direzione, le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, con sentenza 11 gennaio 2011, n. 391, hanno rappresentato che nelle procedure connotate da concorsualità  aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della pubblica amministrazione spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti ed atti assunti prima dell’aggiudicazione e "nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto", tra tali atti essendo compreso anche quello di revoca della aggiudicazione stessa (principio formulato nella sentenza n. 27169/07 e confermato nelle successive decisioni n. 10443/08, n. 19805/08 e n. 20596/08).

Il supremo giudice della giurisdizione ha chiarito che, nella fattispecie al suo esame, non essendo stato stipulato alcun contratto a seguito dell’aggiudicazione, pur prevedendosene la stipula entro 90 giorni, la posizione dell’attrice "rimaneva quella di titolare di un interesse legittimo".

In ragione di tali concordi orientamenti giurisprudenziali, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto, con sentenza 11 aprile 2014, n. 1781, in una fattispecie simile alla presente (silenzio serbato dall’amministrazione su diffida per la stipulazione di contratto di compravendita immobiliare) che la stipulazione del contratto rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo.

In conclusione, le controversie concernenti la legittimità  di atti o comportamenti afferenti a procedure di evidenza pubblica assunti non solo prima dell’aggiudicazione, ma anche nel successivo spazio temporale compreso tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto rientrano nella giurisdizione amministrativa perchè attengono all’esercizio di potestà  amministrativa sottoposto a norme di carattere pubblicistico, a fronte del quale la posizione giuridica dell’interessato ha consistenza di interesse legittimo e non di diritto soggettivo in quanto la stazione appaltante, sia pure intervenuta l’aggiudicazione, conserva sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto in ragione di valide e motivate ragioni di interesse pubblico.

Sulla base di tali considerazioni, può ritenersi che il termine per la stipulazione del contratto – di sessanta giorni dalla raggiunta efficacia a seguito della positiva verifica dei requisiti prescritti in capo all’aggiudicatario – dispositivo e derogabile e, laddove la stipulazione non avvenga in tale termine, all’aggiudicatario è riconosciuto, da un lato, il diritto potestativo a sciogliersi da ogni vincolo senza il diritto ad alcun indennizzo (salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate), dall’altro, ove l’aggiudicatario intenda conseguire il contratto, la possibilità  di ricorrere avverso il silenzio innanzi al giudice amministrativo ovvero di impugnare in sede di giurisdizione generale di legittimità  innanzi a detto giudice eventuali atti di autotutela.

In definitiva, l’aggiudicazione della gara individua senz’altro l’operatore economico che potrà  stipulare il contratto d’appalto, ma non genera una posizione di diritto soggettivo, atteso che – pur concludendo la fase centrale del procedimento, la c.d. "procedura ad evidenza pubblica", in cui si individua il "giusto" contraente dell’amministrazione – si pone all’interno del più¹ ampio procedimento di affidamento dell’appalto, che inizia con la determina a contrarre e si conclude con la stipulazione del contratto, solo a seguito e per l’esecuzione del quale sorgono posizioni di diritto soggettivo.

In tale prospettiva, rilevato che l’istanza proposta dalla ricorrente più¹ che avviare un procedimento ad istanza di parte può essere qualificata come una sollecitazione alla conclusione del procedimento avviato dalla stazione appaltante per l’affidamento dell’appalto, il ricorso si rivela ammissibile e va accolto atteso che l’obbligo di provvedere sussiste ai sensi dell’art. 2 l. n. 241 del 1990 e non è stato adempiuto dall’amministrazione comunale.

Di conseguenza, va dichiarato l’obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento richiamato nell’istanza presentata con l’adozione, entro il termine di sessanta giorni (per la delicatezza degli interessi coinvolti) dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione, se anteriore, della presente sentenza, di una determinazione con cui il Comune esprima definitivamente la volontà  di stipulare o meno il contratto d’appalto in questione, invitando, nell’ipotesi affermativa, il ricorrente alla sottoscrizione dello stesso.

3. Le spese del giudizio avverso il silenzio, in ragione della complessità  giuridica della fattispecie, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima),definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, accoglie l’azione avverso il silenzio proposta con il ricorso in epigrafe nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, accerta l’illegittimità  del silenzio serbato dall’amministrazione ed ordina alla stessa di concludere il procedimento entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione, se anteriore, della presente sentenza;

Compensa le spese del giudizio avverso il silenzio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Sentenza – 18/7/2019 n.1342 proviene da Giustamm.

Pres. VARRONE; Rel. BUONVINO
ATI Studio Ingegneria Cavaliere ed Associati ed altri (Avv. L. Paccione) c. Università degli Studi di Foggia (Avv. Stato) e nei cfr. Studio Speri s.r.l. (Avv.ti A. Cancrini, C. De Portu e P. Piselli) + altri

sulla derogabilità dei minimi tariffari per le prestazioni di coordinamento per la sicurezza, anche prima dell’entrata in vigore del Decreto Bersani

Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Offerta – Minimi tariffari per le prestazioni speciali – Esclusione – Inderogabilità-Ragioni

1. In assenza di un’inequivoca sanzione di espulsione prevista nella lex specialis, l’esclusione della concorrente che abbia presentato il ribasso del 100% per le prestazioni speciali (concernenti il coordinamento per la sicurezza nella fase di progettazione e di esecuzione), sul presupposto della violazione della normativa inderogabile in tema di minimi tariffari allora vigente, è illegittima perché viola i principi concorrenziali comunitari in quanto è sproporzionata rispetto agli obiettivi di buona amministrazione e di tutela dell’interesse pubblico che potrebbero giustificarla (1), tenuto conto del rilievo non determinante delle prestazioni speciali nell’economia complessiva della specifica procedura concorsuale. D’altronde, costituisce indice del carattere non proporzionato del principio di inderogabilità delle tariffe stesse il fatto che si tratta di prestazioni cui si correlano tariffe che l’Autorità di Vigilanza ha, a suo tempo, ritenuto derogabili (2) e che, successivamente, lo stesso legislatore, aderendo agli orientamenti comunitari, ha ritenuto, parimenti, derogabili (3) (senza che, nel frattempo, fossero mutati i presupposti di operatività delle tariffe stesse).

— *** —

(1) Il CDS ha ritenuto che a seguito di quanto statuito nella sentenza della Corte di Giustizia del Lussemburgo in data 5 dicembre 2006, resa nei procedimenti riuniti C-94/04 e C-202/04, non può più parlarsi di assoluta inderogabilità dei minimi delle tariffe professionali, dovendosi reputare rimesso al giudice nazionale di valutare caso per caso se le tariffe dedotte in controversia possano o meno ritenersi in linea con gli obiettivi comunitari di tutela dei consumatori e della buona amministrazione della giustizia.

(2) Con determinazione n. 30 del 13 novembre 2002, l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici si era formalmente espressa nel senso della derogabilità delle tariffe normativamente previste per le prestazioni speciali in oggetto.

(3) Cfr. Decreto Bersani, decreto-legge n. 223 del 4 luglio 2006, convertito nella legge n. 248 del 4 agosto 2006.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8103/2006 proposto dallo

Studio Ingegneria Cavaliere ed Associati in proprio e quale capogruppo del RTP “RT Norma con capogruppo Studio Ingegneria Cavaliere ed Associati ed altri”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Paccione presso è elettivamente domiciliato in Roma, via Cosseria 2, presso il dott. Alfredo Placidi,

l’Università degli Studi di Foggia, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12,

della società Studio Speri s.r.l. – Società d’Ingegneria, in persona del legale rappresentante p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Arturo Cancrini, Claudio De Portu e Pierluigi Piselli e presso il primo elettivamente domiciliato in Roma, via G. Mercalli 13,

delle società Giugiaro Architettura s.r.l. – Società d’Ingegneria, e Engiserv s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., e dell’arch. Emilia Pellegrino, non costituitesi in giudizio,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, sede di Bari, Sezione I, 27 luglio 2006, n. 2982;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università e della società Studio Speri s.r.l.;

viste le memorie prodotte dall’appellante e dalla società appellata a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti di causa;

vista l’ordinanza della Sezione 24 ottobre 2006, n. 5564;

relatore, alla pubblica udienza del 25 novembre 2008, il Consigliere Paolo Buonvino;

uditi, per le parti, gli avv.ti Sanino, per delega dell’avv. Paccione, e l’avv. dello Stato Stigliano;

visto il dispositivo n. 47 del 4/2/2009.

