Pres. FRASCIONE Est. SEVERINI
Comune di Cremona ( Avv. E. Boccalini) c./ Istituto Ospedaliero di Sospiro (Avv.ti P.A. Mirri e V. Biagetti) e altri.

sulla rimessione all’Adunanza plenaria della questione concernente la sussistenza della giurisdizione del G.A. in merito all’identificazione del soggetto passivo tenuto al rimborso delle spese sostenute da un ente privato

Giurisdizione e competenza –Servizio pubblico–Rimborso delle spese sostenute dall’ente privato – Identificazione del soggetto passivo Giurisdizione esclusiva del G.A. – Incertezza – Rimessione all’A.P.

Va rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo nel caso in cui, pur trattandosi di controversia relativa a pubblici servizi (ricompresa nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva), si faccia questione non di provvedimenti autoritativi e del loro annullamento, bensì di identificazione del soggetto passivo dell’obbligazione pecuniaria di rifusione delle spese sostenute da parte di un ente privato per le prestazioni da questo rese, nonché di sostanziale condanna al pagamento di quanto dovuto.

sulla rimessione all’Adunanza plenaria della questione concernente la sussistenza della giurisdizione del G.A. in merito all’identificazione del soggetto passivo tenuto al rimborso delle spese sostenute da un ente privato

REPUBBLICA ITALIANA

N. 1340/08 REG. DEC
N. 2602/2004 REG. RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso in appello n.r.g.2602/2004, proposto dal

Comune di Cremona, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Edoardo Boccalini ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria del Consiglio di Stato;

contro

–

Istituto Ospedaliero di Sospiro

, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Achille Mirri e Vittorio Biagetti ed elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio di quest’ultimo, Via A. Bertol

e contro

ASL della Provincia di Cremona, in persona del Direttore Generale pro tempore Andrea Belloli, rappresentata e difesa dall’avv. Rocco Mangia e dall’avv. Enrico Romanelli ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, Via G. Cesare, 14/A;

e contro

Azienda Ospedaliera di Crema, non costituita in giudizio;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione staccata di Brescia, n. 1688/2003 dell’11 dicembre 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Ospedaliero di Sospiro, e della ASL della Provincia di Cremona;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 15 gennaio 2008, il consigliere Giuseppe Severini ed uditi, altresì, gli avvocati Boccalini, Biagetti e Pafundi, quest’ultimo per delega dell’Avv. Mangi, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

L’impugnata sentenza del Tribunale amministrativo regionale si è pronunciata in ordine al recupero di rette di degenza per un ricovero di un soggetto affetto da disfunzionalità psichica presso le strutture dell’Istituto ospedaliero di Sospiro, domandato dall’Istituto medesimo a figure soggettive del Sistema sanitario nazionale.

In tale contesto, la sentenza qualificava le spese in questione come socio-assitenziali e dunque di competenza del Comune di residenza dell’assistito.

L’appellante Comune di Cremona afferma tra l’altro di non essere stato avvisato, benché costituito, della fissazione dell’udienza di merito davanti al Tribunale amministrativo.

DIRITTO

1. La questione di merito su cui si appunta la controversia concerne, in sostanza, la giusta identificazione del soggetto pubblico obbligato alla rifusione di queste spese di ricovero; identificazione da fare in ragione della natura delle prestazioni effettivamente rese, per cui se queste sono da qualificare sanitarie – vale a dire di cura – l’obbligato è il Servizio sanitario nazionale attraverso i suoi enti e organi periferici; se invece sono da qualificare socio-assistenziali – vale a dire di conservazione – l’obbligato è il Comune di residenza all’epoca del ricovero.

Il confine giuridico tra le due categorie è incerto, e questa incertezza in astratto è foriera nei casi singoli di difficili questioni interpretative, in concreto aggravate dalla circostanza che, in punto di fatto, non infrequente è il carattere misto della prestazione, o delle prestazioni, effettuate in favore del singolo soggetto nell’arco temporale – spesso assai lungo – della sua degenza: tanto più che talvolta, come è normale, queste prestazioni si mescolano a prestazioni sanitarie comuni e non già specifiche della malattia mentale. Della difficoltà di queste questioni classificatorie sono, ad es., sintomatiche Cass., I, 20 novembre 1996, n. 10150 o Cons. Stato, V, 31 luglio 2006, n. 4697, che pur procedono alla individuazione del quadro normativo sulla base di un’attenta quanto non semplice ricostruzione delle fonti sostanziali della materia.

In effetti, per quanto può ora rilevare circa questo malcerto confine giuridico, si può tendenzialmente dire che alle prestazioni sanitarie sono assimilati gli interventi di tipo misto in cui è prevalente la dimensione terapeutica. Quanto a fonti primarie, tale infatti è il criterio di ripartizione di queste spese oggi vigente in virtù dell’art. 30 l. 27 dicembre 1983, n. 730 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. Legge finanziaria 1984) secondo il quale “[…] Sono a carico del fondo sanitario nazionale gli oneri delle attività di rilievo sanitario connesse con quelle socio-assistenziali […]). In questo senso volge anche la legislazione regionale della Lombardia (dove ha sede l’Istituto Ospedaliero di Sospiro) sulle attività assistenziali, che infatti mette a carico dei Comuni queste attività (art. 1, 61 e 63 l.r. Lombardia 7 gennaio 1986, 1; art. 4 l.r. Lombardia 1 gennaio 2000, 1).

Quanto a fonti secondarie, è tendenzialmente questa anche la ripartizione fatta dall’art. 6 d.P.C.M. 8 agosto 1985 (Atto di indirizzo e coordinamento alle regioni e alle province autonome in materia di attività di rilievo sanitario connesse con quelle socio-assistenziali, ai sensi dell’art. 5 della legge 23 dicembre 1978, n. 833), il cui art. 1 qualifica “attività di rilievo sanitario connesse con quelle socio-assistenziali” di cui all’art. 30 l. n. 730 del 1983 “le attività che richiedono personale e tipologie di intervento propri dei servizi socio-assistenziali, purché siano dirette immediatamente e in via prevalente alla tutela della salute del cittadino e si estrinsechino in interventi a sostegno dell’attività sanitaria di prevenzione, cura e/o riabilitazione fisica e psichica del medesimo, in assenza dei quali l’attività sanitaria non può svolgersi o produrre effetti”; il cui art. 2 esclude da queste attività di rilievo sanitario connesse con quelle socio-assistenziali “le attività direttamente ed esclusivamente socio-assistenziali, comunque estrinsecatisi, anche se indirettamente finalizzate alla tutela della salute del cittadino”, tra cui “l’assistenza economica in denaro o in natura e l’assistenza domestica, le comunità alloggio, le strutture diurne socio-formative, i corsi di formazione professionale, gli interventi per l’inserimento e il reinserimento lavorativo, i centri di aggregazione e di incontro diurni, i soggiorni estivi, i ricoveri in strutture protette extra-ospedaliere meramente sostitutivi, sia pure temporaneamente, dell’assistenza familiare”; e il cui art. 6 afferma che rientrano tra le attività socio-assistenziali di rilievo sanitario “i ricoveri in strutture protette, comunque denominate, sempre che le stesse svolgano le attività di cui all’art. 1. Le prestazioni in esse erogate devono essere dirette, in via esclusiva o prevalente: alla riabilitazione o alla rieducazione funzionale degli handicappati e dei disabili, nell’ambito degli interventi previsti dall’art. 26 della richiamata l. n. 833 del 1978; alla cura e al recupero fisico-psichico dei malati mentali, ai sensi dell’art. 64 della l. n. 833 del 1978, purché le suddette prestazioni siano integrate con quelle dei servizi psichiatrici territoriali; alla cura e/o al recupero fisico-psichico dei tossicodipendenti […]; alla cura degli anziani […]. Nei casi in cui non sia possibile, motivatamente, disgiungere l’intervento sanitario da quello socio-assistenziale, le regioni possono, nell’ambito delle disponibilità finanziarie assicurate dal Fondo sanitario nazionale, avvalersi mediante convenzione di istituzioni pubbliche o, in assenza, di istituzioni private. In questi casi le regioni possono prevedere che l’onere sia forfettariamente posto a carico, in misura percentuale, del Fondo sanitario nazionale o degli enti tenuti all’assistenza sociale in proporzione all’incidenza rispettivamente della tutela sanitaria e della tutela assistenziale, con eventuale partecipazione da parte dei cittadini. […]”.

