Pres. S. Romano, Est. C. Testori

Sulla insufficienza a fondare un diniego di rinnovo del permesso di soggiorno della carenza ed irregolarità della documentazione contabile attestante i redditi percepiti

Stranieri- Permesso di soggiorno – Diniego di rinnovo per reddito insufficiente – Presenza di non irragionevoli dubbi – Insufficienza – Illegittimità – Respingimento alla frontiera- giurisdizione del G.O.
 

E’ illegittimo il provvedimento di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno emesso dalla Questura e fondato su carenze documentali e nella compilazione della contabilità, in quanto la documentazione presentata dal ricorrente avrebbe carattere strumentale e non dimostrerebbe l’effettivo svolgimento di attività lavorativa tale da garantirgli un reddito adeguato. Le carenze riscontrate dall’Amministrazione difatti, pur legittimando non irragionevoli dubbi, non sono sufficienti a smentire quanto dichiarato, in ordine all’ammontare del reddito conseguito, nei modelli Unico 2013 e 2014 e quindi non costituiscono motivazione sufficiente per giustificare il diniego di rinnovo. L’impugnazione del verbale di respingimento alla frontiera è un atto che investe posizioni di diritto soggettivo, esula pertanto dalla giurisdizione del g.a., in favore della giurisdizione del giudice ordinario.
 
 

 
N. 01319/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00928/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 928 del 2015, proposto dal sig. Said Besri, rappresentato e difeso dall’avv. Brunella Crecchi, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40;
contro
Ministero dell’Interno in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distr.le dello Stato e domiciliato in Firenze, Via degli Arazzieri 4;
per l’annullamento
del decreto di rifiuto del rinnovo del permesso di soggiorno Cat. A 12/2015 – Di. P.A:S:- Imm. n 452 I sez. emesso il 30/12/2014 e notificato il successivo 13/03/15 e del verbale di respingimento alla frontiera notificato in data 13/03/2015 dall’Ufficio Frontiera Marittima di Livorno.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2015 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
 
1) Con decreto del 30/12/2014 il Questore di Pisa ha respinto la domanda di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo presentata dal cittadino extracomunitario sig. Besri Said. In tale provvedimento, premessa un’accurata disamina della documentazione prodotta dall’interessato, si afferma in conclusione che il predetto “non ha dimostrato l’effettivo svolgimento di un’attività lavorativa mediante una documentazione adeguata“; dunque “non ha adeguatamente dimostrato la sussistenza di un reddito proveniente da fonte lecita per poter soggiornare nello Stato“, avendo prodotto “una documentazione incompleta e strumentale al rilascio del titolo richiesto“.
2) Contro il decreto del Questore di Pisa il sig. Besri Said ha proposto il ricorso in epigrafe deducendo, in sintesi:
– nel provvedimento impugnato si fa riferimento alla mancanza di documentazione, quali fatture e ricevute fiscali, che non era mai stata richiesta in precedenza al ricorrente, neppure con il preavviso di rigetto;
– i redditi percepiti nel 2012 e nel 2013 dal ricorrente sono documentati dai relativi modelli Unico, come accertato presso l’Agenzia delle entrate; lo stesso vale per il pagamento dei modelli F24: non si comprende perché tali elementi non dovrebbero bast
– il diniego impugnato si sofferma esclusivamente sul profilo reddituale, senza tenere in alcun conto tutti i restanti profili della vita dello straniero.
Con il decreto di cui sopra l’interessato ha impugnato altresì il verbale di respingimento alla frontiera redatto il 12/3/2015 dalla Polizia di Stato – Ufficio frontiera marittima di Livorno con la motivazione “sprovvisto di visto valido“.
3) Il ricorso è fondato nei termini di seguito precisati.
È pacifico che il ricorrente ha depositato, a corredo della sua istanza, la visura camerale da cui risulta titolare di una ditta individuale operante nel settore del commercio ambulante, nonché copia dei modelli Unico 2013 e 2014, da cui risulta che il predetto ha dichiarato, per il 2012, un reddito complessivo pari a € 11.392,00 e, per il 2013, un reddito complessivo pari a € 8.374, 00.
Tanto appare sufficiente per dimostrare il possesso di un reddito adeguato, superiore al limite richiesto dall’art. 26 comma 3 del T.U. n. 286/1998. E’ vero che la Questura di Pisa, esaminando nel dettaglio la documentazione prodotta dallo straniero, ha riscontrato carenze documentali e nella compilazione della contabilità; ma tali elementi non appaiano di rilievo tale da giustificare la conclusione negativa espressa nel provvedimento impugnato, secondo cui la documentazione presentata dal ricorrente avrebbe carattere strumentale e non dimostrerebbe l’effettivo svolgimento di attività lavorativa tale da garantirgli un reddito adeguato. In proposito si osserva che detta documentazione non può considerarsi falsa (in tal senso non si esprime neppure la Questura), ma tutt’al più incompleta e irregolare sotto il profilo fiscale; non è però questo il dato rilevante ai fini del rinnovo del permesso di soggiorno, né è sufficiente a smentire quanto dichiarato, in ordine all’ammontare del reddito conseguito, nei modelli Unico 2013 e 2014. In altre parole, le carenze riscontrate dall’Amministrazione, pur legittimando non irragionevoli dubbi, non sono sufficienti per giustificare le drastiche conclusioni poste a fondamento del provvedimento impugnato.
4) Il ricorso va perciò accolto nella parte in cui impugna il provvedimento del Questore di Pisa, che va conseguentemente annullato. Va invece dichiarato il difetto di giurisdizione per quanto riguarda l’impugnazione del verbale di respingimento alla frontiera redatto il 12/3/2015; si tratta infatti di un atto che investe posizioni di diritto soggettivo ed è dunque pacificamente attribuito alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, sez. III, 13 settembre 2013 n. 4543 e Cassazione civile, ss. uu., 17 giugno 2013 n. 15115).
Le particolarità della vicenda esaminata giustificano la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:
a) accoglie il ricorso in epigrafe nella parte in cui impugna il provvedimento del Questore di Pisa Cat. A 12/2015 – Di. P.A.S. – Imm. n 452 I sez. in data 30/12/2014, che conseguentemente annulla;
b) dichiara il difetto di giurisdizione per quanto riguarda l’impugnazione del verbale di respingimento alla frontiera redatto il 12/3/2015, con gli effetti previsti dall’art. 11 c.p.a.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Carlo Testori, Consigliere, Estensore
Luigi Viola, Consigliere