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

1) – Con il ricorso introduttivo di primo grado la società Studio Speri s.r.l. – odierna appellata – ha chiesto l’annullamento del provvedimento con cui la stazione appaltante aveva escluso il costituendo raggruppamento – ad essa facente capo – dalla gara avente ad oggetto l’affidamento della progettazione preliminare e definitiva, servizi professionali accessori alla progettazione, servizi professionali per l’avvio della successiva procedura di appalto integrato e direzione lavori per il recupero edilizio, adeguamento statico ed impiantistico dell’immobile sito in via Arpi, ex Ospedale, sede della facoltà di lettere.

Con il ricorso era anche chiesto l’annullamento di tutti gli atti e provvedimenti e le operazioni della gara in questione, ivi compreso il verbale di gara n. 6 del 20 ottobre 2005 ed il provvedimento di aggiudicazione del servizio in esame, nonché, in parte qua ed in via subordinata, del bando e del Capitolato d’oneri e, quindi, per l’accertamento del diritto delle ricorrenti in primo grado ad essere riammesse al confronto concorrenziale e quindi all’aggiudicazione o, in subordine, per la declsaratorias di illegittimità della legge di gara; era chiesta, infine, la condanna della stazione appaltante a risarcire in forma specifica e quindi ad aggiudicare la gara alle ricorrenti o, in subordine, a risarcire per equivalente il danno subito dalle medesime.

Svolgeva ricorso incidentale in primo grado lo Studio d’Ingegneria oggi appellante, che deduceva l’illegittimità della lex specialis della gara ove da intendersi nel senso che non consentiva l’esclusione di concorrenti versanti nella situazione dell’originaria ricorrente, che avrebbe presentato un’offerta non rispettosa di minimi professionali inderogabili.

2) – Il TAR ha accolto il ricorso.

In particolare, hanno osservato, i primi giudici:

– che l’oggetto dell’appalto era suddiviso, giusta bando di gara, in: a) prestazioni progettuali; b) prestazioni speciali, costituite dal coordinamento per la sicurezza nella fase di progettazione e di esecuzione; c) prestazioni accessorie;

– che la ricorrente era stata esclusa “in quanto ha offerto un ribasso per le prestazioni speciali, superiori al massimo consentito”;

– che punto di causa era stabilire se la riduzione dei minimi di tariffa entro il limite massimo del 20% fosse applicabile solo alle prestazioni progettuali (con la conseguenza che le prestazioni speciali non erano soggette a qualsivoglia limite di ribasso, come ritenuto dall’attuale ricorrente), ovvero anche alle prestazioni speciali (come operato dalla stazione appaltante che ha escluso la ricorrente per aver offerto a riguardo il ribasso del 100%);

– che gli stessi primi giudici hanno condiviso la tesi della ricorrente, giusta la disciplina fornita dalle disposizioni della lex specialis della gara, a mente della quale l’esclusione per ribassi superiori al 20% era prevista solo ed esclusivamente per le prestazioni progettuali e non per le prestazioni speciali;

– che, invero, l’Università aveva indicato nel bando per prestazioni speciali quelle inerenti il coordinamento per la sicurezza senza accompagnarle dalla prescrizione del limite del ribasso — come effettuato invece per le prestazioni di progettazione – il che aveva determinato un legittimo affidamento che tali prestazioni fossero ribassabili e non soggette al minimo di tariffa;

– che, inoltre, la stazione appaltante aveva proceduto all’esclusione senza attivare alcun contraddittorio che, quanto meno, si rendeva opportuno, se non necessario, alla luce del principio in materia di appalti consistente nel divieto di esclusione automatica delle offerte sulla base di un criterio matematico;

– che il ricorso risultava, quindi, fondato, anche perché alcun effetto, ai fini della illegittimità della disposta esclusione, poteva avere la circostanza che nella seduta del 20 ottobre 2005 la Commissione aveva disposto che “per gli onorari di cui alle prestazioni A e B (prestazioni previste dalle normative tariffarie) non è possibile operare un ribasso superiore al 20% (ex lege n. 155/1989) mentre per l’onorario professionale di cui alla prestazione C) essendo le stesse prestazioni non previste dalla normativa (D.M. 4.4.2001 e L. 143/49) è possibile operare un ribasso fino al 100%;

– che, sempre ad avviso del TAR, la Commissione accomunava, quindi, il limite del ribasso sia per le prestazioni progettuali (lettera A) sia per le prestazioni speciali (lettera B) come indicate in verbale (n. 6) della seduta; ma, così facendo, essa introduceva un ulteriore criterio selettivo (limiti ai ribassi per prestazioni speciali) non previsto dalle disposizioni di gara (bando e capitolato) e, quindi, aveva posto in essere un operato non legittimo perché comportante una indebita integrazione della lex specialis;

– che (a confutazione, in questo caso, anche del ricorso incidentale con il quale era stata dedotta l’illegittimità del bando e del Capitolato, se interpretati nel senso di escludere limiti al ribasso per le prestazioni speciali) neppure poteva affermarsi che tale integrazione trovava corrispondenza nell’ordinamento, in quanto, ai sensi dell’art. 17 comma 14 quater della legge n. 109 del 1994, le prestazioni speciali non sono da ritenersi assoggettate ai minimi di tariffa (come pure ritenuto dall’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici con determina n. 30/2002) la legge n. 109/1994 ed il decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 attenendo esclusivamente ai corrispettivi per le prestazioni normali e, quindi, a quelli determinati sulla base delle indicate tabelle A) e B) e non anche alle prestazioni speciali e alle prestazioni accessorie.

In definitiva, il TAR, in virtù dell’accoglimento dell’azione impugnatoria, ha statuito che l’amministrazione soccombente era tenuta, nella sua attività conformativa alle statuizioni del giudice, a riammettere in gara la ricorrente e, indi, riprendere i lavori di selezione e valutazione delle varie offerte, ivi compresa quella della ricorrente medesima, per giungere alfine all’aggiudicazione del caso; con il conseguente accoglimento anche dell’azione risarcitoroia quale risarcimento in forma specifica.

3) – Per l’appellante – soccombente in primo grado – la sentenza sarebbe erronea e dovrebbe essere riformata in quanto anche le “prestazioni speciali” di cui si tratta costituirebbero minimi inderogabili, con la conseguenza che correttamente la Commissione valutatrice avrebbe escluso dalla gara l’originaria ricorrente.

Si è sotituita in giudizio l’Università intimata.

Si è anche costituita in giudizio la società appellata che insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

Con memoria conclusionale l’appellante ribadisce i propri assunti difensivi.

Con ordinanza 24 ottobre 2006, n. 5564, la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata.

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso introduttivo di primo grado proposto dalla società Studio Speri s.r.l. – odierna appellata – con il quale era stato chiesto l’annullamento del provvedimento con cui la stazione appaltante aveva escluso il costituendo raggruppamento – ad essa facente capo – dalla gara avente ad oggetto l’affidamento della progettazione preliminare e definitiva, servizi professionali accessori alla progettazione, servizi professionali per l’avvio della successiva procedura di appalto integrato e direzione lavori per il recupero edilizia, adeguamento statico ed impiantistico dell’immobile sito in via Arpi, ex Ospedale, sede della facoltà di lettere.

