Pres. Elia Orciuolo, est. Roberto Politi.
CO.LO.COOP – Consorzio Lombardo Cooperativa s.c.a.r.l. (Avv.ti Gaetano Tafuri jr e Marcello Magnano) c. Ministero della Difesa (Avvocatura Generale dello Stato).

rinnovo contrattuale degli appalti scaduti: Sull’ammissibilità del rinnovo dei contratti di appalto scaduti, nonostante il divieto di cui alla c.d. legge comunitaria 2004

1. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Rinnovo del contratto alla scadenza – Disciplina prevista dall’art. 23 della L. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004) – Ratio.
2. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Rinnovo del contratto alla scadenza – Divieto di rinnovo di cui all’art. 23 della L. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004) – Limiti.

3. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Rinnovo del contratto alla scadenza – Possibilità – Sussiste – Condizioni – Individuazione.

4. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Rinnovo del contratto scaduto – Diniego – Illegittimità – Fattispecie.

1. La ratio dell’art. 23 legge 62/2005 (c.d. legge comunitaria 2004) – che dispone la soppressione dell’ultimo periodo dell’articolo 6, comma II, della legge 24 dicembre 1993 n. 537, nella parte in cui era prevista alla facoltà di procedere a rinnovi contrattuali – può rinvenirsi nell’esigenza di salvaguardia di una effettiva esplicazione della libera concorrenza del mercato, attraverso l’eliminazione di un indiscriminato ricorso a procedure derogatorie al principio della gara ad evidenza pubblica, onde scongiurare una prassi di uniformità di attribuzione di pubblici servizi in assenza di uniformità e trasparenza di procedure.

2. Nonostante il disposto di cui all’art. 23 legge 62/2005, è ammissibile il rinnovo del contratto scaduto laddove tale possibilità sia stata prevista dal bando di gara e ricorrano i presupposti e le condizioni di cui all’art. 7, 2° comma, lett. f), D.lgs. n. 157/1995, il quale prevede la trattativa privata “per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione”.

3. Nell’ordinamento comunitario è da ritenere consentito, sia pure in presenza di determinate condizioni, il ricorso alla trattativa privata, in assenza di previo bando di gara. In particolare, nell’ordinamento italiano, l’art. 7, 2° comma, lett. f), D.lgs. n. 157/1995, prevede che gli appalti di servizi possono essere aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara, tra le altre ipotesi, per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione, purché tali servizi siano conformi a un progetto di base per il quale sia stato aggiudicato un primo appalto conformemente alle procedure ad evidenza pubblica, con ammissibilità del ricorso alla trattativa privata, solo nei tre anni successivi alla conclusione dell’appalto iniziale, ove sia espressamente indicato in occasione del primo appalto ed il costo complessivo stimato dei servizi successivi sia stato preso in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per la determinazione del valore globale dell’appalto.

4. E’ illegittimo il provvedimento di diniego di rinnovo del contratto di appalto scaduto, motivato con riferimento al divieto di cui dell’art. 23, primo comma, della legge 18 aprile 2005, n. 62, non potendo tale norma essere considerata preclusiva dell’esercizio del potere di procedere al rinnovo dei contratti di appalto di che trattasi, già attribuito alla parte ricorrente a seguito di espletamento di procedura ad evidenza pubblica, in virtù del ricorso dell’istituto della trattativa privata secondo quanto disciplinato con il più volte richiamato art. 7, II comma, lett. f), D. Lgs. 157/1995.

