L. Carbone Pres., D. Simeoli Est. PARTI: (XY rapp. avv.to G. Terracciano c. Ministero dell’Istruzione n. c.)

Sulla riduzione della discrezionalità  amministrativa in via sostanziale e processuale.

1.- Giustizia amministrativa – evoluzione – da strumento di garanzia della legalità  dell’azione amministrativa a giurisdizione preordinata alla tutela di posizioni sostanziali – tale.

2.- Processo amministrativo – C.P.A. – maggiore effettività  del sindacato del G.A. – sussiste.

3.- Processo amministrativo – giurisdizione “piena” – potere del giudice amministrativo di riforma in fatto ed in diritto della determinazione assunta dalla p.A – sussistenza.

4.- Processo amministrativo – giudicato – ottemperanza – riedizione del potere amministrativo precedentemente censurato dalla sentenza del G.A – riedizione sfavorevole del potere anche in assenza di sopravvenienze – legittimità  – sussiste.

5.- Processo amministrativo – giudicato – reiterazione del potere amministrativo – defatigante alternanza tra procedimento e processo – superamento – necessità .

6.- Processo amministrativo – ottemperanza – reiterazione dei potere amministrativo – riduzione progressiva della discrezionalità  – configurabile.

1.Nel tempo attuale è concretamente tangibile l’evoluzione della Giustizia Amministrativa da strumento di garanzia della legalità  della azione amministrativa a giurisdizione preordinata alla tutela di pretese sostanziali.

2.Avendo riguardo alla concezione soggettiva della tutela e alla centralità  processuale della situazione soggettiva rispetto all’interesse alla legittimità  dell’azione amministrativa, sembra ormai potersi «capovolgere definitivamente l’allocazione tradizionale delle due situazioni soggettive, entrambe attive, che si muovono nel processo, e ci si può forse spingere ad affermare che è l’interesse alla mera legittimità  ad essere divenuto un interesse occasionalmente protetto, cioè protetto di riflesso in sede di tutela della situazione di interesse legittimo».

3.All’esito dell’evoluzione giurisprudenziale e normativa culminata con il nuovo codice del processo amministrativo, il sistema delle tutele è stato segnato dai sviluppi che si pongono tutti in direzione di una maggiore “effettività ” del sindacato del giudice amministrativo, sia nei casi in cui il provvedimento viene confermato, sia nei casi in cui l’interesse legittimo viene ritenuto leso.

4.Preso atto che il CPA prefigura un sistema aperto di tutele e non di azioni tipiche; che risultano valorizzata al massimo grado le potenzialità  cognitive dell’azione di annullamento; che è ormai acquisita la possibilità  per il giudice di spingersi “oltre” la rappresentazione dei fatti forniti dal procedimento amministrativo; che al giudice della cognizione è stato attribuito il potere di disporre misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato, si può concludere che la giurisdizione amministrativo è “piena”, nel senso che il giudice ha il potere di riformare in qualsiasi punto, in fatto come in diritto, la decisione impugnata resa dall’autorità  amministrativa.

5.L’impostazione di fondo, avallata dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria, è nel senso che l’efficacia oggettiva del giudicato amministrativo non esclude in assoluto la possibilità  di riedizione sfavorevole del potere, anche in assenza di sopravvenienze.

6.Per scongiurare il pericolo che la crisi di cooperazione tra amministrazione e cittadino possa risolversi in una defatigante alternanza tra procedimento e processo, senza che sia possibile addivenire ad una definizione positiva del conflitto, con grave dispendio di risorse pubbliche e private, occorre fare innovativamente riferimento al modello, emergente dal CPA, che disvela la legittima possibilità  di affermare la riduzione progressiva della discrezionalità  amministrativa, in via sostanziale e processuale

Pubblicato il 25/02/2019

N. 01321/2019REG.PROV.COLL.

N. 04018/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4018 del 2018, proposto da: C. L. M. rappresentata e difesa dall’avvocato Gennaro Terracciano, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSItà€ E DELLA RICERCA, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.a.r. Lazio – Roma – sez. III n. 4283 del 2018;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2018 il Cons. Dario Simeoli e udito per le parti l’avvocato Gennaro Terracciano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.La professoressa omissis – premesso di rivestire dal 1 novembre 2001, la qualifica di professore associato di Diritto del lavoro (SSD IUS/07) presso l’Università  degli Studi di Messina, Dipartimento di Giurisprudenza – deduce che:

– aveva presentato domanda di ammissione alla procedura per il conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale (di seguito: “ASN”) alle funzioni di professore universitario di prima e seconda fascia indetta dal Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca, per l’anno 2012, con decreto direttoriale n. 222 del 20 luglio 2012;

– in data 11 febbraio 2014, all’esito delle operazioni di valutazione, venivano pubblicati on line – nella sezione del sito web ministeriale appositamente dedicata all’ASN – i verbali e i giudizi espressi dalla Commissione valutatrice che, quanto alla prof.ssa Omissis, deliberava la non attribuzione dell’ASN;

– tale primo giudizio negativo, pertanto, veniva annullato dal T.a.r. del Lazio, Roma che, con la sentenza n. 11423 del 13 novembre 2014, accoglieva il ricorso ordinando il riesame della candidata ad opera di una nuova Commissione;

– con Decreto Direttoriale n. 4687 del 30 dicembre 2014 il Ministero appellato, in esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali, nominava la nuova Commissione per il settore concorsuale 12/B2, la quale in data 10 settembre 2015 dava avvio all’iter di rivalutazione dei candidati ricorrenti vittoriosi;

– all’esito delle operazioni di rivalutazione, in data 7 marzo 2016 venivano pubblicati i giudizi resi con riguardo alla prof.ssa Omissis, alla quale veniva nuovamente negata l’ASN;

– anche avverso detta rivalutazione negativa la professoressa Omissis adiva il T.a.r. Lazio che, con la sentenza 4 luglio 2017 n. 7695, accoglieva nuovamente il ricorso;

– poichè, a distanza di oltre cinque mesi dal conseguimento della sentenza n. 7695 del 2017, ormai passata in giudicato, il Ministero e la Commissione di rivalutazione nominata in data 3 febbraio 2017, con D.D. n. 317 non davano esecuzione al citato provvedimento giurisdizionale e, pertanto, la prof.ssa Omissis adiva adire il giudice dell’ottemperanza mediante la proposizione di apposito ricorso (n. 12794 del 2017), la cui camera di consiglio era fissata per il giorno 26 giugno 2018;

– dopo oltre sei mesi dalla pubblicazione della sentenza, in data 31 gennaio 2018 venivano pubblicati online i giudizi resi con riguardo all’appellante, alla quale la Commissione di rivalutazione, ancora una volta, negava l’ASN;

– anche l’ultimo diniego veniva impugnato innanzi al T.a.r. del Lazio, il quale, con la sentenza n. 4283 del 18 aprile 2018 respingeva il ricorso, rilevando quanto segue:

«Il ricorso è infondato, e va respinto.

Non può, innanzitutto essere condiviso il primo motivo, là  dove lamenta la violazione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 79652017 di questo TAR.

Al riguardo si deve osservare che, come ripetutamente e costantemente affermato dalla Sezione in materia di abilitazione scientifica nazionale (anche per le valutazione svolte in ottemperanza a sentenza di annullamento: sentenze n. 11583/2016 e 6861/2017), il giudizio della Commissione costituisce tipica valutazione tecnico-discrezionale, sindacabile e dunque censurabile solo in ipotesi di evidenti e macroscopici vizi di illogicità , incongruenza, contraddittorietà , irragionevolezza.

Tanto comporta che, anche in sede di ottemperanza al giudicato, l’effetto conformativo della sentenza (che abbia pronunziato l’annullamento per un data omissione della precedente commissione) non possa espandersi al punto di elidere del tutto tale discrezionalità .

Al contrario, il contenuto precettivo (ossia dotato di stringente effetto conformativo) delle pronunzie azionate deve ritenersi limitato all’ivi espresso ordine di riesame della posizione del candidato mediante una Commissione in composizione del tutto diversa da quella che ha operato: prescrizione, quest’ultima, che trova la propria ragion d’essere proprio nella necessità  che il candidato sia sottoposto ad una valutazione realmente “nuova”, ovvero priva degli inevitabili condizionamenti che deriverebbero ai precedenti Commissari dall’avere giù  valutato in senso negativo il candidato.

Per raggiungere tale fine, pertanto, la nuova Commissione non solo può, ma, anzi, deve, procedere ad un completo esercizio della propria discrezionalità , valutando ex novo il candidato.

Tuttavia, come giù  affermato nei precedenti su citati, tale discrezionalità  trova un limite intrinseco nella statuizione del Giudice Amministrativo, in quanto la valutazione della nuova Commissione non può prescindere dalle risultanze di fatto su cui le sentenze azionate si fondano.

Nel caso in esame ne deriva quanto segue.

Quanto, innanzitutto, alle conseguenze che scaturiscono dalla pronunzia che precede direttamente il giudizio impugnato (ossia la sentenza n. 79652017), la quale si è limitata a riscontrare l’illegittima interpolazione di un nuovo parametro di valutazione “quantitativo” da parte della seconda Commissione (la seconda monografia), la “terza” Commissione non avrebbe potuto riferirsi ad altri criteri e parametri di valutazione che quelli dettati dalla “prima” Commissione, come -inevitabilmente- l’Organo nella sua ultima composizione si era determinato a fare in sede di fissazione dei propri criteri.

Quanto, inoltre, all’effetto conformativo della precedente sentenza (la n. 114232014), esso si limita ad inibire una valutazione di non abilitazione in caso di giudizio di “accettabile” conferito alle opere della ricorrente (se, ovviamente, non accompagnato da valutazioni negative).

Ma, di converso, non può fondatamente sostenersi -alla luce della richiamata giurisprudenza della Sezione- che la “terza” commissione fosse tenuta a fare proprio il giudizio di merito della “prima” Commissione; il cui annullamento, come detto, aveva riguardato soltanto -ripetesi- il travisamento del significato attribuito dal D.M. n. 762012 alla valutazione di “accettabile” conferita ad alcun opere della ricorrente.

Ciù² a cui era (ed è) tenuta la Commissione che si accinga a rivalutare la ricorrente, dunque, consiste esclusivamente al rispetto dei limiti (come sopra indicati) derivanti dai due giudicati intervenuti, ferma, per il resto, la discrezionalità  che connota l’operato dell’Organo tecnico.

2. – Neppure il secondo motivo può trovare accoglimento.

Non possono essere condivise le censure che tendono alla critica di merito delle valutazioni operate dalla “terza” Commissione, che, come ripetuto, costituiscono espressione insindacabile di discrezionalità .

Vanno altresì respinte le doglianze che si appellano alla mancanza di analiticità  e, in generale, all’insufficienza della motivazione.

Invero, come ripetuto dalla Sezione, “tale prescritta analiticità  deve tenere conto dell’elevato numero di candidati partecipanti alla procedura e, inoltre, del numero di pubblicazioni e titoli che ogni Commissione deve valutare per ciascuno di essi (attesa la prescrizione di produrre le pubblicazioni rilevanti per esteso); è altresì necessario che ciascuno dei candidati possa avere sicura contezza dell’avvenuta valutazione delle sue opere e della ragione per cui esse non sono state ritenute degne di giudizio positivo (per tutte, sentenza n. 5910/2015 del 22 aprile 2015)”.

Tale contezza è stata assicurata alla ricorrente nel caso in esame.

Infatti, ciascuno dei giudizi individuali e quello collegiale hanno dato conto del contenuto e della valutazione delle opere maggiore e, in buona parte, anche di quelle minori.

Nè si deve ritenere che, attesa la peculiarità  del caso di specie (che aveva giù  visto due valutazioni della ricorrente nella medesima tornata) sarebbe stato necessario, a fini motivazionali, che la Commissione da ultimo intervenuta non si fosse limitata ad esporre il proprio pensiero in linea -per così dire- assoluta; bensì, avesse esposto le ragioni per cui, da un giudizio sostanzialmente positivo riportato nella prima valutazione (che aveva condotto alla mancata abilitazione per un error juris nella interpretazione del D.M. n. 762012), essa è passata a valutazioni talvolta marcatamente negative (in cui volte ricorre il voto di “limitato”).

Ed invero, se così si ritenesse, si finirebbe per elidere la più¹ volte ricordata discrezionalità  della “nuova” Commissione, la quale, per quanto detto in precedenza sui limiti dei due giudicati intervenuti, non poteva dirsi condizionata da effetti conformativi differenti da quelli sopra indicati (accezione in senso positivo di eventuale nuovo giudizio di “accettabile” e cristallizzazione dei criteri posti dalla “prima” Commissione); nè, proprio perchè di rinnovata composizione, avrebeb dovuto attenersi ai precedenti giudizi.

A fronte di ciù² non può rilevare in senso contrario (a fronte di svariate notazioni negative) la ricorrenza di sporadici apprezzamenti positivi da parte di uno solo dei Commissari, che ha valutato “buono” l’impatto della monografia».

2.La professoressa Omissis ha quindi proposto appello, riproponendo sostanzialmente le censure svolte in primo grado, sia pure adattate all’impianto motivazionale della sentenza gravata.

3.- L’amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.

4.All’udienza del 4 ottobre 2018, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.- Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso sostenendo che la “terza” Commissione di riesame non era tenuta, nell’esercizio della propria discrezionalità  ed entro i limiti indicati nella sentenza oggetto di esecuzione, a far propri i giudizi di merito della “prima” Commissione. Ha aggiunto che, tenuto conto dell’elevato numero di candidati che partecipano alla procedura e del gran numero di pubblicazioni sottoposte a valutazione, i giudizi non risultavano viziati sotto il profilo motivazionale, avendo la Commissione dato conto del contenuto e della valutazione delle opere maggiori e, in parte, di quelle minori, a nulla rilevando i positivi apprezzamenti rinvenibili nei giudizi stessi.