Giova premettere, in linea di fatto, che, nell’accogliere il ricorso principale di primo grado e nel riammettere la società ricorrente Studio Speri s.r.l. – Società d’Ingegneria – alla gara di cui si tratta (di cui la medesima è, poi, risultata aggiudicataria), il TAR ha ritenuto, anzitutto, la fondatezza del ricorso principale in considerazione del fatto che, in base alla lex specialis della gara, era da escludere che il limite massimo di ribasso del 20% fosse da ritenere applicabile anche alle tariffe professionali relative alle “prestazioni speciali ” (concernenti il coordinamento per la sicurezza nella fase della progettazione, piano di sicurezza e fascicolo, nonché il coordinamento per la sicurezza nella fase dell’esecuzione) e che le stesse fossero, quindi, derogabili, con la conseguenza che non avrebbe potuto essere disposta (al contrario di quanto in concreto operato dalla Commissione valutatrice) l’esclusione dalla gara dell’originaria ricorrente per avere offerto, al riguardo, un ribasso pari al 100%; donde l’illegittimità dell’esclusione dell’offerta della ricorrente medesima.

I primi giudici hanno anche respinto il ricorso incidentale svolto in primo grado dall’odierna appellante, avendo ritenuto che, in effetti, la disciplina di gara (al contrario di quanto ritenuto dalla detta ricorrente incidentale) fosse pienamente conforme alla disciplina di settore, non potendosi ritenere che la tariffe relative alle “prestazioni speciali” fossero configurabili quali minimi professionali inderogabili.

2) – Per l’odierna appellante la sentenza impugnata sarebbe erronea in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, le tariffe relative alle “prestazioni speciali” costituirebbero esse pure minimi inderogabili, con la conseguenza che correttamente il seggio di gara avrebbe proceduto all’esclusione dell’originaria ricorrente.

Osserva, al riguardo, la Sezione che, effettivamente, le tariffe in parola rientravano pur esse, in base alla disciplina normativa vigente all’epoca della gara e alla pari delle normali tariffe professionali di ingegneri e architetti, nel quadro dei c.d. minimi inderogabili.

E, invero, ai sensi dell’art. 17, comma 12-ter, della legge n. 109 del 1994, “il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, determina, con proprio decreto, le tabelle dei corrispettivi delle attività che possono essere espletate dai soggetti di cui al comma 1 del presente articolo” (tra i quali, ingegneri e architetti), “tenendo conto delle tariffe previste per le categorie professionali interessate. I corrispettivi sono minimi inderogabili ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall’articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo. Fino all’emanazione del decreto continua ad applicarsi quanto previsto nel decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26 aprile 2001” (detto decreto era stato annullato dal TAR del Lazio con sentenza con sentenze 23 luglio 2002, n. 6552, e 8 agosto 2002, n. 7067, ma con l’art. 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166, ne è stata ribadita la vigenza; e, con ordinanza 25-30 ottobre 2006, n. 352, la Corte costituzionale, ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 17, comma 12-ter anzidetto, sollevata in riferimento agli artt. 3, 24, 101, 103 e 113 della Costituzione).

Ciò premesso, va, poi, rilevato che, ai sensi del successivo comma 14-bis dello stesso art. 17, “i corrispettivi delle attività di progettazione sono calcolati, ai fini della determinazione dell’importo da porre a base dell’affidamento, applicando le aliquote che il Ministro di grazia e giustizia, di concerto con il Ministro dei lavori pubblici, determina, con proprio decreto, ripartendo in tre aliquote percentuali la somma delle aliquote attualmente fissate, per i livelli di progettazione, dalle tariffe in vigore per i medesimi livelli. Con lo stesso decreto sono rideterminate le tabelle dei corrispettivi a percentuale relativi alle diverse categorie di lavori, anche in relazione ai nuovi oneri finanziari assicurativi, e la percentuale per il pagamento dei corrispettivi per le attività di supporto di cui all’articolo 7, comma 5, nonché le attività del responsabile di progetto e le attività dei coordinatori in materia di sicurezza introdotti dal decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494”; e che, inoltre, in base al comma 14-ter, “fino all’emanazione del decreto di cui al comma 14-bis, continuano ad applicarsi le tariffe professionali in vigore. Per la progettazione preliminare si applica l’aliquota fissata per il progetto di massima e per il preventivo sommario; per la progettazione definitiva si applica l’aliquota fissata per il progetto esecutivo; per la progettazione esecutiva si applicano le aliquote fissate per il preventivo particolareggiato, per i particolari costruttivi e per i capitolati e i contratti”.

Infine, giusta comma 14-quater del ripetuto art. 17, legge n. 109/1994, “i corrispettivi determinati dal decreto di cui al comma 14-bis nonché ai sensi del comma 14-ter del presente articolo, fatto salvo quanto previsto dal comma 12-bis dell’articolo 4 del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155, sono minimi inderogabili ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall’articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo”.

Ebbene, poiché nella tabella B2 di cui al citato d.m. del 4 aprile 2001 (“onorario relativo alle prestazioni del responsabile e dei coordinatori in materia di sicurezza nei cantieri”), sono espressamente contemplati gli onorari minimi per il “coordinatore per la progettazione” e per il “coordinatore per l’esecuzione”; e poiché, inoltre, ai sensi dell’art. 6 del Capitolato d’oneri relativo alla gara di cui si tratta (“partecipazione alla gara”), la prestazione del servizio messo a concorso era “riservata agli ingegneri ed architetti”, dovrebbe derivarne l’applicabilità del principio di inderogabilità delle tariffe in questione, con la conseguenza che l’esclusione dalla gara stessa dell’originaria ricorrente troverebbe rispondenza nella disciplina normativa ora detta.

3) – Ciò premesso, va, peraltro, rilevato che – come osservato dal TAR – la disciplina di gara presentava, a ben vedere, ampi margini di incertezza sul piano interpretativo.

In particolare, essa appariva equivoca quanto al carattere escludente dell’offerta recante un ribasso, relativo alle prestazioni speciali, eccedente rispetto alla percentuale massima del 20% della relativa tariffa professionale di cui al d.m. del 4 aprile 2001; ciò in quanto:

– il punto c.1) del bando di gara contemplava le “prestazioni progettuali e simili”;

– il punto c.2) contemplava le “prestazioni speciali” (coordinamento per la sicurezza nella fase della progettazione, piano di sicurezza e fascicolo; coordinamento per la sicurezza nella fase dell’esecuzione);

– il punto e) del bando stesso prevedeva; “ammontare presumibile del corrispettivo, escluse le prestazioni accessorie, calcolato secondo le tariffe professionali di cui al d.m. 04.04.2001 ed alla legge n. 143/49, IVA al 20% e CNPAIA escluse………………e.4) prestazioni speciali € 99.613,92;

– alla lettera t) (esclusioni) era previsto che fossero escluse (sub/lett. g) le “offerte di ribasso per prestazioni progettuali superiori al 20%” e (sub/lett. h) tutte le altre cause di esclusione previste nel Capitolato d’oneri; detto capitolato, all’art. 5, riproduceva la lettera e) del bando;

– giusta art. 10 dello stesso Capitolato d’oneri, la busta C, recante l’offerta economica, avrebbe dovuto contenere: “l’offerta percentuale di ribasso per prestazioni di progettazione preliminare e definitiva di opera pubblica (ribasso max 20%)………….; l’offerta percentuale di ribasso sulle prestazioni speciali……..; qualora l’offerta per prestazioni di progettazione preliminare e definitiva di Opera pubblica individui una percentuale di ribasso superiore al 20% limite normativamente imposto, detta offerta sarà considerata nulla e pertanto esclusa”.

Sulla base di tali previsioni, contenute nella lex specialis di gara, quindi, l’esclusione era in più punti ricollegata, a ben vedere, soltanto alla presentazione di un offerta con un ribasso eccedente il 20% concernente le sole “prestazioni di progettazione preliminare e definitiva di Opera pubblica”, mentre analoga previsione non era puntualmente contemplata con riguardo alle “prestazioni speciali” di cui si è detto.

Né va dimenticato – in merito alla corretta interpretazione della specifica disciplina di gara – quanto osservato dai primi giudici in merito al fatto che, con determinazione n. 30 del 13 novembre 2002, l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici si era formalmente espressa nel senso della derogabilità delle tariffe normativamente previste per le prestazioni speciali di cui è causa.