In un ordine non dissimile si muove la classificazione fatta dall’art. 3 d.P.C.M. 14 febbraio 2001 (Atto di indirizzo e coordinamento in materia di prestazioni socio-sanitarie), che distingue le “prestazioni sanitarie a rilevanza sociale” dalle “prestazioni sociali a rilevanza sanitaria”, per le prime – “di competenza delle aziende unità sanitarie locali ed a carico delle stesse” – intendendo “le prestazioni assistenziali che, erogate contestualmente ad adeguati interventi sociali, sono finalizzate alla promozione della salute, alla prevenzione, individuazione, rimozione e contenimento di esiti degenerativi o invalidanti di patologie congenite o acquisite, contribuendo, tenuto conto delle componenti ambientali, alla partecipazione alla vita sociale e alla espressione personale”; e per le seconde – “di competenza dei comuni” – intendendo “le attività del sistema sociale che hanno l’obiettivo di supportare la persona in stato di bisogno, con problemi di disabilità o di emarginazione condizionanti lo stato di salute” che si esplicano attraverso, tra l’altro “c) gli interventi di sostegno e di aiuto domestico familiare finalizzati a favorire l’autonomia e la permanenza nel proprio domicilio di persone non autosufficienti; e d) gli interventi di ospitalità alberghiera presso strutture residenziali e semiresidenziali di adulti e anziani con limitazione dell’autonomia, non assistibili a domicilio”.

In effetti, l’incertezza di qualificazione e il carattere, spesso misto, della prestazione erogata sono alla base del contenzioso sul rimborso, in cui si iscrive anche il caso qui in esame. È da dire a questo proposito che sarebbe auspicabile una miglior regolazione del confine tra le due categorie fatta a livello legislativo, quasi un’actio finium regundorum, per modo che siano ridotte le disparità interpretative e abbassato il livello di litigiosità.

Anche nel caso presente, dunque, la questione di merito si pone come una questione classificatoria del genere ora descritto. Vi è però una questione in rito che la precede e che concerne in radice l’esistenza del potere del giudice amministrativo di pronunciarsi sulla controversia.

Prima, infatti, di affrontare il merito, la Sezione ritiene che occorra procedere esplicitamente alla verifica, anche d’ufficio, della giurisdizione, dopo aver rilevato che – per le ragioni appena dette – si è in materia di pubblici servizi (per quanto non solo di servizio sanitario bensì, anche o alternativamente, di servizio socio-assistenziale); e dal punto di vista formale che, quanto a causa petendi, a petitum e a rappresentazione della domanda giudiziale, nella specie non si fa questione di contestazione di provvedimenti autoritativi e di loro annullamento, bensì solo di identificazione del soggetto passivo di questa obbligazione pecuniaria e di sostanziale condanna al pagamento di quanto dovuto.

Si pone dunque all’esame della Sezione la questione preliminare se la controversia in esame – che evidentemente esula dalla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo – sia da ricondurre ad una delle tassative ipotesi di giurisdizione amministrativa esclusiva.

La Sezione, prendendo in considerazione questa questione di base, rileva la concreta possibilità di un contrasto giurisprudenziale – peraltro già ripetutamente emerso nella giurisprudenza dei tribunali amministrativi regionali – tra una tesi che ravvisa la presenza della giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo e una che la esclude.

Poiché si tratta di un’incertezza di rilevante momento anche a causa del non modesto numero di casi simili o analoghi al presente, la Sezione, d’ufficio, ai sensi dell’art. 45 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 ritiene opportuno rimettere la decisione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato su questo preliminare punto di diritto concernente il dubbio sulla giurisdizione del giudice amministrativo e, consequenzialmente, sul resto della controversia.

2. In effetti, secondo un primo orientamento che emerge – anche se spesso non ex professo – da precedenti e diverse decisioni di questa stessa V Sezione del Consiglio di Stato, questo tipo di controversia rientra nell’ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva (cfr. ad es. Cons. Stato, V, 31 luglio 2006, n. 4695 e 4697, che danno per acquisita la sussistenza della giurisdizione amministrativa).

Le basi normative cui fa riferimento questo avviso sono le risalenti disposizioni dell’art. 29, nn. 5), 6) e 7) r.d. 26 gennaio 1924, n. 1054, cui rinvia l’art. 7 l. 6 dicembre 1971, n. 1034, e più recentemente l’art. 33, comma 1, lett. e) d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7 l. 21 luglio 2000, n. 205.

Si deve registrare che questo orientamento si trova espresso in Cons. Stato,V, 10 febbraio 2004, n. 479 [dunque: precedente a Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204], secondo cui sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi ormai dell’articolo 33 d. lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dalla l. n. 205 del 2000, che nel riferirsi alla controversie circa i servizi pubblici prende in considerazione espressa il servizio sanitario nazionale. L’art. 33 ha però una valenza più ampia e generalizzata, comprensiva anche di attività a rilevanza pubblicistica, concernenti l’espletamento del servizio assistenziale privo di connotazione sanitaria. La ripartizione delle spese del servizio erogato tra le diverse amministrazioni a vario titolo coinvolte riguarda i profili generali di organizzazione dell’attività e presenta rilevanza pubblicistica, giustificando l’attribuzione delle controversie al giudice amministrativo, anche quando siano dedotte posizioni di diritto soggettivo. Oltretutto, la controversia riguarda i rapporti tra il gestore del servizio e le amministrazioni titolari dei poteri di organizzazione e di controllo sull’espletamento dei servizi sanitari e assistenziali.

È questo l’orientamento che, anche esplicitamente, è fatto proprio dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia (nel cui territorio ha sede l’Istituto ospedaliero di Sospiro): cfr. ad es. 26 luglio 2000, n. 649 (oggi sottoposta al vaglio della Sezione), per cui per questo genere di controversia vi è giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di prestazione di un pubblico servizio: la base normativa della giurisdizione amministrativa risiede ormai – per quella lettura – nell’art. 33, comma 1, lett. f), d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e non più, come in passato, nell’art. 29, nn. 5), 6) e 7) r.d. n. 1054 del 1924, n. 1054 e 7 l. n. 1034 del 1971, e nemmeno in considerazione della natura dell’ente ricorrente. Infatti, con l’art. 14 terzo comma, lett. l) ed m) della l. n. 833 del 1978, di istituzione del Servizio sanitario nazionale, le funzioni di “assistenza ospedaliera per le malattie fisiche e psichiche” e di “riabilitazione” dei soggetti affetti da minorazioni, fisiche, psichiche o sensoriali, sono passate alle usl di residenza e le usl attingono al Fondo sanitario nazionale. Questa unificazione della tutela della salute fisica e di quella psichica nell’àmbito del Servizio sanitario nazionale inquadra le controversie tra quelle di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 33, cit..