2.- Secondo l’appellante la sentenza sarebbe erronea per i seguenti motivi.

2.1.- In primo luogo, viene riproposta la censura con cui si era contestata l’assoluta contraddittorietà  tra il giudizio della “terza” Commissione e quello delle precedenti due Commissioni, dal momento che la stessa domanda di abilitazione, in applicazione degli stessi criteri e parametri, era stata valutata in senso diametralmente opposto rispetto alle valutazioni precedenti, frutto della medesima comunità  scientifica. A ciù² si aggiunge che l’organo di riesame, una volta insediatosi si era auto-vincolato stabilendo, nel verbale n. 2, che «la propria funzione si debba limitare ed esaurire nel determinare l’esito della procedura, tenendo fermi i criteri e i giudizi giù  formulati dalla prima Commissione». In applicazione della summenzionato auto-vincolo, il detto organo, con riferimento ai primi tre candidati sottoposti a riesame (Marco Capece, Sonia Fernandez Sanchez e Alessandra Raffi), aveva confermato i giudizi (di accettabile e buono) resi dalla “prima” Commissione.

Sarebbe ravvisabile poi dalla disamina dei giudizi impugnati anche una chiara violazione del [secondo] giudicato. L’assenza, nell’ambito della [seconda] sentenza, di una esplicita rimessione della candidata alla rivalutazione ad opera di una nuova Commissione avrebbe legittimato il MIUR all’inserimento del nominativo della prof.ssa Omissis nell’elenco degli abilitati alla prima fascia di docenza della tornata 2012 per il SC 12/B2 “Diritto del lavoro”, tenuto conto del fatto che il [secondo] ricorso era stato accolto, con valore assorbente, in ragione della fondatezza della censura inerente alla mancata produzione della seconda monografia (unico motivo della mancata attribuzione dell’ASN) di cui, invece, il T.a.r. aveva appurato l’esistenza.

2.2.- Con il secondo ordine di motivi, si censura nuovamente l’assenza di analiticità  dei giudizi negativi, non avendo la Commissione, in spregio alle previsioni di cui all’art. 3, comma 1, del decreto ministeriale n. 76 del 2012, formulato «un motivato giudizio di merito sulla qualificazione scientifica del candidato basato sulla valutazione analitica dei titoli e delle pubblicazioni presentate», limitandosi ad esprimere giudizi generici, talvolta non privi di apprezzamenti, nessuno dei quali individuava con adeguata chiarezza i limiti delle pubblicazioni sottoposte a valutazione.

3.- L’appellante adombra nel primo ordine di motivi la violazione ed elusione del giudicato.

3.1.Va premesso che, secondo un consolidato indirizzo del Consiglio di Stato (a partire dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 2 del 15 gennaio 2013), è ben ammissibile la proposizione di un solo ricorso in luogo dei due che l’interessato in passato, per ragioni di cautela processuale, era costretto ad esperire avverso tutti i provvedimenti emanati dall’amministrazione successivamente al giudicato di annullamento di un precedente provvedimento, davanti al giudice dell’ottemperanza.

Nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità , a tale dichiarazione non potrà  che seguire la improcedibilità  per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso in sede di cognizione avverso il medesimo nuovo provvedimento. Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità  il giudice disporrà  la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione.

Ciù² posto (e assorbita ogni valutazione sulla questione di rito, essendo il giudizio stato incardinato nelle forme del processo ordinario di cognizione), ritiene il Collego che la censura di violazione del giudicato non possa essere accolta.

3.1.L’appellante sostiene che, in attuazione dei precedenti giudicati, il Ministero dell’istruzione, dell’università  e della ricerca avrebbe dovuto direttamente procedere all’inserimento del nominativo della professoressa Omissis nell’elenco degli abilitati alla prima fascia di docenza, in quanto avrebbe dovuto ritenersi oramai cristallizzato e non più¹ rivedibile il giudizio (espresso in sede di prima valutazione) di «accettabile» e «buono», di per sì© non ostativo (in forza di quanto statuito dal primo giudicato) al conseguimento della abilitazione.

3.2.- Il dibattito sulle forme di tutela azionabili nel caso in cui l’amministrazione reiteri con uguale risultato negativo gli esiti di una selezione tecnica giù  annullati dal giudice amministrativo è risalente. Senza alcuna pretesa di esaustività , possono così sintetizzarsi i termini del dibattito.

Secondo un impostazione teorica che ha avuto ampio seguito, il giudicato cristallizza solo un segmento del “flusso” amministrativo continuativo ed inesauribile. La validità  del provvedimento impugnato non viene scrutinata dal giudice nel suo complesso – ovvero per qualsiasi ipotetico vizio, anche non apertamente sollevato nel processo – bensì solo in relazione agli specifici vizi motivi esposti nel ricorso. In ragione del carattere «ristretto» e «frammentario» della cognizione, l’azione amministrativa si ri-espande su tutti gli spazi non coperti dalla parentesi giurisdizionale.

Su queste basi, si fronteggiano tuttavia due letture divergenti del giudizio di ottemperanza.

L’indirizzo maggioritario assume che le regole fissate in sede di cognizione aventi carattere «implicito», «elastico», «condizionato», e «incompleto» possano essere integrate nel giudizio di ottemperanza, con la conseguenza che il giudicato sostanziale (ovvero la definizione dell’assetto di interessi controverso) si forma soltanto «in via progressiva». Tale impostazione, che identifica nell’ottemperanza la «chiave della giurisdizione amministrativa», non ha perಠmai chiarito in quali specifici termini il giudizio di ottemperanza possa completare l’accertamento giudiziale che ha avuto il suo esito nel giudizio di cognizione, manifestandosi opinioni divergenti circa natura, oggetto, poteri e vincoli di una questa peculiare «cognizione esecutiva».

Un opposto orientamento ritiene invece che la sentenza amministrativa sia titolo esclusivamente per l’azione esecutiva e non per la “prosecuzione” del giudizio di cognizione, cosicchè il giudizio di ottemperanza dovrebbe limitarsi a tradurre in atto le statuizioni contenute nella sentenza definitiva senza possibilità  di integrarle.

In tempi recenti sono state formulate in giurisprudenza come in dottrina svariate proposte “operative” ispirate ai principi di effettività  della tutela giurisdizionale e di ragionevole durata del processo (i quali imporrebbero di rimeditare la tesi del giudicato a formazione progressiva). Al fine di riconoscere al giudicato amministrativo l’effetto di cristallizzare situazioni giuridiche resistenti alla riedizione del potere amministrativo:

– una tesi “radicale” suggerisce di rafforzare la capacità  stabilizzante del giudicato amministrativo, ritenendo che esso copra non solo il dedotto ma anche il deducibile, con la conseguenza che, nel caso di giudicato di annullamento su vizi sostanziali, la riedizione del potere, con commissione di eventuali nuovi vizi, integra una violazione del giudicato

ogniqualvolta i nuovi vizi derivino da una nuova valutazione su aspetti incontroversi e non indicati dal giudicato come necessitanti di una nuova valutazione (secondo una variante, analogo vincolo deriverebbe, prima ancora che dal giudicato, dalla preclusione maturata nel corso del procedimento amministrativo);

– una tesi “mediana” sostiene invece che, dopo la formazione del giudicato, la pubblica amministrazione nell’esercizio di un potere discrezionale possa sì individuare ulteriori elementi sfavorevoli alla pretesa del ricorrente vittorioso, ma lo possa fare una volta sola.

Sennonchè, la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 2 del 15 gennaio 2013 – chiamata a giudicare proprio sulla rinnovazione di un concorso universitario in cui la medesima commissione aveva reiterato con motivazioni diverse il suo giudizio negativo giù  oggetto di annullamento giurisdizionale – non ha accolto le predette istanze evolutive, in quanto ritenute contrastanti con la salvezza della sfera di autonomia e di responsabilità  dell’amministrazione. La peculiarità  del giudizio amministrativo si è detto impedisce la piena espansione del principio del dedotto e del deducibile, poichè il giudicato amministrativo non può che formarsi con esclusivo riferimento ai vizi dell’atto ritenuti sussistenti, alla stregua dei motivi dedotti nel ricorso. La sede per sindacare la legittimità  dell’atto in sede di riedizione del potere amministrativo sotto profili che non abbiano formato oggetto delle statuizioni della sentenza (andando a coprire spazi lasciati vuoti dal giudicato) non può che essere il giudizio ordinario di cognizione e non il giudizio di ottemperanza.

La successiva sentenza dell’Adunanza plenaria n. 11 del 9 giugno 2016, in continuità  con la citata statuizione del 2013, afferma che «[l]a dinamicità  e la relativa flessibilità  che spesso caratterizza il giudicato amministrativo nel costante dialogo che esso instaura con il successivo esercizio del potere amministrativo permettono al giudice dell’ottemperanza – nell’ambito di quell’attività  in cui si sostanzia l’istituto del giudicato a formazione progressiva – non solo di completare il giudicato con nuove statuizioni “integrative”, ma anche di specificarne la portata e gli effetti al fine di impedire il consolidamento di effetti irreversibili contrari al diritto sovranazionale» (mette conto precisare che, in tale caso, la riedizione del potere viene giustificata sulla scorta di una sopravvenienza giuridica, cui viene equiparata la sentenza interpretativa pregiudiziale della Corte di Giustizia, mentre la precedente sentenza dell’Adunanza plenaria del 2013 si pronunciava sulla deduzione di fatti pregressi ma non dedotti nel precedente giudizio).

L’impostazione di fondo – secondo cui l’efficacia oggettiva del giudicato amministrativo non esclude in assoluto la possibilità  di riedizione sfavorevole del potere, anche in assenza di sopravvenienze – presupposta anche dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 2 del 9 febbraio 2016, relativa ad una fattispecie di inerzia dell’amministrazione, in cui viene riconosciuto il potere del commissario ad acta di emanare un provvedimento di acquisizione ex art. 42-bis del Testo unico sull’edilizia n. 327/2001).

3.3.- Alla stregua di tali statuizioni – che il Collegio reputa di non potere mettere in discussione, salvo darvi ulteriore svolgimento nei termini che saranno precisati nel proseguo della motivazione – va preliminarmente circoscritto l’ambito delle preclusioni, discendenti dal giudicato formatosi sui precedenti dinieghi di abilitazione. La dimensione oggettiva del giudicato amministrativo è correlata all’oggetto del processo e alla struttura del giudizio. Quando, come accade nella specie, è impugnato un provvedimento discrezionale, i limiti oggettivi del giudicato amministrativo sono saldamente ancorati agli specifici argomenti di fatto e di diritto che integrano la violazione accertata dal giudice. Occorre quindi isolare il «dispositivo sostanziale» della motivazione, che nel processo amministrativo oltrepassa la funzione meramente giustificativa della decisione, in quanto può conformare la successiva attività  amministrativa.

3.4.Il primo giudicato (discendente dalla sentenza del T.a.r. del Lazio n. 11423 del 13 novembre 2014) riteneva fondato il vizio consistente nella manifesta incoerenza tra il tenore sostanzialmente positivo della valutazione effettuata dalla commissione (i cui giudizi di merito si erano attestati tra il livello di «buono» e quello di «accettabile») ed il diniego di abilitazione. La sentenza precisava che, in via conformativa, una nuova commissione («in composizione del tutto differente da quella che ha operato»), avrebbe dovuto procedere ad una rinnovata valutazione della candidata.

Il secondo giudicato (di cui alla sentenza del T.a.r. del Lazio n. 7695 del 4 luglio 2017) annullava le operazioni di rivalutazione che avevano nuovamente negato all’odierna appellante l’abilitazione scientifica nazionale alla funzione di professore di prima fascia rilevando come il diniego rinvenisse la propria ragione nella mancata produzione di una seconda monografia, invece sussistente (la candidata, infatti, pur avendo allegato una sola monografia, aveva in realtà  indicato di avere presentato ben tre monografie), in violazione dell’art. 3, comma 3, del decreto-ministeriale n. 76 del 2012, che non consentiva alla Commissione di introdurre, ex post, un requisito preliminare di ammissibilità  della valutazione delle pubblicazioni medesime, a pena di esclusione (non venivano dettate prescrizioni in ordine alle modalità  di rivalutazione).

3.5.Con tutta evidenza, il contenuto di accertamento delle predette decisioni passate in giudicato era alquanto ristretto, difettando qualsivoglia statuizione sulla fondatezza della pretesa. L’inesistenza di qualunque vincolo di apprezzamento positivo era del resto implicita nell’investitura di una diversa commissione per le operazioni di rivalutazione. L’alternarsi di tre diverse Commissioni non consente neppure di ravvisare, nella reiterazione delle statuizioni annullate, una pervicace volontà  degli organi amministrativi di eludere il giudicato.

Il tratto confermativo dell’azione amministrativa era dunque vincolato esclusivamente dal seguente duplice divieto: di non incorrere nel vizio motivazionale in cui era incorsa la “prima” commissione (limite qualitativo); di non ricollegare effetti preclusivi alla mera omessa “allegazione” della seconda monografia, ove comunque esistente (limite quantitativo).

In definitiva – posto che l’apprezzamento compiuto dall’Amministrazione resistente era stato censurato sotto i profili della logicità  e coerenza di una valutazione che restava ancora connotata da un’ampia discrezionalità  tecnico-valutativa – il decisum della terza operazione di rivalutazione non avrebbe potuto costituire “esecuzione” dei dettati conformativi del “dispositivo sostanziale”, dovendosi invece ricondurre ad una decisione autonoma dell’organo valutativo, collocata al di fuori dello spazio coperto dalla sentenza e quindi soggetta all’ordinario regime di impugnazione.

4.L’appello deve invece accogliersi in relazione alle sollevate censure di legittimità .