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 7/10/2015 n.1319 proviene da Giustamm.

Pres. Zaccardi, rel. Sabatino
Ministero della Giustizia e Consiglio Superiore della Magistratura (Avvocatura Generale dello Stato) vs. Antonio Perinelli (Avv. Damiani)

sui criteri applicabili in caso di parità di punteggio tra magistrati ai fini dell’avanzamento di carriera

Ordinamento giudiziario – Avanzamento di carriera – Selezione – Criteri – Computo dell’anzianità di servizio – Parità di punteggio – Criterio di prevalenza – Riconoscimento formale della valutazione professionale del C.S.M. – Conseguenze

In tema di avanzamenti di carriera dei magistrati, in caso di parità di punteggi tra due candidati, il riconoscimento formale della valutazione professionale è condizione indispensabile per l’apprezzamento dell’anzianità di servizio vantata dal magistrato. Ne consegue che la condizione di chi abbia maturato una certa anzianità, ma non abbia ancora conseguito alcun riconoscimento formale, è diversa rispetto a quella di colui il quale, vantando la medesima anzianità, ed anche una posizione in ruolo successiva, si sia già visto riconoscere il titolo professionale prevalendo rispetto al primo candidato, in ragione della intervenuta definizione positiva del procedimento di avanzamento in carriera.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 5319 del 2014, proposto da
Ministero della giustizia e Consiglio superiore della Magistratura, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

Antonio Perinelli, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Damiani, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Mordini n. 14, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, n. 3085 del 20 marzo 2014, resa tra le parti e concernente il trasferimento d’ufficio al Tribunale di Teramo