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Sul punto, vd. T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – Sentenza 20 dicembre 2005 n. 20502

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 10591 del 2005, proposto da
CO.LO.COOP – Consorzio Lombardo Cooperative s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gaetano Tafuri jr. e Marcello Magnano di San Lio, per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via dei Gracchi n. 187

contro

– il Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

– il Ministero della Difesa – Aeronautica Militare – Comando III Regione Aerea, nella persona del Comandante p.t.;

–

per l’annullamento
– della nota prot. n. TR3-520/3548 in data 12 agosto 2005, con la quale si esclude e nel contempo si nega al Consorzio CO.LO.COOP il rinnovo degli intercorrenti contratti di appalto Rep. nn. 7411 e 7412 del 3 agosto 2004 e Rep. n. 7441 del 22 dicembre 2004;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale

–

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della controversia;
Relatore alla Camera di Consiglio del 5 dicembre 2005 il Cons. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Espone il ricorrente Consorzio – titolare dei tre rapporti contrattuali precedentemente indicati (per i quali era espressamente prevista la possibilità di proroga annuale) – che l’intimata Amministrazione, nell’approssimarsi del termine di scadenza del vincolo negoziale de quo, ha comunicato (con l’impugnata nota) di non poter procedere al rinnovo stesso in applicazione della disposizione di cui all’art. 23, comma I, della legge 62/2005.
Avverso tale determinazione vengono dedotti i seguenti argomenti di doglianza:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62, nonché dell’art. 7 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 e dei principi comunitari in materia di appalto, di cui alla Direttiva CEE n. 92/50. Violazione della lex specialis di gara. Violazione dei principi fondamentali di buon andamento e ragionevolezza, di cui agli artt. 24 e 97 della Costituzione. Violazione del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere per errore nel presupposto, illogicità manifesta e travisamento. Difetto di motivazione.
L’epigrafata disposizione di cui al comma I dell’art. 23 della legge 62/2005, nell’abrogare l’ultimo periodo dell’art. 6, comma II, della legge 24 dicembre 1993 n. 537, avrebbe vietato il solo rinnovo tacito dei rapporti negoziali in essere; nulla disponendo per le ipotesi di rinnovo esplicito (la cui legittima praticabilità sarebbe, nell’attuale assetto ordinamentale, invece consentita in base alla previsione di cui al comma II dell’art. 7 del D.Lgs. 157/1995).
Nel rilevare come, quanto alle vicende contrattuali in esame, sussistessero tutti i presupposti per dar luogo all’applicazione della disposizione di cui al II comma, lett. f), dell’art. 7 del citato d.Lgs. 157/1995 (e, quindi, per procedere alla trattativa privata ed al consequenziale affidamento del servizio al precedente aggiudicatario), conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
Il giudizio relativo al ricorso – chiamato all’odierna Camera di Consiglio per la delibazione della domanda cautelare dalla parte ricorrente incidentalmente proposta – viene immediatamente definito nel merito, ai sensi dell’art. 3, comma I, della legge 21 luglio 2000 n. 205.