4.1.Un primo profilo di eccesso di potere va ravvisato nella marcata ed immotivata divaricazione tra la valutazione oggetto del presente giudizio e quelle rese dalle due precedenti commissioni. Non è dato comprendere come la medesima comunità  scientifica sia pure a mezzo di studiosi differenti abbia potuto valutare, applicando i medesimi parametri di giudizio, in modo così divaricato le pubblicazioni dell’appellante, formulando: le prime due volte i giudizi «buono» ed «accettabile»; la terza volta una valutazione di segno assolutamente negativo, con l’utilizzo del livello di classificazione «limitato». Il sovvertimento della portata dei giudizi precedenti, senza alcuna trasparente costatazione della erroneità  del giudizio precedente, appare sintomatico di un andamento perplesso e contraddittorio della pubblica amministrazione. L’equivocità  dell’operato di quest’ultima è resa ancora più¹ manifesta dal fatto che lo stesso organo di riesame aveva prestabilito, come risulta dalla lettura del verbale n. 2, che «la propria funzione si debba limitare ed esaurire nel determinare l’esito della procedura, tenendo fermi i criteri e i giudizi giù  formulati dalla prima Commissione».

4.2.- La motivazione formulata dalla Commissione di rivalutazione appare poi sfornita di un adeguato supporto motivazionale, in violazione dell’art. 4, comma 4, del decreto di indizione della procedura (d.P.R. n. 222 del 2011) che prescriveva una valutazione “analitica” delle pubblicazioni scientifiche e dei titoli presentati. Tenuto conto che si trattava del riesame di un numero esiguo di candidati, non può neppure invocarsi quale esimente contrariamente a quanto invece ritenuto dal giudice di primo grado la necessità  di dover contemperare l’obbligo di analiticità  della motivazione con l’esigenza di far fronte ad un consistente numero di domande.

4.3.Con riguardo alla negativa valutazione della produzione scientifica minore (complessivamente valutata, senza alcun richiamo ad alcuna delle singole pubblicazioni della candidata) la Commissione ha ritenuto non valutabili “le curatele” dei volumi. Sennonchè, alcuni di detti lavori non costituivano affatto attività  di mera organizzazione di una pubblicazione a carattere scientifico (si tratta, in particolare, delle pubblicazioni n. 2 e n. 9 allegate alla domanda di partecipazione). Sul punto l’appellante produce documentazione da cui si desume che, relativamente a taluni altri candidati abilitati, la “prima” Commissione aveva ritenuto suscettibili di valutazione anche le curatele (cfr. allegato n. 11).

4.4.Concorre a corroborare il deficit motivazionale la circostanza che uno dei cinque giudizi che pure conclude per la non attribuzione dell’abilitazione scientifica alla candidata (quello formulato dal commissario professor Ferraro) appare formulato in termini sostanzialmente positivi, senza che questa macroscopica divergenza rispetto alle valutazioni degli altri commissari abbia trovato una qualsivoglia “sintesi” nel giudizio finale. In particolare, detto commissario: – precisava che le prime due monografie risultano «positivamente considerate dalla comunità  scientifica» e che la terza, sottoposta a valutazione, «si fa apprezzare per l’accurata documentazione e il taglio originale dell’indagine essendo concentrata sulle delibere della Commissione di garanzia che avrebbe esorbitato dalle sue funzioni istituzionali favorendo una dilatazione dei settori coinvolti in una regolamentazione restrittiva del diritto di sciopero»; – valutava positivamente l’impatto, qualificandolo di livello «buono»; – affermava che «[l]a candidata ha svolto un’apprezzabile attività  di coordinamento di importanti ricerche scientifiche di livello internazionale (finanziate dall’Unione europea attraverso bandi pubblici), con la partecipazione di studiosi stranieri di elevata qualificazione, nell’ambito delle quali ha pubblicato Saggi introduttivi e di sintesi di notevole interesse, segnatamente sui temi dello Sciopero e della Rappresentanza sindacale che si fanno apprezzare anche sotto il profilo della comparazione degli ordinamenti europei»; – valutava positivamente la produzione minore, ritenendo che «[d]ue corposi volumi sui temi indicati pubblicati in lingua inglese sono stati ampiamente divulgati in ambito europeo. Buona la produzione minore in particolare sulla tutela della disabilità  e sulle riforme del lavoro pubblico»; – su queste basi, concludeva nel negare l’abilitazione, adducendo in modo laconico «qualche discontinuità  nell’impegno scientifico» e «qualche incertezza metodologica».

4.5.Per tutti i motivi suesposti, anche per il “terzo” diniego di abilitazione va annullato.

5.Occorre a questo punto precisare le conseguenze del dispositivo di annullamento.

A tale riguardo, il Collegio ritiene necessario tornare ancora una volta sulla questione se, dopo l’accertamento giurisdizionale della illegittimità  di un diniego su di una istanza, l’amministrazione possa negare nuovamente al ricorrente il bene della vita a cui il ricorrente aspira in base ad accertamenti o valutazioni che sarebbero potuti essere giù  compiuti nell’originario procedimento amministrativo, ovvero se ne consegua il vincolo conformativo di accordare la richiesta del cittadino.

Le recenti statuizioni dell’Adunanza plenaria di cui si è dato sopra conto devono trovare ulteriore svolgimento ad avviso del collegio, il quale ritiene che non sia accettabile che la crisi di cooperazione tra amministrazione e cittadino possa risolversi in una defatigante alternanza tra procedimento e processo, senza che sia possibile addivenire ad una definizione positiva del conflitto, con grave dispendio di risorse pubbliche e private.

5.1.- Il discorso evidentemente molto ampio, in quanto involge svariati aspetti di teoria generale: la struttura impugnatoria del processo su ricorso, il suo oggetto, i rapporti tra atto e processo, tra processo e procedimento, tra cognizione ed esecuzione, nonchè la consistenza della situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo va opportunamente circoscritto.

Il giudicato amministrativo si presenta infatti in modo proteiforme, a seconda del modello di azione in contestazione (in particolare, a seconda del tipo e grado di discrezionalità  amministrativa), delle situazioni giuridiche coinvolte (diritti e interessi legittimi, oppositivi e pretensivi), e della tipologia di vizio posto a fondamento della pronuncia costitutiva.

La fattispecie presa in considerazione è quella in cui il vizio accertato con l’autorità  del giudicato consiste nella violazione di una norma che assicura all’istante soltanto la possibilità  di conseguire il bene finale. L’illegittimità  relativa, nella specie, al dovere di logica e corretta motivazione non ha determinato la privazione di un’utilità  che il diritto assicurava con certezza all’istante, ben potendo non avere avuto alcun ruolo eziologico nel determinare il dispositivo del provvedimento che si assume pregiudizievole.

Nel sistema di tutela amministrativa ben possono darsi disposizioni protettive la cui violazione priva gli interessati non del risultato finale, bensì di una utilità  intermedia, consistente nella mera possibilità  di un risultato vantaggioso. In tali casi, la sentenza non si pone quale fonte diretta del «rapporto amministrativo» in sostituzione di un «atto amministrativo», semplicemente perchè non può contenere l’accertamento sostanziale dei presupposti per ottenere il risultato della vita. In definitiva, quando l’eliminazione dell’atto impugnato avviene sulla base dell’accertamento di uno o più¹ vizi che attengono a elementi discrezionali dell’esercizio del potere, la sentenza limita il potere nella sua fase di rinnovo ma senza segnarne l’esito.

Va subito precisato che tale limitatezza dell’oggetto del decisum si spiega, per l’appunto, in ragione delle specifiche caratteristiche del “bene intermedio” tutelato segnatamente: il valore distinto ed autonomo costituito dalla perdita della possibilità  di conseguire il risultato sperato e non a cagione di una presunta inadeguatezza del sistema di giustizia amministrativa. E’ vero semmai il contrario: il processo amministrativo garantisce una (specifica) tutela costitutiva rispetto a posizioni giuridiche che, nell’ambito dei rapporti civili soggetti alla giurisdizione ordinaria dove pure possono aversi conflitti prettamente “modali”, aventi cioè ad oggetto posizioni strumentali e non finali , ricevono una tutela (ex post) meramente risarcitoria (danno alla chance), e talora restano addirittura privi di uno sbocco di tutela (si pensi, per citare un caso emblematico, al licenziamento giustificato da ragioni inerenti all’attività  produttiva, rispetto al quale l’art. 30, comma 1, della legge 4 novembre 2010, n. 183, prevede che «l’inosservanza delle disposizioni in materia di limiti al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive che competono al datore di lavoro, costituisce motivo di impugnazione per violazione di norme di diritto»).

Nei casi in cui l’interesse legittimo attiene – come nel caso di specie – a tale “bene intermedio”, l’ordinamento amministrativo, sovente, non predetermina alcuna gerarchia degli interessi in conflitto, demandando tale compito all’azione amministrativa, sia pure sottoponendola a condizioni. La protezione di questo “bene intermedio”, allora, si proietta nel procedimento decisionale attraverso congegni limitativi e conformativi del potere amministrativo. Quando tali limitazioni nel caso di specie, il vincolo di motivazione coerente ed esaustiva non ricomprendono nel loro raggio di protezione l’interesse materiale, la tutela processuale di annullamento finisce per incidere sulle manifestazioni del potere amministrativo in termini essenzialmente negativi.

Resta da capire se questa “possibilità  attuativa” debba necessariamente scontare l’introduzione di un indefinito numero di giudizi di cognizione prima di poter essere completamente soddisfatta, oppure se il sistema di giustizia amministrativa sia in grado di approntare un rimedio adeguato al bisogno di tutela, rendendo concretamente tangibile l’evoluzione della giustizia amministrativa da strumento di garanzia della legalità  della azione amministrativa a giurisdizione preordinata alla tutela di pretese sostanziali. La necessità  di dimostrare nei fatti tale evoluzione appare anche coerente con la recente affermazione – che il collegio condivide pienamente – secondo la quale, avendo riguardo alla concezione soggettiva della tutela e alla centralità  processuale della situazione soggettiva rispetto all’interesse alla legittimità  dell’azione amministrativa, sembra ormai potersi «capovolgere definitivamente l’allocazione tradizionale delle due situazioni soggettive, entrambe attive, che si muovono nel processo, e ci si può forse spingere ad affermare che è l’interesse alla mera legittimità  ad essere divenuto un interesse occasionalmente protetto, cioè protetto di riflesso in sede di tutela della situazione di interesse legittimo».

A tal fine, non è utilmente invocabile il principio del dedotto e del deducibile, quale espediente per ampliare i confini di estensione dell’area coperta dalla forza del giudicato amministrativo. Al di là  delle svariate ricostruzioni dottrinali, l’anzidetto principio giurisprudenziale il quale, come avverte la dottrina, non influisce in modo alcuno nel senso di restringere o ampliare i limiti oggettivi del giudicato sta ad indicare che non è ammesso al giudice di un futuro processo di disconoscere o diminuire il bene riconosciuto nel precedente giudizio: ma tale bene, nella ipotesi in esame, è rappresentato dalla sola possibilità  di vedere realizzato il risultato sperato. Per gli stessi motivi è del pari infruttuoso richiamare gli esiti del dibattito civilistico sull’oggetto del processo e del giudicato nelle impugnative c.d. negoziali, in quanto trattasi di profili che evidentemente per nulla sono in grado di proiettare verso la «spettanza» la tipologia di contenzioso in esame.

5.2.- All’esito dell’evoluzione giurisprudenziale e normativa culminata con il nuovo codice del processo amministrativo, il sistema delle tutele è stato segnato dai seguenti principali sviluppi, che si pongono tutti in direzione di una maggiore “effettività ” del sindacato del giudice amministrativo, sia nei casi in cui il provvedimento viene confermato, sia nei casi in cui l’interesse legittimo viene ritenuto leso.

Quanto al primo di tali profili, mentre lo schema classico della giustizia amministrativa era contrassegnato dalla equivalenza di tutte le norme violate, nel contesto attuale le risultanze del processo devono essere invece commisurate alla consistenza dell’interesse materiale: ciù² accade, sia nell’azione costitutiva dove, per effetto dell’art. 21-octies, della legge n. 241 del 1990, la difformità  dal diritto obiettivo che non abbia inciso sulla adeguata sistemazione degli interessi in gioco non può comportare l’annullamento dell’atto , sia nell’azione di condanna, dove pure non può accordarsi protezione al portatore di rimostranze meramente “formalistiche”.

Quanto al secondo di tali profili, anche (rectius, soprattutto) la protezione dell’interesse legittimo ha nel contempo guadagnato in «effettività », sotto i seguenti aspetti:

– il c.p.a. prefigura un sistema aperto di tutele e non di azioni tipiche, il quale riflette l’esigenza di una tutela conformata non alla situazioni giuridiche sostantive (secondo la tradizione romanistica) bensì al bisogno differenziato di tutela dell’interesse protetto, il cui grado e la cui intensità  sono spesso definiti ex post dal giudice e non ex ante;

– per quanto permanga la centralità  della struttura impugnatoria, il c.p.a. valorizza al massimo grado le potenzialità  cognitive dell’azione di annullamento attraverso istituti che consentono di concentrare nel giudizio di cognizione, per quanto possibile, tutte le questioni dalla cui definizione possa derivare una risposta definitiva alla domanda del privato di acquisizione o conservazione di un certo bene della vita;

– oramai acclarata la possibilità  per il giudice di spingersi “oltre” la rappresentazione dei fatti forniti dal procedimento (l’art. 64 del c.p.a. contiene una traccia, sia pure incompiuta, degli oneri di contestazione, di allegazione, di prova necessari ad ordinare in forma sequenziale un giudizio esteso al rapporto), in quanto al giudice compete l’accertamento del fatto senza essere vincolato a quanto rappresentato nel provvedimento;

– al giudice della cognizione è stato attribuito il potere, una volta spendibile solo nella successiva sede dell’ottemperanza, di disporre le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, ivi compresa la nomina di un commissario ad acta (art. 34 comma 1 lettera e), consentendo di esplicitare a priori, ovvero nel dispositivo della sentenza, gli effetti conformativi e ripristinatori da cui discende la regola del rapporto, e non più¹ a posteriori, in sede di scrutinio della condotta tenuta dall’amministrazione dopo la sentenza di annullamento;

– in definitiva, la giurisdizione è piena, nel senso che il giudice ha il potere di riformare in qualsiasi punto, in fatto come in diritto, la decisione impugnata resa dall’autorità  amministrativa.