Si tratta, allora, di verificare se, pur in presenza di una disciplina di gara che, di fatto, non prevedeva espressamente l’esclusione di offerte recanti ribassi eccedenti il 20% per le “prestazioni speciali”, avrebbe potuto essere, non di meno, disposta l’esclusione della concorrente che una simile offerta aveva formulato.

Al riguardo, può ricordarsi l’orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio (cfr. Sezione V, 12 ottobre 2004, n. 6572; 15 aprile 2004, n. 2160) secondo cui (in adesione anche all’orientamento della Corte di Cassazione per cui i patti in deroga ai minimi della tariffa professionale sono nulli perché contrari a norme imperative sia per gli ingegneri che per gli architetti – Cass. Civ., Sez. II, 28 giugno 2000, n. 8787), riscontrandosi la nullità di un’offerta basata su minimi tariffari eccedenti il 20% previsto dal comma 12 bis dell’art. 4 del D.L. 2 marzo 1989 n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155, debbono trarsi le dovute conseguenze in ordine all’esclusione del concorrente che la presenta, rilevando che la violazione di norme inderogabili per legge non richiede neppure una espressa sanzione di esclusione in caso di inosservanza, specie allorché si tratti, come nella specie, di norme di stretta interpretazione (né un’offerta così formulata potrebbe essere “ridotta” d’ufficio per essere ricondotta nei limiti fisiologici, atteso che, in tal modo, si determinerebbe una inammissibile violazione della par condicio dei concorrenti – cfr. Cons. Stato, Sez. V, nn. 6572 e 2160/2004 citt; 26 settembre 2002, n. 4938).

Aderendo acriticamente a tale orientamento, dovrebbe ritenersi che correttamente la Commissione valutatrice abbia escluso dalla gara l’offerta dell’originaria ricorrente e odierna appellata.

4) – Sennonché è da chiedersi se, alla luce delle norme e dei principi di fonte comunitaria e della relativa elaborazione giurisprudenziale, possa ritenersi fermo e legittimo, in modo indistinto, il carattere inderogabile delle specifiche tariffe professionali di cui è causa.

Giova, invero, ricordare, al riguardo, che nell’attuale assetto normativo, le tariffe professionali di ingegneri e architetti e, quindi, tra esse, anche le tariffe relative alle “prestazioni speciali” di cui qui si discute, non costituiscono più “minimi inderogabili” (e che a tanto hanno portato, principalmente, i principi liberalizzatori di fonte comunitaria).

Tanto discende, anzitutto, dell’entrata in vigore del c.d. decreto Bersani (decreto-legge n. 223 del 4 luglio 2006, convertito nella legge n. 248 del 4 agosto 2006) a mente del quale (art. 2, comma 1): “in conformità al principio comunitario di libera concorrenza ed a quello di libertà di circolazione delle persone e dei servizi, nonché al fine di assicurare agli utenti un’effettiva facoltà di scelta nell’esercizio dei propri diritti e di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato, dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali: a) l’obbligatorietà di tariffe fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti”.

Tale decreto è stato interpretato dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con determinazione 29 marzo 2007, n. 4/2007, nel senso del superamento del principio del carattere inderogabile delle tariffe, all’epoca vigente giusta, da ultimo, quanto previsto dall’art. 92 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006.

I problemi interpretativi che hanno trovato spazio nella determina ora detta hanno, poi, trovato definitiva soluzione a livello normativo primario.

In particolare, va ricordato che l’art. 92, comma 2, del Codice, nella sua originaria formulazione, era articolato come segue: “il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, determina, con proprio decreto, le tabelle dei corrispettivi delle attività che possono essere espletate dai soggetti di cui al comma 1 dell’articolo 90, tenendo conto delle tariffe previste per le categorie professionali interessate. I corrispettivi sono minimi inderogabili ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall’articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo”.

L’art. 92 ora detto è stato fatto, peraltro, oggetto di modifica; in particolare, con la lettera u) dell’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 113 del 31 luglio 2007, dal comma 2 del medesimo art. 92 sono stati espunti il secondo e il terzo periodo e, quindi, proprio le espressioni: “i corrispettivi sono minimi inderogabili ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall’articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340”; “ogni patto contrario è nullo”.

Al contempo, il comma 4 dello stesso art. 92 prevedeva che: “i corrispettivi determinati ai sensi del comma 3, fatto salvo quanto previsto dal comma 12- bis dell’articolo 4 del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155, sono minimi inderogabili ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall’articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo”.

Con la citata lettera u) del comma 1 dell’art. 2 del d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, il comma 4 è stato modificato come segue: “i corrispettivi sono determinati ai sensi del comma 3, fatto salvo quanto previsto dal comma 12-bis dell’articolo 4 del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155”.

In tal modo è stata fatta salva, in un primo momento, la disciplina di cui all’art. 4, comma 12 bis (introdotto dalla legge di conversione) del citato d.l n. 65/1989, convertito in legge n. 155 del 1989, a mente del quale: “per le prestazioni rese dai professionisti allo Stato e agli altri enti pubblici relativamente alla realizzazione di opere pubbliche o comunque di interesse pubblico, il cui onere è in tutto o in parte a carico dello Stato e degli altri enti pubblici, la riduzione dei minimi di tariffa non può superare il 20 per cento”, con la conseguenza che, per tale rilevante settore è stata fatta salva una disciplina normativa che, a ben vedere, configgeva con la liberalizzazione introdotta dal citato decreto Bersani e dalla modifica introdotta al comma 2 dell’art. 92 del d.lgs. n. 163/2006.

Il comma 12 bis ora detto è stato, peraltro, abrogato dall’art. 2, comma 1, lettera zz), del d.lgs. n. 152 dell’11 settembre 2008, modificativo dell’art. 256 del Codice; al contempo, con la lettera t), n. 4, dello stesso art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 152/2008 è stato abrogato tout court il comma 4 dell’art. 92 del Codice così come vigente nella stesura di cui all’art. 2, comma 1, lettera u), del predetto d.lgs. n. 113 del 2007.

Nell’assetto normativo attuale, in definitiva, le tariffe in questione hanno perduto il carattere dell’inderogabilità, con la conseguenza che sono possibili anche patti contrari rispetto ai valori dalle stesse contemplati, pur potendo rimanere fermo il riferimento alle stesse ai fini della determinazione, da parte della stazione appaltante, del valore dell’appalto.

5) – La liberalizzazione così operata dal legislatore (in adesione, come si ripete, ad orientamenti espressi in sede comunitaria) tra il 2006 e il 2008 non era ancora operante, peraltro, al momento dell’indizione e dello svolgimento della procedura concorsuale qui in esame.

Non di meno, è da chiedersi se la disciplina positiva di fonte comunitaria e, in particolare, l’art. 43 (sulla libertà di stabilimento) e l’art. 49 (che tutela la libera prestazione dei servizi) del Trattato, nonché i principi da essa desumibili consentissero l’operatività, in ambito nazionale e con specifico riferimento, per quanto qui interessa, ai settori disciplinati dalle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, di norme (applicabili all’atto di indizione della gara di cui qui si discute, anche se, successivamente, superate dagli interventi normativi dianzi ricordati) che, come il comma 14-quater dell’art. 17 della legge n. 109 dell’11 febbraio 1994 – in una con le disposizioni in esso richiamate e, in particolare, con il comma 12-bis dell’articolo 4 del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155 – prevedevano il carattere inderogabile delle tariffe professionali di ingegneri e architetti di cui all’articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall’articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340, e, quindi, anche della tariffe professionali relative alle “prestazioni speciali” di cui alla presente controversia (quali species di un medesimo genus), di cui alla tabella B2 del decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26 aprile 2001 (disciplina normativa confermata, nella sua originaria stesura, dall’art. 92 del d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, subito dopo oggetto delle modifiche nei termini dianzi precisati, che hanno fatto venire meno, nell’ambito materiale che qui interessa, il principio secondo cui i corrispettivi dovuti per le tariffe professionali in questione sono minimi inderogabili e che eventuali patti in deroga sono affetti da nullità).

