Pres. Est. Morabito
G. S. C. (avv. Currò) c. B. G. (avv. Romano), Azienda Sanitaria Provinciale n. 5 di Reggio Calabria (avv.ti Santagati, Latella e Borrelli)

Deliberazione del Direttore Generale – Affidamento incarico di Direttore del Dipartimento Unico di Prevenzione – Requisito di anzianità di funzione – Ai sensi dell’art. 7 quarter D.Lgs. 502/92 e ss.mm.ii. – In combinato disposto con l’art. 17 bis D.Lgs. 502/92 e ss.mm.ii. – Anzianità quinquennale nella funzione dirigenziale di Struttura Semplice – Insufficienza – Conseguenze – Illegittimità dell’affidamento

Il combinato disposto dell’art. 7 quater e dell’art. 17 bis del D.Lgs. n. 502/92 impone che il direttore del Dipartimento di Prevenzione abbia anzianità quinquennale nella funzione dirigenziale “di secondo livello”, ovvero di struttura complessa. Tale esigenza si giustifica proprio alla luce della particolare delicatezza, ampiezza e complessità delle funzioni di prevenzione, aventi valenza sanitaria territoriale e collettiva. Le due previsioni devono infatti leggersi “in modo coordinato” e l’anzianità di funzione, indicata dall’art. 7 quater senza ulteriore specificazione, deve pertanto interpretarsi alla luce dell’art. 17 bis, cui non può attribuirsi efficacia abrogatrice, ma semmai integratrice ed interpretativa della norma di specie. Ne discende che la “funzione” di cui all’art. 7 quater si identifica con quella di Direzione di struttura complessa contemplata dall’art 17 bis.

Con ricorso ex art. 700 depositato in data 9.6.2010, B. ha adito il GL rappresentando di essere stato nominato in data 9.11.2007 (prot 1447) direttore del Dipartimento di Prevenzione dell’ex ASL 11 di RC; e di aver operato in tale veste anche per l’ex ASL n 10 di Palmi, sprovvista del Direttore dei Dipartimento; che però la Commissione straordinaria dell’AS Provinciale di RC aveva, con delibera n 99 del 26.2.2010, istituito il Dipartimento Unico di Prevenzione, e a seguito di avviso interno n 77 del 26.2.2010, ai sensi dell’art 17 bis del D.Lgs. n 229/99, era stato nominato Direttore del dipartimento Unico di Prevenzione il dr. G.

Aveva il B. lamentato:

l’illegittimità della delibera n 99 del 2010 che aveva accorpato in unico Dipartimento di Prevenzione quelli di Reggio Calabria e Palmi;

l’illegittimità della delibera n 859 del 23.12.2009 con cui ASP aveva nominato il G. Direttore del Dipartimento Unico, e ciò sia perché non era stata data pubblicità all’avviso pubblico ex art 15 ter D.Lgs. n 505/1992; sia perché dal combinato disposto degli artt. 7 quater e 17 bis del D. Lgs. n 229/99 per poter essere nominato Direttore di Dipartimento di Prevenzione era necessario avere la qualifica di Direttore di Struttura complessa aggregata nel dipartimento nonché aver svolto funzioni dirigenziali per almeno 5 anni, requisiti che non erano in possesso del direttore nominato.

Aveva chiesto disapplicarsi la deliberazione n 99/2010, reintegrando l’istante nell’incarico già in passato ricoperto presso il Dipartimento di Prevenzione dell’ASL 11, ed in subordine disapplicare la delibera 859/2010, annullando la delibera 153/2010, conferendo l’incarico al ricorrente.

In prime cure avevano resistito sia l’ASP che il G., con separate difese, nelle quali si contestava l’inammissibilità del ricorso, la carenza di fumus boni iuris e di periculum in mora, il difetto di giurisdizione sulla richiesta di far rivivere la struttura ormai accorpata alla struttura unica provinciale, l’erroneità della prospettazione del richiedente, la potiore valenza dei titoli del G.; entrambi i resistenti avevano concluso per il rigetto del ricorso.