5.3.Sennonchè, sebbene sia stata oramai definitivamente accantonata l’opinione tradizionale che escludeva si potesse riconnettere alla sentenza amministrativa l’effetto di imporre una disciplina del rapporto tra amministrazione e cittadino “sostitutiva” della disciplina dettata dall’atto annullato, resta il fatto che non sempre il contenuto ordinatorio della sentenza di accoglimento consente una definizione della fattispecie sostanziale. Ciù² accade proprio nell’ipotesi in discussione di “discrezionalità  tecnica”, in cui il fatto presupposto del potere di abilitazione (segnatamente: il livello di maturazione scientifica dei candidati) viene preso in considerazione dalla norma attributiva del potere, non nella dimensione oggettiva di “fatto storico” (accertabile in via diretta dal Giudice), bensì di fatto “mediato” e “valutato” dalla pubblica amministrazione. In questi casi, il giudice non è chiamato, sempre e comunque, a sostituire la sua decisione a quella dell’Amministrazione, dovendo verificare se l’opzione prescelta da quest’ultima rientri o meno nella ristretta gamma di risposte plausibili che possono essere date a quel problema alla luce delle scienze rilevanti e di tutti gli elementi di fatto.

Per ampliare i margini di tutela, l’interessato resta libero di far valere, non solo la pretesa ad un provvedimento (specifico) satisfattivo, ma anche la pretesa (minore) ad un provvedimento legittimo. L’accoglimento dell’interesse strumentale qui non è altro che un modo di proteggere l’interesse finale, nei casi in cui (per l’atteggiarsi concreto della singola fattispecie normativa e amministrativa) non sia possibile dedurre in giudizio la titolarità  di una posizione sostantiva finale, bensì soltanto il rispetto di un sistema di regole.

L’anfibologia del c.p.a. che riflette la flessibilità  che lo strumento processuale deve assicurare, in vista della eterogeneità  della situazioni che possono realizzarsi nel concreto dispiegarsi dell’azione amministrativo risulta evidente dalla trama normativa:

– mentre l’ampia formulazione dell’art. 114 c.p.a. riflette la tradizionale tesi della riedizione della funzione amministrativa dopo la sentenza di annullamento del giudice amministrativo, sindacabile in una fase processuale di “esecuzione a cognizione integrata”, l’art. 34 c.p.a., introducendo una inedita modalità  di “cognizione ad esecuzione integrata”, sembra postulare che non sia riservata alla funzione esecutiva la traduzione in concreto dei precetti;

– mentre gli artt. 7, commi 1 e 4, 30 e 108 chiamano in causa l’interesse legittimo, gli artt. 31, comma 3, 34 comma 5, e 40, riferendosi rispettivamente alla pretesa e all’oggetto della domanda, richiamano l’aspettativa di conseguire il bene della vita.

6.- Lo stesso codice del processo amministrativo, pur non tratteggiando un modello compiuto, consente di delineare in via interpretativa un dispositivo di chiusura del sistema, volto a scongiurare l’indefinita parcellizzazione giudiziaria di una vicenda sostanzialmente unitaria. Ad avviso del collegio tale dispositivo può essere indentificato, su più¹ ampie basi argomentative, nella “riduzione progressiva della discrezionalità  amministrativa”, in via sostanziale o processuale.

6.1.In primo luogo, viene in rilievo il richiamo, effettuato in esordio, all’esigenza di una tutela piena ed effettiva «secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo» (art. 1). Il principio del rimedio effettivo (frutto della convergenza sinergica, in tema di garanzie della tutela giudiziaria, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo con le previsioni della Carta costituzionale) ha reso oramai recessiva l’idea che la garanzia delle posizioni sostanziali possano restringersi al mero accesso a un giudice e a una procedura regolata dalla legge, implicando invece anche la possibilità  di ottenere un provvedimento di tutela adeguato e omogeneo al bisogno di protezione di chi agisce. L’enfasi sulla strumentalità  delle regole del processo rispetto alle ragioni della giustizia sostanziale ed il necessario riscontro di adeguatezza tra il mezzo di tutela e la posizione sostanziale segnano il passaggio dal principio di atipicità  dell’azione, al principio di atipicità  delle forme di tutela. Se l’effettività  della tutela giurisdizionale è la capacità  del processo di far conseguire i medesimi risultati garantiti dalla sfera sostanziale, l’interesse legittimo abbisogna della predisposizione dei rimedi idonei a garantire il conseguimento dell’utilità  “primaria” specificatamente oggetto dell’aspettativa riconosciuta dall’ordinamento.

6.2.Su queste basi assiologiche, il codice del processo amministrativo affida poi a due disposizioni il compito di esplicitare (per la prima volta) il punto di contemperamento tra il principio di giustiziabilità  delle pretese e di effettività  della tutela (24, 103 e 113 Cost., artt. 6 e 13 della Convenzione europea) ed il principio di separazione dei poteri (art. 1 e 97 Cost., con il quale tradizionalmente viene giustificata la riserva di valutazione in capo alla pubblica amministrazione).

L’art. 31, comma 3, del c.p.a. avente applicazione generale, sia che l’amministrazione rimanga inerte sia che emani un provvedimento espresso di diniego dispone che: «[i]l giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività  vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità  e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione». Quindi, per la definizione dell’intero rapporto sostanziale, vengono dettati i seguenti limiti: soltanto quando si tratti di attività  vincolata o quando risulti che non residuano ulteriori margini di discrezionalità , il giudice potrà  spingersi sino alla verifica dell’esistenza in concreto dei presupposti e requisiti in presenza dei quali il ricorrente può ottenere il provvedimento richiesto.

Dall’art. 34, comma 2, del c.p.a. alla cui stregua il giudice non può pronunciarsi che «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati» (art. 34, comma 2) si desume invece che non sono consentite domande di tutela preventiva dell’interesse legittimo, dirette cioè ad orientare l’azione futura dell’amministrazione, prima che questa abbia ancora provveduto.

Ebbene, la “riduzione” della discrezionalità  amministrativa (anche tecnica) può essere l’effetto:

a) sul piano “sostanziale”, degli auto-vincoli discendenti dal dipanarsi dell’azione amministrativa, contrassegnata dal crescente impiego di fonti secondarie e terziarie che si pongono spesso come parametri rigidi per sindacare l’esercizio della funzione amministrativa concreta (anche se originariamente connotata in termini discrezionali);

b) sul piano “processuale” dei meccanismi giudiziari che, sollecitando l’amministrazione resistente a compiere ogni valutazione rimanente sulla materia controversa, consentono di focalizzare l’accertamento, attraverso successive approssimazioni, sull’intera vicenda di potere (si pensi alla combinazione di ordinanze propulsive e motivi aggiunti avverso l’atto di riesercizio del potere, ma anche alle preclusioni istruttorie e alla regola di giudizio fondata sull’onere della prova), concentrando in un solo episodio giurisdizionale tutta quella attività  di cognizione che prima doveva necessariamente essere completata in sede di ottemperanza.

La consumazione della discrezionalità  può essere anche il frutto della insanabile “frattura” del rapporto di fiducia tra Amministrazione e cittadino, derivante da un agire reiteratamente capzioso, equivoco, contradittorio, lesivo quindi del canone di buona amministrazione e dell’affidamento riposto dai privati sulla correttezza dei pubblici poteri. In presenza di una evenienza siffatta, resta precluso all’amministrazione di potere tornare a decidere sfavorevolmente nei confronti dell’amministrato anche in relazione ai profili non ancora esaminati.

In alcuni casi, può accadere che la pervicacia degli organi amministrativi a reiterare le statuizioni annullate integri una elusione (palese o occulta) del giudicato: in tal caso deve ammettersi la possibilità , per il giudice dell’ottemperanza, di sindacare anche su aspetti non pregiudicati dalla sentenza.

Ma anche in una vicenda come quella in esame in cui, per le ragioni anzidette, l’alternarsi di tre diverse Commissioni non consente di ravvisare nel nuovo vizio di illegittimità  un palese sintomo dell’intento di non attuare il giudicato , il susseguirsi di tre giudicati di annullamento ha comunque l’effetto di «svuotare» l’amministrazione del proprio potere discrezionale. Con la precisazione che il giudicato costituisce, in tale ipotesi, un vincolo alla discrezionalità  amministrativa operante come “fatto” e non come “atto”.

6.3.Pur con tutte le inevitabili esigenze di assestamento, il rimedio appena tratteggiato i cui contorni ed i cui limiti saranno precisati dalla casistica giurisprudenziale (che dovrà  specificare, ad esempio, cosa accade quando vengano in rilievo decisioni pubbliche di elevata discrezionalità  e valore politico) appare in grado di contemperare la regola per cui il processo amministrativo non può attribuire un bene della vita prima di una determinazione della pubblica amministrazione, con l’esigenza di assicurare, sin dove possibile, una tutela piena anche all’interesse pretensivo (per il quale la pronuncia di annullamento raramente si presenta autonomamente satisfattiva), tenuto conto delle specificità  correlate al sindacato sul potere pubblico.

E’ compito precipuo della giustizia amministrativa approntare i mezzi che consentono di ridurre la distanza che spesso si annida tra l’efficacia delle regole e l’effettività  delle tutele. La tutela piena, del resto, risponde anche ad un obiettivo di efficienza complessiva del sistema, dal momento che lo sviluppo economico e sociale del Paese passa anche attraverso una risposta rapida e “conclusiva” delle ragioni di contrasto tra le Amministrazioni ed i cittadini.

Alla luce delle svolte considerazioni, deve ritenersi che, nella vicenda in esame, l’ambito di discrezionalità  tecnica rimessa all’Amministrazione si sia progressivamente ridotto sino a “svuotarsi” del tutto.

7.In conclusione, l’appello deve essere accolto. Nel dare esecuzione alla presente sentenza, il Ministero appellato dovrà  rilasciare l’abilitazione per cui è causa in favore dell’appellante.

7.1.Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza come di norma.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 4018 del 2018, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado:

– annulla gli atti impugnati;

– ai sensi dell’art. 34, comma 1, lettera e), del c.p.a., dispone che, in attuazione del giudicato, il Ministero appellato rilasci l’abilitazione per cui è causa in favore dell’appellante.

Condanna l’Amministrazione intimata al pagamento delle spese di lite del doppio grado di giudizio, che si liquida in € 6.500,00, oltre IVA e CPA come per legge

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Carbone, Presidente

Francesco Mele, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Italo Volpe, Consigliere.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 25/2/2019 n.1321 proviene da Giustamm.

Pres.Lipari/ est. Noccelli

Sulla legittimità dell’informativa antimafia emessa sulla base delle relazioni di polizia e fuori dai casi previsti dal d.lgs. 159/2011

1.Informativa antimafia –  Interdittiva – Fondamento – Risultanze probatorie – Relazioni polizia – Non disciplinate dal codice antimafia – Sicura valenza indiziaria – Legittimità
 

Pubblicato il 23/03/2017

N. 01321/2017REG.PROV.COLL.

N. 07561/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7561 del 2015, proposto da-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Antonio Carullo, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Adriano Giuffrè in Roma, via dei Gracchi, n. 39; 

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, U.T.G. – Prefettura di Bologna, in persona del Prefetto pro tempore, entrambi rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 

nei confronti di

Poste Italiane s.p.a., in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Marco Filippetto, con domicilio eletto presso la sede di Poste Italiane s.p.a., Direzione Affari Legali, viale Europa, n. 175;
Strabag s.p.a., non costituita in giudizio;
Profacta s.p.a., non costituita in giudizio;
Nuovo Farma s.c.a.r.l., non costituita in giudizio;
E.ma.pri.ce. s.p.a., non costituita in giudizio;
Batitunnel s.p.a., non costituita in giudizio;
Venaus s.c. a r.l., non costituita in giudizio; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, sez. I-ter, n. 1798 del 30 gennaio 2015, resa tra le parti, concernente l’informativa interdittiva antimafia emessa dalla Prefettura di Bologna a carico di -OMISSIS-

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno, dell’U.T.G. – Prefettura di Bologna e di Poste Italiane s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2017 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, -OMISSIS-., l’Avvocato Francesca Giuffrè su delega dichiarata dell’Avvocato Antonio Carullo, l’Avvocato Tommaso De Toma su delega dell’Avvocato Marco Filippetto e per il Ministero dell’Interno e l’U.T.G. – Prefettura di Bologna l’Avvocato dello Stato Maria Vittoria Lumetti;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.-OMISSIS-odierna appellante, svolge la propria attività nel settore della commercializzazione dei prodotti combustibili e dei carburanti.

1.1. Il 15 ottobre 2013 -OMISSIS- ha ricevuto da Poste Italiane s.p.a. la nota -OMISSIS-– Uff. ACQ del 2 ottobre 2013 la quale comunicava che, in seguito all’emissione di una informativa antimafia a carico della società, era stata disposta la cancellazione di questa dal sistema dinamico di acquisizione indetto dalla stessa Poste Italiane s.p.a. per la fornitura di gasolio per il riscaldamento e l’autotrazione per gli immobili in uso a Poste Italiane s.p.a. nell’ambito del territorio nazionale.

1.2. Effettuato l’accesso presso la Prefettura di Bologna, dunque, l’odierna appellante veniva a conoscenza che a sui carico la medesima Prefettura era stata emanata l’informativa antimafia interdittiva prot. n. 00311923 del 20 settembre 2013, la quale scaturiva da una richiesta di informativa, la quale scaturiva da una richiesta di informativa del 25 luglio 2013 formulata dalla stessa committente Poste Italiane s.p.a.