Il dubbio consegue al fatto (a suo tempo evidenziato dalla Commissione di Bruxelles con apposita nota di messa in mora in data 5 luglio 2005, inviata al Governo Italiano – procedura d’infrazione 2005/4216 ex art. 227 TCE relativa proprio alle tariffe professionali di ingegneri e architetti) che:

– la tariffa prestabilita potrebbe incidere negativamente sulla concorrenza e sulla libertà tariffaria del prestatore, dal momento che le tariffe sono calcolate in funzione di costi medi, senza tener necessariamente conto delle condizioni specifiche;

– il divieto di deroga alle tariffe fissate potrebbe rappresentare un grave ostacolo all’esercizio delle attività di professionista in Italia, incidendo sulle possibilità di accedere al mercato;

– tariffe imposte a livello nazionale potrebbero rivelarsi palesemente contrarie al principio della libera circolazione, in quanto potrebbero imporre a un soggetto obblighi contradditori emanati dall’Ordine del Paese d’origine e da quello italiano.

Nell’occasione, la Commissione osservava anche che le tariffe minime non avrebbero potuto impedire a prestatori poco scrupolosi di offrire servizi di qualità inferiore, ovvero di chiedere onorari eccessivi rispetto alla prestazione fornita.

Giova anche richiamare, poi, quanto dalla Corte di Giustizia del Lussemburgo affermato nella sentenza in data 5 dicembre 2006, resa nei procedimenti riuniti C-94/04 e C-202/04.

In detta sentenza, in particolare, è stato ricordato (con riguardo alle tariffe professionali forensi):

– al prg. 56, che l’art. 49 del Trattato CE impone non solo l’eliminazione di qualsiasi discriminazione nei confronti del prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro in base alla sua cittadinanza, ma anche la soppressione di qualsiasi restrizione, anche qualora tale restrizione si applichi indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli di altri Stati membri, quando sia tale da vietare o rendere più difficili le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro, ove fornisce legittimamente servizi analoghi;

– al successivo prg. 57, che la stessa Corte aveva già affermato che l’art. 49 CE osta all’applicazione di qualsiasi normativa nazionale che abbia l’effetto di rendere la prestazione di servizi tra Stati membri più difficile della prestazione di servizi puramente interna ad uno Stato;

– al prg. 58, che il divieto di derogare convenzionalmente ai minimi tariffari, come previsto dalla legislazione italiana, poteva rendere più difficile l’accesso degli avvocati stabiliti in uno Stato membro diverso dalla Repubblica italiana al mercato italiano dei servizi legali, ed è in grado quindi di ostacolare l’esercizio delle loro attività di prestazione di servizi in quest’ultimo Stato membro.

Con la conseguenza, in definitiva, ad avviso della Corte, che tale divieto costituisce come una restrizione ai sensi dell’art. 49 CE, in quanto (prg. 59) esso priva gli avvocati stabiliti in uno Stato membro diverso dalla Repubblica italiana della possibilità di fornire, chiedendo onorari inferiori a quelli tariffari, una concorrenza più efficace nei confronti degli avvocati stabiliti permanentemente nello Stato membro in questione, i quali dispongono, per tale ragione, di una maggiore facilità di crearsi una clientela rispetto agli avvocati stabiliti all’estero; e che, allo stesso modo (prg. 60), il divieto citato limita la scelta dei destinatari di servizi in Italia, poiché questi ultimi non possono ricorrere ai servizi di avvocati stabiliti in altri Stati membri che potrebbero offrire in Italia le loro prestazioni ad un prezzo inferiore ai minimi tariffari.

La stessa Corte ha, peraltro affermato, al successivo prg. 61, che un simile divieto può essere giustificato qualora risponda a ragioni imperative di interesse pubblico, purché sia idoneo a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non vada oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo.

In conclusione, ha deciso la Corte (prg. 70), alla luce di quanto precede, che la quarta e la quinta questione sollevate nella causa C-94/04 si devono risolvere dichiarando che una normativa che vieti in maniera assoluta di derogare convenzionalmente agli onorari minimi determinati da una tariffa forense, come quella di cui si trattava nella causa principale, per prestazioni di natura giudiziale e riservate agli avvocati costituisce una restrizione della libera prestazione dei servizi prevista dall’art. 49 CE; ma che spetta al giudice del rinvio verificare se tale normativa, alla luce delle sue concrete modalità di applicazione, risponda realmente agli obiettivi della tutela dei consumatori e della buona amministrazione della giustizia, che possono giustificarla, e se le restrizioni che essa impone non appaiano sproporzionate rispetto a tali obiettivi.

6) – Ebbene, ritiene il Collegio che la presente controversia debba essere definita sulla base dei principi di fonte comunitaria testé ricordati.

Come si è visto, invero, il bando di gara, in sé considerato, non prevedeva espressamente l’esclusione dalla procedura concorsuale in parola delle imprese che, per le prestazioni speciali, avessero offerto ribassi eccedenti quello del 20%; con la conseguenza che non avrebbe potuto, in base al bando stesso, essere operata l’automatica esclusione della concorrente che avesse offerto un ribasso eccedente tale soglia; e anche a voler ritenere che il bando fosse, al riguardo, ambiguo, ciò non toglie che, in base al principio del favor partecipationis, l’originaria ricorrente non avrebbe potuto, in base al suo tenore letterale, essere legittimamente esclusa dalla gara.

Si tratta, allora, di stabilire se tale esclusione dovesse comunque discendere, o meno, secondo quanto già sopra cennato, dal carattere imperativo della disciplina di settore dianzi richiamata e, in particolare, di verificare se la mancanza di una esplicita norma della disciplina di gara volta a disporre l’esclusione del concorrente in caso di offerta eccedente la ripetuta soglia del 20%, potesse ritenersi conforme all’assetto normativo concernente i minimi tariffari di cui si tratta e il loro connesso carattere inderogabile (a tale ultimo riguardo, si osservi che l’odierna appellante aveva, in primo grado, svolto apposito ricorso incidentale condizionato, volto a censurare il bando di gara nell’ipotesi che lo stesso avesse dovuto essere interpretato nel senso di non contemplare l’esclusione dalla gara di cui si tratta, motivando detto ricorso proprio in relazione al fatto che, in tale ipotesi, il bando medesimo sarebbe stato in contrasto con la disciplina normativa tariffaria in questione).

Ritiene la Sezione che non solo, per le ragioni già dette, il bando non recava una previsione espulsiva siffatta (e, ad ogni buon conto, questa non era chiaramente evincibile dalla lettura della stessa lex specialis della gara), ma che lo stesso non doveva neppure essere interpretato come implicitamente recante una necessaria previsione in tal senso, correlabile al carattere inderogabile della disciplina in parola.

Ciò in quanto la normativa di settore deve essere interpretata in aderenza con l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia nei procedimenti riuniti C-94/04 e C-202/04, dianzi richiamati, nonché in linea con il predetto parere motivato.

Vero che tale sentenza comunitaria si riferisce alle tariffe di un differente settore professionale (quello forense); non di meno, essa reca, in sé, principi direttamente estensibili anche ad altri settori e, in particolare, a quello qui in discussione, attesa la comune finalità pubblicistica che caratterizza, in genere, le tariffe professionali e che, in passato, ha portato, a livello di normativa nazionale, all’affermazione della loro inderogabilità.

Ebbene, se – quanto alle tariffe forensi – spetta al giudice nazionale verificare se tale normativa, alla luce delle sue concrete modalità di applicazione, risponda realmente agli obiettivi della tutela dei consumatori e della buona amministrazione della giustizia, che possono giustificarla, e se le restrizioni che essa impone non appaiano sproporzionate rispetto a tali obiettivi, è da ritenere, per ciò stesso, che non possa più parlarsi di assoluta inderogabilità delle tariffe medesime, dovendosi reputare rimesso al giudice nazionale, tenuto conto dei principi espressi nella citata sentenza comunitaria, di valutare caso per caso (alla luce, appunto, “delle sue concrete modalità di applicazione”) ed in rapporto, quindi, alle singole fattispecie, se le tariffe dedotte in controversia possano o meno ritenersi in linea con i predetti principi concorrenziali comunitari.