Con l’ordinanza reclamata, il GL di Reggio Calabria ha parzialmente accolto il ricorso cautelare proposto dal B., ed ha disposto la sospensione del provvedimento del 12.3.2010 che aveva conferito al G. l’incarico di Direttore del Dipartimento di Prevenzione, rigettando invece la domanda cautelare nella parte in cui chiedeva la reintegrazione dello stesso ricorrente nell’ormai soppresso Dipartimento di Prevenzione di RC, non più esistente.

Avverso l’ordinanza hanno proposto separati reclami – successivamente riuniti – sia il G. che l’ASP; il B. ha resistito proponendo reclamo incidentale.

Il reclamo avanzato dal G. lamenta l’errata applicazione ed interpretazione degli artt. 7 quater e 17 bis del D.Lgs. 229/1999, a modifica del D.Lgs. 502 del 1992; infatti, secondo il reclamante, l’interpretazione del Tribunale si scontrerebbe con i canoni di ermeneutica, non avendo considerato che la prima delle due norme (art. 7 quater) riguarda i Dipartimenti di Prevenzione, mentre l’art 17 bis riguarda i Dipartimenti in genere. Ha quindi sostenuto che la “funzione” indicata dall’art 7 quater dovesse essere quella di Direzione di struttura complessa, e non quella di semplice incarico dirigenziale, anche perché l’art 17 bis in quanto norma generale non avrebbe potuto derogare alla norma speciale dettata dall’art 7 quater. Argomentava che l’art 17 bis avrebbe voluto appunto impedire che Dirigenti semplici avessero accesso al ruolo di Direttore di Dipartimento, senza avere avuto la nomina e funzione di Direttore di struttura complessa. Evidenziava gli argomenti letterali e quelli logici che supportavano l’interpretazione, non ultimo il fatto che solo per il Dipartimento di Prevenzione sarebbe stata richiesta l’anzianità di 10 anni nella funzione dirigenziale, e che la norma così intesa non avrebbe potuto avere attuazione nel 1999. Evidenziando la propria lunga esperienza anche come dirigente medico e poi direttore dell’UO Struttura complessa di Igiene e Sanità pubblica, e per essere l’unico candidato in possesso della laurea di Medicina, con specializzazione in Igiene e Prevenzione, evidenziando da ultimo il grave danno che avrebbe subito, avendo già sottoscritto il contratto di Direttore dal 16.3.2010, concludeva per la riforma dell’ordinanza e il rigetto dell’originario ricorso.

Del tutto analoghe le difese spiegate dall’ASP in autonomo reclamo (depositato il 22.7.2010 – proc 3137/2010 – al primo riunito all’ud. collegiale del 6.8.2010), nel quale si evidenziava che il Dipartimento era esso stesso struttura complessa ai sensi dell’art. 15 comma 6 D.Lgs. 502/1992, e come il designato G. fosse maggiormente qualificato ed in possesso dei requisiti necessari per dirigere il dipartimento.

Costituendosi in entrambi i reclami, il B. ha sostenuto le ragioni dell’ordinanza impugnata, evidenziando come il requisito di anzianità prescritto dall’art. 7 quater alla funzione dirigenziale in genere – e non alla funzione specifica di cui all’art. 17 bis – si sarebbe giunti alla deprecabile conclusione per cui anche lo svolgimento per un solo giorno della funzione di dirigente di struttura complessa sarebbe stato sufficiente per accedere all’incarico di Direttore Dipartimentale, richiedente invece specifica esperienza professionale e non anche una generica anzianità di servizio.

Ha altresì dichiarato di voler spiegare reclamo incidentale avverso l’ordinanza, nella parte in cui aveva ritenuto non provata l’affermazione che il G. non era titolare di struttura complessa, nonché in relazione al rigetto della domanda relativa alla reintegrazione del comparente nell’incarico di Direttore del Dipartimento Prevenzione di RC.