1.3. Successivamente, per effetto di tale informativa, tutte le stazioni appaltanti e le imprese fornitrici delle amministrazioni pubbliche (Strabag s.p.a., Profacta s.p.a., E.ma.pri.ce. s.p.a., Battitunnel s.p.a. e Venaus s.c. a r.l., non costituite nel presente giudizio), di cui -OMISSIS-. era subfornitrice per il gasolio e gli altri carburanti, provvedevano a risolvere i rapporti negoziali con la stessa -OMISSIS-. in applicazione della clausola risolutiva espressa contenuta nei relativi contratti.

1.4. Il 25 ottobre 2013 la società presentò alla Prefettura di Bologna istanza di revoca in autotutela della informativa antimafia, emessa a suo carico, per erroneità nella individuazione dei presupposti di fatto e di diritto e di carenza degli stessi.

1.5. Con la medesima istanza, presentata anche ai sensi dell’art. 95, comma 1, del d. lgs. n. 159 del 2011, l’odierna appellante richiese anche la riapertura del procedimento, evidenziando di avere rimosso tutte le situazioni ritenute dalla Prefettura ostative al rilascio di una informativa antimafia liberatoria.

2. Il successivo 8 novembre 2013, non essendo intervenuta revoca dell’informativa a carattere interdittivo, -OMISSIS-. ha proposto ricorso avanti al T.A.R. per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, per ottenerne l’annullamento.

2.1. Con l’ordinanza n. 569 dell’11 dicembre 2013 il T.A.R. per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, ha respinto l’istanza cautelare e, in sede di appello cautelare, questo Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 1009 del 2014, ha annullato per incompetenza territoriale l’ordinanza impugnata e ha indicato quale giudice competente il T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, avanti al quale il giudizio è stato tempestivamente riassunto da -OMISSIS-. ai sensi e per gli effetti dell’art. 16, comma 3, e dell’art. 62, comma 4, c.p.a.

2.2. Con la nota del 14 marzo 2014 la Prefettura di Bologna ha comunicato, frattanto, che non sussistevano i presupposti per supportare il provvedimento di autotutela richiesto, ma ha precisato che erano in corso ulteriori accertamenti per verificare se sussistessero gli estremi per un aggiornamento dell’informativa, pure esso richiesto da -OMISSIS-., ai sensi dell’art. 91, comma 5, del d. lgs. n. 159 del 2011.

2.3. Anche tale nota è stata impugnata con motivi aggiunti da -OMISSIS-. avanti al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma.

2.4. Nel primo grado del giudizio si sono costituiti il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Bologna per resistere al ricorso e ai motivi aggiunti.

2.5. Nelle more di tale giudizio la medesima Prefettura di Bologna ha emesso, ai sensi dell’art. 91, comma 5, del d. lgs. n. 159 del 2011, il provvedimento prot. n. 4161/2013/area O.S.P. del 29 aprile 2014, con il quale ha dichiarato che non sussistevano più elementi ostativi al rilascio di informativa liberatoria.

2.6. Ciononostante ala ricorrente ha insistito per la definizione del ricorso e dei motivi aggiunti perché ha dichiarato di avere interesse alla declaratoria di illegittimità, ex tunc, della informativa antimafia e alla condanna dell’Amministrazione al pagamento delle spese di lite in base al criterio della soccombenza virtuale.

2.7. Il T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, con la sentenza n. 1798 del 13 gennaio 2015, ha respinto il ricorso principale e ha dichiarato in parte improcedibili e in parte infondati i motivi aggiunti, condannando la ricorrente a rifondere le spese di lite nei confronti dell’Amministrazione.

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello -OMISSIS-., articolando otto motivi di censura che saranno di seguito esaminati, e ne ha chiesto la totale riforma, con accoglimento delle censure formulate in primo grado e vittoria delle spese di entrambi i gradi del giudizio.

3.1. Si sono costituiti il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Bologna che, con un’articolata memoria difensiva depositata il 14 gennaio 2017, ha replicato alle censure dell’appellante, delle quali ha chiesto la reiezione.

3.2. L’appellante ha replicato, a sua volta, a tali argomentazioni con successiva memoria depositata il 26 gennaio 2017.

3.3. Si è, altresì, costituita Poste Italiane s.p.a., che ha chiesto la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

3.4. Infine, nella pubblica udienza del 2 marzo 2017, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello è infondato e va respinto.

5. Con un primo motivo (pp. 9-16 del ricorso) l’odierna appellante lamenta che il T.A.R. avrebbe assegnato al contenuto dei rapporti delle forze di polizia e dei gruppi interforze interpellati un significato e una portata errati e, comunque, difformi da quello fatto proprio dalla stessa Prefettura nel provvedimento impugnato.

5.1. Più in particolare, secondo-OMISSIS-tali rapporti riconoscevano che non sussistevano a carico di questa le cause ostative tipiche, di cui all’art. 67 del d. lgs. n. 159 del 2011, ma ciononostante il primo giudice avrebbe, erroneamente, avrebbe rinvenuto nell’informativa la sussistenza di presupposti che, né ai sensi dell’art. 67 né ai sensi dell’art. 91, comma 6, in realtà si erano verificati, poiché la Prefettura di Bologna si era limitata a riprodurre gli esiti degli accertamenti contenuti nei rapporti informativi, senza nulla aggiungere e senza neppure avvalersi della possibilità di audizione della società, pure prevista dall’art. 93, commi 4 e 7, del d. lgs. n. 159 del 2011, audizione doverosa da parte della Prefettura prima di assumere un’informativa contraddittoria con gli elementi acquisiti al procedimento.

5.2. La legge imporrebbe al Prefetto la sola acquisizione di tale relazione che, unica, costituirebbe il supporto probatorio del provvedimento e se, a tutto concedere, si ritenga che il Prefetto possa desumere aliunde il tentativo di infiltrazione mafiosa, allora si dovrebbe imporre una puntuale indicazione delle carenze nella relazione sulla base dei diversi accertamenti compiuti, mentre nel caso di specie detti accertamenti non sono stati acquisiti al procedimento.

5.3. In altri termini, e per riassumere il senso della censura qui in esame, la sentenza impugnata avrebbe errato nel non avere rilevato la intrinseca contraddittorietà nella determinazione della Prefettura, che avrebbe dovuto condurre l’indagine e la conseguente determinazione secondo i rigorosi limiti, che sono propri dell’informativa, quando proprio gli accertamenti esperiti attraverso le forze di polizia erano giunti a conclusioni di segno diametralmente opposto e, comunque, inconciliabili con gli elementi poi addotti nell’informativa.

5.4. Il motivo va respinto.

5.5. Il primo giudice ha correttamente rilevato che le relazioni e i rapporti delle forze di polizia non hanno la connotazione univoca, loro attribuita dall’appellante, in quanto esse non hanno escluso il rischio di collegamento tra -OMISSIS-. ed associazioni di stampo mafioso.

5.6. Tutte le relazioni, ha ancora rilevato il T.A.R., sono state poi esaminate all’interno del GIA (Gruppo Interforze Antimafia), organo di supporto del Prefetto per lo svolgimento delle funzioni inerenti alla prevenzione antimafia.

5.7. In tale sede, «dopo aver ripercorso tutti gli accertamenti istruttori, il Gruppo Interforze ha rilevato l’esistenza di una profonda cointeressenza ed un forte legame anche finanziario e gestionale tra la-OMISSIS-e le altre società riconducibili alla figura di-OMISSIS-, il cui profilo è stato delineato come soggetto vicino e “quantomeno permeabile” a personaggi di primo piano nell’ambito dell’associazione mafiosa denominata Cosa Nostra» (p. 17 della sentenza impugnata).

5.8. Ancora il primo giudice ha rilevato che le relazioni istruttorie non affermavano affatto che sussistesse il pericolo di infiltrazione della criminalità organizzata di stampo mafioso nella compagine societaria di -OMISSIS-

5.9. In ogni caso, ha concluso infine il T.A.R., le relazioni costituiscono atti istruttori, le cui valutazioni sono parziali perché tengono conto solo degli atti in possesso al momento della redazione della relazione, mentre il giudizio finale tiene conto di tutti gli elementi istruttori assunti complessivamente e valutati nell’insieme.

5.10. La valutazione del primo giudice va esente da censura.

5.11. L’appellante trascura di considerare anzitutto, sul piano giuridico, che la valutazione circa la permeabilità mafiosa dell’impresa costituisce esercizio di un potere discrezionale da parte del Prefetto, chiamato ad esprimere un giudizio di sintesi sulle risultanze dell’istruttoria svolta dalle forze dell’ordine e a valutarne il significato indiziario nella loro intima connessione, secondo una lettura complessiva e non certo atomistica degli elementi acquisiti.

5.12. Proprio il compendio di questi elementi, quale emerge dalle relazioni di polizia, conforta il giudizio espresso di infiltrazione mafiosa espresso nel caso di specie dal Prefetto perché, se è vero che le relazioni correttamente danno atto che non sussiste alcuna delle cause ostative di cui all’art. 67 del d. lgs. n. 159 del 2011, esse per altro verso contengono elementi di sicura valenza indiziaria ai fini che qui rilevano.

5.13. Non giova all’appellante sostenere che non sussistessero né i presupposti di cui all’art. 67 né quelli di cui all’art. 91, comma 6, del medesimo d. lgs. n. 159 del 2011.

5.14. L’argomento è frutto di una errata lettura della normativa in materia.

5.15. L’emissione dell’informativa antimafia infatti, ai sensi dell’art. 84, comma 3, del codice delle leggi antimafia, «consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67, nonché, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 91, comma 6, nell’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate indicati nel comma 4».

5.16. Emerge dalla lettura del dato normativo che l’informativa non necessariamente deve fondarsi sull’esistenza di alcuna delle cause, di cui all’art. 67, né sulla condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali insieme ad altri concreti elementi di condizionamento, di cui all’art. 91, comma 6, come invece sostiene l’appellante, perché il condizionamento mafioso può essere desunto, anzitutto, dalle situazioni elencate dall’art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011 (v., ex plurimis, Cons. St., 2 maggio 2016, n. 1743).

5.17. E tanto si desume, pacificamente, dalla lettera dell’art. 93, comma 4, laddove prevede che il Prefetto valuta «se dai dati raccolti possano desumersi, in relazione all’impresa oggetto di accertamento e nei confronti dei soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa stessa, elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, ed all’articolo 91, comma 6», chiaro essendo che tali tentativi possono essere desunti, anche alternativamente, dagli elementi indicati dall’una o dall’altra disposizione.

5.18. Proprio gli accertamenti disposti dal Prefetto, ai sensi della lett. d) del citato art. 84, comma 4, hanno mostrato, come meglio si dirà, l’esistenza di situazioni idonee a giustificare l’emissione del provvedimento interdittivo.

5.19. Non vi è alcuna contraddittorietà tra le risultanze di tali accertamenti e le conclusioni alle quali è pervenuto il Prefetto, del tutto coerenti con il complessivo quadro indiziario emerso all’esito dell’istruttoria svolta.

5.20. Nemmeno può condividersi la censura dell’appellante nella parte in cui lamenta la mancata audizione del legale rappresentante della società poiché essa, contrariamente a quanto sostiene-OMISSIS-non era affatto obbligatoria, nemmeno nel caso qui esaminato, in quanto essa, ai sensi dell’art. 93, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011, è solo «eventuale» e può consentire alla società di allegare informazioni di rilievo, anche in forma documentale, solo ove lo stesso Prefetto «ove lo ritenga utile», ai sensi dell’art. 93, comma 7.

5.21. Di qui l’infondatezza, anche sotto tale profilo, della censura in esame.

6. Con un secondo motivo (pp. 16-19 del ricorso) l’odierna appellante lamenta l’erroneità della sentenza gravata nella parte in cui ha ritenuto irrilevante il riferimento testuale contenuto nel provvedimento prefettizio ad una precedente informazione antimafia atipica, emessa nei confronti di -OMISSIS-

6.1. Sostiene al contrario -OMISSIS- che tale riferimento testuale sarebbe assolutamente rilevante in quanto sintomatico dello sviamento di potere in cui è incorsa l’Amministrazione procedente, giacché la Prefettura, sulla scorta delle indagini esperite, non era in possesso di alcun elemento idoneo a supportare una informativa tipica e, cioè, un provvedimento emesso ai sensi dell’art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011 e ciononostante, anziché archiviare il procedimento, ha cercato di fare confluire nel provvedimento qui impugnato elementi di una informativa che, nell’attuale sistema antimafia, sarebbe inesistente e inammissibile, non essendo più ammessa la c.d. informativa atipica di cui all’abrogato d. lgs. n. 490 del 1994.

6.2. In sintesi, secondo l’appellante, il riferimento testuale alla precedente informazione atipica vorrebbe significare proprio quanto sostenuto dalla stessa appellante, secondo cui gli elementi raccolti sul conto di -OMISSIS- e sui suoi presunti legami con le altre società riconducibili a -OMISSIS-, per come giudicati dagli stessi organi di poliziainterpellati, sarebbero del tutto inidonei a provare l’esistenza di infiltrazioni criminali ai fini antimafia e non avrebbero mai potuto supportare una informativa tipica a danno della stessa -OMISSIS-

6.3. Il motivo è anch’esso destituito di fondamento.

6.4. Il primo giudice ha correttamente osservato, al riguardo, che «il Prefetto ha emesso un’informativa tipica perché ha ritenuto che ne ricorressero i presupposti, come chiaramente indicato nel provvedimento impugnato, e non certamente perché non poteva più adottare un’informativa atipica essendo stata espunta dall’ordinamento» (p. 18 della sentenza impugnata).

