Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Clausola della lex specialis che richiede timbro e firma olografa sull’offerta tecnica – Legittimità – Anche in caso di gara telematica.

Laddove la lex di gara preveda che“L’offerta tecnica deve essere sottoscritta, mediante timbro e firma olografa, da Tecnico abilitato, iscritto in un Albo Professionale, di fiducia dell’Operatore partecipante e dal Legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore mediante firma digitale”, e risulti, quindi, che la regola di gara richieda il timbro e la firma olografa del tecnico abilitato, di cui è corredata l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, deve essere considerato legittimo il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto adottato in favore dell’operatore economico controinteressato, non potendosi al riguardo fondatamente dedurre che, trattandosi di procedura telematica, occorresse la firma “digitale” anche del tecnico, per garantire la riconducibilità dell’offerta al concorrente e la sua serietà e affidabilità, non potendosi dedurre tale conseguenza dal rispetto delle prescrizioni della lex specialis, che attraverso timbro e firma olografa garantiscono la stessa esigenza.

Pres. Salamone – Est. Esposito

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4384 del 2021, proposto da:
– L.F. PALUMBO COSTRUZIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con la Società MOLISE CONSOLIDAMENTI DI ALBINO GIUSEPPE e la OCIMA s.r.l.;
– Società MOLISE CONSOLIDAMENTI DI ALBINO GIUSEPPE, in persona del legale rappresentante pro tempore, quale mandante del costituendo RTI;
– OCIMA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, quale mandante del costituendo RTI;
rappresentate e difese dagli avvocati Luigi M. D’Angiolella e Guido Acquaviva Coppola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso il loro studio in Napoli al Viale A. Gramsci n. 16;

contro

Comune di Castello del Matese, in persona del legale rappresentante Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ivano Langellotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

– Fabiana Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo/mandataria dell’ATI con il Consorzio Stabile Costruendo s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Clemente Manzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Consorzio Stabile Costruendo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
– De Rose Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
– ASMEL Consortile Soc. Cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso il suo studio in Napoli alla Via P. Colletta n. 12;

per l’annullamento

a) della Determinazione del Responsabile Area Lavori Pubblici del Comune di Castello del Matese n. 22 del 20.09.2021, Reg. Gen. N. 116 del 20.09.2021, con cui l’Amministrazione procedeva ad aggiudicare la gara avente ad oggetto i lavori di “messa in sicurezza e funzionalità del patrimonio infra-strutturale pubblico per rendere maggiormente fruibile le infrastrutture pubbliche: intervento intercomunale s.p. 3331 1° Lotto (CIG: 8772962D41)” alla Impresa Fabiana Costruzioni srl in ATI con il Consorzio Stabile Costruendo srl;

b) per quanto occorra, dei verbali di gara n. 1 del 07.07.2021, n. 2 del 10.07.2021, n. 3 del 16.07.2021, n. 4 del 26.07.2021, mai comunicati né notificati;

c) per quanto occorra, del bando di gara, nella parte in cui non prevede l’apposizione della firma digitale sull’offerta tecnica ad istanza del tecnico abilitato che ha redatto il progetto presentato in sede di gara;

d) per quanto occorra, del Disciplinare di gara;

e) per quanto occorra, del Capitolato Tecnico;

f) per quanto occorra, della Determinazione n. 12 del 28.05.2021 con cui l’Amministrazione riapprovava il progetto esecutivo, mai comunicata né notificata, richiamata nel provvedimento sub a);

g) per quanto occorra, della Determinazione n. 365 del 30.12.2020 di nomina del Segretario di gara, mai comunicata né notificata, richiamata nel provvedimento sub a);

h) per quanto occorra, della Determinazione del Responsabile dell’Area LL.PP. n. 13 del 31.05.2021 di indizione della procedura de qua;

i) per quanto occorra, della Determinazione del Responsabile dell’Area LL.PP. n. 18 del 02.07.2021 di nomina della Commissione di gara;

l) per quanto occorra dell’eventuale Determina di efficacia dell’aggiudicazione disposta nei confronti della società Impresa Fabiana Costruzioni srl in ATI con il Consorzio Stabile Costruendo srl relativamente alla procedura di gara avente ad oggetto i lavori di “messa in sicurezza e funzionalità del patrimonio infra-strutturale pubblico per rendere maggiormente fruibile le infrastrutture pubbliche: intervento intercomunale s.p. 3331 1° Lotto (CIG: 8772962D41)”, mai comunicata né notificata di protocollo sconosciuto;

m) di tutti gli atti preparatori, presupposti, connessi e consequenziali, eventualmente esistenti, non conosciuti dalla ricorrente, se ed in quanto lesivi per i suoi interessi;

n) per l’accertamento del diritto della società ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara de qua e per il risarcimento in forma specifica del danno causato alla ricorrente; in subordine, per il risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti e subendi per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castello del Matese, della Fabiana Costruzioni s.r.l. in proprio e quale capogruppo/mandataria dell’ATI con il Consorzio Stabile Costruendo s.r.l. e dell’ASMEL Consortile Soc. Cons. a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2022 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il RTI ricorrente partecipava alla procedura ad evidenza pubblica, indetta dal Comune di Castello del Matese con determinazione del Responsabile dell’Area LL.PP. n. 13 del 31/5/2021, per l’affidamento dei lavori di “messa in sicurezza e funzionalità del patrimonio infra-strutturale pubblico per rendere maggiormente fruibile le infrastrutture pubbliche” (consistenti in opere di messa in sicurezza del patrimonio pubblico e di mitigazione dei rischi naturali, a seguito del terremoto del 2013), dall’importo complessivo di € 2.439.821,74, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito delle operazioni di gara l’ATI Fabiana Costruzioni – Consorzio Stabile Costruendo si collocava al primo posto con punti totali 76,810, seguita dal raggruppamento ricorrente con un punteggio di 73,293.

Quest’ultimo, dopo aver formulato istanza e ottenuto di accedere agli atti, ha impugnato l’aggiudicazione alla controinteressata e i provvedimenti ed atti indicati in epigrafe, reclamando l’aggiudicazione in proprio favore e formulando le riferite richieste.

Con tre motivi di ricorso prospettati in via principale sostiene che:

I) la stazione appaltante era tenuta a motivare in maniera espressa sull’ammissione del concorrente poi risultato aggiudicatario, avuto riguardo alle dichiarazioni da esso rese ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016;

II) essendo richiesto il possesso della categoria super-specialistica OS12-B (S.I.O.S. – Strutture Impianti e Opere Speciali), l’ATI avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto detta categoria non è posseduta dall’impresa designata dal Consorzio stabile per l’esecuzione dei lavori (non operando il c.d. “cumulo alla rinfusa”, per la natura specialistica dei lavori);

III) era necessario che l’offerta tecnica fosse sottoscritta da tecnico abilitato con firma digitale.

Con l’ultimo motivo di ricorso, in via subordinata e ai fini della caducazione dell’intera procedura, è contestata l’“investitura” di Centrale di Committenza, assegnata dalla stazione appaltante all’ASMEL Consortile, che non avrebbe potuto assumere i poteri di amministrazione aggiudicatrice.

Si sono costituiti in giudizio per resistere il Comune (sollevando preliminarmente un’eccezione di improcedibilità del ricorso e confutando le censure), nonché la controinteressata e l’ASMEL, affidando le proprie difese alle memorie depositate; l’aggiudicataria ha esibito documentazione.

All’udienza in camera di consiglio del 17 novembre 2021, su accordo delle parti e con rinuncia all’istanza cautelare, è stata fissata l’udienza per la trattazione del ricorso nel merito.

Per l’udienza pubblica le parti hanno prodotto documenti e scritti difensivi; il Comune ha chiesto con note il passaggio in decisione.

All’udienza pubblica del 9 febbraio 2022, al termine della discussione orale, il ricorso è stato assegnato in decisione.

DIRITTO

1.- È impugnata l’aggiudicazione della gara di cui in premessa, operata con la determinazione n. 22 del 20/9/2021 del Responsabile Area Lavori Pubblici.

Occorre preliminarmente dar conto dell’eccezione sollevata dal Comune resistente, il quale osserva che, essendosi proceduto alla rettifica della determinazione con atto n. 23 del 22/9/2021, l’interessato avrebbe dovuto impugnare quest’ultima e che, in mancanza, il ricorso va dichiarato improcedibile (non essendo stato avversato il sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione).

L’eccezione è destituita di fondamento.

Il Responsabile dell’Area LL.PP. ha provveduto a correggere i refusi contenuti nel precedente provvedimento, nel corpo del quale era inesattamente indicata altra impresa.

L’attività compiuta non comporta la formazione di un atto avente un nuovo contenuto dispositivo.

La correzione dell’errore materiale contenuto in un atto amministrativo si configura quale un’operazione “neutra”, che lascia inalterato il contenuto dispositivo del provvedimento su cui incide (limitandosi alla sostituzione delle espressioni letterali frutto di una svista).

Nel caso di specie, l’impugnata determina n. 22 del 20/9/2021 dispone di approvare la proposta di aggiudicazione in favore dell’ATI Fabiana Costruzioni – Consorzio stabile Costruendo.

Essa palesa il suo effetto lesivo nei confronti del secondo graduato che ha inteso impugnarla, restando per esso indifferente che si sia provveduto alla correzione dell’errore materiale (che, per quanto detto, non modifica il contenuto dell’atto e non comporta per esso alcun diverso ulteriore pregiudizio).

2.- Si può quindi passare all’esame delle censure.

2.1. Con il primo motivo è dedotta la violazione dell’art. 80, commi 5, lett. c), c-bis) ed f-bis), e 12, del d.lgs. n. 50/2016, nonché la violazione del giusto procedimento di legge e l’eccesso di potere per illogicità e perplessità dell’azione amministrativa ed arbitrarietà.