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Antonio Perinelli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2014 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti l’avvocato Damiani e l’avvocato dello Stato Noviello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 5319 del 2014, il Ministero della giustizia e il Consiglio superiore della Magistratura propongono appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, n. 3085 del 20 marzo 2014 con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Antonio Perinelli per per l’annullamento della deliberazione del Consiglio superiore della Magistratura, adottata nella seduta del 5.10.2011, con la quale è stato deciso “il trasferimento del dott. Roberto Veneziano, magistrato ordinario che ha conseguito la II valutazione di professionalità con funzioni di giudice del Tribunale di Larino, d’ufficio, attesa la dichiarata disponibilità dello stesso, al Tribunale di Teramo con le stesse funzioni (ai sensi della L.24/10); nonché di ogni altro provvedimento, con particolare riferimento al D.M. con cui è stato disposto il trasferimento, per quanto occorrer possa, della circolare del Consiglio Superiore della Magistratura n. 10598 del 30.11.1993 e s.m. i..
Dinanzi al giudice di prime cure, l’orignario ricorrente Antonio Perinelli, magistrato ordinario che ha conseguito la III valutazione di professionalità, impugnava la delibera con la quale il C.S.M. in data 5 ottobre 2011 aveva deciso il trasferimento d’ufficio del dott. Roberto Veneziano, magistrato ordinario che aveva conseguito la II valutazione di professionalità con funzione di giudice del Tribunale di Larino, al Tribunale di Teramo con le stesse funzioni, ai sensi della legge 24/2010.
Esponeva il ricorrente, attualmente giudice del Tribunale di Tivoli, di aver presentato dichiarazione di disponibilità al trasferimento d’ufficio al Tribunale di Teramo, e che tuttavia il posto era stato assegnato al controinteressato dott. Roberto Veneziano – pur avendo i due aspiranti conseguito gli stessi punti in base ai diversi criteri di valutazione dei concorrenti, per come predeterminati dalla circolare n. 15098 del 30 novembre 1993 – essendo stata accordata la prevalenza al dott. Veneziano in ragione della sua maggiore anzianità nel ruolo.
Questi i motivi dedotti con il gravame:
I) Violazione di Legge: violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 201 del R.D. n.12 del 1941; violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 11 del D.Lgs. 5 aprile 2006, n.160; violazione e/o falsa applicazione della circolare del C.S.M. n.15098 del 30 novembre 2011 e s.m.i. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, disparità di trattamento, nonché per erroneità e/o insufficienza della motivazione.
Il ricorrente ed il controinteressato sono stati nominati Uditori giudiziari con D.M. 8 luglio 1994, ma mentre il dott. Perinelli aveva conseguito la terza valutazione di professionalità, il dott. Veneziano aveva conseguito solo la seconda valutazione di professionalità; ciò comportando una maggiore anzianità del primo ai sensi dell’art. 201, comma 1, del RD n. 12/1941;
II) Violazione di Legge: violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 201 del R.D. n.12 del 1941; violazione e/o falsa applicazione della circolare del C.S.M. n. 15098 del 30 novembre 2011 e s.m.i.; violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 11, del D.Lgs. 5 aprile 2006, n.160, sotto un diverso profilo. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, disparità di trattamento, nonché per insufficienza della motivazione, sotto un diverso profilo.
Il ricorrente lamentava una carenza di istruttoria, perché il punteggio per attitudini e merito del controinteressato era stato attribuito sulla base di documentazione molto datata, laddove invece il C:S.M. avrebbe dovuto acquisire una valutazione di professionalità aggiornata;
III) Violazione di Legge: violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 201 del R.D. n. 12 del 1941; violazione e/o falsa applicazione della circolare del C.S.M. n. 15098 del 30 novembre 2011 e s.m.i.; violazione e/o falsa applicazione del principio della par condicio dei concorrenti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, disparità di trattamento, nonché per insufficienza della motivazione, sotto un diverso ed ulteriore profilo;
Il ricorrente riteneva che il C.S.M. avrebbe dovuto riconoscergli un punteggio più elevato per attitudini, avendo egli svolto l’incarico di componente per la formazione decentrata dei magistrati onorari per due bienni, e per merito, per l’esercizio effettivo delle funzioni di Commissario aggiunto per gli usi civici della Regione Abruzzo fin dal 1° aprile 2009.
Si costituivano il Ministero della giustizia e il Consiglio superiore della Magistratura per resistere al ricorso.
Con ordinanza cautelare n. 99/2012 dell’11 gennaio 2012 il T.A.R. accoglieva ai fini del riesame della posizione del ricorrente la domanda incidentale di sospensione dell’atto impugnato, “dato atto della non manifesta infondatezza delle doglianze esposte dalla parte, segnatamente per quanto concerne la premiante considerazione dall’Organo di autogoverno riservata all’anzianità di servizio, in luogo che al conseguimento di sovraordinata valutazione di professionalità, anche alla luce dell’interpretazione dallo stesso C.S.M. data alla disposizione di cui all’art. 201 del R.D. 12/1941”.
All’udienza del 12 febbraio 2014 la causa veniva discussa e decisa con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le censure proposte, sottolineando l’illegittimità dell’operato della pubblica amministrazione, in relazione alla mancata considerazione del conseguimento della terza valutazione di professionalità da parte del candidato pretermesso.
Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto ed in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo le proprie difese come ragioni di censura della sentenza.
Nel giudizio di appello, si è costituito Antonio Perinelli, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del giorno 8 luglio 2014, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 3026/2014, con contestuale fissazione dell’udienza di merito.
Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2014, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello non è fondato e va respinto.
2. – Con un unico motivo di diritto, gli appellanti, Ministero della giustizia e Consiglio superiore della Magistratura, hanno insistito sulla piena legittimità della decisione assunta dal C.S.M. e sull’erroneità della sentenza impugnata, sostenendo l’errata applicazione del primo comma dell’art. 201 del Regio decreto 30 gennaio 1941 n. 12 “Ordinamento giudiziario”, secondo il quale, ai fini dell’anzianità, “in caso di nomina contemporanea, l’anzianità è determinata dall’ordine nel quale le promozioni sono conferite secondo le disposizioni contenute nel presente titolo”.