La Sezione qui oggi annota che una tale conclusione potrebbe, altresì, trovare un qualche elemento di riferimento nella considerazione che il rimborso di cui si controverte riguarda il costo di una prestazione (erogata in forma) indiretta del servizio sanitario, che è stata sì effettuata da un soggetto di diritto privato (l’Istituto ospedaliero di Sospiro), ma nella veste di concessionario del Servizio sanitario nazionale in attuazione di un rapporto convenzionale tra l’Istituto e i soggetti del medesimo Servizio (il cui strumento, peraltro, sarebbe da acquisire agli atti).

Le più recenti sentenze 2 novembre 2004, n. 1487 e 25 gennaio 2005, n. 39 di quello stesso Tribunale affermano che questo genere di controversia, coinvolgendo la ripartizione delle spese del servizio erogato tra le diverse amministrazioni coinvolte, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 33 d.lgs. n. 80 del 1998 (come sostituito dalla l. n. 205 del 2000). Infatti da un alto non è in contestazione un diritto di credito, ma l’individuazione del soggetto cui imputarlo, da un altro va considerato che la norma ha una valenza più ampia e generalizzata, comprensiva dell’attività riguardante i profili generali di organizzazione a rilevanza pubblicistica, anche in ordine al servizio assistenziale privo di connotazione sanitaria. Pertanto, vanno applicate le originarie previsioni dell’art. 29, 5° e 6° comma (sic) r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 in tema di spese obbligatorie per lo Stato, nonché di spedalità e di ricovero degli inabili al lavoro, che sono rimaste ferme, quali clausole di attribuzione di giurisdizione su diritti ed interessi anche dopo la sentenza costituzionale 6 luglio 2004, n. 204.

Come si può notare, vi è dunque una discordanza, di non poco rilievo, tra queste sentenze e la detta sentenza n. 649/2000 di quello stesso Tribunale circa il fondamento normativo di questa ritenuta giurisdizione esclusiva. In effetti, la differenza non è da poco, perché dire che questa si fonda sulle norme specifiche, se non episodiche, del 1924 è altra cosa che far riferimento alla recente disposizione generale sulla giurisdizione circa i servizi pubblici.

Questo è comunque l’indirizzo interpretativo anche di T.a.r. Toscana, II, 23 agosto 2001, n. 1333, che fa riferimento agli artt. 29 n. 7) r.d. n. 1054 del 1924 e 7 l. n. 1034 del 1971.

Osserva qui la Sezione, quanto a queste non pacifiche basi normative di questa assunta giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che nella materia in questione vi è un momento storico di discrimine, un prima e un dopo, costituito dall’entrata in vigore dell’art. 33 d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80 che, come meglio si riepilogherà, ha introdotto il principio generalizzato delle giurisdizione amministrativa esclusiva in tema di pubblici servizi, sottraendolo alla frammentarietà delle norme del 1924.

Le norme dell’art. 29, nn. 5), 6), e 7), r.d. 26 gennaio 1924, n. 1054 e, per richiamo di quello, l’art. 7 l. 6 dicembre 1971, n. 1934 avevano in effetti carattere particolare, episodico e frammentario. È nel 1998 che viene introdotta questa norma dell’art. 33 d. lgs. n. 80, dal carattere per così dire generale – riformulata dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 (art. 7), che è stata oggetto di intervento anche interpretativo del giudice delle leggi (dapprima, sul testo originario del 1998, Corte cost., 17 luglio 2000, n. 292 e poi, sul nuovo testo del 2000, 6 luglio 2004, n. 204) –.

È bene rilevare che in base alle disposizioni del 1924, sono attribuiti alla giurisdizione amministrativa esclusiva: “5) i ricorsi circa la competenza passiva delle spese ritenute rispettivamente obbligatorie per lo Stato, per la Provincia e per il Comune, ai termini delle leggi vigenti in materia di sanità pubblica [materia nella quale, a norma dell’ultimo comma di quell’art. 29, “il Consiglio di Stato pronunzia anche in merito”]; 6) i ricorsi in materia di spedalità e di ricovero degli inabili al lavoro; 7) le controversie relative alle spese per gli alienati previste dall’art. 7 (primo comma) della l. 14 febbraio 1904, n. 36 [Disposizioni sui manicomi e sugli alienati] [art. 7, primo comma, secondo il quale “le controversie relative alle spese per gli alienati nelle quali siano interessati lo Stato, o più province, o comuni o istituzioni di pubblica beneficenza che abbiano obbligo del mantenimento degli alienati, appartenenti a province diverse sono di competenza della IV sezione del Consiglio di Stato”]”. (così Cons. Stato, V, 25 febbraio 1997, n. 187).

È già qui il caso di accennare al fatto che una compiuta disamina della materia richiede comunque che sia sciolto – come finora non pare sia stato fatto, almeno in modo esaustivo – il nodo del rapporto tra queste norme succedutesi nel tempo: soluzione che, può già accennarsi, ad avviso odierno della Sezione, va svolta nel senso dell’assorbimento, ad opera delle norme del 1998 e del 2000, delle precedenti del 1924 e del 1971. In tema di giurisdizione esclusiva, vale a dire di ripartizione per materia della pubblica funzione giurisdizionale tra giudice ordinario e giudice speciale, una norma posteriore generale non può far sopravvivere una precedente norma speciale che abbia – in rapporto di parte a tutto – il medesimo oggetto, in quanto la norma successiva ridefinisce in toto l’assetto organizzativo pubblico della giurisdizione e assorbe ogni precedente, isolata attribuzione di frammenti di quella materia (contra: Cons. Stato, V, 31 luglio 2006, n. 4693, secondo cui la precedenza nel tempo della fonte è di suo attributiva alle norme del 1924 di “una particolare autonomia” alla materia delle spese di spedalità).

Detta decisione Cons. Stato, V, 31 luglio 2006, n. 4693 afferma che sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “prima ed a prescindere dal d.lgs. n. 80 del 1998”, cioè in base all’art. 29 r.d. n. 1054 del 1924 (ribadito dall’art. 7 l. n. 1034 del 1971) e sono fuori dai limiti derivanti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dall’art. 33, come successivamente definiti da Corte cost., n. 204 del 2004 (sentenza che, nel criticare la pienezza della giurisdizione esclusiva definita dall’art. 33, ha riguardo non già alla commistione tra posizioni giuridiche riconducibili sia al diritto soggettivo che all’interesse legittimo, ma alla determinazione legislativa di distribuire la giurisdizione per blocchi di materie indipendentemente dall’esercizio di una pubblica funzione da parte dell’amministrazione ovvero ancorché questa non agisca in veste di autorità).