Si sostiene che la stazione appaltante era tenuta a motivare in maniera espressa sull’ammissione del concorrente poi risultato aggiudicatario, avuto riguardo alle dichiarazioni da esso rese ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

Viene osservato che, nella propria dichiarazione (pag. 7), la Fabiana Costruzioni comunicava che:

a) era stata esclusa da una gara del Comune di Milano, per collegamento sostanziale con altra impresa (manifestando di aver proposto ricorso al TAR Lombardia, con giudizio pendente);

b) con sentenza pronunciata all’udienza del 7/6/2021 dal Tribunale di Caltanissetta – Sezione Penale, il titolare della ditta individuale Fabiana Costruzioni di M.C. è stato condannato per il reato di cui all’art. 483 c.p., in relazione all’art. 76 del D.P.R. n. 445/2000, per aver falsamente dichiarato di non avere assunto il ruolo di ausiliaria di più operatori economici concorrenti nella stessa gara, manifestando in tal caso che “interporrà appello” e che avrebbe riferito alla stazione appaltante (l’atto di appello è stato depositato agli atti di questo giudizio).

Relativamente al Consorzio Costruendo, è rilevato che nella sua dichiarazione (pag. 34) si informava della risoluzione contrattuale per inadempimento disposta, con determina del 6/5/2019, dal Comune di Livigno, relativamente all’appalto dei lavori di un centro sportivo, notiziando della proposizione del ricorso al TAR Lombardia e, a seguito della pronuncia declinatoria della giurisdizione, della riassunzione al Tribunale civile di Sondrio, riferendo dello stato del processo.

Come detto, la parte ricorrente censura che la Commissione non abbia esplicitato il motivo dell’ammissione del concorrente alla gara, nonostante l’esclusione e la risoluzione contrattuale subite da entrambi i membri del Raggruppamento e le vicende penali dichiarate (ritenute di “gravissima rilevanza”), contestando che non sia stata valutata espressamente la situazione esposta ed indicate le ragioni per le quali non si è ritenuto di escludere il concorrente, ma di ammetterlo alla gara.

Deduce che a ciò l’Amministrazione era tenuta, poiché la discrezionalità di cui gode va esercitata assolvendo all’onere motivazionale, “rafforzato” in presenza di un concetto giuridico indeterminato (“gravi illeciti professionali”), declinato dall’art. 80, co., 5, lett. c), del Codice dei contratti pubblici.

Il motivo va disatteso.

Va premesso che, alla discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione della sussistenza delle cause di esclusione, corrisponde il limite del sindacato giurisdizionale sulla determinazione assunta (cfr. TAR Sicilia, sez. I, 22/3/2021 n. 931: “In ordine all’interpretazione dell’art. 80 occorre, altresì, richiamare il consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale secondo cui le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità amministrativa nella ricomprensione o meno degli illeciti di varia natura nell’ambito delle stesse (per tutte Consiglio di Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 610) e al giudice amministrativo spetta solamente un sindacato estrinseco e motivazionale, dovendosi necessariamente preservare il merito della decisione amministrativa (per tutte Consiglio di Stato, V, 6 luglio 2020, n. 4304)”).

Quanto ai modi con cui detta discrezionalità va esercitata, la giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente ritenuto che l’ammissione alla gara reca in sé l’implicita valutazione dell’irrilevanza delle situazioni dichiarate, non occorrendo pertanto motivare sulle ragioni che hanno dettato la scelta di consentire per il concorrente il prosieguo della gara (cfr., tra le altre, la sentenza della Sezione del 7/1/2021 n. 89, della sez. VI di questo TAR del 26/2/2021 n. 1301, nonché TAR Sicilia, cit.).

I principi valevoli a tal riguardo sono stati riassuntivamente ribaditi, di recente, nella sentenza Cons. Stato, sez. IV, 10/11/2021 n. 7501 (di pedissequa conferma della citata pronuncia della sez. VI di questo TAR), ripetendo che:

“- la stazione appaltante che procede alla ammissione alla gara di una impresa, non ritenendo “rilevanti” le pregresse vicende professionali dichiarate dal concorrente – reputandole, indi, insuscettibili di intaccarne la “integrità” morale e professionale, ed inidonee a fondare un giudizio di inaffidabilità – “non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa” (CdS, V, 19 febbraio 2021, n. 1500; Id., id. 9 settembre 2019, n. 6112);

– è, di contro, il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione della esistenza di un illecito professionale e sulla sua qualificazione in termini di “gravità” tali da minare la affidabilità del concorrente, a necessitare di una espressa e puntuale motivazione;

– “in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione” (CdS, V, 5 maggio 2020, n. 2850; Id., VI, 18 maggio 2016, n. 3198; Id. IV, 21 maggio 2014, n. 2622);

– tale regola è destinata “a subire eccezione” nel solo caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata assuma una peculiare pregnanza, tale da poter e dover eccitare – secondo l’id quod plerumque accidit, ed in conformità della diligenza particolarmente qualificata che deve pur sempre connotare l’agere dei pubblici poteri (artt. 97 Cost., 1 l. 241/90, 1176, comma 2, c.c.) – gli officia istruttori e valutativi della stazione appaltante, imponendo ex post l’onere di dare conto dell’iter logico giuridico all’uopo seguito nella ponderazione prodromica alla decisione sulla “integrità” del partecipante alla gara;

– trattasi di una deroga al principio generale, che ricorre indi solo “in presenza di una pregressa vicenda professionale che appaia, ictu oculi, di particolare rilevanza” (CdS, V, 1500/21, cit.) tale da imporre alle Amministrazioni oneri positivi di istruttoria e di motivazione, in funzione di tutela delle legittime aspirazioni degli altri concorrenti e del più generale interesse pubblico alla retta e trasparente conduzione della procedura”.

Va soggiunto che, nella richiamata pronuncia della sez. V del Consiglio di Stato del 19/2/2021 n. 1550, la deroga alla generalità dei casi (in cui non occorre una motivazione espressa) è rinvenuta nella circostanza che si trattava di risoluzione avente il medesimo contratto e di penale dall’importo “particolarmente elevato” (da qui la necessità di dar conto della valutazione per l’ammissione del concorrente: cfr. p. 2.1.4), restando altrimenti integro il principio per il quale “la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa” (p. 2.1.2.).

Riepilogando, l’ammissione del concorrente è validamente disposta, in via generale, senza la necessità di motivazione (implicando che la stazione appaltante abbia ritenuto che quanto dichiarato non incide negativamente sulla sua integrità e affidabilità), restando confinata a casi-limite l’illegittimità della scelta effettuata per facta concludentia.

Nella specie, è da escludere che ricorra il vizio denunciato, in presenza di dichiarazioni rese dal concorrente in maniera esaustiva (e rappresentando di aver reagito giudizialmente o di voler contestare la condanna), di tal che sulle stesse può dirsi validamente formato il convincimento implicito della stazione appaltante, il quale non presenta macroscopici vizi di illogicità.

Trattasi di una esclusione da gara per collegamento sostanziale con altra impresa, di una risoluzione per inadempimento e di una condanna per il suddetto reato in relazione alle quali, avuto riguardo alla configurabilità dell’estesa discrezionalità della P.A. nella valutazione dell’affidabilità del concorrente, non si mostrano evidenti profili di irragionevolezza della implicita scelta di ammetterlo alla gara, che è pertanto incensurabile alla stregua di tutto quanto sin qui considerato.

2.2. Il secondo motivo concerne l’ammissibilità del c.d. “cumulo alla rinfusa” nel caso di specie.

Parte ricorrente muove dal disciplinare, che al p. 4.2 ha richiesto tra le altre categorie il possesso della categoria super-specialistica OS12-B (S.I.O.S. – Strutture Impianti e Opere Speciali), per farne discendere che l’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, non essendo detta categoria posseduta dall’impresa designata dal Consorzio stabile per l’esecuzione dei lavori.

Deducendo la violazione dell’art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 e del giusto procedimento di legge, nonché gli stessi profili di eccesso di potere, sostiene che il Consorzio Stabile Costruendo non avrebbe potuto beneficiare del “cumulo alla rinfusa”, per soddisfare il possesso del requisito della OS12-B class. III, rimarcando che:

– detta categoria riguarda la fornitura, la posa in opera e la manutenzione o ristrutturazione delle barriere paramassi e simili, finalizzata al contenimento ed alla protezione dalla caduta dei massi e valanghe, inclusi gli interventi con tecniche alpinistiche;

– trattasi di opere super-specialistiche, richiedenti una determinata attrezzatura, operai altamente specializzati e una documentata esperienza, come indicato dal D.M. n. 248/2016 all’art. 3, lett. a) (“avere nel proprio organico personale tecnico specializzato, appositamente formato e periodicamente aggiornato, per la corretta installazione e messa in esercizio dei prodotti e dei dispositivi da costruzione, anche complessi, impiegati nelle relative categorie di lavori, nonché, nei casi previsti dalle norme tecniche di riferimento, in possesso di attestazioni di qualificazione rilasciate da organismi riconosciuti”).

In conclusione, reputa la parte ricorrente che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per difetto del requisito di qualificazione, in relazione alla categoria OS12-B, vietandosi la possibilità del cumulo alla rinfusa, per la natura delle opere a farsi richiedenti il possesso della categoria super-specialistica, onde evitare che l’intervento sia effettuato da soggetti non qualificati.

Nella memoria per l’udienza di merito, parte ricorrente sottolinea che permettere l’esecuzione dei lavori ad una ditta non in possesso della categoria in questione porrebbe a rischio la realizzazione dell’opera pubblica e la stessa incolumità della collettività che ne usufruisce.

Ritiene che i lavori rientranti nelle categorie super-specialistiche, quali la OS12-B (S.I.O.S. – Strutture Impianti e Opere Speciali), vadano equiparati alle opere relative ai beni culturali, per le quali identicamente è vietato l’avvalimento (art. 146, co. 3, d.lgs. n. 50/2016), applicando per essi la stessa regola che vieta il cumulo alla rinfusa (art. 146 cit., co. 2).

A tal riguardo, è chiesto che sia rimessa alla Corte di Giustizia Europea la questione pregiudiziale di compatibilità con l’art. 45 della direttiva UE n. 2014/24 e degli artt. 49 e 56 TFUE della normativa nazionale che consente di far eseguire opere altamente specializzate a imprese che non posseggono la necessaria qualificazione.