In particolare, le doglianze degli appellanti riguardano la corretta lettura delle disposizioni contenute nella circolare consiliare n. 12046/2009 e l’interpretazione sistematica delle stesse, conforme, peraltro, alla previsione del secondo comma dell’art. 201 dell’ordinamento giudiziario, il quale prevede che “l’anzianità degli uditori è determinata dall’ordine della graduatoria a norma dell’art. 127”. Inoltre, tale conclusione, secondo gli appellanti, non si pone in contrasto con il diverso indirizzo espresso dal Consiglio nelle due delibere consiliari quali quella del 19 ottobre 2011 e quella del 12 dicembre 2012, richiamate nella sentenza impugnata, in quanto nel caso de quo il conseguimento della terza valutazione di professionalità non costituisce requisito di legittimazione e non rileva ai fini della procedura, considerato che per il trasferimento ai posti di giudice di primo grado viene richiesta la sola delibera di conferimento delle funzioni giurisdizionali al termine del periodo di tirocinio, ai sensi dell’art. 12, comma 2, D.Lgs 160/2006, e per la destinazione d’ufficio alle sedi disagiate, ai sensi dell’art. 1, comma 4, della L. 133/1998, come sostituito dall’art. 2, comma 1, lettera a), del D.L. 193/2009 è richiesto il conseguimento della prima valutazione di professionalità.
In conclusione, secondo gli odierni appellanti, si può affermare che accertata la sussistenza della valutazione di professionalità richiesta dalla legge per quel particolare tipo di funzione, l’anzianità nella procedura concorsuale prescinde dal conseguimento di ulteriori e successive valutazioni di professionalità, pertanto, nessun rilievo assume il fatto che il controinteressato Veneziano non aveva conseguito la terza valutazione di professionalità, considerato che per il trasferimento ai posti di giudice di primo grado il conseguimento della terza valutazione di professionalità non costituisce requisito di legittimazione e per la destinazione d’ufficio alle sedi disagiate, ai sensi dell’art. 1, comma 4 della L. 133/1998, come sostituito dall’art. 2, comma 1, lett. a), del D.L. n. 193/2009, è richiesto il conseguimento della prima valutazione di professionalità”.
2.1. – La doglianza non è fondata.
La Sezione ritiene di condividere pienamente la valutazione del primo giudice sull’effettiva violazione delle disposizioni di cun all’art. 201, comma 1, del R.d. n. 12 del 1941 da parte del C.S.M. nell’adozione del provvedimento impugnato.
Va rilevato come in ordine alla corretta interpretazione del disposto di cui all’art. 201, comma 1, dell’ordinamento giudiziario, lo stesso Consiglio Superiore della Magistratura in più occasioni (in particolare si veda la deliberazione del C.S.M. del 5 maggio 2011) ha ritenuto che “la norma, pur facendo riferimento ad un sistema di progressione in carriera ormai desueto (le cd. “promozioni”), enuncia un principio oggi adattabile al vigente sistema delle valutazioni periodiche di professionalità, tenuto conto che anche in occasione della radicale riforma dell’ordinamento giudiziario del 2006 detta disposizione non è stata abrogata, essendo stata evidentemente ritenuta attuale e compatibile con il sistema normativo introdotto dalla Legge n. 111/2007.”
In sostanza, anche in detta fattispecie, il riconoscimento formale della valutazione professionale è stato ritenuto condizione indispensabile dell’apprezzamento dell’anzianità di servizio vantata dal magistrato, rispetto alla quale la deliberazione del C.S.M. ha funzione evidentemente costitutiva.
Da ciò può desumersi l’intenzione del Consiglio superiore della Magistratura di adottare una soluzione interpretativa tesa a garantire una coerente applicazione della norma primaria, in quanto, pur non sottovalutando il valore dell’intervento del modello normativo introdotto dal d.lgs. n. 160 del 2006, come riformato dalla legge n. 111 del 2007, e quindi con il passaggio a sistemi di valutazione di professionalità dei magistrati, il precedente sistema di cui all’art. 201, comma 1, del R.D. n. 12 del 1941 non è stato fondamentalmente abrogato, facendo solamente emergere la necessità di apportare ulteriori modifiche alla circolare in materia di tramutamenti.
La rilevanza del giudizio di professionalità nel computo dell’anzianità di servizio ai fini dei tramutamenti è poi espressamente contenuta nell’art. 11, comma 15, del decreto legislativo 5 aprile 2006, n. 160, in forza del quale “il giudizio di professionalità, inserito nel fascicolo personale, è valutato ai fini dei tramutamenti, del conferimento di funzioni, comprese quelle di legittimità, del conferimento di incarichi direttivi e ai fini di qualunque altro atto, provvedimento o autorizzazione per incarico extragiudiziario.”
Successivamente, lo stesso Consiglio Superiore della Magistratura, ha ribadito che “la condizione di chi abbia maturato una certa anzianità ma non abbia ancora conseguito la positiva valutazione di professionalità corrispondente è diversa rispetto a quella di colui il quale, vantando la medesima anzianità, ed anche una posizione in ruolo successiva, si sia già visto riconoscere il titolo professionale prevalendo il secondo dei candidati, in ragione della intervenuta definizione positiva del procedimento di avanzamento in carriera” (delibera del 19 ottobre 2011) e che “il riconoscimento formale della valutazione professionale è stato ritenuto condizione indispensabile dell’apprezzamento dell’anzianità di servizio vantata dal magistrato, rispetto alla quale la deliberazione del C.S.M. ha funzione evidentemente costitutiva” (delibera CSM A.P. del 12 dicembre 2012).
Le argomentazioni delle amministrazioni appellanti non possono pertanto essere accolte, in quanto la circostanza che il controinteressato Veneziano abbia conseguito una posizione più favorevole nella graduatoria di concorso non può costituire il solo elemento in forza del quale il Consiglio ha ritenuto lo stesso “aspirante più anziano”, rispetto all’appellato Perinelli che invece ha conseguito anche la terza valutazione di professionalità, il Consiglio avrebbe dovuto esplicitare le motivazioni che lo hanno condotto a tale decisione, avendo i due magistrati riportato un identico punteggio ai fini del tramutamento.
3. – Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
4. – L’appello va quindi respinto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla novità della questione decisa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Respinge l’appello n. 5319 del 2014;
2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 2 dicembre 2014, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:
Goffredo Zaccardi, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere, Estensore
Oberdan Forlenza, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/03/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 12/3/2015 n.1319 proviene da Giustamm.