6.5. Si tratta di motivazione corretta, pienamente rispondente al contenuto e al senso del provvedimento prefettizio, qui contestato, il quale ha rilevato (pp. 6-7 dell’informativa) che, a rafforzare il quadro di interdipendenza economica e funzionale e di un complesso intreccio di rapporti tra la famiglia -OMISSIS-, che gestisce-OMISSIS-e la famiglia-OMISSIS-, sta la circostanza che nel 2008 è stata costituita -OMISSIS-a r.l., che vede la compartecipazione paritaria, per la rispettiva quota del 50%, delle socie -OMISSIS-, colpita da precedente informativa atipica emessa il 18 gennaio 2013, e della stessa -OMISSIS-

6.6. La circostanza che -OMISSIS- fosse stata attinta da una precedente informativa c.d. atipica non implica affatto che la Prefettura non potesse legittimamente emettere una informativa a carattere interdittivo nei confronti di -OMISSIS- sulla base di elementi acquisiti in una nuova e diversa istruttoria, riguardante la società oggi appellante.

6.7. E del resto la stessa appellante non ha affatto dedotto e, ancor più, dimostrato che gli elementi posti a fondamento della informativa atipica emessa a carico di -OMISSIS- fossero i medesimi di quelli posti a fondamento dell’informativa qui in esame, generica e non decisiva apparendo la censura secondo cui i presunti legami con le altre società riconducibili a -OMISSIS-, per come giudicati dagli stessi organi di polizia interpellati, sarebbero inidonei a provare l’esistenza di infiltrazioni criminali ai fini antimafia.

6.8. La vicinanza di -OMISSIS- agli ambienti di Cosa Nostra, quale emerge dai plurimi elementi menzionati nell’informativa, e l’esistenza di stretti rapporti di collaborazione imprenditoriale con la famiglia -OMISSIS- costituiscono elementi sintomatici di inquinamento mafioso che, come meglio si dirà nell’esame del quarto motivo, pienamente giustificano l’emissione della misura interdittiva nei confronti di -OMISSIS-

6.9. Non può che discenderne, pertanto, l’assoluta irrilevanza del rilievo mosso dall’appellante, come il T.A.R. ha correttamente ritenuto, e l’infondatezza della relativa censura.

7. Con il terzo motivo (pp. 19-23 del ricorso) l’odierna appellante, ancora una volta, ribadisce e meglio esplicita la tesi, già in nuce esposta con il primo motivo, secondo cui l’informativa antimafia, ai sensi dell’art. 83, comma 3, del d. lgs. n. 159 del 2011, può essere emessa solo laddove sussista una delle cause di cui all’art. 67 o uno degli elementi di cui all’art. 91, comma 6, del medesimo d. lgs. n. 159 del 2011.

7.1. Non sarebbe ammessa, secondo l’appellante, una informativa resa ai sensi dell’art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011 che non si fondi su situazioni non tipizzate da tale disposizione.

7.2. Avrebbe perciò errato il T.A.R. per il Lazio nel ritenere che «il riferimento contenuto nel comma 6 dell’art. 91 cit. a determinate circostanze, non implica per il Prefetto l’impossibilità di valorizzare ulteriori elementi – che sebbene non siano riconducibili a quelli specificamente individuati dal Legislatore – nondimeno costituiscano elementi tali da poter fondare un giudizio prognostico in merito alla possibilità dell’esistenza di un tentativo di infiltrazione mafiosa» (p. 21 della sentenza impugnata).

7.3. Anche sul punto la sentenza impugnata va esente da censura.

7.4. Basti qui richiamare, per obbligo di sintesi (art. 3, comma 2, c.p.a.), le considerazioni sopra svolte, le quali confutano l’assunto dell’appellante, secondo cui l’informativa antimafia possa fondarsi solo sugli elementi di cui all’art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011 e non già e anzi principalmente, come è avvenuto nel caso di specie, sulle ben più frequenti situazioni tipizzate dall’art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011, norma cardine del sistema.

7.5. Analogamente, per le ragioni vedute, si rinvia a quanto sopra esposto circa l’infondatezza della doglianza relativa alla mancata audizione del legale rappresentante della società appellante.

8. Con il quarto motivo (pp. 23-31 del ricorso) -OMISSIS- contesta, singolarmente e nel merito, gli elementi che, secondo il primo giudice, dimostrerebbero «la rilevanza del-OMISSIS- nelle vicende della società» (p. 18 della sentenza impugnata).

8.1. Questi elementi, secondo l’appellante, sarebbero del tutto inidonei a supportare una informativa antimafia, dato che le situazioni di fatto, citate nella sentenza, semplicemente non sussisterebbero e sarebbero, comunque, frutto di errate valutazioni, quando non addirittura di clamorosi abbagli generati dalle omonimie tra i soggetti citati.

8.2. Detti errori denoterebbero la superficialità con la quale il primo giudice avrebbe esaminato l’intera vicenda, trascurando ogni puntuale giustificazione che era stata fornita da -OMISSIS-

8.3. Il motivo è infondato e va respinto.

8.4. Nessuno dei plurimi rilievi mossi in punto di fatto dall’appellante è, infatti, capace di scalfire il solido quadro indiziario posto a base dell’informativa e correttamente valutato dal T.A.R. per il Lazio e, in particolare, i seguenti elementi:

a) l’interconnessione tra le società gestite dalla famiglia -OMISSIS-, domina di-OMISSIS-e le società gestite e/o controllate, direttamente o indirettamente, da -OMISSIS-, con conseguente possibilità, per quest’ultimo, di esercitare una sicura influenza nell’esercizio dell’attività imprenditoriale da parte di -OMISSIS-;

b) la circostanza, incontestata dalla stessa appellante (v. pp. 24-25 del ricorso), che -OMISSIS-, già dipendente di -OMISSIS- dal 1997 al 2007 (p. 4 dell’informativa), fosse stato fino al 13 ottobre 2013 vicepresidente del c.d.a. e consigliere di -OMISSIS-a r.l., società il cui 10% era stato detenuto, sino al 5 novembre 2013, dalla stessa-OMISSIS-10% poi ceduto ad altra società, pure riconducibile alla famiglia -OMISSIS-, -OMISSIS-., che già ne deteneva il 90%;

c) la circostanza, pure essa incontestata dalla stessa appellante (che, a torto, ne afferma però l’irrilevanza: v. p. 27 del ricorso), che componenti del c.d.a. della -OMISSIS-a r.l. fossero sempre stati i fratelli -OMISSIS- ed uno di essi fosse sempre stato il Presidente del c.d.a., circostanza che comprova il rapporto di collaborazione, anche a livello di governance societaria, tra la famiglia -OMISSIS- e -OMISSIS-;

d) l’esistenza di una solida collaborazione economica tra la famiglia -OMISSIS-/-OMISSIS-e le società gestite da -OMISSIS-, dimostrata dal fatto che -OMISSIS- ha garantito cambiali per € 400.000,00 sottoscritte da -OMISSIS- in favore di -OMISSIS-a r.l., non potendo disconoscersi la valenza indiziaria di tale garanzia a supporto della collaborazione economica e della stressa cointeressenza tra detta famiglia e lo stesso-OMISSIS-;

e) la circostanza, ben evidenziata dal T.A.R. (p. 23 della sentenza impugnata), che nel corso del 2011 -OMISSIS-a r.l. abbia beneficiato di due ingenti finanziamenti da parte di -OMISSIS- per l’importo di € 1.773.757,00 e di -OMISSIS-., riconducibile alla stessa famiglia -OMISSIS-, per l’importo di € 110.000,00 a copertura di un debito finanziario;

f) la sicura vicinanza di -OMISSIS-, definito dalla locale Questura come «soggetto astuto ed intelligente» (p. 4 dell’informativa), ad ambienti della criminalità organizzata di stampo mafioso, non soltanto per il fatto che -OMISSIS- sia stata destinataria di una informativa antimafia c.d. atipica, ma per via dei suoi numerosi precedenti penali, in quanto condannato in via definitiva, tra l’altro, dalla Corte di Appello di Bologna per ricettazione, e dei suoi legami familiari, in quanto figlio di -OMISSIS–OMISSIS-, indiziato di appartenere al clan dei-OMISSIS-e di aver avuto contatti con -OMISSIS- e -OMISSIS-, e coniugato con -OMISSIS-, figlia del boss -OMISSIS-e destinataria di un provvedimento di sequestro di beni connesso a misura di prevenzione emessa dal Tribunale di Palermo, che successivamente ne ordinava la confisca.

8.5. La stretta cointeressenza economica e i plurimi intrecci societari tra la famiglia -OMISSIS- e -OMISSIS-, soggetto fortemente indiziato di contiguità, se non di appartenenza, a Cosa Nostra, pienamente giustifica, secondo la logica del più probabile che non (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 2 maggio 2016, n. 1743), la valutazione prefettizia di permeabilità mafiosa di-OMISSIS-stante la sua collaborazione imprenditoriale con -OMISSIS-, al di là di singole imprecisioni o inesattezze esposte nei dati raccolti e analizzati dal Prefetto e poi dal T.A.R., imprecisioni o inesattezze che certo non scalfiscono il solido nucleo motivazionale del provvedimento interdittivo.

8.6. Di qui, per le ragioni esposte, la reiezione del motivo in esame, apparendo superflue e sterili, ai fini del decidere, le ulteriori puntualizzazioni dell’appellante in ordine a singole inesattezze o imprecisioni, anche con riferimento ai rapporti di parentela tra -OMISSIS–OMISSIS- e-OMISSIS-o tra-OMISSIS-e -OMISSIS-.

9. Con il quinto motivo (pp. 31-34 del ricorso) l’odierna appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto corretti gli atti di applicazione della clausola risolutiva in forza della quale sono stati risolti i contratti di appalto in essere con -OMISSIS- ovvero attraverso i quali questa è stata cancellata dall’albo dei fornitori.

9.1. La società censura, in particolare, la motivazione del primo giudice laddove ha ritenuto che «non risulta allegato alcun elemento di prova in merito all’oggettiva estrema difficoltà di reperire un altro soggetto in grado di eseguire la fornitura (peraltro di combustibile, e cioè di un bene facilmente reperibile sul mercato), e dunque i provvedimenti di recesso appaiono legittimi» (p. 25 della sentenza impugnata).

9.2. Sarebbe evidente, a giudizio dell’appellante, il vizio logico nel quale sarebbe incorso il primo giudice perché gli atti di risoluzione, da parte delle committenti di-OMISSIS-sarebbero illegittimi in quanto adottati dalla stazione appaltante e dalle imprese subcommittenti sull’erroneo presupposto che vi fosse a carico di -OMISSIS- una informativa tipica, ai sensi dell’art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011, e dunque una informativa che avesse una automatica efficacia interdittiva e, conseguentemente, un contenuto vincolante per le stazioni appaltanti destinatarie della stessa.

9.3. In ciò risiederebbe il vizio denunciato dalla ricorrente, in primo grado, vizio che, però, sarebbe stato completamente travisato ed equivocato dal T.A.R. per il Lazio, con conseguente omessa pronuncia.

9.4. Non era infatti in discussione, secondo-OMISSIS-il fatto che la revoca o il recesso fosse o meno attuabile alla luce dello stato di avanzamento della fornitura, bensì il fatto che nessun recesso era consentito, dal momento che l’informativa non aveva le caratteristiche per essere considerata automaticamente interdittiva.

9.5. La censura è priva di fondamento.

9.6. L’informativa antimafia in esame ha natura sicuramente interdittiva, per tutte le considerazioni sin qui svolte, sicché gli atti di recesso/risoluzione erano tutti a contenuto vincolato, proprio per l’efficacia interdittiva del provvedimento prefettizio, e non necessitavano di alcuna istruttoria né di specifica motivazione, se non il doveroso richiamo, correttamente esplicitato in essi, all’informativa stessa.

10. Con il sesto motivo (pp. 34-38 del ricorso) l’odierna appellante contesta la sentenza impugnata per aver dichiarato improcedibili e, comunque, infondati i motivi aggiunti proposti in primo grado avverso il diniego che era stato opposto dalla Prefettura alla domanda di annullamento in autotutela dell’informativa prefettizia nonché avverso il silenzio rifiuto della Prefettura circa la domanda di riesame della stessa informativa.

10.1. -OMISSIS- lamenta, più in particolare, che nessuna delle censure proposte sarebbe stata esaminata dalla decisione impugnata e, in particolare, come essa abbia del tutto trascurato il venir meno dell’unico fatto, contestato alla stessa-OMISSIS-costituito da una notizia a carico del dott. -OMISSIS-, nella sua qualità di presidente del collegio sindacale, relativamente ai presunti rapporti intrattenuti con il pregiudicato umbro -OMISSIS-.

10.2. Sarebbe pertanto viziata la sentenza impugnata nella parte in cui ha giudicato corretto il diniego della Prefettura, quando quest’ultima, al contrario, era perfettamente al corrente, in quanto informata da-OMISSIS-dell’intervenuta cancellazione della notizia a carico del dott. -OMISSIS- e, ciononostante, ha immotivatamente ritenuto di mantenerne in vita l’informativa prefettizia, benché questa non fosse più supportata da alcuna notizia.

10.3. Il motivo è anch’esso privo di fondamento.

10.4. Esso poggia sull’assunto, erroneo, che a carico di -OMISSIS- l’unico elemento di infiltrazione mafiosa fosse, appunto, la presunta conoscenza del dott. -OMISSIS- con soggetto pregiudicato, ma trascura la ben più consistente mole di elementi, sopra esaminati, che hanno giustificato l’emissione della informativa, per la solida cointeressenza economica tra la famiglia -OMISSIS- e -OMISSIS-, compendio indiziario di rilevante gravità, che certo non è possibile liquidare, come fa l’appellante, sostenendo che detti elementi erano relativi ad altre società (p. 35 del ricorso).