È chiesto, altresì, che sia sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 146, co. 2 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, per contrasto con gli artt. 3, 32, 41 e 97 Cost., lamentando che non sia esteso il divieto del cumulo alla rinfusa anche ai lavori rientranti nelle opere super-specialistiche, adducendo la disparità di trattamento che a cagione di ciò si realizza tra operatori economici, in quanto il soggetto in possesso della qualificazione è privato della possibilità di eseguire i lavori, consentita invece a un Consorzio stabile, ancorché esso designi una consorziata che non ne sia in possesso.

Il motivo non può essere condiviso e vanno disattese le richieste formulate.

Il Consorzio Stabile Costruendo è in possesso della qualificazione per la contestata categoria OS12B (cfr. l’esibita attestazione dell’organismo SOA Laghi).

Non può essere posto in discussione che esso possa qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio, ancorché ne sia priva la consorziata esecutrice (cfr., da ultimo, C.G.A.R.S., 12/1/2022 n. 32, p. 34.1: “La Quinta sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 29 marzo 2021 n. 2588, si è pronunciata in punto di requisiti di capacità tecnico professionale ritenendo, anche in ragione proconcorrenziale, che, a fronte della titolarità del requisito in capo al consorzio, non possa pretendersi il possesso del medesimo anche da parte della consorziata esecutrice. Sul punto la giurisprudenza aveva già affermato che “la eventuale mancanza dei requisiti in testa alla consorziata designata per l’esecuzione, non incide sull’utile accesso alla procedura, sempreché gli stessi sussistano, in proprio, per il consorzio, al quale è, in effetti, imputata giuridicamente la prestazione, anche laddove intenda provvedervi indirettamente per il tramite di una impresa consorziata (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703)” (Cons. St., sez. V, 22 luglio 2019, n. 5124”; cfr. anche Cons. St. n. 2588/2021, cit., p. 6: “non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Come sottolineano le parti appellanti ad opinare in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice (cfr. in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943)”).

Tanto precisato, si tratta di stabilire se nel caso di specie tale regola debba soffrire un’eccezione (con riferimento alla cennata categoria di lavori e alle loro caratteristiche), così da esigere che l’impresa esecutrice sia in possesso essa stessa della predetta categoria OS12-B, non rilevando la qualificazione in proprio del Consorzio.

Reputa il Collego che detta eccezione non possa farsi valere.

Sull’applicazione del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili, con specifico riferimento alla tematica rappresentata nel presente giudizio, si è pronunciato il TAR Lazio, sez. di Latina, con sentenza del 25/11/2021 n. 643, le cui statuizioni sono dal Collegio condivise, ritenendo (dopo aver riepilogato i suesposti principi circa la natura e il sistema di qualificazione dei Consorzi stabili) che:

“Parte ricorrente assume che i lavori appaltati siano di rilevante complessità tecnica nella frazione ascrivibile alla cat. OS12 B e pertanto sono insuscettibili di avvalimento, ai sensi dell’art. 89, comma 11, del T.U. n. 50/2016. Richiama in proposito il regolamento ministeriale di cui al D.M. 10.11.2016 n. 248, che indica tra le strutture impianti e opere speciali (S.I.O.S.) i lavori della cat. OS12 B (sistemazione di barriere paramassi, fermaneve e simili). Trae, quindi, la conclusione che ai suddetti lavori non è applicabile il principio del “cumulo alla rinfusa” e le imprese esecutrici debbono essere direttamente in possesso della necessaria qualificazione SOA, senza poter fruire della qualificazione posseduta dal consorzio stabile nel quale sono inserite. L’assunto è infondato. L’affidamento delle prestazioni da parte dei consorzi stabili ai propri consorziati non costituisce subappalto (art. 47, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016) ed è inconferente il richiamo all’istituto dell’avvalimento. Al cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili la sola deroga è posta dall’art. 146 del nuovo codice dei contratti pubblici per le qualificazioni nelle gare per lavori relativi ai beni culturali (C.G.A.R.S. 22.1.2021 n. 49). La disposizione derogatoria è come tale di stretta interpretazione, dunque inapplicabile a lavori diversi (T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 27.5.2021 n. 139). Consegue la legittimità della designazione da parte del consorzio […] dell’impresa consorziata […] per l’esecuzione dell’appalto, comprese le opere riconducibili alla cat. OS12 B, per le quali l’esecutrice non è direttamente qualificata, ma, in applicazione del visto principio di cumulo, può fruire della qualificazione posseduta dal consorzio“.

L’addotta assimilabilità delle categorie super-specialistiche a quanto testualmente previsto dal codice dei contratti pubblici per i beni culturali non può dunque essere condivisa, dal momento che la disposizione derogatoria di cui al menzionato art. 146 è di stretta interpretazione e, in quanto tale, non estensibile oltre l’ambito in cui vengono in rilievo eccezionali ragioni di tutela e conservazione del patrimonio culturale (mentre le preoccupazioni manifestate dalla parte ricorrente, relativamente al tipo di lavori e alla loro puntuale esecuzione, devono ritenersi sconfessate in ragione della comune struttura di impresa che connota il Consorzio stabile, in possesso della qualificazione necessaria).

In fattispecie analoga, l’indicata pronuncia del TAR Emilia Romagna – sez. di Parma del 27/5/2021 n. 139 ha affermato (p. 2.2) che:

“Né risulta fondata la censura di parte ricorrente secondo cui sarebbe inapplicabile, nel presente caso, il meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, in quanto si verserebbe in un’ipotesi assimilabile alla esecuzione di interventi sui Beni culturali che, ai sensi dell’art. 146 del D. Lgs. n. 50/2016, non consente che i lavori siano svolti da un’impresa non in possesso dei requisiti richiesti e questo anche nel caso in cui il Consorzio abbia i predetti requisiti.

A tal proposito, difatti, il Collegio rileva che la deroga di cui al citato art. 146 alla generale operatività del “cumulo alla rinfusa” trova la sua ratio e la sua ammissibilità nella materia dei contratti nel settore di beni culturali, in quanto afferenti a beni che certamente necessitano di un intervento da parte di personale specializzato, pena la compromissione del valore del predetto bene, che potrebbe essere danneggiato irrimediabilmente dall’operato di soggetti non in possesso di specifiche qualifiche.

Tale norma speciale non può, pertanto, essere estesa ad ambiti del tutto differenti, come quello oggetto di gara, relativo all’esecuzione di lavori di adeguamento sismico presso una scuola.

Tale conclusione risulta confermata da condivisibile giurisprudenza, secondo cui “Non è in discussione la generale operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, che, quindi, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti, come chiarito ormai dall’art. 47, comma 2, dello stesso codice dei contratti pubblici (così Cons. Stato, V, 27 agosto 2018, n. 5057), ma la sua ammissibilità nella materia dei contratti nel settore di beni culturali, caratterizzati da una particolare delicatezza derivante dalla necessità di tutela dei medesimi, in quanto beni testimonianza avente valore di civiltà, espressione di un interesse altior nella gerarchia dei valori in giuoco (art. 9 Cost.). L’esegesi sia letterale, che funzionale, dell’art. 146, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 induce la Sezione ad escludere che nei contratti in materia di beni culturali i consorzi stabili possano qualificarsi con il cumulo alla rinfusa, essendo richiesto dalla norma il possesso di requisiti di qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento.” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 403/2019).

Stante quanto sopra acclarato, dunque, gli interventi oggetto dell’appalto di che trattasi, riconducibili alle categorie (c.d. SIOS) OS18-A e OS21, non possono essere assimilati agli interventi relativi ai beni culturali e, conseguentemente, il principio del “cumulo alla rinfusa” trova applicazione nei confronti di essi atteso che la norma che deroga al predetto principio non può che essere di stretta interpretazione“.

Negli stessi termini si è espressa l’ANAC con la delibera n. 675 del 6/10/2021, così massimata: “La deroga alla regola del “cumulo alla rinfusa” nel settore dei beni culturali è fondata su una norma speciale – l’art. 146, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 – non suscettibile di applicazione analogica. In assenza di una omologa disposizione nel settore delle opere superspecializzate, in tale ambito, ai fini della qualificazione, è applicabile il regime di dimostrazione dei requisiti di partecipazione dei consorzi stabili del “cumulo alla rinfusa”“).

Per quanto considerato vanno dunque respinte le censure e disattese altresì le richieste di parte ricorrente affinché sia disposto il rinvio pregiudiziale alla CGUE della questione di compatibilità con il diritto europeo, oppure sia sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 146 citato (laddove la deroga da esso stabilita per i beni culturali non valga anche per i lavori appartenenti alle categorie super-specialistiche).

Quanto al rinvio pregiudiziale, il quesito posto non collima con la fattispecie di causa.

Parte ricorrente rinviene la violazione del diritto dell’Unione nella possibilità che la normativa nazionale consenta “alle Amministrazioni di far eseguire opere altamente specializzate a Imprese non in possesso della necessaria qualificazione” (pag. 9 della memoria del 24/1/2022).

Sennonché, non viene in rilievo una normativa nazionale così congegnata, bensì la regola che consente al Consorzio stabile di qualificarsi in gara con i requisiti posseduti in proprio (senza poter richiedere che ne sia in possesso anche il consorziato esecutore), la quale non soffre eccezioni per le categorie di lavori super-specialistiche, come detto.

Considerato il regime peculiare stabilito, la regola assolve a finalità pro concorrenziali, individuandosi il fondamento causale del Consorzio nello stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa», che costituisce l’unica controparte delle stazioni appaltanti (Cons. St. n. 2588/2021, cit.), sconfessandosi in ragione di tutto ciò – come anticipato – le preoccupazioni manifestate relativamente al tipo di lavori, tenuto conto della qualificazione posseduta in proprio dal Consorzio.

In ordine alla questione di legittimità costituzionale, essa è manifestamente infondata e non è prospettabile la manipolazione della norma che, dettata esclusivamente per i beni culturali, ha la sua ratio nella prefigurazione degli stessi come degni di una tutela assolutamente peculiare, assicurata dall’art. 9 Cost. e volta a preservarli dalla irrimediabile rovina che potrebbe produrre l’esecuzione dei lavori, cosicché non può che limitarsi ad essi (per ragioni insuscettibili di estensione oltre l’ambito delineato dal legislatore) la deroga al regime del cumulo alla rinfusa.