Va sospeso, ai fini del riesame e su ricorso di un Comune, il decreto di approvazione della graduatoria del Ministero sviluppo economico sui progetti esemplari di produzione di energia da fonti rinnovabili su edifici pubblici ammessi a finanziamento; Ritenuto, in esito alla delibazione sommaria propria della fase cautelare del giudizio, e in accoglimento della domanda di tutela cautelare, di dovere ordinare all’Amministrazione intimata il riesame della determinazione impugnata alla luce dei dati e delle circostanze di fatto allegate con il gravame, con particolare riferimento agli elementi rilevanti ai fini del computo del valore complessivo del finanziamento richiesto, come indicati in seno alla relativa istanza. (G.S.)

N. 01319/2012 REG.PROV.CAU.

N. 09947/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9947 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Comune di Molfetta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Gennaro Notarnicola, Carlo Tangari, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Comune di Corigliano Calabro, Comune di Montesano Salentino

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del DECRETO DEL 16.09.11 DI APPROVAZIONE DELLA GRADUATORIA DEI PROGETTI ESEMPLARI DI PRODUZIONE DI ENERGIA DA FONTI RINNOVABILI SU EDIFICI PUBBLICI AMMESSI A FINANZIAMENTO

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dello Sviluppo Economico e di Comune di Corigliano Calabro e di Comune di Montesano Salentino;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2012 il dott. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto, in esito alla delibazione sommaria propria della fase cautelare del giudizio, e in accoglimento della domanda di tutela cautelare, di dovere ordinare all’Amministrazione intimata il riesame della determinazione impugnata alla luce dei dati e delle circostanze di fatto allegate con il gravame, con particolare riferimento agli elementi rilevanti ai fini del computo del valore complessivo del finanziamento richiesto, come indicati in seno alla relativa istanza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter) accoglie la domanda di tutela cautelare e, per l’effetto, sospende l’atto impugnato ordinando il riesame dell’istanza secondo quanto indicato in parte motiva.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

Donatella Scala, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza sospensiva – 13/4/2012 n.1319 proviene da Giustamm.

Ettore Leotta – Presidente, Desirée Zonno – Estensore

sul divieto di motivazione postuma

1. Processo – Processo amministrativo – Provvedimento impugnato – Motivazione postuma – Lesività – Condizioni.

2. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Ragioni del provvedimento – Chiara intuibilità sulla base della parte motiva del provvedimento impugnato – Difetto di motivazione – Non sussiste.

3. Processo – Processo amministrativo – Chiarimenti resi nel corso del giudizio – Integrazione postuma della motivazione – Non sussiste.

1. Nel regime processuale attuale, segnato dalla potenziale irrilevanza delle invalidità procedimentali che sono sanabili nei limiti ed alle condizioni di cui all’art. 21-octies, l. 7 agosto 1990 n. 241, diviene concretamente lesiva quella motivazione postuma di un provvedimento già impugnato, che venga dedotta in giudizio, per il tramite delle difese o per il tramite di atti provenienti comunque dall’Amministrazione resistente, allo scopo di dimostrare (anche in via di eccezione) la sostanziale correttezza del provvedimento impugnato o, correlativamente, la carenza di interesse alla decisione del ricorso, in capo alla parte ricorrente.