Applicando analoghi principi alla presente controversia, instaurata in un momento successivo rispetto a quello di radicazione degli anzidetti giudizi innanzi alla Corte di Giustizia, è dato ritenere (nell’esercizio dei poteri riconosciuti dal giudice comunitario a quello nazionale) che, in considerazione dei caratteri della stessa, non sia criticabile la determinazione della stazione appaltante di non tenere conto, nella lex specialis della gara, del carattere inderogabile delle tariffe relative alle “prestazioni speciali” di cui si discute e che un differente orientamento sarebbe da ritenere sproporzionato rispetto agli obiettivi di buona amministrazione e di tutela dell’interesse pubblico che potrebbero giustificarlo.

Ciò in quanto si tratta di prestazioni cui si correlano tariffe che non solo l’Autorità di Vigilanza ha, a suo tempo, ritenuto – come si è visto – derogabili (ciò che, già di per se, sembra costituire indice – nella valutazione di detta Autorità – di un carattere non proporzionato del principio di inderogabilità delle tariffe stesse) e che, di lì a poco, lo stesso legislatore, aderendo agli orientamenti comunitari, ha ritenuto, parimenti, derogabili (senza che, nel frattempo, fossero mutati i presupposti di operatività delle tariffe stesse), ma che, nell’economia complessiva della specifica procedura concorsuale di cui si tratta, non risultano avere assunto rilievo determinante, ben avendo potuto il concorrente modulare in termini ragionevoli la propria offerta, rinunciando a parte dei possibili compensi correlati a detti, specifici oneri, l’offerta, nel suo insieme, essendo risultata tale da garantire non solo l’espletamento pieno del servizio messo a concorso, ma anche sufficienti margini di utile per l’imprenditore (con il conseguente carattere sproporzionato e privo di concreta utilità di tariffe rigide, non corrispondenti ai reali costi concernenti il servizio in questione); al riguardo è da notare come, nel rinnovare le operazioni di gara successivamente alla pronuncia del TAR (e successivo rigetto, da parte della Sezione, dell’istanza cautelare volta a sospendere l’efficacia della sentenza stessa), non siano emersi, evidentemente, elementi atti a far ritenere l’offerta dell’originaria ricorrente (poi risultata aggiudicataria a seguito della riapertura della gara) oggettivamente carente o manifestamente anomala in relazione ai profili ora detti; donde, in definitiva, l’illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara impugnato in primo grado dall’originaria ricorrente e odierna appellata.

7) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e, per l’effetto, deve essere respinto.

In considerazione della natura delle questioni trattate, possono essere integralmente compensate tra le parti le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, respinge l’appello in epigrafe.

Spese del grado compensate.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 25 novembre 2008 e, in prosieguo, in quella del 3 febbraio 2009, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, con l’intervento dei Signori:

CLAUDIO VARRONE – Presidente
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
ALDO SCOLA – Consigliere
ROBERTO GAROFOLI – Consigliere
ROBERTO GIOVAGNOLI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/03/2009

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 6/3/2009 n.1342 proviene da Giustamm.

Pres. E. Frascione – Est. G. Severini
Regione Campania (Avv.ti V. Baroni e M. D’Elia) c/ BAI Brescia Antincendi International s.r.l. (Avv.ti S. Viol e G. M. Sciarra) e IVECO mezzi speciali s.p.a. (n.c.)

sui limiti oggettivi del giudicato nel caso di eccesso di decisioni e sull’invalidità caducante derivata, nonché sul dies a quo per la produzione degli effetti caducanti

1. Giustizia amministrativa – Illegittimità del bando – Travolgimento atto consequenziale – Giudicato – Giudizio in itinere – Improcedibile – Ragione.

2. Giustizia amministrativa – Caducazione automatica – Effetti – Dies a quo – Giudicato – Ragione.

1. E’ improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il giudizio sugli atti di esclusione e di aggiudicazione che avrebbero formato l’oggetto della seconda sentenza, quando, in virtù del principio del travolgimento dell’atto necessariamente consequenziale, la formazione del giudicato sulla prima sentenza relativa all’illegittimità del bando comporti l’eccezionale estensione automatica degli effetti del giudicato sul giudizio in itinere.

2. Il momento dal quale il travolgimento, o la caducazione automatica, opera è quello del passaggio in giudicato della prima sentenza in quanto solo da quel momento la statuizione assurge ad incontrovertibile dato dell’ordinamento e dunque diviene idonea a dispiegare effetti non solo demolitori, ma anche conformativi dell’ulteriore azione amministrativa che si estendono con certezza oltre ciò che è stato oggetto espresso della controversia e del giudizio.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 6398/06, proposto da

REGIONE CAMPANIA, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Baroni e Maria D’Elia dell’Avvocatura Regionale dello Stato ed elettivamente domiciliata in Roma, via Poli n. 29, presso l’Ufficio dei suddetti;

contro

– BAI BRESCIA ANTINCENDI INTERNATIONAL s.r.l., in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Sergio Viol e Grazia Maria Sciarra ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Francesco Denza n. 19/A presso lo
– IVECO MEZZI SPECIALI S.PA., non costituitasi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sez. distaccata di Brescia – n. 336/06 del 22 marzo 2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Bai – Brescia Antincendi International s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 5 febbraio 2008, il consigliere Giuseppe Severini ed uditi, altresì, gli avvocati Marino, per delega di Baroni e D’Elia, e Viola, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con la qui impugnata sentenza 22 marzo 2006, n. 336, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Brescia) ha accolto il ricorso della BAI – Brescia Antincendi International s.p.a. avverso l’esclusione (per dichiarazione non autenticata) 5 maggio 1998 dalla gara a prezzo più basso per la fornitura di quattro autopompe per il servizio di antincendio boschivo e l’aggiudicazione alla controinteressata Iveco mezzi speciali s.p.a. e ha condannato la Regione Camapania al risarcimento dei danni per € 38,978,00, con rivalutazione e interessi legali.
Sulla vicenda, per la parte antecedente che concerneva l’impugnazione del bando della medesima gara (di cui alla delibera di Giusta Regionale della Campania n. 10616 del 18 dicembre 1997) era già scesa la sentenza – passata in giudicato – del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Napoli, II) 16 febbraio 2001, n. 759 che aveva accolto un precedente ricorso della stessa BAI – Brescia Antincendi International s.p.a., annullando il bando medesimo a causa del carattere discriminatorio delle specifiche tecniche previste dal capitolato (presenti solo suoi mezzi Iveco). Quel Tribunale amministrativo aveva conosciuto del ricorso solo a seguito di un regolamento di competenza, essendo il ricorso stesso stato in origine presentato presso il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Brescia).
Anche nel caso presente è stato esperito dalla Regione Campania il regolamento di competenza, ma questo è stato dichiarato irricevibile per tardività dal Consiglio di Stato (IV, 23 novembre 1999, n. 1726).
La Regione Campania ricorre in appello contro la detta sentenza n. 336 del 22 marzo 2006, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – sez distaccata di Brescia – ha accolto il ricorso R.G. n. 991/98 proposto da BAI- Brescia Antincendi International srl e per l’effetto ha annullato gli atti impugnati e condannato la Regione Campania a versare un risarcimento pari a € 38.978,00 con rivalutazione e interessi legali oltre € 4.000,00 per spese legali ed € 5.436,71 per la consulenza tecnica d’ufficio.
L’appellante afferma che sentenza appellata è frutto di travisamento ed erronea valutazione dei fatti di causa, per violazione di legge in tema di danno risarcibile nonché dell’art. 2043 in rapporto con l’art. 2697 Cod. civ. in tema di onere della prova ed erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia e va pertanto annullata o riformata con ogni conseguenza di legge. Più precisamente, col primo motivo essa lamenta che questa sentenza del Tribunale amministrativo per la Lombardia (Brescia) disattende quella precedente del Tribunale amministrativo per la Campania; col secondo motivo che indebitamente è stata disposta una consulenza tecnica d’ufficio per la ripetizione virtuale della gara, e senza considerare che incombeva alla BAI s.r.l. la prova dell’impossibilità del risarcimento in forma specifica; col terzo motivo che il consulente tecnico d’ufficio ha proceduto arbitrariamente ad una ricostruzione virtuale di una gara che nella realtà non si è svolta; col quarto motivo che la sentenza non ha tenuto conto delle giuste regole in tema di colpa.
Resiste la BAI, chiedendone la conferma della prima sentenza.
La Iveco mezzi speciali s.p.a.. non si è costituita in appello, per quanto dalla relata di notifica risulti che il ricorso le sia stato notificato a mezzo posta in data 8 luglio 2006.