In realtà – rileva quella decisione – in questo settore ricorre l’esercizio di pubblica funzione. Infatti il d.P.C.M. 8 agosto 1985 demanda alla Regione, “nei casi in cui non sia possibile, motivatamente, disgiungere l’intervento sanitario da quello socio-assistenziale” di stabilire “che l’onere sia forfetariamente posto a carico, in misura percentuale, del Fondo sanitario nazionale o degli enti tenuti all’assistenza sociale in proporzione all’incidenza rispettivamente della tutela sanitaria e della tutela assistenziale, con eventuale partecipazione da parte dei cittadini”. Lo stesso d.P.C.M. prescrive che “le istituzioni di cui sopra debbono offrire idonee garanzie di dotazione di personale qualificato e di mezzi strumentali per la erogazione delle prestazioni sanitarie di cui al richiamato art. 1” e prevede l’istituzione di un’apposita “commissione permanente di verifica dei necessari requisiti di idoneità e della qualità dell’assistenza sanitaria erogata dalle istituzioni medesime” (art. 6). Vi sono dunque delle determinazioni amministrative, assunte nell’ambito dei poteri attribuiti agli organismi locali del Servizio sanitario. Inoltre la deliberazione della Regione Lombardia 28 dicembre 1987, che recepisce il citato art. 6 d.P.C.M. 8 agosto 1985, condiziona l’assunzione a carico del Fondo sanitario dell’area delle malattie mentali e delle altre attività socio riabilitative e dei ricoveri in strutture sanitarie protette, ad un’apposita deliberazione del Comitato di gestione delle unità sanitarie locali di competenza. Questa deliberazione richiede un accertamento tecnico-discrezionale sulla patologia e sul progetto di riabilitazione e rieducazione funzionale nell’ambito degli interventi previsti dall’art. 26 l. n. 833 del 1978. Nella deliberazione è anche disciplinata l’ipotesi dell’art. 6, u.c., d.P.C.M. 8 agosto 1985 (motivata impossibilità di disgiungere l’intervento sanitario da quello socio-assistenziale) condizionando l’assunzione a carico del Fondo sanitario delle prestazioni sanitarie ad apposita determinazione regionale, in cui assume significato pregnante la necessità di una “verifica dei necessari requisiti di idoneità e della qualità dell’assistenza sanitaria erogata dalle istituzioni medesime”.

Da tale quadro emergerebbe che: a) l’assunzione a carico del Servizio sanitario nazionale delle spese di ricovero e cura non dipende direttamente dalla legge, ma è condizionata ad apposita deliberazione dell’Unità sanitaria locale (ora A.S.L.); b) la deliberazione involge apprezzamenti di natura tecnico-discrezionale, che appartengono alla sfera delle pubbliche potestà; c) quando non si può disgiungere le prestazioni sanitarie da quelle socio-assistenziali, la ripartizione degli oneri fra Comuni ed A.S.L. dipende dalle determinazioni tecnico-discrezionali assunte, e non dalla legge.

Queste considerazioni, rileva oggi la Sezione, riguardano determinazioni che non concernono l’obbligazione pecuniaria per cui è controversia, ma la ripartizione delle varie tipologie di prestazione tra le due aree, e l’abilitazione di soggetti privati ad erogare in forma indiretta. Cioè vicende che si collocano come presupposti e che non incidono sull’oggetto della controversia.

Rileva altresì ora la Sezione che un tale indirizzo sembra porsi in contrasto con alcuni principi desumibili da tempo dalla giurisprudenza del giudice della giurisdizione. Si veda ad es. – seppure in riferimento ad un altro soggetto erogatore delle prestazioni – Cass. SS.UU, 10 gennaio 1991, n. 161, secondo cui la controversia fra un istituto di assistenza sociale e il Comune riguardante l’ammontare del rimborso dovuto al primo per rette di ricovero o mantenimento, spetta alla cognizione del giudice ordinario, perché investe posizioni di diritto soggettivo ed esula dalle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 29, nn. 5) e 6) r.d. n. 1054 del 1924 anche se l’istituto ha chiesto statuizioni esorbitanti dai limiti interni delle attribuzioni del giudice ordinario (come l’annullamento di atti amministrativi attinenti a quei diritti, anziché la mera disapplicazione degli stessi).

Anche per Cass., SS.UU., 18 novembre 1997, n. 11435, la controversia fra un istituto di assistenza sociale ed il comune, circa l’ammontare del rimborso dovuto al primo per rette di ricovero o mantenimento, nella disciplina del Servizio sanitario nazionale della l. n. 833 del 1978 spetta al giudice ordinario, perché investe posizioni di diritto soggettivo ed esula dalle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui ai dell’art. 29, primo comma, n. 5) e 6) r.d. 26 giugno 1924, n. 1054.

Per Cass., SS.UU., 26 febbraio 1999, n. 102, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda, proposta da un istituto di assistenza nei confronti di un’usl, di rimborso delle rette di ricovero di un infermo di mente, siano esse qualificate come spese di ricovero ospedaliero o come spese di assistenza obbligatoria. Infatti, quando si discute del rimborso di spese di ricovero nell’ambito del Servizio sanitario nazionale e della disciplina dettata dalla l. 23 dicembre 1978, n. 833, si deve escludere che ricorrano le previsioni dell’art. 29, n. 5) e 6) r.d. 26 giugno 1924 n. 1054. Invero, mentre quelle fanno riferimento “alle questioni di identificazione dei soggetti tenuti al rimborso delle spese di spedalità, soccorso e assistenza”, viceversa, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 30 l. 27 dicembre 1983, n. 730, “le controversie in materia di riparto tra spese di rilievo sanitario imputabili al Fondo sanitario nazionale e spese socio assistenziali dei Comuni hanno una configurazione e presupposti chiaramente distinti rispetto a quelli giustificanti la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.

Dopo la norma del 1998, nella giurisprudenza del giudice della giurisdizione si è comunque andato consolidando un orientamento sempre più sfavorevole a ritenere, in questa materia, la giurisdizione del giudice amministrativo delineata dalla vecchie norme del 1924.

Così, per Cass., SS.UU, 18 luglio 2001, n. 9767, va anzitutto escluso che il rimborso delle spese di ricovero di una degente nell’ambito del servizio sanitario nazionale e della disciplina dettata dalla legge 23 dicembre 1978 n. 833, rientri nelle previsioni di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 29, n. 5) e 6) r.d. n. 1054 del 1924. Invero, mentre queste fanno riferimento “alle questioni di identificazione dei soggetti tenuti al rimborso delle spese di spedalità, soccorso e assistenza”, viceversa a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 30 legge 27 dicembre 1983, n. 730, le controversie in materia di riparto tra spese di rilievo sanitario imputabili al Fondo sanitario nazionale e spese socio-assistenziali dei Comuni hanno configurazione e presupposti distinti rispetto a quelli giustificanti la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr. Cass., SS.UU., 10 gennaio 1991 n. 161). Deve così ritenersi la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda – proposta, anteriormente al 10 agosto 2000, da un istituto di assistenza sociale nei confronti di una asl – di rimborso delle spese di ricovero nell’ambito del servizio sanitario nazionale, siano esse qualificate come spese di ricovero ospedaliero o come spese di soccorso e di assistenza obbligatorie, atteso che tale controversia investe posizioni di diritto soggettivo in ragione dell’art. 30 l. 27 dicembre 1983, n. 730, che ha posto a carico delle usl, direttamente o indirettamente, gli oneri sia per le attività di rilievo socio-assistenziale, sia per le attività di rilievo sanitario. Non hanno rilievo contrario le disposizioni del 1998 sul riparto della giurisdizione per i pubblici servizi, ivi compreso quello sanitario, perché l’estensione della giurisdizione esclusiva operata dall’art. 33 d. lgs. n. 80 del 1998 è stata retroattivamente rimossa dalla sentenza costituzionale n. 292 del 2000 per violazione della legge delega, e che l’art. 7 l. n. 205 del 2000, n. 205, privo di forza retroattiva, è insuscettibile di applicazione circa domande anteriori alla sua entrata in vigore, ostandovi il principio della perpetuatio iurisdictionis, come disciplinato dal nuovo art. 5 Cod. proc. civ..