2.3. Con il terzo motivo è denunciata la violazione del punto 16 del disciplinare, poiché l’offerta tecnica dell’aggiudicataria non reca la firma digitale del tecnico abilitato.

Si sottolinea che trattasi di gara da affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per cui la proposta tecnico-organizzativa contiene le migliorie e rappresenta un elemento costitutivo dell’offerta tecnica, per cui la mancata sottoscrizione si traduce nel difetto di un elemento essenziale, incide sulla provenienza dell’offerta e sull’assunzione di responsabilità in ordine ai suoi contenuti.

Se ne fa derivare che il concorrente avrebbe dovuto essere espulso, in esplicazione delle regole dettate dall’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, senza che potesse attivarsi il soccorso istruttorio (dal cui campo di applicazione sono estromesse le offerte tecniche: art. 83 cit., co. 9).

È aggiunto che non può ritenersi sufficiente la firma olografa, poiché nelle procedure telematiche la sottoscrizione dell’offerta con firma digitale garantisce la provenienza e l’integrità dell’offerta medesima, vincolando il proponente e assicurandone la serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità.

Il motivo va respinto.

Il disciplinare, al punto 16 (“Contenuto e deposito dell’offerta tecnica”) ha stabilito che:

“L’offerta tecnica deve essere sottoscritta, mediante timbro e firma olografia, da Tecnico abilitato, iscritto in un Albo Professionale, di fiducia dell’Operatore partecipante e dal Legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore mediante firma digitale”.

Risulta quindi che la regola di gara richiedesse il timbro e la firma olografa del tecnico abilitato, di cui è corredata l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, assolvendo così alle prescrizioni del disciplinare.

Tanto precisato, è principio uniformemente affermato che vada accordato rilievo all’interpretazione della clausola del disciplinare che si fondi sul criterio letterale (cfr., di recente, la sentenza della sez. V di questo T.A.R. del 22/9/2021 n. 5971: “Il canone ermeneutico letterale riveste, dunque, il primato nell’interpretazione delle prescrizioni connotanti la disciplina di gara, le quali vincolano non solo i concorrenti ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, dovendosi garantire, unitamente alle esigenze di certezza, l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. Da ciò scaturisce il corollario secondo cui, solo in presenza di un’equivoca formulazione della lettera di invito o del bando di gara, può ammettersi un’interpretazione diversa da quella letterale (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220, 18 dicembre 2017, n. 5944 e 31 maggio 2018, n. 3267). Non risulta, quindi, possibile addivenire in via interpretativa ad una integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione letterale”).

Nel caso di specie, emerge chiaramente dalla disposizione del disciplinare che occorreva che il tecnico apponesse il timbro e la firma olografia.

Ciò posto, questa Sezione ha già espresso il principio in virtù del quale deve essere assicurata certezza alle prescrizioni della legge di gara che, ove manifestino un chiaro significato, non possono essere manipolate per farne derivare conclusioni divergenti dal significato che ad esse va riconosciuto (cfr. la sentenza del 3/1/2020 n. 12: “Nelle gare pubbliche le esigenza di certezza devono essere particolarmente perseguite e valorizzate, evitando interpretazioni che possano forzare il dato letterale degli atti di gara, laddove questi siano formulati in modo chiaro e non si prestino ad interpretazioni differenti da quelle che palesemente derivano dal tenore letterale delle disposizioni medesime”; conf., 20/12/2021 n. 8102).

Pertanto, laddove il disciplinare rechi in modo chiaro le modalità di presentazione dell’offerta a cui attenersi, non è invocabile la sostanziale disapplicazione della regola da esso dettata.

Né può essere sovvertito il significato delle prescrizioni di gara adducendo che, trattandosi di procedura telematica, occorresse la firma digitale anche del tecnico, per garantire la riconducibilità dell’offerta al concorrente e la sua serietà e affidabilità, non potendosi dedurre tale conseguenza dal rispetto delle prescrizioni del disciplinare, che attraverso timbro e firma olografa garantiscono la stessa esigenza (di tal che si palesa infondata, per tale aspetto, la dedotta illegittimità della legge di gara).

2.4. Con l’ultimo motivo, prospettato in via subordinata e al fine di ottenere la caducazione della gara, premettendo che l’ASMEL Consortile non è un “soggetto aggregatore” né una Centrale di Committenza (non avendo mai acquisito l’iscrizione nel relativo elenco), è censurato che sia stata posta in essere una procedura di gara illegittima, in quanto espletata da un soggetto non avente i poteri di Amministrazione aggiudicatrice.

È affermato che l’“investitura” in favore dell’ASMEL viola la delega di legge, assegnando una funzione pubblica a un soggetto non legittimato, costituente un’entità privata “che non detiene alcun profilo di versatilità rispetto alla disciplina interna ed eurounitaria” (pag. 15 del ricorso).

Anche tale motivo va respinto.

Nella procedura all’esame sono stati affidati all’ASMEL servizi di committenza ausiliaria (come indicato nel bando: p. I.2) e la gara è stata governata dall’amministrazione comunale aggiudicatrice, con l’utilizzo della piattaforma telematica dell’ASMEL (il disciplinare e gli atti di gara sono stati adottati dal responsabile del procedimento e della competente Area).

Non è pertanto rinvenibile il denunciato vizio, intendendo il Collegio ribadire le proprie pronunce con cui è stato ritenuto, in analoga fattispecie, “che le attività di mero supporto informatico della ASMEL possono inquadrarsi nell’ambito della committenza ausiliaria, ai sensi e per gli effetti dell’art. 3, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016, con la conseguenza che la procedura di gara è esclusivamente riferibile all’Amministrazione che si avvale dei servizi della ASMEL e non anche a quest’ultima […] Deve infatti escludersi che la posizione di committenza ausiliaria assunta dall’ASMEL possa avere riflessi sulla legittimità della procedura di gara, trattandosi di un profilo interno relativo ai rapporti tra l’amministrazione convenuta e la ASMEL e riferita alle modalità con le quali il Comune ha ritenuto di organizzare in concreto la selezione oggetto di causa, senza che quindi la ASMEL abbia assunto la qualifica di amministrazione aggiudicatrice ovvero abbia instaurato rapporti giuridici diretti con gli operatori partecipanti alla selezione, i quali hanno avuto come interlocutore unico, per l’appunto, il solo Comune di Cesa che ha adottato formalmente e sostanzialmente tutti gli atti della procedura di gara oggetto di causa” (sentenza del 18/3/2021 n. 1843; conf., 25/5/2021 n. 3455).

3.- Per le considerazioni che precedono il ricorso va interamente respinto, con reiezione delle domande accessorie di reintegrazione in forma specifica e di risarcimento per equivalente, evidentemente prive dei presupposti che possano fondare la pretesa a rendersi aggiudicataria della gara ovvero al risarcimento, insussistente in quanto alcun pregiudizio patrimoniale è arrecato dall’attività amministrativa legittima.

Quanto alle spese di giudizio, per la relativa novità della questione inerente alla qualificazione del Consorzio stabile con riferimento alla cennata categoria di lavori (oggetto di esame recente della giurisprudenza), si rinvengono eccezionali motivi per disporne la compensazione per l’intero tra tutte le parti costituite, non essendovi luogo a provvedere nei confronti delle altre parti evocate in giudizio e non costituitesi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge interamente.

Compensa per l’intero le spese di giudizio tra tutte le parti costituite, non essendovi luogo a provvedere nei confronti delle altre parti non costituitesi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

Maurizio Santise, Consigliere

L'articolo Sulla legittimità dell’aggiudicazione disposta in favore dell’operatore che, nell’ambito di gara telematica, abbia sottoscritto l’offerta tecnica con timbro e firma olografa. proviene da Giustamm.

Pres. Balucani, est. Santoleri

Sulla tardività del reclamo ex art. 114, co. 6 c.p.a. proposto oltre i sessanta giorni dalla comunicazione via pec del provvedimento attuativo della sentenza di merito

Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Sentenza di merito – Esecuzione – Comunicazione a mezzo pec – Reclamo ex art. 114, co. 6 c.p.a. – Proposizione oltre i 60 giorni – Tardività – Sussiste

In tema di giudizio di ottemperanza, è tardivo il reclamo ex art. 114 c. 6 c.p.a. proposto oltre il termine di sessanta giorni decorrente dalla comunicazione a mezzo pec del provvedimento attuativo della sentenza di merito.

N. 01320/2016REG.PROV.COLL.

N. 09422/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9422 del 2015, proposto da: 
Beta Stepstone Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Licia Polizio, con domicilio eletto presso Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula n.34; 
contro
Azienda Ospedaliera di Cosenza, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Siciliano, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13; Cantafora Maria in qualità di Commissario ad Acta; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO :SEZIONE II n. 01538/2015, resa tra le parti, concernente esecuzione del giudicato formatosi su decreti ingiuntivi emessi dal Tribunale Civile di Cosenza – corresponsione somme – reclamo avverso atti del Commissario ad acta