10.5. Non vi è stata, pertanto, alcuna frettolosità (p. 38 del ricorso) nell’adozione del provvedimento interdittivo.

10.6. La sentenza impugnata ha correttamente ritenuto, quanto alla reiezione dell’istanza di autotutela, che la legittimità dell’informativa antimafia, per tutti gli elementi esposti e le ragioni sopra esaminate, renda legittima anche detto provvedimento di reiezione (p. 26 della sentenza impugnata), che non si fondava affatto, come l’appellante a torto sostiene, solo sul dato, rivelatosi poi inconsistente, dei rapporti tra il dott. -OMISSIS- e soggetto pregiudicato.

10.7. Di qui la reiezione del motivo in esame.

11. Con il settimo motivo (pp. 38-42 del ricorso) l’appellante lamenta, ancora, l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato improcedibile il motivo aggiunto con il quale si denunciava l’illegittimo rifiuto della Prefettura di Bologna di provvedere sulla domanda di riesame dell’informativa prefettizia.

11.1. A giudizio dell’appellante, nonostante sia indiscutibile il fatto che il 7 aprile 2014 è intervenuta l’informativa liberatoria da parte della Prefettura, è altrettanto vero che il silenzio sulla domanda di riesame si sarebbe immotivatamente protratto per oltre cinque mesi, per quanto l’Amministrazione disponesse di ogni elemento per decidere e, comunque, ben oltre i termini procedimentali per la conclusione del procedimento.

11.2. Il T.A.R. per il Lazio avrebbe dovuto tenere conto di questi elementi e, in particolare, delle modifiche statutarie e nella compagine sociale di-OMISSIS-di cui la Prefettura era stata resa edotta nell’ottobre del 2013, circostanze che interrompevano, ove mai vi fosse stata, ogni possibile situazione di cointeressenza tra -OMISSIS- e soggetti e situazioni citati nella relazione interforze.

11.3. Inspiegabilmente, secondo la tesi dell’impugnante, la Prefettura si sarebbe concentrata unicamente su “aspetti nuovi” (p. 39 del ricorso), conseguenti alla documentazione depositata da -OMISSIS- successivamente al 24 gennaio 2014, senza però motivare alcunché sulla fondatezza, o meno, degli elementi in precedenza addotti dall’istante già con la prima richiesta del 24 ottobre 2013.

11.4. La documentazione esibita da -OMISSIS- sin dall’ottobre 2013 avrebbe obbligato la Prefettura di Bologna ad esprimersi proprio sulle modifiche organizzative e nella compagine sociale intervenute nella -OMISSIS- stessa, dei quali invece nel provvedimento impugnato immotivatamente si tace.

11.5. La Prefettura si sarebbe inutilmente soffermata sulle forme di finanziamento della -OMISSIS-a r.l., mai prima di allora menzionate a supporto dell’informativa, senza invece considerare gli elementi di novità, come detto, rappresentanti nell’istanza fin dall’ottobre del 2013.

12. Il motivo è destituito di fondamento.

12.1. L’appellante trascura di considerare che, in sede di aggiornamento (art. 91, comma 5, del d. lgs. n. 159 del 2011, la Prefettura ha l’obbligo di esaminare non solo gli elementi già posti a fondamento dell’informativa, ma anche quelli successivamente emersi in sede di rinnovata istruttoria o rappresentati dall’istante e, quindi, anche le circostanze evidenziate nella documentazione depositata, nel caso di specie, successivamente al 24 gennaio 2014.

12.2. La valutazione del Prefetto in sede di aggiornamento non è costretta entro le “rime obbligate” degli elementi già posti a fondamento dell’informativa, ma si riespande nella sua interezza e investe tutte le circostanze utili a valutare il permanente rischio, o meno, di permeabilità mafiosa.

12.3. E non vi è dubbio che, nel caso di specie, i rapporti economici con -OMISSIS-a r.l. e le forme di finanziamento di questa, per le ragioni sopra vedute, avessero rilievo in sede di aggiornamento, considerati i plurimi e complessi intrecci di interessi economici e di collegamenti societari tra la famiglia -OMISSIS- e le realtà imprenditoriali riconducibili alla figura e al controllo di -OMISSIS-.

12.4. Nessun obbligo, in difetto di una completa e attenta istruttoria su tali intrecci, la Prefettura aveva quindi di pronunciarsi immediatamente sull’istanza di aggiornamento presentata nell’ottobre del 2013.

12.5. Ben a ragione, pertanto, il T.A.R. per il Lazio ha rilevato che non sussiste la tardività della determinazione prefettizia, atteso che la Prefettura ha adottato il provvedimento liberatorio, il 7 aprile 2014 (in un termine, si deve qui aggiungere, assolutamente congruo rispetto alla complessità dell’istruttoria richiesta in sede di aggiornamento per una vicenda tanto delicata), quando «disponeva di tutta la documentazione necessaria, atteso che la-OMISSIS-aveva trasmesso gli ultimi documenti relativi alle forme di finanziamento della società in data 4 e 27 marzo 2014» (p. 27 della sentenza impugnata).

12.6. Ne segue, per le ragioni espresse, la infondatezza del motivo in esame.

13. Con l’ottavo motivo (pp. 42-43 del ricorso), infine, l’odierna appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata anche nella parte in cui l’ha condannata al pagamento delle spese processuali nella misura di € 2.000,00, prescindendo da una valutazione di ragionevolezza ed i equità che, al contrario, avrebbe dovuto fare propendere per una integrale compensazione delle spese, anche in ipotesi di rigetto del ricorso.

13.1. E ciò, sostiene l’appellante, anche tenuto conto degli esiti della vicenda amministrativa, che sostanzialmente avrebbe visto riconosciuta l’insussistenza dei presupposti per l’emissione dell’informativa, come dimostrerebbe il fatto che, infine, essa è stata revocata dalla stessa Prefettura.

13.2. Il motivo è infondato e va respinto.

13.3. La condanna al pagamento delle spese processuali in primo consegue alla soccombenza della ricorrente, stante la infondatezza del ricorso e, in parte, dei motivi aggiunti proposti da-OMISSIS-senza che su tale statuizione possa incidere in alcun modo l’emissione di successiva informativa liberatoria, sulla base di circostanze nuove rappresentate e di documenti depositati solo successivamente (e conseguentemente) all’emissione dell’informativa negativa.

14. In conclusione, per le ragioni sin qui esposte, l’appello è infondato in tutti i suoi otto motivi e deve essere respinto, con integrale conferma della sentenza impugnata.

15. Le spese del presente grado del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza dell’appellante nei confronti del Ministero e della Prefettura, che hanno sviluppato articolare difese nella loro memoria.

15.1. Esse possono essere invece interamente compensate tra -OMISSIS-. e Poste Italiane s.p.a., stante l’assoluta marginalità della posizione difensiva da questa rivestita e assunta nel presente grado del giudizio.

15.2. Rimane definitivamente a carico dell’appellante, attesa la sua soccombenza, il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto da-OMISSIS-lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna -OMISSIS- a rifondere in favore del Ministero dell’Interno le spese del presente grado del giudizio, che liquida nell’importo di € 5.000,00, oltre accessori come per legge.

Compensa interamente tra -OMISSIS- e Poste Italiane s.p.a. le spese del presente grado di giudizio.

Pone definitivamente a carico di -OMISSIS- il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, del d. lgs. n. 196 del 2003, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare-OMISSIS-la famiglia -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-a r.l., -OMISSIS-., -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS–OMISSIS-,-OMISSIS-,-OMISSIS-.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017, con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 22/3/2017 n.1321 proviene da Giustamm.

P. Numerico Pres. – F. Taorminea Est.
Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avvocatura dello Stato) contro A.M.B. (Avv.ti M. Vignolo, M. Massa) e nei confronti di F.M. (Avv. G. Pellegrino)

1. Giustizia amministrativa – Principio del giusto procedimento – Costituisce un criterio di orientamento sia per il legislatore sia per l’interprete – Ambito applicativo

2. Giustizia amministrativa – Nomina ad Avvocato Distrettuale dello Stato – Art. 18, comma secondo, della legge n. 103/1979 – Non esclude una procedura concorsuale

3. Giustizia amministrativa – Nomina ad Avvocato Distrettuale dello Stato – Art. 18, comma secondo, della legge n. 103/1979 – Non esclude una procedura concorsuale – È rimessa alla esclusiva responsabilità dell’Avvocato Generale – Non rappresenta comunque una nomina di carattere fiduciario

4. Giustizia amministrativa – Nomina ad Avvocato Distrettuale dello Stato – Art. 18, comma secondo, della legge n. 103/1979 – Dichiarazione di disponibilità all’assunzione dell’incarico da parte dei soggetti interessati – Effetti

1. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, il principio del giusto procedimento, pur non essendo di rilievo costituzionale, costituisce comunque un criterio di orientamento sia per il legislatore sia per l’interprete. Pertanto, dei principi desumibili dalla l. n. 241/1990 – e specialmente dei principi partecipativi, di trasparenza, di efficacia ed efficienza – che sono espressione del diritto al giusto procedimento, si deve fare applicazione ogniqualvolta non sussista una ragione specifica ed eccezionale per derogarvi, e dunque anche ad integrazione di procedimenti amministrativi che trovano la propria disciplina in leggi antecedenti all’avvento della legge sul procedimento.

2. Il procedimento di conferimento dell’incarico di Avvocato Distrettuale dello Stato, disciplinato dall’art. 18, comma secondo, della legge n. 103/1979, sebbene non contempli una procedura concorsuale, neppure la esclude, limitandosi a fissare alcuni passaggi della procedura di nomina, di cui individua sia gli organi competenti, sia i soggetti muniti del requisito proprio per aspirarvi. Tale disciplina va dunque interpretata alla luce del fondamentale principio del giusto procedimento, dovendosi riconoscere agli aspiranti all’incarico quantomeno le garanzie minime della parità di trattamento e della trasparenza dell’istruttoria volta ad individuare il soggetto più idoneo all’assunzione di tale ruolo.

3. La nomina dell’Avvocato Distrettuale dello Stato, disciplinata dall’art. 18, comma secondo, della legge n. 103/1979, per quanto rimessa alla esclusiva responsabilità dell’Avvocato Generale, non rappresenta una nomina di carattere fiduciario. Tale natura è esclusa anzitutto dal fatto che la legge impone l’acquisizione del parere – per quanto non vincolante – del consiglio degli avvocati e procuratori dello Stato. Ostano inoltre al riconoscimento di tale natura l’impossibilità per il neonominato Avvocato Generale di revocare le nomine già disposte dal proprio predecessore, che è caratteristica indefettibile delle nomine fiduciarie, nonché la composizione dell’organo consultivo, i cui membri non sono nominati su base fiduciaria, ma su base di anzianità.

4. Nell’ambito del procedimento di nomina dell’Avvocato Distrettuale dello Stato, disciplinato dall’art. 18, comma secondo, della legge n. 103/1979, la dichiarazione di disponibilità all’assunzione dell’incarico da parte dei soggetti interessati, per quanto non espressamente prevista, ha l’effetto di delimitare il novero dei candidati, restando l’eventualità di nominare un soggetto che non ha presentato tale dichiarazione evenienza meramente teorica, alla quale potrebbe accedersi laddove nessuno dei latori della dichiarazione di disponibilità fosse ritenuto nominabile, ovvero possedesse i requisiti richiesti per il conferimento dell’incarico.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 17/3/2014 n.1321 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia Est. Riccio
Sagas s.r.l.(Avv.ti S. Ferla e A. Manzi) c/ Comune di Amatrice(Avv.ti S. Astori e A. De Angelis)

sulla legittimità o meno di un avviso indicativo di finanza di progetto in caso di incertezza sulla disponibilità delle risorse finanziarie

Contratti della pubblica amministrazione – Project financing – Avviso pubblico- Incertezza sulla disponibilità delle risorse finanziarie – Illegittimità- Sussiste- Ragioni.

E’ illegittimo un avviso pubblico indicativo di finanza di progetto che palesi l’incertezza delle disponibilità finanziarie pubbliche, in guisa da condizionare il cuore del piano economico-finanziario da presentare alle Amministrazioni interessate (fattispecie in cui l’avviso, dopo aver dichiarato che per l’opera da realizzare sono stati ottenuti finanziamenti statali che “verranno messi a disposizione”, afferma che “l’Amministrazione non assume alcun impegno né fornisce alcuna assicurazione circa la effettiva e definitiva disponibilità, anche parziale, di detti finanziamenti ministeriali e per tutta la durata della procedura di cui al presente avviso”).