Così ancora, per Cass., SS.UU., 28 aprile 2004, n. 8102, in tema di spese di ospedalità concernenti malati mentali cronici, in base al combinato disposto degli art. 1, 51 e 75 l. n. 833 del 1978, 30 l. n. 730 del 1983, 1 e 6 d.P.C.M. 8 agosto 1985, nel caso in cui, oltre alle prestazioni socio-assistenziali, siano erogate prestazioni sanitarie, l’attività va considerata di rilievo sanitario e pertanto di competenza del servizio sanitario nazionale; e le relative controversie con cui un soggetto pubblico chieda ad un privato il rimborso delle spese, essendo di contenuto civilistico, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, esulando dalla previsione dell’art. 7 l. n. 36 del 1904 e, quindi, dell’art. 7 l. n. 1034 del 1971, che riguardano le controversie per l’identificazione dell’ente amministrativo competente per la spesa. Peraltro, questa pronuncia fu resa per una fattispecie cui non era applicabile, ratione temporis, la nuova disciplina della giurisdizione in materia di pubblici servizi dell’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, né l’art. 33 d.leg. n. 80 del 1998.

Per Cass. [ord.], SS.UU, 15 luglio 2005, n. 14986, infatti, va espunta ormai dal sistema la norma del ricordato art. 29 n. 5) e 7): l’assetto normativo derivante dalla l. 13 maggio 1978, n. 180, inverto, che ha modificato radicalmente il sistema di custodia e cura degli alienati con la soppressione dei manicomi, e dalla l. 23 dicembre 1978 n. 833, che ha introdotto il servizio sanitario nazionale, hanno attribuito agli alienati lo stesso trattamento riservato ai soggetti affetti da altre patologie, il che comporta l’inapplicabilità dell’art. 7 l. 14 febbraio 1904 n. 36, che devolveva al Consiglio di Stato le controversie aventi ad oggetto le relative spese in cui fossero interessati lo Stato, più province o comuni o istituzioni di pubblica beneficenza obbligati al mantenimento degli alienati appartenenti a province diverse [art. 29 n. 7)], e dell’art. 29 n. 5) r.d. n. 1054 del 1924, che prevedeva la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: con la conseguenza che, a seguito della dichiarazione d’illegittimità costituzionale dell’art. 33 d.lgs. n. 80 del 1998, come mod. dall’art. 7 l. n. 205 del 2000, che attribuiva al giudice amministrativo le controversie riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del ssn, spetta al giudice ordinario la giurisdizione sul pagamento del corrispettivo per il servizio di degenza reso in favore di un privato, proposta da una casa di cura privata nei confronti di una usl, che non implichi l’interpretazione di una convenzione o di un atto o un provvedimento amministrativo.

Più recentemente, Cass., SS.UU., 26 luglio 2006, n. 17000 – ancora in riferimento ad un altro soggetto erogatore – ha affermato che in tema di prestazioni rese nell’ambito dei rapporti tra enti pubblici, non inquadrabili nello schema di un rapporto concessorio, spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine al pagamento del corrispettivo del servizio di degenza reso in favore di un infermo psichico, proposta da un’specie amministrazione provinciale nei confronti di una usl: e non rileva che la controversia sia instaurata tra enti pubblici, ove non sia controversa la legittimità di un provvedimento amministrativo o l’esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione richiedente nei confronti di altra amministrazione.

3. Secondo l’opposto orientamento, espresso da tutta questa giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione (cui si può, in analogia, aggiungere Cass. SS.UU., 24 novembre 2004 n. 22119 sulle controversie per le somme dovute dalle aziende sanitarie ai farmacisti) non sussiste la giurisdizione amministrativa. È questo l’orientamento delle decisioni oggi in esame del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari – n. 3206 del 7 luglio 2005 -, che Sezione staccata di Lecce: n. 2880 del 20 maggio 2006. Si può anche rilevare che, su questo versante negativo della giurisdizione amministrativa si muove questa stessa Sezione con la decisione 3 febbraio 2005, n. 277.

A seguire questo avviso negativo, infatti, la controversia non rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo come definita dall’art. 33, comma 1, lett. e) d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7 l. 21 luglio 2000, n. 205 (che comunque assorbe e supera l’art. 29, nn. 5), 6) e 7) r.d. 26 gennaio 1924, n. 1054 e l. 6 dicembre 1971, n. 1034).
Ad analizzare le sue componenti, si rileva che la controversia ha ad oggetto un’azione di accertamento di obbligazione pecuniaria per rette di ricovero e di condanna alla loro rifusione per prestazioni di tipo “socio-assistenziale” [ovvero: “sanitario”] erogate dall’Istituto Ospedaliero di Sospiro, spiegata da questo stesso Istituto a carico dell’amministrazione di originaria residenza del soggetto ricoverato.

Alla luce di questa disamina dell’oggetto della controversia, la Sezione – ricordato che il difetto di giurisdizione è rilevabile anche d’ufficio (art. 30, primo comma, l. 6 dicembre 1971, n. 1034) – considera che l’azione medesima, di suo comunque esulante dall’azione generale di legittimità (che è costituiva dell’annullamento di un provvedimento amministrativo), non sembra rientrare nelle particolari ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dell’art. 33, comma 2, lett. e) d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, così come sostituito dall’art. 7 l. 21 luglio 2000, n. 205 e interpretato alla luce della sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204.

Dispone infatti quell’art. 33 che “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla l. 14 novembre 1995, n. 481.

2. Tali controversie sono, in particolare, quelle:
[…] e) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale […], con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità”.
La Corte costituzionale, con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204 ha dichiarato tra l’altro l’illegittimità del detto comma 1 nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli» anziché «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla l. 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché».
Più in particolare, la sentenza costituzionale n. 204 del 2004 – interpretando la disposizione dell’art. 33 con considerazioni sul riparto di giurisdizione per materia che sembrano trascendere lo stretto ambito di quella disposizione per estendersi invece all’intero sistema dei rapporti tra questa giurisdizione speciale e quella ordinaria – ha considerato che il riparto di giurisdizione per materie definito da questa disposizione,è tale per cui la tutela nei confronti della pubblica amministrazione deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte e non fondarsi esclusivamente sul dato oggettivo delle materie. Il collegamento delle materie di giurisdizione esclusiva con la natura delle situazioni soggettive è tale che le materie medesime devono partecipare della circostanza che la pubblica amministrazione agisca come autorità. Il fatto che la mera partecipazione della pubblica amministrazione sia parte nel giudizio non è sufficiente a radicare la giurisdizione amministrativa, come non è sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia.
Già questa Sezione, del resto, ha rilevato che a seguito di questa sentenza costituzionale con n. 204 del 2004, non appartengono più alla competenza del giudice amministrativo le controversie attinenti la corresponsione di indennità, canoni ed altri corrispettivi, giacché per quella sentenza esulano, in virtù della norma di risulta, dall’ambito definito dalla disposizione in tema di pubblici servizi.
Da questi criteri interpretativi discende che sembra esulare dall’ambito operativo di questo art. 33 il recupero delle spese in questione, che – come si è rilevato – non coinvolge espressioni autoritative della pubblica amministrazione (vale a dire, manifestazioni della supremazia amministrativa sugli amministrati), ma solo sue prestazioni pecuniarie dal titolo sociale, vale a dire una prestazione di assistenza per sua natura riconducibile o assimilabile per equivalente pecuniario alla prestazione di un livello essenziale di assistenza ai sensi del d.P.C.M. 29 novembre 2001 (Definizione dei livelli essenziali di assistenza).
Per conseguenza, pare sussistere secondo questo orientamento non la giurisdizione particolare del giudice amministrativo, ma la giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria.
4. In tale contesto di contrasto giurisprudenziale, la questione merita di essere rimessa alla Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 45 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054.