Rileva il collegio che i reclami principali riuniti di G. e dell’ASP di Reggio Calabria non appaiono fondati e non possono essere accolti; resta assorbito il reclamo incidentale spiegato dal B. nella parte relativa alla qualità di dirigente di struttura complessa del G., mentre va rigettato nel resto.

Quanto infatti ai reclami principali G. ed ASP, la soluzione di questi deriva direttamente dall’interpretazione degli art 17 bis e 7 quater del D.Lgs. 502/1992, come modificato D.Lgs. 229/99. Non appare tuttavia condivisibile l’interpretazione proposta dai reclamanti, che, disattendendo quella preferita nell’ordinanza impugnata, attribuisce il riferimento ai 5 anni dell’anzianità di funzione che si legge nell’art 7 quater il significato di anzianità quinquennale nella dirigenza anche di struttura semplice.

La conseguenza di questa interpretazione sarebbe quella di ritenere che sia sufficiente, per ricoprire l’incarico di Direttore del Dipartimento di Prevenzione, un’anzianità pari a quella necessaria per acquisire l’incarico di Dirigente di struttura complessa (cinque anni). Con la peculiarità che per rispettare anche il dettato dell’art 17 bis, tale nomina sarebbe potuta intervenire qualora fosse stato acquisito anche, seppur per un solo giorno, l’incarico di dirigente di struttura complessa (richiedente per sé un’anzianità quinquennale nel ruolo della dirigenza).

L’interpretazione appare poco convincente perché costringe a considerare un rapporto di “specialità” fra norme che, per la rubricazione, la sedes materie, il contenuto letterale, l’ambito operativo, il sistema in cui si inseriscono, dovrebbero essere lette in modo coordinato.

Infatti anche il reclamante ha posto a confronto la rubrica ed il contenuto delle disposizioni interessate, che per comodità di disamina qui si riportano:

– l’art. 17 bis secondo comma D.Lgs. 502/92, come novellato, è rubricato “DIPARTIMENTI”, e recita: “Il Direttore di Dipartimento è nominato dal Direttore Generale fra i dirigenti con incarico di direzione delle struttile complesse
– l’art. 7 quater, 1 comma D.Lgs. 502/92, come novellato, invece è espressamente rubricato “ORGANIZZAZIONE DEL DIPARTIMENTO DI PREVENZIONE” e recita “Il direttore del dipartimento è scelto dal Direttore Generale tra i Dirigenti con almeno cinque anni di anzianità di funzione”.

L’ordinanza reclamata ha affermato che le due previsioni dovessero leggersi “in modo coordinato”, e che quindi l’anzianità di funzione indicata dall’art. 7 quater (senza però specificare quale funzione) dovesse interpretarsi alla luce dell’art. 17 bis, cui non poteva attribuirsi efficacia abrogatrice, ma semmai integratrice ed interpretativa dell’altro. Di talché doveva desumersi che la “funzione” fosse quella di Direzione di struttura complessa di cui all’art. 17 bis.

Per tal via il giudicante è giunto a ritenere che il G. non fosse in possesso del requisito di cinque anni di esercizio di direzione di struttura complessa, ed ha disposto la sospensione del provvedimento impugnato. Per vero nessuna delle parti reclamanti nelle pur articolate contestazioni all’ordinanza impugnata ha fornito convincenti interpretazioni alternative delle norme che ne salvaguardassero il contenuto e non giungessero a “contaminazioni” parziali, contraddittorie, approssimative, difficilmente sostenibili secondo corretta applicazione di principi ermeneutici. Infatti non può prescindersi dal prendere atto:

– che le norme sono contenute nel medesimo testo normativa del 1992, ancorché novellato ed integrato nel 1999;