DIRITTO

L’appello va accolto. Infatti è fondata l’assorbente doglianza sollevata nel primo motivo di appello, con cui la Regione Campania afferma che la prima delle due sentenze, annullando il bando, comportava anche la caducazione degli atti di gara successivi: il che rendeva il secondo ricorso – quello deciso dalla sentenza qui impugnata – inammissibile per difetto di interesse.

L’argomento è corretto. Esso, di fatto, poggia sull’intrinseca contraddizione delle due valutazioni: quella della precedente sentenza, passata in giudicato, del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Napoli, II) 16 febbraio 2001, n. 759 e quella della qui impugnata sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Brescia) 22 marzo 2006, n. 336. Ad avviso dell’appellante, il secondo giudice avrebbe dovuto – anziché prescindere dalle conclusioni della sentenza del 2001 (il collegamento con la quale ammetteva esplicitamente) e dall’annullamento dell’esclusione in via derivata – astenersi dal procedere ad una nuova valutazione della medesima procedura e dal passare alla domanda, evidentemente subordinata, di annullamento dell’esclusione per vizi autonomi al fine di sorreggere l’azione di risarcimento danni della BAI S.r.l…
È incontestabile – osserva la Sezione – che vi sia contraddizione tra il contenuto dispositivo dell’una e dell’altra decisione. Se il bando è illegittimo (come afferma la prima sentenza), allora esclusione e aggiudicazione sono illegittime per invalidità derivata da quella del bando stesso; ma se invece l’esclusione è illegittima per una ragione ulteriore (riguardante la dimostrazione della provenienza autentica di una dichiarazione), e logicamente gradata rispetto alla validità del bando, e se conseguentemente anche l’aggiudicazione è illegittima (come dice la seconda sentenza), allora l’illegittimità del bando non dispiega effetti invalidanti. Il che però non può essere, trattandosi di un atto di una sequenza procedimentale complessa, nella quale esclusione e aggiudicazione sono in stretta consequenzialità all’invito ad offrire, per modo che, venuto meno questo, quelle non possono più spiegare alcun effetto perché prive di ragione. In realtà, delle due l’una: o esclusione e aggiudicazione sono illegittime per la prima causa, e allora non possono più esserlo per la seconda; o lo sono per la seconda, ma allora non solo sono per la prima. La contraddizione è evidente ed è insanabile. È impossibile – insegna la logica classica – che, per il medesimo rispetto, la stessa cosa sia e non sia.
Più concretamente, può dirsi che, una volta giudizialmente annullato il bando di gara ad opera della sentenza n. 759 del 2001 del Tribunale amministrativo per la Campania, e dunque ripristinato retroattivamente lo status quo ante al bando, venivano a trovarsi senza base giuridica tutti gli atti logicamente e cronologicamente susseguenti di quel procedimento di scelta competitiva del contraente. L’annullamento del bando, vale a dire dell’invito ad offrire, aveva reso prive sia di oggetto che di causa non solo le offerte, ma i fatti stessi dell’offrire e tutto ciò che ne discendeva, inclusa la verifica della loro regolarità e ogni conseguente atto amministrativo di espunzione delle offerte stesse, così come quello di accertamento dell’offerta da preferire: in pratica, l’esclusione della BAI – Brescia Antincendi International s.r.l., come l’aggiudicazione alla Iveco mezzi speciali s.p.a..

Questa risoluzione è insorta col semplice passaggio in giudicato della sentenza del 2001 che ha annullato il bando. Nel 1998, all’epoca del venir in essere dell’esclusione e dell’aggiudicazione, la rimozione del bando non aveva ancora avuto luogo (per quanto la BAI avesse impugnato il bando con ricorso notificato il 2 aprile 1998) e dunque, secondo il principio di apparenza, quegli atti risultavano dotati del necessario presupposto. Ma una volta che quel fondamento giustificativo è stato irretrattabilmente tolto, ne è derivato il venir meno della loro ragion d’essere e dunque, secondo un consolidato schema, l’estinzione dei provvedimenti consequenziali per travolgimento ipso iure e senza necessità di espressa pronuncia, né amministrativa né giurisdizionale: e perciò senza nemmeno l’onere della presentazione, nel secondo giudizio, di motivi aggiunti ai sensi dell’art. 21, primo comma, l. n. 1034 del 1971, come mod. dall’art. 1 l. n. 205 del 2000 (che postulano pur sempre l’efficacia del provvedimento sopravvenuto). Una successiva sentenza non avrebbe dovuto altro che prender atto di una tale già avvenuta caducazione (e nemmeno pronunciarla essa stessa, con un bis in idem di annullamento): ed è questo che il Tribunale amministrativo per la Lombardia (Brescia) invece non ha fatto.
Come si vede, la questione, muovendo dalla comparazione delle due sentenze in conflitto, conduce direttamente al tema dei limiti oggettivi del giudicato e dell’invalidità derivata, sotto la specie di invalidità caducante. Questa volta però il tema insorge non già, come solitamente avviene, per difetto di decisioni (per mancata o difettosa impugnazione degli atti successivi a quelli della prima) o per ultrapetizione all’interno di una stessa decisione, ma per eccesso di decisioni. Infatti, il principio del travolgimento dell’atto necessariamente consequenziale, col comportare l’eccezionale estensione automatica degli effetti del giudicato sceso sulla prima sentenza (quella circa il bando) agli atti (di esclusione e di aggiudicazione) che avrebbero formato l’oggetto proprio della seconda, ma il processo sui quali era ancora in itinere al momento della formazione di quel giudicato, toglieva alla seconda l’oggetto medesimo e rendeva quel giudizio improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. È infatti intollerabile che sullo stesso procedimento si possano formare due diversi giudicati di annullamento in contraddizione logica tra loro.
Più in generale, si può osservare che in un procedimento competitivo di scelta del contraente, la caducazione derivativa dell’esclusione e dell’aggiudicazione è un effetto riflesso del nesso di presupposizione e di consequenzialità immediata, diretta e necessaria, tra il bando – annullato – e questi stessi atti: nel senso che questi, come elementi successivi del procedimento complesso, rappresentano o (l’aggiudicazione) il complemento funzionale di quello precedente, o (l’esclusione) l’acclaramento di un impedimento del complemento funzionale. Tra questi atti e il bando esiste una relazione di necessità logica, per cui i secondi non hanno utilità se non come risposte al primo. Senza il bando, non possono esservi né esclusione né aggiudicazione. Sicché la rimozione del primo non può che comportare – per questo nesso – la sottrazione ai secondi del titolo legittimante, sia riguardo all’utilità pratica (la qualificazione della risposta a un invito che non c’è più) che, più radicalmente, riguardo alla giustificazione dell’esercizio del potere (per ogni altro ipotetico effetto).

Si usa ravvisare il fondamento della cd. caducazione automatica nelle esigenze di economia processuale, e non solo a tutela delle posizioni del ricorrente. È infatti inutilmente gravoso, antieconomico e non rispondente alle finalità di buona amministrazione, dover procedere a ulteriori impugnazioni quando la sorte dei provvedimenti che li riguarderebbero è già segnata dall’annullamento di quello che vi aveva dato causa. A queste esigenze, sulla stessa linea si può aggiungere – ed è il caso di specie, per via della particolarità dell’eccesso di decisioni che presenta – la funzione di prevenzione dell’eventuale conflitto logico di giudicati e di coerenza complessiva delle qualificazioni compiute dell’ordinamento: esigenza con cui contrasterebbe la presenza di un secondo giudicato che supponesse persistere utilità per atti che quella stessa utilità hanno invece ormai decisamente perso per effetto della rimozione del loro presupposto.