P.Q.M.

rimette la decisione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 15 gennaio 2008, con l’intervento dei Signori:

Pres. Emidio Frascione
Cons. Giuseppe Severini, estensore
Cons. Marco Lipari
Cons. Caro Lucrezio Monticelli
Cons. Aniello Cerreto

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 marzo 2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 28/3/2008 n.1340 proviene da Giustamm.

Pres. Arosio, est. Morbelli
WWF, L.A.C., L.A.V., E.N.P.A. (Avv. D. Granara) c. Provincia di Genova (Avv.ti R. Giovanetti, C. Scaglia e V. Manzone)

illegittimo il Piano faunistico venatorio della Provincia di Genova

1. Ambiente – Attività faunistico venatoria – Previsioni dei piani faunistico venatori – Contenuti – Individuazione delle zone e dei periodi per l’addestramento, l’allenamento e le gare dei cani – Conseguenze sulla fauna selvatica – Obbligo di previsione ed inserimento nel calendario venatorio – Ipotesi dei volatili in cattività – Conseguenze – Abbattimento per l’intero anno – Illegittimità

2. Ambiente – Piano faunistico venatorio – Contenuto – Mancata inclusione delle aree percorse dal fuoco per mancanza di mappatura – Subordinazione all’espletamento di attività istruttoria amministrativa – Illegittimità – Motivi

3. Ambiente – Attività faunistico venatoria – Tutela dei rapaci – Riduzione a tre specie – Motivazione – Occorre – Fattispecie

4. Ambiente – Previsione di ambiti territoriali di caccia subprovinciali – Disciplina – Conseguenze – Riduzione da tre a due degli ambiti territoriali di caccia subprovinciali (ATC) – Illegittimità – Motivi

1. Anche nelle zone che i piani faunistico venatori, ai sensi dell’art. 10, co. 8, L. 157/92, riservano all’addestramento dei cani i volatili in stato di cattività conservano la qualità di fauna selvatica; pertanto il loro abbattimento non può essere indiscriminato ma deve essere ricompreso nelle attività venatorie, con conseguente illegittimità della estensione dei periodi di sparo rispetto al calendario venatorio relativo alla specie cacciata. Ne consegue altresì l’illegittimità del piano faunistico venatorio che consenta, rimettendo la relativa scelta ai gestori delle aree stesse, la possibilità di abbattimento per tutto l’anno.

2. La mancata inclusione delle aree percorse dal fuoco per mancanza di mappatura delle zone da sottrarre alla caccia per 10 anni ai sensi della legge 3532000 è illegittima sia perché la Provincia, competente allo spegnimento degli incendi, non può non conoscere il territorio danneggiato da sottrarre alla caccia, sia perché la indeterminatezza della previsione (in attesa della mappatura delle aree), lascia prive di destinazione le zone interessate determinando l’assenza di regolamentazione voluta viceversa dal legislatore.
3. La riduzione a tre sole specie di rapaci della tutela nei siti di nidificazione rocciosa deve essere assistita, a pena di illegittimità, da idoneo supporto motivazionale a pena di illegittimità (nella specie invece è apparsa priva di motivazione la riduzione a sole sei specie avicole della tutela nei siti di nidificazione rocciosa in contrasto con la individuazione delle stesse compiute dalla convenzione di Berna).

4. Stante la previsione secondo la quale gli ambiti territoriali di caccia aventi dimensione subprovinciale devono risultare possibilmente omogenei e delimitati da confini naturali, l’omogeneità deve essere riferita in primo luogo alla conformazione del terreno e dei vari habitat naturali che sullo stesso insistono ed in secondo luogo alle tipologie di attività venatoria che sullo stesso e negli stessi habitat naturali siano esercitabili. Ne consegue che la previsione di ambiti territoriali eccessivamente vasti viene a frustrare le finalità della norma che appaiono anche quelle di limitare il nomadismo venatorio attenuando l’incidenza dell’impatto del numero dei cacciatori sul territorio.

illegittimo il Piano faunistico venatorio della Provincia di Genova

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 368/04 RGR.
N. 1340 Reg. Sent.
ANNO 2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria
Sezione Seconda

nelle persone dei Signori:Mario AROSIO Presidente; Floriana RIZZETTO Primo Referendario; Luca MORBELLI Referendario, relatore.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.368/04 proposto da
Associazione Italiana per il World Wide Fund for nature – WWF in persona del legale rappresentante, Lega per l’Abolizione della Caccia – L.A.C. in persona del legale rappresentante, Lega Anti Vivisezione – L.A.V. in persona del legale rappresentante, Ente Nazionale Protezione Animali – E.N.P.A. in persona del legale rappresentante, tutte rappresentate e difese dall’Avv. Daniele Granara ed elettivamente domiciliate in Genova, via Porta degli Archi n. 10/27 – 28;

contro

la Provincia di Genova in persona del Presidente pro tempore rappresentata e difesa dagli avv. ti Roberto Giovanetti, Carlo Scaglia e Valentina Manzone ed elettivamente domiciliata presso gli stessi in Genova, Piazzale Mazzini n. 2;

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione, della deliberazione del Consiglio Porinciale di Genova n. 62 del 18 dicembre 2003, pubblicata all’Albo pretorio del 23.12.2003 al 7.01.2004, avente ad oggetto approvazione del Piano Faunistico Venatorio Provinciale, nonché per l’annullamento di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o comunque connesso, anche non cognito ed in particolare della Deliberazione della Giunta Provinciale n. 47 del 10.02.2004, prot.n. 17537 avente ad oggetto “modalità per l’allenamento e l’addestramento degli ausiliari da caccia e per le prove e gare cinofile 2004/2005”:
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 1 luglio 2004, relatore il Referendario Luca Morbelli, l’avv. D. Granara per le associazioni ricorrenti e l’avv. V. Manzone per l’amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato il 6 marzo 2004 alla Provincia di Genova e depositato il successivo 12 marzo presso la Segreteria del TAR Liguria le associazioni ricorrenti, hanno impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, i provvedimenti in epigrafe recanti l’approvazione del Piano faunistico venatorio provinciale.
Avverso i provvedimenti impugnati le ricorrenti deducono i seguenti motivi:

1) violazione e mancata applicazione dell’art. 10 della l. 11 febbraio 1992 n. 157 e dell’art. 3 l. r. 1 luglio 1994 n. 29, eccesso di potere sotto vari profili, in quanto, nel computo della quota del territorio agro – silvo – pastorale destinata a protezione della fauna selvatica, sono state inserite anche aree inidonee alla caccia e alla riproduzione della fauna selvatica come le zone di rispetto stradale o ferroviario e quelle urbanizzate;

2) violazione dell’art. 6 l. r. 1 luglio 1994 n. 29, eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto il Piano faunistico venatorio è stato approvato senza che sia stato convocato il Comitato tecnico faunistico venatorio;

3)violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 12, commi 2 e 3, 10, comma 8, e 18 della l. 157/92, eccesso di potere per contraddittorietà manifesta, sviamento, in quanto, in violazione delle norme in rubrica il Piano avrebbe previsto zone di addestramento per cani da ferma “con periodo di attività esteso a tutto l’anno”con facoltà di sparo, nonché aree permanenti per cani da seguita che concorrono a determinare la percentuale di territorio in cui vige il divieto di caccia;