– che le stesse norme sono in un rapporto di “specialità”, ma nel senso che l’una (l’art. 17 bis) disciplina in via generale la direzione di TUTTI i dipartimenti, per come la rubrica conferma e ratifica, mentre l’art. 7 quater disciplina la nomina del dir di prevenzione, ma entro il quadro delineato dalla norma generale;
– che tale contesto formale chiarisce che al dipartimento di prevenzione è stata attribuita dal legislatore una rilevanza “particolare” e peculiare tale particolarità, nel silenzio della norma, non può certo giustificarsi con una valutazione di “mi
– per contro, la peculiare disciplina dettata per il settore “prevenzione” appare voler “rafforzare” la struttura organizzativa dipartimentale, con la previsione di una speciale competenza del direttore;

– che tale speciale competenza appare, per quanto detto, definita ed individuata con l’esigere una particolare anzianità nella ‘funzione”;

– che la funzione – non meglio specificata – non può essere altro che quella dirigenziale, con evidente riferimento all’altra norma che disciplina in via generale la dirigenza dipartimentale;

– che l’anzianità quinquennale deve quindi intendersi nella funzione dirigenziale “di secondo livello” (struttura complessa) ordinariamente richiesta dall’art. 17 bis per la generalità dei dipartimenti.

Per questa via interpretativa, che appare direttamente discendere dal dettato normativo, rispettandone il contenuto, deve giungersi ad affermare che il combinato disposto delle due norme impone che il direttore del Dipartimento di Prevenzione abbia anzianità quinquennale nella funzione dirigenziale “di secondo livello”, ovvero di struttura complessa.

Interpretazione che si giustifica proprio alla luce della particolare delicatezza, ampiezza, complessità delle funzioni di prevenzione, aventi valenza sanitaria territoriale e collettiva (argomenti più volte spesi in giudizio dalle difese delle parti).

Per contro non appare possa giustificarsi l’interpretazione – pur proposta da taluno dei reclamanti – secondo la quale la previsione l’art 17 bis dovrebbe intendersi riferita all’anzianità nella “funzione” della materia della “prevenzione”. Ciò comporterebbe che nessun richiamo e nessun riferimento possa intendersi effettuato alla anzianità nella funzione Dirigenziale. Con la conseguenza che tale interpretazione legittimerebbe che il direttore del Dipartimento di Prevenzione sia scelto fra i dirigenti di struttura semplice.

La discrasia rispetto al sistema è talmente evidente che anche chi fra le parti ha sostenuto questa tesi, ha finito per affermare che, però, dovrebbe essere garantito che il nominato abbia al suo attivo “almeno un giorno di dirigenza di struttura complessa”.

Argomento che non rinviene alcun aggancio testuale, ove si sostenga che la “funzione” richiamata dall’art. 7 quater attenga all’esperienza specifica nel settore della prevenzione e non sia invece riferita alla funzione dirigenziale. Argomento che manifesta invece l’esigenza di giustificare un’interpretazione insoddisfacente, non “autosufficiente” e non coerente rispetto al più ampio “sistema” di “graduazione” della dirigenza e della direzione dei dipartimenti.

Secondo l’attuale disciplina, infatti, la dirigenza sanitaria si articola su due diversi livelli (dirigenza di struttura semplice e di struttura complessa); la direzione dipartimentale comporta il coordinamento dei dirigenti delle strutture complesse che compongono il dipartimento.

Già per questo l’interpretazione sostenuta dai reclamanti, che privilegia la funzione “derogatoria” dell’art. 7 quater appare incongrua rispetto al sistema: dovrebbe affermarsi che il direttore del dipartimento di prevenzione possa essere un dirigente di struttura semplice, giunto alla direzione dipartimentale di fatto “scavalcando” il livello intermedio, e però restando investito di funzioni di coordinamento dei dirigenti delle strutture complesse che compongono il dipartimento di prevenzione.