L’ulteriore questione del contraddittorio circa i secondi provvedimenti – che è l’argomento di solito sollevato contro la caducazione automatica – qui nemmeno si pone, perché l’aggiudicataria, e dunque controinteressata, Iveco mezzi speciali s.p.a. è stata chiamata in giudizio col ricorso di primo grado e con quello in appello e, in primo grado, vi ha partecipato.
Orbene, la sentenza qui impugnata del Tribunale amministrativo per la Lombardia (Brescia) del 2006 muove da una diversa impostazione rispetto a quella descritta: pur riconoscendo il collegamento tra i due giudizi, non si fa carico dell’invalidità derivata (nemmeno sub specie di mero effetto invalidante), perché non porta a conseguenze il tema, pur rilevato, dell’accertamento della sopravvenuta inesistenza per travolgimento sia della esclusione che della aggiudicazione. Essa procede al vaglio di legittimità come se si trattasse di atti tuttora esistenti e concludendo che l’esclusione era illegittima per un’altra causa (che appunto postula la loro persistenza nel mondo giuridico), che l’aggiudicazione era illegittima per questa stessa altra causa e che da tutto questo derivava un diritto della ricorrente BAI al risarcimento del danno.

Così facendo, però, la sentenza è caduta in un error in iudicando che comporta un error in procedendo, perché ha pretermesso la considerazione logicamente preliminare (per quanto temporalmente sopravvenuta al ricorso) che, per via dell’effetto caducante provocato dal giudicato sulla sentenza del 2001, i due atti non potevano più formare oggetto del suo giudizio, perché oramai espunti per travolgimento dal mondo giuridico. Il giudicato di annullamento li aveva travolti, espandendosi automaticamente ad atti che non erano stati espressamente impugnati col suo ricorso. Era perciò dovere del loro successivo giudice, in sede di verifica delle condizioni processuali, accertare anche d’ufficio la sopravvenuta inesistenza dell’oggetto dell’impugnazione lui devoluta e dichiarare l’improcedibilità del ricorso perché l’interesse ad impugnare si era così spento. Ecco perché il vizio di giudizio si riverbera in vizio di attività circa la vicenda processuale, da risolvere in limine e non nel merito.

Non poteva dunque il Tribunale amministrativo per la Lombardia (Brescia) annullare esclusione ed aggiudicazione con considerazioni che prescindevano dal loro intervenuto travolgimento. Doveva piuttosto dichiarare la sopravvenuta preclusione del giudizio. Ha errato dunque nell’entrare nel merito e nel ritenere l’illegittimità degli atti impugnati (esclusione della BAI e dunque della aggiudicazione alla Iveco), con conseguente condanna al risarcimento dei danni, per altra e secondaria ragione (insussistenza degli effetti della dichiarazione non autenticata assunta a base della esclusione) rispetto all’annullamento del bando per il carattere discriminatorio delle specifiche tecniche. Così facendo, ha infatti statuito su un oggetto oramai inesistente, perché il bando, con gli atti derivati, non era più in atto dal passaggio in giudicato della sentenza del 2001.
Questo insanabile contrasto tra le due decisioni impone di annullare l’impugnata sentenza in accoglimento del primo motivo di appello.
Siffatte conclusioni sono in linea con la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato. Tra le tante decisioni sul tema, è consolidato che la proposizione di un ricorso avverso il bando di un concorso non onera il ricorrente all’impugnazione degli atti successivi e conseguenziali, in quanto l’annullamento del bando implica l’automatico travolgimento di quest’ultimi (Cons. Stato, IV, 20 maggio 1991, n. 398; V, 2 marzo 1999, n. 211; IV, 7 giugno 2004, n. 3617; IV, 12 gennaio 2005, n. 43) e che l’illegittimità di una prescrizione del bando di gara sui requisiti di partecipazione, ampliando il novero dei possibili partecipanti, determina l’annullamento dell’intera procedura (Cons. Stato, V, 24 febbraio 2003, n. 989). L’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo retroagisce e travolge ab origine l’atto medesimo ponendolo nel nulla e rendendolo tamquam non esset e fin dall’inizio inidoneo a produrre effetti; non assume rilievo alcuno che medio tempore esso, in forza del principio della naturale esecutività propria dei provvedimenti amministrativi abbia prodotto di fatto effetti, poiché la decisione del giudice travolge l’atto con tutte le conseguenze che esso abbia eventualmente indotto (Cons. Stato, V, 26 giugno 1993, n. 752).
Circa il nesso di consequenzialità, è stato osservato che la caducazione automatica per effetto dell’annullamento di atto precedente è configurabile solo quando il primo sia l’unico presupposto del secondo, sicché con il suo annullamento quest’ultimo atto, esecutivo o consequenziale che sia, sarebbe insuscettibile di spiegare effetti giuridici perché privato del suo oggetto (Cons. Stato, VI, 15 marzo 1999, n. 307). La regola è applicabile solo se tra i due provvedimenti sussiste un nesso di presupposizione necessaria, che si ha quando i rispettivi effetti giuridici sono collegati e tra i due è ravvisabile un collegamento non occasionale, ma genetico, che descriva il primo come quello che giustifica e delimita la produzione degli effetti dell’atto che lo segue (Cons. Stato, V, 7 febbraio 2000, n. 672).
Il quid novi offerto dal caso presente, col suo eccesso di decisioni, è dato, oltre che dalla rilevazione della complementarità funzionale tra gli atti impugnati, dall’individuazione del momento da cui il travolgimento, o caducazione automatica, opera: che si è visto essere – per ragioni logiche, di economia dei giudizi e di prevenzione del conflitto di giudicati – quello del passaggio in giudicato della prima sentenza. Solo da quel momento, in effetti, la statuizione assurge a incontrovertibile dato dell’ordinamento e dunque diviene idonea ad spiegare effetti non solo demolitori, ma anche conformativi dell’ulteriore azione amministrativa che si estendono con certezza oltre ciò che è stato oggetto espresso della controversia e del giudizio. La conseguenza è che con il giudicato il secondo ricorso diviene per questa ragione senz’altro improcedibile e che è dovere non mediato del giudice rilevarlo.
Mette conto considerare anche che, sul piano sostanziale, compito della stessa Amministrazione regionale, a fronte dell’annullamento giudiziale del bando nel 2001, non altro era che adeguarsi alla nuova e retrospettiva realtà giuridica e – permanendo il suo interesse alla fornitura – rinnovare l’invito ad offrire annullato, prendendo atto del travolgimento degli atti consequenziali dell’originaria sequenza (tra cui quelli qui impugnati) che erano stati emanati unicamente nel presupposto della sua esistenza e validità. Corretta, al riguardo, è la considerazione dell’appellante che è in questa sede di rinnovazione che avrebbe potuto, se del caso, trovare soddisfazione l’interesse patrimoniale della BAI s.r.l..
All’accoglimento dell’appello e al conseguente annullamento dell’impugnata sentenza segue la condanna della soccombente BAI – Brescia Antincendi International s.r.l. alla rifusione delle spese processuali della Regione Campania per entrambi i gradi del giudizio, che si liquidano in € 5.000,00.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello.

Condanna l’appellato B.A.I. – Brescia Antincendi International s.r.l. alla rifusione delle spese processuali della Regione Campania, che si liquidano in € 5.000,00.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 5 febbraio 2008, con l’intervento dei Signori:

Pres. Emidio Frascione
Cons. Giuseppe Severini, estensore
Cons. Aldo Fera
Cons. Marzio Branca
Cons. Francesco Caringella

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/3/2008 n.1342 proviene da Giustamm.