2. Sebbene il divieto di motivazione postuma meriti di essere confermato, rappresentando l’obbligo di motivazione il presidio essenziale del diritto di difesa, non può ritenersi che l’amministrazione incorra nel vizio di difetto di motivazione quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte motiva del provvedimento impugnato, benché sinteticamente esposte, come si confà ad un giudizio di esclusione disposto in sede di gara per l’affidamento di un appalto.

3. E’ da escludere che le ipotesi di chiarimenti resi nel corso del giudizio valgano quale inammissibili casi di vera e propria integrazione postuma della motivazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 362 del 2010, proposto da:
Medinex Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio M. Gangemi, con domicilio eletto presso Antonio M. Gangemi Avv. in Reggio Calabria, via G. De Nava n. 40/B;

Azienda Ospedaliera “Bianchi Melacrino Morelli”, rappresentata e difesa dall’avv. Anna Curatolo, con domicilio eletto presso avv. Anna Curatolo C/ Avvocatura A.O., in Reggio Calabria, via Prov.le Spirito Santo n.24;

So.Me. Dir. Srl,
Carefusion Italy Srl,
Movi Spa;

– della deliberazione n. 114 del 26.2.2010, con la quale il Direttore Generale della Azienda Ospedaliera “Bianchi-Melacrino-Morelli” di Reggio Calabria, ha aggiudicato la procedura aperta per la fornitura in service per un periodo di cinque anni di sistemi infusionali,

– del verbale di gara n. 4 del 12.2.2010 di valutazione dell’offerta tecnica presentata dalla ricorrente e del conseguente provvedimento di esclusione della stessa,

– del verbale n. 5 del 22.2.2010 di esclusione dell’offerta,

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso;

– nonché per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera “Bianchi Melacrino Morelli”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2010 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’azienda ospedaliera “Bianchi-Melacrino-Morelli” di Reggio Calabria ha indetto una procedura aperta, suddivisa in 4 lotti, per la fornitura, a vari reparti, di sistemi infusionali.

L’impresa ricorrente ha partecipato, presentando un’offerta per ciascun lotto ed è stata esclusa in quanto la commissione aggiudicatrice ha ritenuto, per ciascun lotto, incomplete e insufficienti, per una compiuta valutazione tecnica, le informazioni relative ai prodotti offerti (pompe infusionali di vario genere e set accessori).

La commissione ha esplicitato la relativa motivazione in due verbali, recanti nn. 4 e 5 rispettivamente del 12.2.2009 e del 22.2.2009, precisando, nel primo, che, per i lotti 1, 2 e 3, “l’offerta presentata dalla Medinex non può essere valutata perché la scheda tecnica esibita non consente un’analisi della pompa infusionale offerta” e, per il lotto n.4, che “l’offerta della ditta Medinex non può essere presa in considerazione perché i depliant illustrativi presentati non contengono tutte le informazioni necessarie per un’adeguata valutazione” ; nel secondo che la ditta andava esclusa perché “ le schede tecniche fornite ai sensi del comma 3 busta n. 2 – documenti tecnici, non consentono un’analisi dei sistemi offerti e non rispondono, pertanto, alle domande poste nel predetto comma”.

Contro tali atti – e la conseguente aggiudicazione – insorge l’impresa esclusa lamentando il difetto e l’erroneità di motivazione della disposta esclusione e chiedendo il risarcimento dei danni patiti.

Disposti adempimenti istruttori già in fase cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 3.11.2010.

Il ricorso è infondato.

Giova porre due premesse in punto di fatto, una relativa alle condizioni di partecipazione esplicitate nel capitolato, l’altra relativa ai disposti adempimenti istruttori.

Quanto alla prima deve chiarirsi che il capitolato speciale ha previsto, per ciascun lotto, delle caratteristiche tecniche minime dei prodotti da offrire, dettagliandole in modo puntuale e richiedendo che i sistemi infusionali offerti rispondessero a tali requisiti tecnici.

Il capitolato richiedeva poi, a pena di esclusione, ai sensi del comma 1 busta n. 2 – documenti tecnici, che le schede tecniche fornite, cataloghi o depliants illustrativi, con la descrizione analitica delle caratteristiche tecniche dei vari prodotti, fossero inseriti nella busta n. 2.

Infine, a norma del comma 3 delle indicazioni relative al contenuto della busta n. 2 era richiesta la compilazione di una ulteriore scheda contenente domande puntualmente riportate nel capitolato, relative alle caratteristiche dei prodotti e predisposte dalla stazione appaltante.