Ricorrono, quanto alla sottoposta vicenda contenziosa, i presupposti (completezza del contraddittorio processuale e del materiale istruttorio rilevante ai fini di un’esaustiva delibazione del proposto thema decidendum) dalla citata disposizione contemplati ai fini di consentire un’immediata definizione del merito della controversia.
Ciò preliminarmente rilevato e sentite le parti costituite, va osservato come oggetto di controversia sia la determinazione adottata dall’intimato Ministero in ordine alla ritenuta impossibilità di avvalersi della facoltà di procedere al rinnovo dei rapporti contrattuali stipulati con la parte ricorrente – in data 3 agosto 2004 per quanto concerne i contratti rep. nn. 7411 e 7412 ed il 22 dicembre 2004 per il contratto rep. n. 7441 – ed in scadenza, tutti, alla data del 31 dicembre 2005, in relazione all’entrata in vigore dell’art. 23, I comma, della legge 18 aprile 2005 n. 62, recante “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004”.
Con l’art. 6 della legge n. 537/1993, introdotto il divieto di rinnovo tacito dei contratti delle Pubbliche Amministrazioni per la fornitura di beni e servizi (pena la nullità degli stessi atti negoziali), si era già disposto, al II comma, che entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le Amministrazioni potessero accertare la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi.
Il Legislatore nazionale è, da ultimo, intervenuto in ordine a quanto disposto in materia di rinnovo contrattuale, con la sopra richiamata legge 62/2005 (c.d. legge comunitaria 2004) disponendo, a mente dell’art. 23, I comma, la soppressione dell’ultimo periodo dell’articolo 6, comma II, della legge 24 dicembre 1993 n. 537, nella parte in cui, appunto, era prevista alla facoltà di procedere a rinnovi contrattuali, sia pure sulla base di una valutazione del pubblico interesse.
La norma, in altri termini, non ha espressamente sancito un divieto generalizzato di ricorrere all’istituto del rinnovo negoziale tout court, ma è intervenuta chirurgicamente nell’ambito di pregressa norma finanziaria, elidendone una parte.
La questione che si pone con l’odierna controversia è, dunque, se la novella del 2005 abbia, o meno, valenza estensiva in ordine a qualunque ipotesi di rinnovo dei contratti aventi ad oggetto l’affidamento di servizi pubblici, tenuto anche conto che il Legislatore, con disposizione transitoria, ha previsto la possibilità di prorogare per un limitato periodo i contratti in scadenza o già scaduti all’entrata in vigore della stessa disposizione normativa, con contestuale avvio delle nuove procedure di affidamento (cfr. art. 23, II comma).
Ritiene la Sezione, in proposito, che la portata della norma in esame, nella parte in cui espunge dall’ordinamento la previsione recante la possibilità di rinnovo contrattuale – fermo rimanendo il divieto di rinnovo tacito – non può essere disgiunta dal necessario coordinamento con la disciplina di matrice comunitaria di cui al D.Lgs. 157/1995, recante attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi.
Osserva il Collegio che la ratio sottesa alla soppressione operata dall’art. 23 della legge 62/2005, in coerenza con gli obblighi derivanti dall’appartenenza dello Stato italiano all’Unione Europea, può rinvenirsi nell’esigenza di salvaguardia di una effettiva esplicazione della libera concorrenza del mercato, attraverso l’eliminazione di un indiscriminato ricorso a procedure derogatorie al principio della gara ad evidenza pubblica, onde scongiurare una prassi generalizzata di attribuzione di pubblici servizi in assenza di uniformità e trasparenza di procedure.
Peraltro, non può essere disconosciuto come anche all’interno dello stesso ordinamento comunitario sia pacificamente consentito, sia pure in presenza di determinate condizioni, il ricorso alla trattativa privata, in assenza di previo bando di gara.
Viene in considerazione, sotto il delineato profilo, l’art. 7, II comma, lett. f), del D.Lgs 157/1995, nella parte in cui è previsto che gli appalti ivi contemplati possono essere aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara, tra le altre ipotesi, per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione, purché tali servizi siano conformi a un progetto di base per il quale sia stato aggiudicato un primo appalto conformemente alle procedure ad evidenza pubblica, con ammissibilità del ricorso alla trattativa privata, solo nei tre anni successivi alla conclusione dell’appalto iniziale, ove sia espressamente indicato in occasione del primo appalto ed il costo complessivo stimato dei servizi successivi sia stato preso in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per la determinazione del valore globale dell’appalto.