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6531/2006 proposto da
Sagas S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Ferla e Andrea Manzi presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma alla Via Federico Confalonieri n. 5;

contro

il Comune di Amatrice, rappresentato e difeso dagli avv.ti Stefano Astori e Angelo De Angelis e presso il primo elettivamente domiciliato in Roma, Via A. Torlonia n. 33, il Comune di Posta ed il Comune di Micigliano, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
– dell’avviso indicativo di finanza di progetto del 27 aprile 2006 con cui l’Amministrazione comunale di Amatrice, quale capofila dell’Associazione tra i Comuni di Amatrice, Posta e Micigliano per la gestione della metanizzazione, dava corso per dette opere di metanizzazione dei rispettivi territori a procedura di project financing di cui agli 37 e ss. della legge n. 109 del 1994;

– del successivo avviso datato 19 giugno 2006;

– della deliberazione della Giunta del Comune di Amatrice n. 88 del 17 giugno 2006;

– nonché, per effetto della proposizione del ricorso per motivi aggiunti, dell’ulteriore avviso pubblicato in data 1 novembre 2006, con cui l’Amministrazione comunale riapriva i termini di presentazione delle proposte, modificando ulteriormente l’avviso del 27 aprile 2006;

–

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Amatrice;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla camera di consiglio del 25.1.2007 il consigliere Francesco RICCIO;
Uditi, altresì, gli avvocati come riportati nel relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con il ricorso, notificato il 27 giugno 2006 e con i motivi aggiunti notificati il 29.11.2006, la società interessata, qualificata impresa operante nel settore della distribuzione del gas naturale e, pertanto, aspirante promotrice e affidataria delle opere in questione, ha impugnato gli atti meglio specificati in epigrafe perché lesivi del proprio interesse connesso al legittimo svolgimento dell’intera procedura disciplinata dall’art. 37/bis e ss. della legge n. 109 del 1994, prospettando come motivi di impugnazione la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto svariati aspetti sintomatici.
Si è costituito in giudizio il Comune di Amatrice il quale ha eccepito, in rito, l’inammissibilità del gravame per mancata notifica del ricorso al soggetto controinteressato identificato nell’altro soggetto presentatore di una proposta e, nel merito, l’infondatezza delle doglianze prospettate dalla parte ricorrente.
Nella camera di consiglio del 21.12.2006 la Sezione, in accoglimento della domanda cautelare, ha sospeso il procedimento e, ritenuta la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, ha fissato la odierna camera di consiglio per la trattazione del merito ex art. 9 l. n. 205 del 2000.
Preliminarmente, il Collegio ritiene del tutto infondata l’eccezione di inammissibilità della presente impugnazione per mancata notifica del ricorso alla società Ital.Me.Co., indicata dalla difesa dell’Amministrazione resistente quale soggetto presentatore di una proposta e per ciò stesso controinteressato.
Al riguardo, deve osservarsi che la nozione di controinteressato in senso tecnico postula la sua individuazione nel provvedimento impugnato o quanto meno la sua agevole identificazione. Tale situazione non sussiste in presenza dell’impugnativa di un bando, da proporre nel termine di decadenza in relazione alla quale non possono considerarsi facilmente identificabili i soggetti che abbiano presentato domanda di partecipazione, le cui generalità sono nella disponibilità della sola amministrazione, tenuto anche ad adottare cautele a tutela della riservatezza.
Nel merito, sono pienamente fondate le censure riguardanti l’aspetto dell’incertezza sulla disponibilità dei finanziamenti pubblici di cui alla prima doglianza del ricorso originario ed al secondo motivo aggiunto.
La società ricorrente sostiene che il contraddittorio contenuto dell’avviso pubblico, predisposto dal Comune di Amatrice, non le consentirebbe una corretta e compiuta formulazione del proprio progetto finanziario, per l’assorbente evenienza connessa all’incertezza delle disponibilità finanziarie pubbliche che per la loro entità finirebbero per condizionare fortemente il cuore del piano economico-finanziario da presentare alle Amministrazioni comunali interessate.
Tale asserzione trova conferma per tabulas nello stesso avviso pubblico di progetto del 1 novembre 2006, laddove dopo aver dichiarato che per l’opera da realizzare sono stati ottenuti finanziamenti statali che “verranno messi a disposizione” subito dopo afferma che “l’Amministrazione non assume alcun impegno né fornisce alcuna assicurazione circa la effettiva e definitiva disponibilità, anche parziale, di detti finanziamenti ministeriali e per tutta la durata della procedura di cui al presente avviso”.
Nè può condividersi l’assunto difensivo dell’Amministrazione che la censura in esame sia stata superata dalla nota del Ministero dello Sviluppo Economico n. 809 del 16.1.2007 che, in risposta ad un apposito quesito posto dal Comune di Amatrice, ha confermato la disponibilità dei finanziamenti, previa proroga dei relativi termini, già scaduti, “a condizione che entro il termine del 30.7.2007 sia stata completata la procedura concorsuale in itinere”.
Tale circostanza, peraltro successiva alla pubblicazione dell’ultimo degli avvisi impugnati, non fa in realtà che confermare lo stato di incertezza, non soltanto soggettiva, dei Comuni interessati in ordine alla disponibilità dei finanziamenti al momento della loro redazione, che ne è risultata perciò viziata nel senso suesposto.
La fondatezza della censura ora esaminata comporta, in accoglimento del ricorso l’annullamento dell’intero avviso pubblico, nella sua ultima formulazione pubblicata il 1° novembre 2006, restando assorbite le censure contenute sia nel ricorso introduttivo che nei motivi aggiunti, relative ad aspetti formali del procedimento nonchè alla dedotta situazione di incertezza sulla disponibilità dei finanziamenti statali.
Quanto ai motivi diretti a sostenere l’inutilizzabilità dello strumento del c.d. “project financing”, attivato con gli avvisi pubblici impugnati, il Collegio ne rileva la inammissibilità, sia per difetto di interesse, avendo la soc. ricorrente dichiarato (pag. 5 del ricorso introduttivo) di essere “aspirante promotrice e affidataria delle opere in questione”, sia perchè si tratta di valutazioni sostanzialmente di merito circa la maggiore convenienza per l’Amministrazione di un semplice affidamento in concessione.
Ugualmente inammissibili sono le censure relative ai criteri di valutazione delle proposte, previsti dall’avviso pubblico, trattandosi di disposizioni che comunque non precludono in alcun modo la partecipazione al procedimento e pertanto non immediatamente impugnabili (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 29.1.2003, n. 1).
Sono, invece, infondate le doglianze relative alla asserita indeterminatezza ed indebita attribuzione dei costi a carico del concessionario. Come rileva l’Amministrazione resistente, tali costi sono precisati nell’avviso pubblico, con l’indicazione di distinte tipologie e con la previsione di un importo massimo, per cui gli interessati sono in grado di formulare le opportune valutazioni di carattere economico.
Quanto all’addebito di detti costi al concessionario, non è ravvisabile alcuna illegittimità, trattandosi comunque di spese relative alle attività preparatorie compiute dall’Amministrazione ai fini del buon esito della procedura, anche in termini di ammissione dell’opera al finanziamento statale.
Pure infondato è il motivo con il quale si lamenta la indeterminatezza della durata della concessione, trattandosi di un elemento che, nei limiti della vigente disciplina legislativa della materia, ben può rientrare nella discrezionalità tecnico-operativa dell’aspirante promotore.
Per le ragioni sopra enunciate il ricorso deve essere accolto e conseguentemente annullati gli avvisi pubblici predisposti dal Comune di Amatrice, facendo salvi comunque gli ulteriori provvedimenti della p.a..
Va precisato che, in sede di rinnovazione del procedimento, le Amministrazioni interessate potranno reiterare, con le dovute modifiche, un nuovo avviso pubblico di finanza di progetto, che contenga la piena assicurazione dei finanziamenti pubblici concessi e confermati al competente Ministero, dato che i termini indicati dalla normativa richiamata (artt. 37/bis e ss. della legge n. 109 del 1994 e successive modificazioni, ora pienamente trasfusa negli artt. 153, 154 e 155 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163) sono posti nel solo interesse della p.a., tenuta ad una corretta e regolare programmazione degli impegni pluriennali da assume per l’espletamento di un complesso ed oneroso servizio pubblico, quale è quello della metanizzazione di un’intera rete comunale.
Va ribadito, inoltre, che l’eventuale avviso che l’Amministrazione comunale vorrà pubblicare si fonda sempre sul presupposto giuridico della previsione programmatica inserita nel bilancio di competenza per l’anno 2006 finalizzata a realizzare un complesso sistema, nei Comuni di Amatrice, Posta e Micigliano, di gestione associata del servizio di promozione, realizzazione e gestione della metanizzazione dei rispettivi territori.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio,
Sezione Seconda bis,

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Sagas S.r.l., come in epigrafe, lo accoglie e, per gli effetti, annulla i provvedimenti impugnati con salvezza degli ulteriori provvedimenti della pubblica amministrazione.
Compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda bis – nella Camera di Consiglio del 25 gennaio 2007 con l’intervento dei Signori Magistrati:
Patrizio GIULIA Presidente

Francesco GIORDANO Consigliere

Francesco RICCIO Consigliere rel. ed est.

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Guido Romano – Presidente, Pierina Biancofiore – Estensore
Davoli (avv. E.M. Iozzo) c. Federazione Italiana Gioco Calcio – Lega Nazionale Dilettanti (avv. E. Rosato)

sulla legittimità del diniego di accesso ad atti della Lega Nazionale Dilettanti quale diramazione della F.I.G.C.

Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Lega Nazionale Dilettanti – Atti – Diniego di accesso – Ricorso – E’ inammissibile

E’ inammissibile il ricorso contro il diniego di accesso ad atti della Lega Nazionale Dilettanti, quale diramazione della Federazione Italiana Gioco Calcio, perché tali atti non rivestono il carattere di documenti amministrativi non essendo gli stessi formati da una p.a. o utilizzati ai fini dell’attività amministrativa (art. 22 commi 1 e 2, l. 7 agosto 1990 n.241); infatti, la natura delle leghe calcio viene ricostruita in termini prettamente privatistici, sì da non poter rientrare nella previsione della norma sull’accesso, atteso che esse non esercitano funzioni pubblicistiche.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
SEZIONE SECONDA

alla presenza dei Signori:
GUIDO ROMANO – Presidente

PIERINA BIANCOFIORE – Consigliere est.

ROBERTA CICCHESE – Referendario

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1100/2006 proposto

Vitaliano DAVOLI in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Elio Massimo IOZZO presso il cui studio in Catanzaro Via Vittorio Veneto, n. 14 è elettivamente domiciliato,

contro

la Federazione Italiana Gioco Calcio – Lega Nazionale Dilettanti in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Esterina ROSATO ed elettivamente domiciliata in Catanzaro alla Via Crispi, n. 146 presso lo studio dell’Avv. Brunella CANDREVA

per l’accesso

alla documentazione richiesta con la nota 8 agosto 2006 consistente nelle copie dei verbali delle Assemblee ordinarie e straordinarie tenutesi negli anni pure nella richiesta specificati, previo annullamento della nota della FIGC in data 12 settembre 2006;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio della resistente FIGC;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di Consiglio del 9 novembre 2006 la dr.ssa Pierina BIANCOFIORE;
Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 19 settembre 2006 alla FIGC e depositato il 4 ottobre successivo il ricorrente espone di avere ricoperto la carica di Consigliere regionale per oltre un decennio presso la Lega Nazionale Dilettanti, contribuendo al lancio di giovani calciatori ed alla diffusione del calcio presso i bambini e, volendo lasciare una traccia della propria opera, espone altresì di avere intenzione di lasciare un memoriale atto a testimoniare il percorso storico, logistico e culturale del calcio catanzarese, per redigere il quale ha presentato la richiesta di accesso denegata dalla Lega Dilettanti con l’atto in epigrafe indicato.
L’esponente ha dunque proposto il ricorso in esame chiedendo al giudice di ordinare alla resistente di produrre la documentazione ai sensi degli articoli 22 e seguenti della L. 7 agosto 1990, n. 241
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla Camera di Consiglio del 9 novembre 2006.

Occorre in via pregiudiziale verificare se la Federazione Italiana Gioco Calcio nella sua diramazione costituita dalla Lega Nazionale Dilettanti, cui il ricorrente ha rivolto la sua richiesta di accesso, rientri tra i soggetti che sono sottoposti alle norme in materia di accesso ai documenti disciplinate dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, posto che l’art. 23 prevede che il diritto all’accesso si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi.
Al riguardo non può non condividersi la risposta della resistente che ha precisato come “gli atti della Lega Nazionale Dilettanti non rivestono il carattere di documenti amministrativi non essendo gli stessi formati da Pubblica Amministrazione o utilizzati ai fini dell’attività amministrativa (art. 22, commi 1 e 2 della L. n. 241/1990) avendo la Lega Nazionale Dilettanti carattere esclusivamente privatistico e non rientrando, pertanto, il diritto al loro accesso nella normativa di cui alla legge citata.”
La natura delle leghe calcio viene ricostruita, infatti, in termini prettamente privatistici, sì da non poter rientrare nella previsione della norma più sopra citata, atteso che esse non esercitano funzioni pubblicistiche.
Della questione si è in altra occasione occupato il TAR (sezione II, 16 settembre 2006, n. 984) che in quella sede ha avuto modo di osservare come le federazioni sportive, dopo la loro trasformazione in soggetti dotati di personalità giuridica privata ai sensi dell’art. 15 del D.Lgs 23 luglio 1999, n. 242, presentano una duplice natura ed operano in qualità di associazioni di diritto privato e al tempo stesso di organi del CONI per la realizzazione dei fini istituzionali propri di quest’ultimo. Per la giurisprudenza il diritto di accesso ai documenti può essere esercitato nei loro confronti soltanto in relazione agli atti assunti in quest’ultima veste pubblicistica. (TAR Toscana, sezione I, 19 giugno 1998, n. 411).
Nel caso in esame, però, come ricostruito dalla difesa della resistente, non vi è alcun esercizio di funzione pubblicistica ad opera della Lega Dilettanti che è una vera e propria associazione di diritto privato e che unitamente alle altre leghe e componenti (Lega nazionale professionisti, Lega Nazionale Professionisti di C, Associazione Italiana Arbitri ed Associazione Italiana Calciatori), tutte associazioni di diritto privato anch’esse, compongono la Federazione Italiana Giuoco Calcio.
Per quest’ultima, e solo per essa, secondo la ricostruzione operata nella sentenza della sezione già citata, occorre verificare quando opera in veste privatistica o quando opera in veste pubblicistica per consentire l’accesso alla documentazione secondo i principi di cui alla Legge n. 241 del 1990, mentre per le leghe è fuor di dubbio che esse abbiano natura di diritto privato con la conseguenza che nei loro riguardi l’accesso non può essere esercitato.
In ordine alla prima parte della motivazione del rifiuto opposto al ricorrente, dunque, non vi è nulla da obiettare. Comunque va rilevato che la Lega non ha negato del tutto l’accesso agli atti all’interessato, ma l’ha circoscritto “agli atti degli anni più recenti ed ancora conservati”, proponendone la visione, secondo una modalità che non può essere tacciata di illegittimità per le ragioni analizzate sopra.
Per le considerazioni di cui sopra il ricorso va dichiarato inammissibile.
La novità delle questioni trattate impone la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 9 novembre 2006.

Depositata il 14 novembre 2006

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