Pertanto, in termini conclusivi, per la valutazione tecnica del prodotto offerto, in base alle varie disposizioni contenute nella disciplina di gara, la commissione aggiudicatrice avrebbe dovuto avere a propria disposizione:

una descrizione delle caratteristiche tecniche del o dei prodotti offerti per verificarne la rispondenza ai requisiti tecnici minimi richiesti per ciascun lotto;

cataloghi o depliants illustrativi;

scheda di risposta alle domande puntualmente riportate nel capitolato relative alle caratteristiche dei prodotti e predisposte dalla stazione appaltante.

In merito agli adempimenti istruttori disposti, deve chiarirsi che il Collegio ha richiesto alla commissione aggiudicatrice di predisporre una dettagliata relazione esplicativa delle ragioni dell’esclusione, intendendo così verificare, anche dal punto di vista tecnico, se vi fossero vizi nell’operato della stessa.

La relazione predisposta ha chiarito in modo più che esaustivo le ragioni di esclusione sinteticamente indicate nei verbali nn. 4 e 5, ponendosi rispetto ad esse in termini di piena coerenza e approfondimento.

Rinviandosi per maggiore completezza alla relazione depositata, basti qui evidenziare a titolo meramente esemplificativo, che per il lotto n. 1 è emerso che dalla descrizione tecnica è stata desunta la mancanza di alcune delle caratteristiche tecniche minime richieste dal capitolato (pur restando oscuro, in mancanza di una produzione in copia autentica del capitolato originale, se la possibilità di somministrazione contemporanea di farmaci incompatibili fosse o meno indicata tra le caratteristiche tecniche minime e dunque, andasse indicata nella descrizione) e, comunque, una differenza tra il modello indicato nell’offerta (pompa SK 600) e quello descritto nella brochure (SK 500).

Per il lotto n. 2, nell’offerta mancava la scheda di risposta alle domande predisposte dalla stazione appaltante.

Per il lotto n. 3, la descrizione delle caratteristiche tecniche minime è stata ritenuta (con una compiuta spiegazione tecnica alla quale sia rinvia) incompleta.

Infine, per il lotto n. 4, la descrizione delle caratteristiche tecniche è stata ritenuta troppo sintetica.

Alla luce di tali chiarimenti va, dunque, esaminata la doglianza proposta di difetto di motivazione.

La società ricorrente ne contesta la sufficienza e congruità, denunziando un errore in cui sarebbe incorsa la commissione nel ritenere che “ le schede tecniche fornite ai sensi del comma 3 busta n. 2 – documenti tecnici, non consentono un’analisi dei sistemi offerti e non rispondono, pertanto, alle domande poste nel predetto comma”, in quanto il co3 delle previsioni relative al contenuto della busta n.2 si riferisce alla scheda di risposta alle domande della stazione appaltante che, in base alle produzioni documentali di parte ricorrente, sarebbe stata compilata per tutti i lotti e dunque,avrebbe fornito, diversamente da quanto ritenuto dalla commissione, tutte le informazioni richieste.

La prospettazione della ricorrente non è corretta.

A prescindere dalla considerazione che per il lotto n. 2 la scheda tecnica non è in atti e dunque deve ritenersi che non sia stata presentata nell’offerta, la motivazione contestata dalla Medinex rappresenta solo una parte dell’iter motivazionale seguito dalla commissione che nel precedente verbale n. 4 ha più puntualmente chiarito le ragioni dell’esclusione ( per i lotti 1, 2 e 3 “l’offerta presentata dalla Medinex non può essere valutata perché la scheda tecnica esibita non consente un’analisi della pompa infusionale offerta” e per il lotto n.4 “l’offerta della ditta Medinex non può essere presa in considerazione perché i depliant illustrativi presentati non contengono tutte le informazioni necessarie per un’adeguata valutazione”).

Pertanto, sarebbe capziosa e parziale la valutazione della motivazione contenuta nel verbale n. 5 senza tener conto di quella più dettagliata e specifica contemplata nel verbale precedente.

Deve per ciò concludersi che l’esclusione non è stata dettata dalla mancanza o dalla incompletezza delle schede tecniche di risposta alle domande proposte dalla stazione appaltante (che effettivamente per i lotti 1,3 e 4 sono in atti), quanto piuttosto dalla complessiva insufficienza o contraddittorietà di informazioni ricavabili dalle schede tecniche, depliants e brochure prodotte dall’offerente.

Sotto tale profilo, la censura, nell’incentrarsi sulla presenza e completa compilazione delle schede tecniche di risposta alle domande predisposte dalla stazione appaltante, contrariamente a quanto dichiarato dalla commissione nel verbale n. 5, non coglie nel segno, in quanto non è stata tale mancanza a determinare l’esclusione, quanto il complessivo quadro informativo ricavato dalle produzioni illustrative relative ai prodotti offerti per ciascun lotto.

Peraltro, alla luce dei chiarimenti esposti dalla commissione, la motivazione sinteticamente espressa, si è rivelata corretta ed esente da incongruenze o errori.