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera di Cosenza;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2016 il Cons. Stefania Santoleri e udito per la parte appellante l’avvocato Francesco Cardarelli su delega dell’avv. Licia Polizio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso in appello notificato il 9 novembre 2015 l’appellante ha impugnato la sentenza del T.A.R. Calabria n. 1538/2015 che ha respinto il reclamo avverso gli atti del Commissario ad acta nominato per l’esecuzione della decisione dello stesso T.A.R. Calabria – Sezione di Catanzaro n. 1130/2014.
Nel giudizio di primo grado la società odierna appellante aveva dedotto l’erroneità del provvedimento attuativo del giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. Calabria n. 1130/2014 emesso dal Commissario ad acta (deliberazione n. 1 del 29 gennaio 2015), rilevando che sarebbe residuato un credito di € 42.572,82 conseguente all’omessa applicazione dei criteri di imputazione dei pagamenti sanciti dall’art. 1194 c.c.
L’Azienda Ospedaliera, costituitasi nel giudizio di primo grado, aveva eccepito preliminarmente la tardività del ricorso e la sua infondatezza.
Con la sentenza appellata, il primo giudice ha assorbito l’eccezione di tardività ed ha respinto il reclamo ex art. 114 c. 6 c.p.a., rilevando che il criterio di cui all’art. 1194 c. 2 c.c. “vale solo per i pagamenti spontanei e non anche per quelli coattivi, come sono quelli imposti dal giudicato”.
Con l’atto di appello la società appellante ha censurato la decisione del primo giudice sostenendo la sua erroneità alla luce dei principi affermati in alcune recenti decisioni.
Ha quindi concluso chiedendo, in riforma della decisione del T.A.R., la declaratoria dell’applicabilità al caso di specie del criterio dei cui all’art. 1194 comma 2 c.c., con condanna della parte convenuta al pagamento delle somme residue ancora dovute.
Si è costituita nel giudizio di appello l’Azienda Ospedaliera di Cosenza che ha ribadito l’eccezione di tardività del ricorso sollevata in primo grado ed assorbita dal primo giudice, rilevando per il resto la correttezza della sentenza impugnata.
Si è costituita in giudizio anche la dott.ssa Maria Cantafora, nominata Commissario ad acta, che ha dedotto l’inapplicabilità della disposizione invocata dalla parte appellante.
Alla camera di consiglio del 10 marzo 2016 l’appello è stato trattenuto in decisione.
Preliminarmente ritiene la Sezione di dover esaminare l’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado sollevata dalla difesa dell’appellata.
Con ricorso ex art. 114 c. 6 c.p.a., notificato il 17-19 giugno 2015 e depositato il 26 giugno 2015, la società Stepstone s.p.a. ha proposto reclamo avverso la nota datata 8 maggio 2015, depositata il 16 maggio 2015 presso la Segreteria del T.A.R. Calabria, con la quale il Commissario ad acta ha comunicato di aver provveduto a dare esecuzione alla sentenza n. 1130/2014 attraverso l’adozione del provvedimento n. 1 del 29 gennaio 2015, depositato unitamente alla nota stessa.
La difesa dell’Azienda Ospedaliera ha eccepito la tardività dell’impugnazione rilevando che la determinazione esecutiva del giudicato adottata dal Commissario ad acta in data 29 gennaio 2015 è stata comunicata alla società Stepstone S.p.a. in data 17 aprile 2015, e che quindi il ricorso avverso detta determinazione – essendo stato notificato in data 19 giugno 2015 e depositato successivamente – sarebbe tardivo.
L’eccezione è fondata.
L’Azienda Ospedaliera ha correttamente considerato come atto attuativo del giudicato la deliberazione adottata dal Commissario ad acta il 29 gennaio 2015: dalla disamina del provvedimento si evince in modo palese che si tratta del provvedimento esecutivo della sentenza n. 1130/2014 (come poi dichiarato anche dallo stesso Commissario ad acta nella nota dell’8 maggio 2015 oggetto di reclamo).
Detta nota, datata 8 maggio 2015 e diretta al T.A.R. Calabria, indicata nell’epigrafe del reclamo ex art. 114 c. 6 c.p.a., non ha natura provvedimentale, trattandosi di un mero atto di comunicazione (o comunque interlocutorio) di per sé non impugnabile.
In ogni caso i vizi dedotti nel reclamo – che investono le modalità di calcolo delle somme da erogarsi – riguardano la determinazione n. 1 del 29 gennaio 2015 e non la nota di comunicazione indicata nell’oggetto.
Quest’ultima determinazione, però, è stata comunicata a mezzo pec alla società appellante a cura dell’Azienda Ospedaliera in data 17 aprile 2015 e da quella data si è concretizzata per la società Stepstone s.p.a. la piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine per proporre il reclamo.
Ne consegue la fondatezza dell’eccezione di tardività sollevata dalla difesa dell’Azienda Ospedaliera, atteso che il reclamo è stato depositato il 26 giugno 2015 oltre il termine di sessanta giorni previsto dall’art. 114 c. 6 c.p.a.
Il ricorso di primo grado deve essere quindi dichiarato irricevibile.
L’appello deve essere pertanto respinto, confermandosi con diversa motivazione la sentenza impugnata.
Quanto alle spese di lite sussistono tuttavia giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo respinge, dichiarando irricevibile il ricorso di primo grado confermando con diversa motivazione la sentenza appellata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani,    Presidente
Carlo Deodato,    Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia,    Consigliere
Massimiliano Noccelli,    Consigliere
Stefania Santoleri,    Consigliere, Estensore
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 1/4/2016 n.1320 proviene da Giustamm.

Pres. G. Caruso – Est. O. M. Caputo
Telecom Italia Spa (avv. A. Lirosi, M. Martinelli, V. Bazzani) vs Comune di Cairo Montenotte (avv. M. Barilati)

sull’illegittimità del recesso dal contratto in forza dell’esercizio del potere di autotutela cd. provvedimentale fuori dai casi previsti dalla legge o dal contratto

Contratti della p.a. – Autotutela cd. provvedimentale – Esercizio – Preclusione – Ragione – Recesso dal contratto – Limiti – Interesse pubblico sopravvenuto – Indennizzo

È precluso, al di fuori dei casi espressamente previsti, il potere di recesso dal contratto in forza dell’esercizio del potere di autotutela c.d. provvedimentale. L’esercizio di revoca degli atti ad efficacia istantanea che incidono su rapporti negoziali, è infatti ammesso solo nei casi previsti dalla legge o dal contratto ed è subordinato, oltre che alla previa individuazione dell’interesse pubblico sopravvenuto, al pagamento dell’indennizzo in favore dell’interessato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 458 del 2010, proposto da:
Telecom Italia Spa, in nome del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Virgilio Bazzani, con domicilio eletto presso Virgilio Bazzani in Genova, via Malta 2/6;

Comune di Cairo Montenotte, in nome del sindaco pro-tepore, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Barilati, con domicilio eletto presso Marco Barilati in Genova, via Corsica, 21/18;

della deliberazione n.44/2010 della giunta comunale del comune di Cairo Montenotte, adottata 23 marzo 2010, avente ad oggetto “revoca deliberazione relativa all’ approvazione del progetto del sistema di telegestione di videosorveglianza e di risparmio energetico per gli impianti di pubblica illuminazione ed approvazione comodato in uso impianti ed attrezzature”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cairo Montenotte;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2013 il dott. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Telecom Italia S.p.A. ha impugnato la deliberazione della giunta comunale del comune di Cairo Montenotte, adottata il 23 marzo 2010, avente ad oggetto la revoca della deliberazione (n. 34 del 10.03.2009) relativa all’ approvazione del progetto per la realizzazione del sistema di telegestione di videosorveglianza e di risparmio energetico per gli impianti di pubblica illuminazione ed approvazione del comodato in uso degli impianti ed attrezzature.

In narrativa dell’atto introduttivo, dopo aver descritto le caratteristiche tecniche salienti del progettato sistema, la ricorrente ha dedotto in fatto che, trascorso un anno dall’affidamento del contratto, nella fase d’esecuzione delle prestazioni, la Giunta comunale, senza osservare alcuna formalità preordinata ad assicurare la sua partecipazione al procedimento, ha revocato in autotutela la delibera d’affidamento.

Revoca che, lamenta ancora la società, non troverebbe giustificazione alcuna come reso palese della motivazione contenuta nel provvedimento impugnato, espressa nell’anodina menzione di “manifeste difficoltà per carenza di documentazione tecnica esplicativa del progetto” tali da non permettere… “ una valutazione obiettiva dell’intervento da realizzare”.

Conseguenti le plurime censure che muovono dalla violazione delle norme in tema di partecipazione al procedimento inframmezzate dalla denuncia dei vizi sintomatici d’eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità ed irragionevolezza, per approdare infine alla violazione dei principi che circoscrivono l’esercizio del potere di autotutela.

Il comune di Cairo Montenotte si è costituito instando per l’infondatezza del ricorso.

Alla pubblica udienza del 3.10.2013 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

È impugnata dalla società affidataria la deliberazione della giunta del comune di Cairo Montenotte avente ad oggetto la revoca della deliberazione (n. 34 del 10.03.2009) relativa all’ approvazione del progetto per la realizzazione del sistema di telegestione di videosorveglianza e di risparmio energetico per gli impianti di pubblica illuminazione ed approvazione del comodato in uso degli impianti ed attrezzature.

Le censure, oltre a denunciare la violazione delle regole disciplinanti la partecipazione al procedimento dell’interessato, muovono da un comune denominatore: dopo aver approvato il progettato intervento, decorso un anno dall’affidamento del contratto, in corso d’esecuzione delle prestazioni contrattuali, ledendo l’affidamento ingenerato nella società esecutrice dell’intervento, il Comune ha revocato la delibera adducendo “difficoltà relative alla carenza documentale del progetto”.

Sicché i motivi (sostanziali) d’impugnazione sono argomentati adducendo l’illegittimità, declinata sotto diverse prospettive, dell’esercizio del potere d’autotutela: la revoca della deliberazione d’affidamento violerebbe, ad un tempo, i principi applicabili all’autotutela nonché l’art. 21 quinquiesl.241/90 disciplinante per l’appunto ex iure positivo il provvedimento di revoca, ledendo altresì l’affidamento della ricorrente nella prosecuzione dell’esecuzione del contratto.

Il ricorso è fondato.

La deliberazione di revoca impugnata, ancorché avente ad oggetto – anziché il contratto – l’originaria deliberazione d’approvazione del progettato intervento, s’è tradotta di fatto in una non consentita forma d’esercizio di ius poenitendi del contratto in corso d’esecuzione delle prestazioni negoziali.

È dirimente osservare che la deliberazione revocata espressamente affidava a Telecom la fornitura degli apparati per la telegestione, strumentali alla messa in opera del progetto, assumendo al contempo l’impegno ad acquisire i sistemi di telecomunicazione da montare a corredo per la realizzazione della LAN estesa da Telecom, nonché a sottoscrivere la bozza approvata del contratto di locazione finanziaria – poi effettivamente stipulato l’11 marzo 2009 – con la società Teleleasing, partner commerciale della ricorrente.