4)Violazione dell’art. 10, comma 1, della l. 21 novembre 2000 n. 353, eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione e per illogicità manifesta, in quanto il Piano espressamente non considera le aree percorse da incendi in cui vige il divieto di caccia ai sensi della norma in rubrica;

5) violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della l. r. n. 29/94, eccesso di potere per mancanza di istruttoria, in quanto, la individuazione delle pareti rocciose sede di possibile nidificazione per le specie avifaunistiche incluse nell’allegato 2 della convenzione di Berna, viene arbitrariamente limitata soltanto a sei specie avicole, e, sotto altro profilo, si consente anche nelle pareti sedi di temporanea nidificazione di specie rupicole minacciate di estinzione la possibilità di utilizzo delle vie ferrate esistenti segnalate dal CAI;

6) violazione falsa applicazione dell’art. 21, comma 1 lett. c) della l. 11 febbraio 1992 n. 157, eccesso di potere per difetto del presupposto e per illogicità e contraddittorietà manifeste, in quanto non sarebbe stata inclusa nelle aree in cui vige il divieto di esercizio venatorio al Foresta demaniale regionale di ”Tiglieto”;
7) violazione e mancata applicazione dell’art. 19, comma 1, l. r. 29/94, eccesso di potere sotto vari profili, in quanto il provvedimento in questione ha previsto l’istituzione di due ambiti territoriali di caccia di notevoli dimensioni privi dei requisiti dimensionali, di omogeneità, e di delimitazione ad opera di confini naturali, prescritti dalla normativa e dagli atti di indirizzo regionale in materia;

8) illegittimità costituzionale (con conseguente illegittimità derivata degli atti impugnati) degli artt. 18, 19, 20 della l.r. n. 29/1994 (in relazione al contrasto con l’art. 32 comma 3 della l. 394/1991) per violazione dell’art.117 Costituzione, in quanto il piano consentirebbe a qualsiasi cacciatore residente in provincia di Genova, mediante la semplice iscrizione ai due ambiti territoriali di caccia l’esercizio della caccia nelle aree contigue ai parchi naturali di Portofino, dell’Antola e dell’Aveto in violazione del disposto dell’art. 32 della l. 394/1991, che limita l’esercizio della caccia nelle aree contigue ai parchi ai soli residenti nelle predette aree contigue. Tale norma rivestirebbe natura di principio fondamentale, donde la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale;

9) illegittimità costituzionale (con conseguente illegittimità derivata degli atti impugnati) dell’art. 29 comma 11 della l.r. n. 29/1994 (in relazione al contrasto con l’art. 5 comma3, della l. 157/1992) per violazione dell’art. 117 Costituzione, in quanto il piano ponendo un limite numerico massimo di appostamenti fissi unicamente per quelli che utilizzano richiami vivi appare in contrasto con l’art. 5, comma 3, della l. n. 157/1992 (che non fa distinzione tra appostamenti che utilizzano richiami vivi da quelli che non li utilizzano). Poiché tale norma riveste natura di principio fondamentale ne deriverebbe ai sensi dell’art. 117 Costituzione l’illegittimità costituzionale dell’art. 29 comma 11 della l.r. n. 29/1994 ed il vizio rubricato.

Si costituiva in giudizio la Provincia di Genova chiedendo il rigetto del ricorso.
All’udienza pubblica del 1 luglio 2004 il ricorso è passato in decisione.

D I R I T T O

Il ricorso in esame è rivolto avverso le prescrizioni del Piano Faunistico Venatorio Provinciale.
1. Con il primo motivo le Associazioni ricorrenti deducono violazione e falsa applicazione della l. 157/1992 e dell’art. 3 l.r. Liguria n. 29/94, eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità manifeste, sviamento, per avere la Provincia di Genova ricompreso nel computo della percentuale del territorio agro silvo pastorale da destinare a protezione della fauna selvatica, ai sensi dell’art. 10, comma 3, l. 157/2002, anche le fasce di rispetto relative alle sedi stradali, statali e provinciali, autostradali e ferroviarie nonché le aree nel raggio di 100 metri dagli insediamenti abitati.
Il motivo è inammissibile.
Invero la Provincia di Genova sul punto si è conformata alla deliberazione della Giunta regionale Liguria n. 1295 del 30 ottobre 2001 con cui sono stati determinati gli indirizzi regionali per la pianificazione faunistico venatoria ai sensi dell’art. 5 della l.r. n. 29/1994.
Tale deliberazione non è stata impugnata dalle ricorrenti donde l’inammissibilità del motivo.
In questo senso si è già espressa la Sezione con la sentenza n. 1327 del 27 marzo 2003 e da tale orientamento il Collegio non ritiene doversi discostare.
Né può affermarsi che la deliberazione regionale 30.10.2001 n. 1295 abbia natura normativa. Non è quindi consentito al giudice amministrativo l’esercizio del potere di disapplicazione.

2. Con il secondo motivo viene dedotta violazione dell’art. 6 l.r. Liguria n. 29/94, eccesso di potere per difetto di istruttoria in quanto la Provincia non avrebbe ottenuto il parere del Comitato faunistico – venatorio provinciale.
Il motivo è infondato, invero risulta dalle produzioni della resistente che il Comitato faunistico venatorio è stato convocato con nota del 4 giugno 2003 e che si è riunito in data 16 giugno 2003 per esaminare il la bozza di Piano Faunistico Venatorio Provinciale.
A questo punto appare irrilevante la formulazione espressa di un parere posto che, essendo ampiamente trascorso il termine di cui all’art. 16 della l. 241/1990, senza che sia intervenuto il predetto parere deve ritenersi che l’Amministrazione Provinciale trasmettendo il progetto di piano al Consiglio provinciale si sia avvalsa della facoltà di prescinderne ai sensi del citato art. 16.

3. Con il terzo motivo si deduce violazione falsa applicazione degli artt. 12, commi 2 e 3, 10, comma 8, lett. e) e 18 l. 157 /1992 , eccesso di potere per contraddittorietà manifesta e sviamento, in quanto il Piano avrebbe previsto aree permanenti per l’addestramento per cani da ferma (tipo B) e per cani da seguita (tipo C) su selvaggina allevata in cattività con o senza la possibilità di abbattimento.
Il motivo è fondato.
L’art. 10, comma 8, della l. 157/92 prevede che i piani faunistico venatori stabiliscono le zone e i periodi per l’addestramento, l’allenamento e le gare dei cani anche su fauna selvatica naturale o con l’abbattimento di fauna diallevamento appartenente a specie cacciabili, la cui gestione può essereaffidata ad associazioni venatorie e cinofile ovvero ad imprenditori agricolisingoli o associati. La Corte Costituzionale, con la sentenza n.578 del 1990, ha stabilito che anche i volatili in stato di cattività non perdono per questo la qualità di “fauna selvatica” e che perciò il loro abbattimento deve esserericompreso tra le attività venatorie. La giurisprudenza amministrativa (CdS VI 2152002 n.717; Tar Liguria II 22112002 n.1124) ha affermato che anche nelle zone riservate all’addestramento dei cani i volatili in stato di cattività conservano la qualità di fauna selvatica e che pertanto il loro abbattimento non può essere indiscriminato ma ricompreso nelle attività venatorie, con la conseguenza della illegittimità della estensione dei periodi di sparo rispetto al calendario venatorio relativo alla specie cacciata.
Ne consegue l’illegittimità del piano che ha consentito, rimettendo la relativa scelta ai gestori delle aree stesse, la possibilità di abbattimento per tutto l’anno.