Risultato del tutto contrastante con un sistema di progressione graduale che nel pubblico impiego è addirittura codificato in alcune norme, e fra queste l’art 52 TUPI n 165 del 2001, nella quale – seppur con riferimento alle funzioni non dirigenziali, ma alle mansioni – è detto che il prestatore di lavoro può essere adibito , per esigenze di sevizio , a mansioni proprie “della qualifica immediatamente superiore”. Affermazione che non è altro che l’applicazione del generale principio di gradualità dei passaggi a livelli superiori, cui non risulta estraneo neppure il sistema della dirigenza, che richiede un certo periodo di anzianità nella dirigenza di struttura semplice per poter accedere alla dirigenza di struttura complessa.

Le discrasie che si manifestano al tentativo di leggere le norme in maniera “separata” o derogatoria l’una rispetto all’altra, secondo l’assunto dei reclamanti, costituisce oggettiva smentita della fondatezza di tali prospettazioni, e rafforza la lettura proposta dall’ordinanza reclamata, che resta al riparo da antinomie e si presenta coerente al sistema.

Ciò comporta la conferma dell’interpretazione fornita dal giudice di prime cure e, conseguentemente, la sospensione del provvedimento che ha individuato il responsabile del dipartimento di prevenzione in soggetto non in possesso dell’anzianità nella funzione richiesta dalla norma.

In tale decisione resta assorbito uno dei motivi del reclamo incidentale del B., che è quello relativo alla sussistenza, in capo al G., dell’incarico di struttura complessa assunto nel 2009.

Appare invece permanere l’interesse del reclamante incidentale alla pronunzia sull’ altro motivo del reclamo incidentale, concernente la mancata attribuzione al B. dell’incarico in precedenza ricoperto, come responsabile del Dipartimento di Prevenzione di Reggio Calabria.

Le parti hanno fatto questione di ammissibilità del reclamo incidentale proposto con memoria di costituzione del reclamato, ed oltre i termini perentori per proporre reclamo principale.

La questione – già superata dall’ordinanza collegiale del 6.8.2010 – è però infondata: è noto che in difetto di specifica regolamentazione del procedimento di reclamo, si applicano in via analogica ed ove non contrastanti, le regole dettate dal codice di rito per l’appello.

È stato di recente ribadito che “nel sistema processuale vigente l’impugnazione proposta per prima determina la costituzione del rapporto processuale, nel quale devono confluire le eventuali impugnazioni di altri soccombenti perché sia mantenuta l’unità del procedimento e sia resa possibile la decisione simultanea. Ne consegue che, in caso di appello, le impugnazioni successive alla prima assumono necessariamente carattere incidentale, siano esse impugnazioni incidentali tipiche (proposte, cioè, contro l’appellante principale), siano, invece, impugnazioni incidentali autonome (dirette, cioè, a tutelare un interesse del proponente che non nasce dall’impugnazione principale, ma per un capo autonomo e diverso della domanda), e debbono essere proposte nel termine previsto dall’art. 343, primo comma, cod. proc. civ.” (Cass. Sez. III, sent. n. 10124 del 30.04.2009).

L’art. 343 primo comma c.p.c. autorizza la proposizione dell’appello incidentale con la prima difesa dell’appellato. È quindi – mutatis mutandis – tempestivo ed ammissibile il reclamo incidentale proposto con la memoria di costituzione del B.

Detto reclamo incidentale è però del tutto infondato, non apparendo superabile il rilevo del primo giudice, per cui l’istante non potrebbe essere ricollocato a dirigere una struttura ormai non più esistente, perché soppressa con atto di macroorganizzazione, la cui cognizione è sottratta alla giurisdizione del giudice ordinario.

La reciproca soccombenza delle parti reclamanti e del reclamato-reclamante incidentale, l’oggettiva complessità e novità della questione interpretativa giustifica la compensazione delle spese di questa fase.

P.Q.M.