Osserva il Collegio che il rinnovo contrattuale, consistente, come noto, in una nuova negoziazione tra le medesime parti per l’instaurazione di un nuovo rapporto giuridico, si atteggia quale trattativa privata, ovvero, quale rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale tra gli originari contraenti: e che, dunque, la stessa trova piena praticabilità, sia pure nei limiti di un’eccezionale deroga all’esperimento di procedure selettive ad evidenza pubblica, come indicati dalla normativa di matrice comunitaria sopra esaminata.
Il ricorso a detto strumento negoziale, siccome espressamente previsto dalla stessa norma nazionale di recepimento di quella comunitaria, non si pone contrasto con i sopra enunciati principi di concorrenza e trasparenza tutte le volte che detta facoltà sia stata espressamente considerata in sede di indizione della prima gara e recepita nella conclusiva stipula contrattuale.
Ed invero, la conoscenza di una tale possibilità in sede di espletamento della competizione concorsuale pone tutti i partecipanti su di un medesimo piano, in quanto tutti egualmente in condizione di tenerne in debito conto in sede di elaborazione dell’offerta.
Sotto altro aspetto, la stessa stazione appaltante, che pure potrebbe prevedere in sede di gara l’affidamento di un servizio pluriennale, riservandosi, invece, la facoltà di un rinnovo, ha la possibilità di raggiungere un arco temporale più lungo attraverso fasi successive, all’inizio di ognuna delle quali conserva, peraltro, la potestà di verificare la persistenza di un pubblico interesse all’espletamento del servizio, ovvero, di verificarne l’adeguatezza alle esigenze poste a base dell’affidamento.
Con riferimento specifico ai fatti in controversia, deve rilevarsi come l’Amministrazione della Difesa avesse affidato alla parte ricorrente con i citati contratti lo svolgimento dei servizi de quibus a seguito di espletamento di procedura ad evidenza pubblica, il cui bando prevedeva espressamente la rinnovabilità del contratto annuale, di anno in anno, per un massimo di due anni, dunque nei limiti indicati dall’art. 7, II comma, lett. f), D. Lgs. 157/1995.
Dunque, l’aggiudicazione degli appalti in discorso, avvenuta previo esperimento di gara comunitaria, si è concretizzata sulla base della presentazione di offerte calibrate anche in vista di un possibile rinnovo delle prestazioni allo stesso connesse, potendo le imprese partecipanti, ivi compresa l’aggiudicataria odierna ricorrente, ragionevolmente confidare nel rinnovo del contratto, ove ricorrenti le ragioni di pubblico interesse alla base della facoltà del rinnovo stesso.
A quanto sopra consegue che l’avere previsto nel bando di gara prima, e nel vincolo negoziale poi, il ricorso all’istituto del rinnovo del contratto, non pregiudica i sopra enucleati principi, ma anzi si inserisce nello stesso solco della normativa comunitaria, di cui reca applicazione nel nostro ordinamento giuridico il D.Lgs. 157/1995.
Pertanto, la norma in esame non ha inciso – né avrebbe potuto – sulla piena espansività del complesso di norme di rango comunitario in materia di affidamento di pubblici servizi, con la conseguenza che il Ministero della Difesa ha erroneamente ritenuto applicabile al caso che ne occupa la novella del 2005, non potendo la stessa essere considerata preclusiva dell’esercizio del potere di procedere al rinnovo dei contratti di appalto di che trattasi, già attribuito alla parte ricorrente a seguito di espletamento di procedura ad evidenza pubblica, in virtù del ricorso dell’istituto della trattativa privata secondo quanto disciplinato con il più volte richiamato art. 7, II comma, lett. f), D. Lgs. 157/1995.
Conclusivamente, sulla base delle superiori considerazioni, è illegittimo il provvedimento in impugnativa, in quanto basato su erroneo presupposto di diritto.
Conseguentemente, stante la manifesta fondatezza del ricorso, il Tribunale può assumere l’anticipata decisione in forma semplificata, con annullamento del provvedimento in impugnativa, e con ogni effetto in ordine al successivo sviluppo procedimentale concernente l’affidamento in controversia, in relazione all’esercizio del potere discrezionale di addivenire all’affidamento del servizio de quo attraverso lo strumento stabilito dall’art. 7, II comma, D.Lgs. 157/1995.
Le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti costituite, stante la novità della questione controversa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-bis – ritenuto per la decisione nel merito, ai sensi dell’art. 3, I comma, della legge 21 luglio 2000 n. 205, il ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti con esso impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 5 dicembre 2005, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Elia ORCIUOLO – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Elena STANIZZI – Consigliere

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