4. Con il quarto motivo si deduce violazione dell’art. 10, comma 1, l. 353/2000, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione ed illogicità manifesta in quanto il Piano omette di indicare le aree e le superfici delle zone di divieto di caccia in cui tale divieto vige per essere state tali aree percorse da incendi.
Il motivo è fondato, invero, come già espresso dalla Sezione nella sentenza n. 1629 del 6 dicembre 2003, la mancata inclusione delle aree percorse dal fuoco per mancanza di mappatura di queste zone da sottrarre alla caccia per 10 anni ai sensi della legge 3532000 appare scelta inaccettabile sotto due profili:in primo luogo perché l’intervento per lo spegnimento dell’incendio cui la Provincia è parte fondamentale per le competenze attribuitele dalla legge fa sì che la stessa non possa non conoscere il territorio da sottrarre alla caccia perché danneggiato dal fuoco. In secondo luogo la indeterminatezza della previsione (in attesa della mappatura delle aree) oltre a denunciare il difetto di istruttoria e di motivazione del piano, lascia prive di destinazione le stesse cioè con un’assenza di regolamentazione voluta invece dal legislatore.
Tale orientamento appare condivisibile al Collegio che rileva come l’avere subordinato l’inclusione delle aree percorse da incendi nell’ambito delle zone in cui vige il divieto di caccia all’espletamento di attività amministrativa da parte dei Comuni interessati realizza una sostanziale vanificazione della portata precettiva della norma con conseguente compressione e potenziale azzeramento del termine di divieto previsto dalla legge 353/2000.
Ne consegue l’illegittimità del Piano anche sotto questo profilo.

5. Con il quinto motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della l. r. n. 2994, eccesso di potere per mancanza di istruttoria, in quanto la norma impone la individuazione delle pareti rocciose sede di possibile nidificazione per le specie avifaunistiche incluse nell’allegato 2 della convenzione di Berna, mentre l’atto impugnato limita la tutela senza motivazione soltanto a sei specie avicole.
Ed invero come ha avuto modo di precisare in altra occasione la Sezione (TAR Liguria sez. II, 6 dicembre 2003 n. 1629) la riduzione a tre sole specie di rapaci della tutela nei siti di nidificazione rocciosa deve essere assistita, a pena di illegittimità, da idoneo supporto motivazionale a pena di illegittimità. Nella specie invece appare priva di un supporto motivazionale adeguato la riduzione a sole sei specie avicole la tutela nei siti di nidificazione rocciosa in contrasto con la individuazione delle stesse compiute dalla convenzione di Berna.
Quanto alla tematica della salvaguardia delle ferrate il Collegio osserva come la materia sia stata disciplinata con altre deliberazioni non impugnate in questa sede ovvero attenga alla Pianificazione dei Parchi. Ne consegue l’inammissibilità per un verso e l’infondatezza per altro verso delle censure attinenti alla descrizione contenuta nel paino faunistico venatorio delle vie ferrate in cui è consentita l’arrampicata.
6. Con il sesto motivo si deduce violazione falsa applicazione dell’art. 21comma1 lett. c) l. 157/1992, eccesso di potere per difetto di presupposto e per illogicità e contraddittorietà manifeste per non avere incluso nella zone di divieto di caccia la Foresta Demaniale regionale di Tiglieto “in considerazione dello scarso interesse faunistico dell’area”.
Il Collegio prende atto delle precisazioni della Provincia di Genova per cui un parte della superficie della Foresta demaniale regionale di Tiglieto è comunque sottoposta a divieto di caccia.
Ciò posto le censure sono fondate, è pur vero che la Giunta Regionale, con deliberazione n. 4722 del 30 agosto 1984, emessa nella vigenza della legge n. 968/1977, che consentiva alle Regioni di ammettere la caccia nelle foreste demaniali con condizioni sfavorevoli al ripopolamento della selvaggina, ha consentito la caccia nella Foresta di Tiglieto. Tuttavia proprio l’Amministrazione provinciale di Genova nello “Studio di revisione degli ambiti protetti nel territorio della Provincia di Genova “, approvato dal Comitato consultivo sulla caccia della Provincia di Genova in data 19.11.1991 ha evidenziato come la zona presenti una spiccata vocazione al ripopolamento.
Ne consegue che il Piano è affetto dai vizi denunciati, non avendo dato adeguatamente conto delle ragioni per le quali lo studio citato debba essere ritenuto inattendibile e la Foresta demaniale regionale di Tiglieto presenti scarso interesse faunistico.
7. Con il settimo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 1, della l.r. Liguria n. 29/1994, eccesso di potere per difetto dei presupposti e per contraddittorietà ed illogicità manifesta, in quanto il Piano ha individuato solo due ambiti territoriali di caccia di notevoli dimensioni non tenendo conto delle norme invocate per cui gli ambiti territoriali di caccia abbiano dimensione subprovinciale siano possibilmente omogenei e delimitati da confini naturali.
Il motivo è fondato, invero come già espresso dalla sezione nella sentenza 22 novembre 2002 n.1124 l’avere suddiviso l’intero territorio della Provincia di Genova in due ambiti territoriali di caccia di notevolissime dimensioni necessariamente ha determinato la disomogeneità degli stessi ricomprendendo negli stessi tratti di costa , aree collinari e montuose.
Né appare sostenibile, come fa la Provincia nelle sue difese, che l’omogeneità debba essere essenzialmente gestionale posto che il riferimento alla omogeneità gestionale dell’ambito consente la sostanziale elusione della norma. Invero il progresso tecnologico consente la possibilità di gestire unitariamente, mediante sistemi informativi e di controllo avanzati, anche attività diverse svolgentisi su aree oggettivamente difformi le une dalle altre.
Il Collegio, pertanto, ritiene che l’omogeneità debba essere riferita in primo luogo alla conformazione del terreno e dei vari habitat naturali che sullo stesso insistono ed in secondo luogo alle tipologie di attività venatoria che sullo stesso e negli stessi habitat naturali siano esercitabili.
Ne consegue che la previsione di ambiti territoriali così vasti viene a frustrare le finalità della norma che appaiono anche quelle di limitare il nomadismo venatorio attenuando l’incidenza dell’impatto del numero dei cacciatori sul territorio.

8. Infondati devono invece ritenersi i motivi 8 e 9 con i quali le ricorrenti deducono profili di illegittimità costituzionale della l. 29/1994, con riferimento alle previsioni di cui all’art. 32, comma 3, della l. 394/1991 e di cui all’art. 5, comma 3, della l. 157/1992.
Invero a tal riguardo appare sufficiente osservare come le invocate disposizioni normative non appaiono assurgere al rango di principi fondamentali posto che le stesse, per la puntualità precettiva del loro contenuto in relazione a fattispecie esattamente individuate e circoscritte nel loro ambito, appaiono piuttosto rivestire i caratteri di norme di dettaglio. In conclusione il ricorso in esame deve essere accolto e il provvedimento impugnato deve essere annullato per quanto di ragione.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe ed annulla per quanto di ragione il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova il 1 luglio 2004, in Camera di Consiglio.
Mario AROSIO Presidente

Luca MORBELLI Referendario, estensore.

Depositato in Segreteria il 1 SET. 2004

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 1/9/2004 n.1340 proviene da Giustamm.