La parte dispositiva della deliberazione era completata dalla quantificazione del costo complessivo dell’opera (621.334,00 euro) e dall’individuazione della provvista finanziaria per farvi fronte.

Aggiungasi che la deliberazione della giunta conseguiva il parere di regolarità tecnica.

Sicché non è revocabile in dubbio che il Comune si sia autonomamente vincolato all’esecuzione delle relative prestazioni, oggetto del contratto che costituiva (seppure in allegato) parte integrante della deliberazione richiamata.

È risalente e consolidato l’indirizzo giurisprudenziale, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi, che preclude, al di fuori dei casi espressamente previsti, il potere di recesso dal contratto in forza dell’esercizio del potere di autotutela c.d. provvedimentale (da ultimo, Cass. sez. un., 8 agosto 2012 n. 14260; Cons. St., sez. III, 7 luglio 2011 n. 4083).

Vero è che nell’attuale ordinamento è stata espressamente ammessa (cfr., art. 13, comma 8-duodevicies d.l. 31 gennaio 2007 n. 7, convertito in l. 2 aprile 2007 n. 40) la revocabilità degli atti ad efficacia istantanea che incidono su rapporti negoziali, subordinandone però l’esercizio, oltre che alla previa individuazione dell’interesse pubblico sopravvenuto, che giustifica la revoca, qui non affatto sussistente (su cui specificamente di seguito), al pagamento dell’indennizzo in favore dell’interessato.

Sotto altro concorrente e decisivo profilo, va osservato la legge sul procedimento amministrativo all’art. 21-sexies l. 241/90 esclude la sussistenza di un potere implicito delle pubbliche amministrazioni di recedere unilateralmente dai contratti, stabilendo che il recesso è ammesso soltanto “nei casi previsti dalla legge o dal contratto”.

Aggiungasi, venendo alle altre censure, che la revoca impugnata non è confortata da alcuna motivazione.

Lungi da palesare l’interesse pubblico che solo giustifica il provvedimento d’autotutela, la motivazione fa stentoreo riferimento ad imprecisate “carenze di documentazione tecnica” che non permetterebbero una valutazione obiettiva dell’intervento da realizzare, attenenti alla dinamica del rapporto contrattuale.

Ossia si dubita, in modo generico, affatto contrario alla buona fede contrattuale di cui all’art. 1375 c.c., applicabile ai rapporti negoziali intrattenuti dalla P.A., che le prestazioni contrattuali siano eseguibili, rendendo evidente che la (vera) ragione che giustifica la revoca della deliberazione attiene alla realizzazione pratica delle prestazioni dedotte in contratto.

Conclusivamente il ricorso deve essere accolto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato in epigrafe indicato.

Condanna il Comune di Cairo al pagamento delle spese processuali in favore della società ricorrente che si liquidano in complessivi 3000,00 (tremila) euro, oltre diritti ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

Richard Goso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/11/2013

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 12/11/2013 n.1320 proviene da Giustamm.

Pres.Angelo De Zotti, Est.Marco Buricelli

sulla possibilità di qualificare come errore scusabile il fatto di aver adito il giudice ordinario, in luogo del giudice amministrativo, in tema di “concorsi interni”

Processo – Processo amministrativo – Scusabilità dell’errore determinato da un mutamento giurisprudenziale – Sussiste.

Poiché solo con la sentenza Cass., SS. UU., n. 15403 del 2003 è stato individuato nel giudice amministrativo il giudice competente in via esclusiva a conoscere delle controversie relative a prove selettive dirette a consentire l’accesso a una fascia o area superiore del personale già inquadrato nei ruoli della p. a., le ricorrenti nel rivolgersi, in un primo momento, al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, anziché al giudice amministrativo, sono incorse in un errore scusabile.

con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti -Presidente

Rita Depiero -Consigliere

Marco Buricelli -Consigliere, rel. ed est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 64 del 2006 proposto da
Giusto Paola, Dario Gina, Donato Maria Carla, Todisco Anna, Selva Tiziana, Zamattio Maria Cristina, Fanciullacci Rosanna, Bertoldero Mara, Ceriello Bruna, Zin Maristella, Prosdocimo Tiziana e Faggian Anna, rappresentate e difese dall’avv. Alfiero Farinea ed elettivamente domiciliate presso lo studio dello stesso in Venezia –Mestre, Via Torre Belfredo, 55/A;

contro

l’AULSS 12 VENEZIANA, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Matteo De Poli ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Venezia, San Polo n. 2580;
e nei confronti
della Regione Veneto e di Fregnan Gina, D’Este Mara e Rosada Michela, non costituitesi in giudizio;

per l’annullamento
della deliberazione n. 2258 del 27 dicembre 2002 del Direttore generale dell’AULSS 12 (in seguito DDG AULSS) con la quale si è modificato il bando n. 15/bis/2002 riguardante la selezione interna riservata per la copertura di 46 posti di collaboratore professionale amministrativo –cat. D, “con la specificazione che il diploma di istruzione secondaria di secondo grado si riferisce anche ai diplomi o attestati di qualifica rilasciati da istituti professionali di Stato di area amministrativa conseguiti successivamente al diploma di istruzione di primo grado (terza media) , nonché del bando così modificato, e della graduatoria della selezione sopra citata, dei verbali della commissione esaminatrice e della DDG AULSS n. 595/04 di approvazione della graduatoria e dei verbali della commissione esaminatrice della selezione;

e per la condanna
dell’AULSS 12 al risarcimento dei danni, da quantificarsi in via equitativa da parte del Tar, patiti dalle ricorrenti in seguito all’illegittimo svolgimento della selezione;

visto il ricorso, notificato il 27 dicembre 2005 e depositato in segreteria il 10 gennaio 2006, con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’AULSS 12, con i relativi allegati;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

uditi, all’udienza del 29 marzo 2007 (relatore il consigliere Marco Buricelli), gli avvocati: Farinea per le ricorrenti e Vedovato in sostituzione di De Poli per l’AULSS;

1. -premesso in fatto che le ricorrenti riferiscono:

-di avere partecipato alla selezione interna riservata per la copertura di 46 posti di collaboratore professionale amministrativo –cat. D , indetta dall’AULSS 12 Veneziana;
-che in un primo tempo la selezione era stata bandita con DDG n. 1783/01 per la copertura di 13 posti di collaboratore amministrativo professionale, con passaggio dalla cat. C alla cat. D, e che il bando allegato alla delibera prevedeva, per quanto qui in
-che in un secondo momento l’AULSS, con DDG n. 1071/02, ha riaperto il bando aumentando a 46 il numero dei posti messi a concorso e prevedendo, tra i requisiti, come titolo alternativo alla laurea, “il diploma di istruzione secondaria di secondo grado (di
-che successivamente, con DDG n. 1408/02, l’AULSS ha ammesso i dipendenti risultati in possesso dei requisiti prescritti dal bando e ha escluso 21 candidati risultati non in possesso dei diplomi richiesti;

-che avverso le esclusioni alcuni candidati hanno presentato ricorso amministrativo chiedendo la modifica del bando con riferimento ai titoli di studio richiesti per l’ammissione alla selezione “e in tal senso –soggiungono le ricorrenti- si sono svolte tr
-che infine, con l’impugnata DDG n. 2258/02 il bando è stato ulteriormente modificato “con la specificazione che il diploma di istruzione secondaria di secondo grado si riferisce anche ai diplomi o attestati di qualifica rilasciati da istituti professiona
che, tutto ciò premesso, nel marzo del 2003 le dipendenti hanno impugnato quest’ultima delibera di modifica del bando davanti al giudice del lavoro, coerentemente con “la costante giurisprudenza del tempo (che) indicava nel giudice ordinario del lavoro il titolare della giurisdizione in materia di impugnazione di concorsi interni della p. a. ; indirizzo che si è poi radicalmente modificato nel corso del giudizio sino a rendere ormai pacifica la giurisdizione del giudice amministrativo in questa materia: nel ricorso si rammenta che il giudice del lavoro di Venezia, con la sentenza n. 849 del 2005, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione (compensando le spese del giudizio) proprio in considerazione del mutamento giurisprudenziale in questa materia;

che nel dicembre del 2005 le ricorrenti, nel dichiarare di conservare un interesse attuale a una decisione di annullamento della procedura di selezione, hanno proposto l’odierno ricorso al Tar;

che a sostegno del ricorso, premessa la sussistenza dei “presupposti per la concessione del beneficio della rimessione in termini per l’esistenza di un errore scusabile nella individuazione del giudice competente”, e premesso di essere titolari di un interesse ad agire attuale, perlomeno sotto il profilo della utilità strumentale conseguibile in particolare con riferimento all’esistenza di una legittima aspettativa al rifacimento delle operazioni concorsuali conformemente a legge, le ricorrenti hanno dedotto l’illegittimità della DDG n. 2258/02 per violazione del CCNL Sanità 1998 –2001 –Allegato 1 e per illogicità, per avere l’AULSS illegittimamente equiparato i diplomi di istruzione secondaria di secondo grado –che sono quelli che si conseguono al termine di un esame di maturità o di abilitazione che apre l’accesso agli studi universitari o abilita a una professione- ai diplomi di qualifica o attestati –triennali- rilasciati dagli istituti professionali;

che l’AULSS si è costituita e ha eccepito la tardività della impugnazione e la inammissibilità del ricorso sotto svariati profili, nonché la infondatezza dello stesso nel merito;

2.1.-considerato in diritto, in via preliminare, sulla rimessione in termini per errore scusabile, che per la difesa dell’AULSS non sussistono i presupposti per la rimessione in termini dato che già nell’aprile del 2003, quando le ricorrenti iniziarono il giudizio dinanzi al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, “appariva evidente che la giurisdizione per quel tipo di azione spettasse al giudice amministrativo”, mentre le ricorrenti evidenziano che “sino al revirement della pronuncia delle sezioni unite n. 15403 del 2003 vi erano in giurisprudenza orientamenti contrastanti in tema di giurisdizione sulle controversie inerenti ai “concorsi interni” presso le pubbliche amministrazioni, vale a dire concernenti la progressione di qualifica del personale già in servizio (e che) l’orientamento dominante, confermato da tre sentenze delle sezioni unite della Corte di Cassazione (nn. 15602 del 2001, 2514 del 2002 e 9334 del 2002) attribuiva la giurisdizione al giudice ordinario”;

che in effetti, ad avviso del collegio e come è stato puntualmente segnalato dalla difesa delle ricorrenti:

-al momento della presentazione del ricorso dinanzi al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro (marzo 2003) l’orientamento giurisprudenziale dominante della Corte suprema di Cassazione attribuiva la giurisdizione al giudice ordinario;

-anche il Tar del Veneto (sezione prima, sentenze nn. 664 e 429 del 2002) riteneva che la giurisdizione in materia di concorsi interni spettasse al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro;

-solo con la sentenza Cass., SS. UU., n. 15403 del 2003 è stato individuato nel giudice amministrativo il giudice competente in via esclusiva a conoscere delle controversie relative a prove selettive dirette a consentire l’accesso a una fascia o area supe
-nel corso del procedimento il giudice del lavoro di Venezia, con l’ordinanza pronunciata in sede cautelare, aveva respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario “in linea con l’orientamento concorde della Corte di legittimità –aff
-in conclusione le ricorrenti nel rivolgersi, in un primo momento, al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, anziché al giudice amministrativo, sono incorse in un errore scusabile;

2.2.- che il ricorso è inammissibile per difetto di interesse;

che le ricorrenti individuano l’interesse ad agire nella presente causa da un lato nella “legittima aspettativa al rifacimento” della selezione (v. pag. 7 ric.) e, dall’altro, nell’ “interesse a evitare la reiterazione dell’attività della p. a. ritenuta illegittima con riferimento a (future) selezioni”;

che nella selezione impugnata le ricorrenti sono risultate “non idonee” dato che non hanno raggiunto una valutazione di sufficienza nella prova scritta;

che le dipendenti non hanno superato né la prova suddetta né hanno impugnato i giudizi di inidoneità e non sono entrate a fare parte della graduatoria approvata nel 2004;

che tutto ciò basta per escludere qualsiasi interesse alla impugnazione del provvedimento in epigrafe poiché anche se, per effetto dell’accoglimento nel merito della prima censura, sulla cui serietà le ricorrenti richiamano Cons. St nn. 1387 del 2004, 690 del 2001 e 1069 del 1996, venissero esclusi dalla graduatoria i candidati in possesso di diploma di qualifica triennale conseguito presso un istituto professionale di Stato, appare evidente che le ricorrenti non potrebbero entrare a fare parte di quella graduatoria e accedere alla copertura di uno dei 46 posti di collaboratore amministrativo professionale –cat. D, dato che la conseguenza di un eventuale accoglimento non potrebbe essere che quella della correzione della graduatoria, con esclusione dalla stessa dei candidati in possesso del titolo triennale, e non quella della rinnovazione per intero delle prove: nella specie difetta insomma quell’interesse specifico, concreto e immediato, anziché solo ipotetico e futuro, che la giurisprudenza richiede per giudicare ammissibile un ricorso (cfr. Cons. St., sez. V, n. 309 del 1999). Non è stato insomma comprovato che dall’accoglimento del gravame le ricorrenti ricaverebbero un vantaggio concreto e immediato;

che sotto un secondo aspetto neppure sussiste un interesse ad agire meritevole di tutela con riferimento al rilevato interesse a evitare la reiterazione dell’attività della p. a. ritenuta illegittima, e ciò perché il provvedimento impugnato ha già prodotto i suoi effetti, e un interesse all’annullamento di un atto al fine di indirizzare la futura attività della p. a. potrebbe sussistere solo se si facesse questione di atti amministrativi aventi efficacia temporalmente delimitata e assoggettati a frequente reiterazione il che, nel caso in esame, non è o, perlomeno, non appare dimostrato essere: di qui l’insussistenza dell’interesse a impugnare l’atto in epigrafe difettando un’aspettativa –concreta e a breve termine- in ordine allo svolgimento di un nuovo concorso. Correttamente la difesa aziendale sottolinea che la possibilità che la medesima decisione adottata dall’AULSS 12 , in occasione della deliberazione n. 2258/02, sia ripetuta in una futura ipotetica selezione non è idonea a dare consistenza a un interesse alla impugnazione, dato che si impernia su di una duplice aporia: che l’AULSS stia per bandire una nuova selezione per il passaggio alla cat. D e che l’Azienda adotterà la medesima decisione assunta in occasione della precedente selezione quanto alla ammissione dei dipendenti con diploma di qualifica triennale, circostanze, entrambe, che sono nient’altro che mere ipotesi. Del resto, se l’AULSS stabilisse di tenere ferma la propria decisione sui titoli di studio richiesti per poter partecipare alla selezione per il passaggio alla cat. D, le ricorrenti ben potrebbero impugnare il relativo bando;

che l’interesse difetta anche in relazione alla domanda di risarcimento del danno proposta con riferimento alla perdita di “chance” asseritamente subita dalle ricorrenti per effetto dell’indebito allargamento dell’accesso alla selezione e per il fatto che la procedura si è svolta con prove selettive diverse rispetto a quelle stabilite in precedenza (prova scritta con domande a risposta sintetica anziché colloquio su materie attinenti alla attività amministrativa delle AULSS): anche qui, l’ammissione al concorso dei dipendenti in possesso di titolo di studio triennale non ha comportato per le ricorrenti alcuna perdita di “chance” –intesa come possibilità, non priva di consistenza, di ottenere una utilità o un vantaggio- giacché le ricorrenti, come detto, sono state giudicate non idonee poiché non hanno superato la prova scritta, e se fossero stati esclusi i candidati in possesso del diploma di qualifica triennale non è minimamente provato che le ricorrenti avrebbero superato la prova scritta. Analogamente, non risulta minimamente comprovato che le diverse modalità di svolgimento della prova di selezione (prova scritta anziché colloquio, come previsto all’inizio) abbiano determinato una perdita di “chance” per le ricorrenti;

che in conclusione il ricorso dev’essere dichiarato inammissibile ma che sussistono senz’altro giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

P. Q. M.

il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione terza, definitivamente decidendo sul ricorso in premessa lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.

La presente sentenza verrà eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 29 marzo 2007.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 2/5/2007 n.1320 proviene da Giustamm.

Pres. M. Atzeni, Est., R. Panunzio
Farci Stefania (Avv. Luisa Armandi) c. Provveditorato agli studi di Cagliari, Commissione Giudicatrice Ambito Disciplinare 4 e 9, Commissione Giudicatrice di Latino Ambito Disciplinare 9, Sovrintendente Scolastico Regionale della Sardegna, Ministero Pubblica Istruzione (Avv. Stato); Schena Giuseppe e Ledda Cristina (n.c.)

l’autosufficienza motivazionale del punteggio numerico: un orientamento ribadito

Concorso a pubblico impiego – Attribuzione di punteggio numerico – Onere motivazionale dopo l’entrata in vigore della legge n. 241/1990 – Sufficienza

Il voto numerico attribuito dalle Commissioni esaminatrici alle prove scritte o orali di un concorso a posti di pubblico impiego, o di un esame di abilitazione, esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale, contenendo in sé la sua stessa motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti, anche dopo l’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990 n. 241.

L’autosufficienza motivazionale del punteggio numerico: un orientamento ribadito

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2057/2000 proposto da

Farci Stefania rappresentata e difesa dall’avv. Luisa Armandi, con domicilio eletto in Cagliari, Via Cugia n. 14, presso Luisa Armandi;

contro

Provveditorato agli studi di Cagliari, Comm.ne Giudicatrice Amb. Disciplinare 4 e 9, Comm.ne Giudicatrice di Latino Amb. Discipl. 9, Sovrintendente Scolastico Regionale della Sardegna , Ministero Pubblica Istruzione, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato;

e nei confronti

Schena Giuseppe e Ledda Cristina, non costituitisi in giudizio;

per l’annullamento
della determinazione di cui al verbale n. 52 del 5 settembre 2000, della prima sottocommissione di latino del concorso ordinario, per esami e titoli a cattedre nelle scuole e istituti statali di istruzione secondaria di I e II grado, che ha attribuito alla ricorrente il voto di 16/40 nella prova orale di latino;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 7 luglio 2004 il consigliere Rosa Panunzio;
UDITI altresì i legali di parte, come da separato verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato al concorso ordinario, per esami e titoli, a cattedre nelle scuole e istituti statali di istruzione secondaria di primo e secondo grado, per l’accesso ai ruoli del personale docente per l’ambito disciplinare 9, classe di concorso 52/A.
Dopo avere sostenuto e superato le prove scritte di italiano, latino, greco e la prova orale obbligatoria di italiano è stata ammessa a sostenere la prova orale di latino, nella quale riportava la votazione di 16/40.
L’esito negativo di questa prova ha determinato non solo la sua mancata collocazione nella graduatoria di merito per la classe 51/A (materie letterarie nei licei e istituto magistrale), ma anche la sua esclusione dal prosieguo del concorso e, cioè, la non ammissione alla prova orale di greco e, quindi, l’esclusione dalla graduatoria di merito per la classe di concorso 52/A (materie letterarie, latino e greco nel liceo classico).
Contro tale provvedimento propone, l’interessata, ricorso giurisdizionale deducendo i seguenti motivi di censura:
1) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14, comma 14, del bando di concorso indetto dal Ministero della Pubblica Istruzione con decreto del Direttore Generale Affari Generali del 21/3/99, concernente la composizione della commissione esaminatrice per l’espletamento delle prove; eccesso di potere per sviamento; il Presidente coordinatore era assente nelle sedute del 2/9/2000 e del 5/9/2000.

2) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 11, comma 13, art. 14, comma 5, del bando di concorso, concernente l’operato della commissione giudicatrice del concorso, sviamento; dal verbale n. 52 relativo alla seduta del 5/9/99, concernente la prova orale della ricorrente, risulta solo un elenco di argomenti, un voto e nessun’altra indicazione, non vi è, pertanto, alcun riferimento alla procedura seguita, nè ai criteri applicati per la valutazione della prova, nè, inoltre, alle formalità prescritte, come quella relativa all’assegnazione a ciascuna delle sottocommissioni, mediante sorteggio, dei candidati convocati per la prova orale e presenti in quella seduta d’esame.

3) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11, comma 12, del bando, concernente la redazione dei processi verbali delle commissioni giudicatrici, eccesso di potere per inosservanza del giusto procedimento e sviamento; il verbale n. 52, non è stato compilato in modo analitico e contestualmente all’espletamento della prova.

4) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11, comma 12, del bando di concorso, concernente la redazione dei processi verbali, eccesso di potere per sviamento; del verbale in questione manca la sottoscrizione del segretario della prima sottocommissione di latino.

5) Violazione e/o falsa applicazione del principio del giusto procedimento, eccesso di potere per sviamento; la commissione ha introdotto ulteriori criteri rispetto a quelli già predeterminati dal bando.

6) 7) e 8) Violazione dell’art. 3, comma 1, della legge 241/90 e del principio procedimentale di trasparenza, eccesso di potere per difetto di motivazione e ingiustizia manifesta, sviamento; dal verbale della seduta d’esame di latino non risulta che la commissione abbia articolato la prova, come prescritto dal bando, e che abbia svolto valutazioni articolate e un approfondito giudizio finale sull’esame. Inoltre, il voto è stato attribuito senza una motivazione individuale, seppur sintetica per giustificare un giudizio così gravemente insufficiente; nel caso di specie, esisteva la necessità di motivare la bocciatura non essendo sufficiente l’indicazione di un voto numerico.

Con atto notificato in data 8 gennaio 2001 e depositato il 10 gennaio, la ricorrente ha proposto motivi aggiunti contro il verbale n. 81 del 5/9/2000 relativo alla seduta congiunta della prima e seconda sottocommissione di latino. Contro tale atto la ricorrente deduce i motivi già dedotti con il ricorso introduttivo.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata che, per il tramite della difesa erariale, controdeduce alle tesi esposte in ricorso e ne chiede il rigetto con vittoria di spese.
Con ordinanza n. 528/2000 è stata respinta la domanda cautelare.
Con ordinanza n. 38/2004 è stata ordinata l’integrazione del contraddittorio; l’ordinanza è stata eseguita.
Alla pubblica udienza del 7 luglio 2004, presenti i patroni delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Tribunale.

DIRITTO

Con il presente ricorso contesta, l’interessata, il punteggio di 16/20 attribuitole dalla commissione di concorso, nella prova orale di latino.
Con il primo mezzo si deduce violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14, comma 14, del bando di concorso, concernente la composizione della commissione esaminatrice per l’espletamento delle prove; eccesso di potere per sviamento.
Assume, l’interessata, che il presidente coordinatore, in violazione della disposizione sopra citata, che recita: “L’assenza, anche se dovuta a grave e legittimo impedimento, del presidente coordinatore non consente, in alcun caso, il funzionamento di nessuna delle sottocommissioni”, era assente nelle sedute del 2/9/2000 e del 5/9/2000.
La censura è infondata e deve, pertanto essere respinta.
Il presidente coordinatore non fa parte di una specifica commissione ma coordina i lavori di tutte le commissioni o sottocommissioni, redige e firma soltanto i verbali relativi a operazioni di propria competenza e i verbali delle riunioni dallo stesso presiedute, a commissioni congiunte.
La norma richiamata va intesa nel senso che la presenza in sede concorsuale del presidente coordinatore consente il funzionamento delle commissioni o sottocommissioni, ma non comporta la sua presenza fisica all’interno di ciascuna di esse, perché se così fosse, sarebbe del tutto illogico prevedere tante sottocommissioni che operano contemporaneamente.
Il Collegio ritiene, pertanto, che l’unicità del presidente coordinatore non si ricolleghi necessariamente alla sua presenza in tutte le riunioni delle sottocommissioni, il che rallenterebbe a dismisura la loro attività, ma si sostanzia nella più rilevante funzione di coordinamento dei lavori delle varie sottocommissioni (Cfr. in termini: CdS, sez. VI, sent. n. 6160 del 20.11.2000 e sent. n. 1920 del 10.4.2003).
Con il secondo mezzo, si deduce violazione e/o falsa applicazione degli artt. 11, comma 13, art. 14, comma 5, del bando di concorso, concernente l’operato della commissione giudicatrice del concorso e sviamento.
A detta della difesa attrice, dal verbale n. 52, relativo alla seduta del 5/9/99 concernente la prova orale della ricorrente, risulta solo un elenco di argomenti, un voto e nessun’altra indicazione, non vi è, pertanto, alcun riferimento alla procedura seguita, nè ai criteri applicati per la valutazione della prova, nè, inoltre, alle formalità prescritte, come quella relativa all’assegnazione a ciascuna delle sottocommissioni, mediante sorteggio, dei candidati convocati per la prova orale e presenti in quella seduta d’esame.
La censura è infondata e deve, pertanto, essere respinta.
L’osservanza delle procedure e delle formalità prescritte nel bando di concorso è stata soddisfatta in un momento precedente all’espletamento della prova orale dei candidati, e questo è attestato nel verbale n. 81 del 5/9/2000, depositato in atti, dove è scritto che si è proceduto al sorteggio dei candidati assegnati alle 2 sottocommissioni per la prova orale. Inoltre, nel verbale n. 50 del 2/9/2000 sono chiaramente specificati i criteri che devono sovrintendere la prova orale di latino.
Con il terzo e quarto motivo deduce, l’interessata, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11, comma 12, del bando, concernente la redazione dei processi verbali delle commissioni giudicatrici, in quanto il verbale n. 52 non sarebbe stato compilato in modo analitico e contestualmente all’espletamento della prova, mancherebbe, inoltre, la sottoscrizione del segretario della prima sottocommissione di latino.
Ritiene il Collegio che le censure siano infondate.
Il verbale contestato attiene alla prova orale di latino, tale prova è stata gestita dalla sottocommissione, che ha regolarmente sottoscritto il verbale.
In tale seduta il segretario –verosimilmente- è stato uno dei tre componenti la commissione, in funzione di “segretario verbalizzante”, del resto, la disposizione invocata (art. 11, comma 12) precisa che “i processi verbali delle singole sedute delle commissioni giudicatrici debbono essere contestualmente ed analiticamente redatti in duplice copia, dal segretario della commissione e debbono essere firmati da tutti i tre componenti di ciascuna commissione o sottocommissione.” Non si parla specificamente di sottoscrizione da parte del segretario, come soggetto “esterno” alla commissione, ma di redazione contestuale ed analitica dei processi verbali e di sottoscrizione solo dei membri della commissione, il che fa ritenere che tale compito possa essere svolto da un docente componente la commissione medesima.
Con il quinto mezzo, si deduce violazione e/o falsa applicazione del principio del giusto procedimento, eccesso di potere per sviamento per il fatto che la commissione avrebbe introdotto ulteriori criteri rispetto a quelli già predeterminati dal bando.
La censura è infondata.
Dal verbale n. 50 del 2/9/2000 risulta che le due sottocommissioni di latino riunite non hanno assolutamente elaborato criteri differenti, rispetto a quelli già predeterminati dal bando per il superamento della prova, ma hanno semplicemente ribadito e esplicitato gli stessi criteri indicati nel bando.
A questo proposito basta raffrontare l’allegato B del bando di concorso, che indica in modo dettagliato l’oggetto e i criteri di valutazione della prova di latino, con il verbale n. 50, per rendersi conto che, al di là della diversa terminologia a volte utilizzata, non vi è un differenza sostanziale fra i due testi.
Con il sesto, settimo e ottavo motivo, strettamente connessi, si deduce violazione dell’art. 3, comma 1, della legge 241/90 e del principio procedimentale di trasparenza, eccesso di potere per difetto di motivazione e ingiustizia manifesta, sviamento.
Assume, l’interessata, che, dal verbale della seduta d’esame di latino, non risulta che la commissione abbia, come prescritto dal bando, compiuto valutazioni articolate e un approfondito giudizio finale sull’esame. Inoltre, il voto -solo numerico- sarebbe stato attribuito senza una motivazione individuale, seppur sintetica, per giustificare un giudizio così gravemente insufficiente.
Le censure, ad avviso del Collegio, sono infondate.
In primo luogo, la prova risulta articolata in una serie di domande sottoposte alla ricorrente, in secondo luogo, come la costante giurisprudenza insegna, il voto numerico attribuito dalle Commissioni esaminatrici alle prove scritte o orali di un concorso a posti di pubblico impiego, o di un esame di abilitazione, esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale, contenendo in sé la sua stessa motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti, anche dopo l’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990 n. 241 (cfr. in termini: CdS, sez. IV n. 1162 – 1 marzo 2003; C.d.S. sez. IV n. 1491 – 21 marzo 2003; CdS, sez. VI n. 659 – 17 febbraio 2004).
E’ noto a questo Tribunale che in giurisprudenza si è avuto un temperamento di questo orientamento, ribadito recentemente con sent. n. 558/2004 della VI sezione del Consiglio di Stato, dove è stato specificato che “la questione relativa alla idoneità della motivazione va risolta, non già in astratto, ma in concreto, con riguardo ad una serie di aspetti, tra cui soprattutto la tipologia dei criteri di massima fissati dalla commissione, potendosi ritenere sufficiente il punteggio laddove i criteri siano rigidamente determinati e insufficiente nel caso in cui si risolvono in espressioni generiche.”.
Anche a voler seguire questa giurisprudenza, senza dubbio più favorevole alla ricorrente, il Collegio ritiene che, comunque, la censura sia infondata: nel caso di specie, i criteri di valutazione stabiliti nella seduta del 2/9/2000 non sono sicuramente generici, ma anzi appaiono determinati in maniera analitica e rigorosa.
Con i motivi aggiunti, la difesa attrice ribadisce, contro il verbale n. 81 del 5.9.2000, censure già esaminate e ritenute infondate.
Alla stregua delle considerazioni svolte il ricorso è, pertanto, respinto.
Sussistono giuste ragioni per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
Respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 7 luglio 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:

Manfredo Atzeni, Pres. f. f.
Rosa Panunzio, Cons. est.
Alessandro Maggio, Cons.

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