Né potrebbe invocarsi in senso contrario il divieto di motivazione postuma.

Nel regime processuale attuale, segnato dalla potenziale irrilevanza delle invalidità procedimentali che sono sanabili nei limiti ed alle condizioni di cui all’art. 21-octies, l. 7 agosto 1990 n. 241, diviene concretamente lesiva quella motivazione postuma di un provvedimento già impugnato, che venga dedotta in giudizio, per il tramite delle difese o per il tramite di atti provenienti comunque dall’Amministrazione resistente, allo scopo di dimostrare (anche in via di eccezione) la sostanziale correttezza del provvedimento impugnato o, correlativamente, la carenza di interesse alla decisione del ricorso, in capo alla parte ricorrente.

Sebbene il divieto di motivazione postuma, costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, meriti di essere confermato, rappresentando l’obbligo di motivazione il presidio essenziale del diritto di difesa, non può ritenersi che l’amministrazione incorra nel vizio di difetto di motivazione quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte motiva del provvedimento impugnato, benché sinteticamente esposte, come si confà ad un giudizio di esclusione disposto in sede di gara.

D’altra parte, la legislazione più recente in tema di processo amministrativo si va decisamente orientando per l’abbandono di impostazioni formalistiche in favore di soluzioni che consentano al giudice di conoscere del merito della controversia, quando ciò sia possibile senza elidere le garanzie difensive. Ne costituisce esempio la novella introdotta, nell’intento di favorire la deflazione del contenzioso, dall’art. 14 l. n. 15 del 2005, che ha aggiunto l’art. 21-octies all’originario testo della l. n. 241 del 1990. E se è innegabile che il primo periodo del comma 2 di questa disposizione contempli il caso che “per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, è anche vero che il successivo periodo ammette la possibilità che “l’amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, con implicito riferimento ad atti, almeno astrattamente, diversi da quelli vincolati, e quindi, discrezionali. Si tratta, è vero, di innovazione della quale la giurisprudenza non ha ancora adeguatamente approfondito la portata, ma dalla quale sarebbe arduo non far derivare un’ attenuazione del divieto di motivazione postuma. (Consiglio Stato , sez. V, 09 ottobre 2007 , n. 5271).

Né, a ben vedere, le ipotesi di chiarimenti resi nel corso del giudizio valgono quale inammissibili casi di vera e propria integrazione postuma della motivazione.

Nella specie l’integrazione postuma della motivazione si è risolta nella più dettagliata indicazione di elementi già sinteticamente evidenziati nel provvedimento impugnato.

Per le ragioni appena esposte il ricorso non può trovare accoglimento.

All’infondatezza del ricorso segue il rigetto della domanda risarcitoria proposta per i danni subiti a seguito dell’esclusione.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la Medinex srl al pagamento, in favore dell’ Azienda Ospedaliera “Bianchi-Melacrino-Morelli” di Reggio Calabria, delle spese processuali che liquida in complessivi Euro 1500,00 per diritti, onorari e spese, oltre IVA, CPA e spese generali come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Giuseppe Caruso, Consigliere

Desirèe Zonno, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/11/2010

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 17/11/2010 n.1319 proviene da Giustamm.

Pres. Guida, Est. Corciulo
Consorzio Geoeco S.p.a. (Avv. E. Lamberti) c/ Comue di Castel Volturno (Avv. A. Sasso)

sui poteri del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti nella Regione Campania

1. Ambiente e territorio – Rifiuti – Regione Campania – Commissario delegato – Servizio di raccolta – Affidamento diretto – Inammissibilità – Motivi

2. Comune e Provincia – Sindaco – Servizio raccolta rifiuti – Ordinanza contingibile ed urgente – Proroga servizio – Mancato aggiornamento delle condizioni contrattuali – Illegittimità

1. La riserva di competenze in favore del Commissario delegato – di cui all’art. 5 del D.L. n. 263/06 (convertito in L. n. 290/06) – opera esclusivamente con riferimento alle operazioni di “bonifica, messa in sicurezza e apertura discariche”, tale essendo il significato da attribuire all’espressione “assicurare il ciclo di smaltimento dei rifiuti”; pertanto esula dai poteri del Commissario delegato quello di affidare ad una ditta il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani, nell’ambito del territorio cittadino.

2. L’ordinanza contingibile ed urgente mediante la quale si imponga la prosecuzione di un servizio alle medesime condizioni contrattuali, risalenti ad alcuni anni addietro, si risolve in una ingiustificata imposizione al privato del prezzo del servizio, in contrasto con l’esigenza del giusto compenso e con il principio secondo cui la potestà d’ordinanza deve, in linea di massima, limitarsi ad imporre misure tali da comportare il minor sacrificio possibile per il destinatario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 1961/ 2007, proposto da:

Consorzio Geoeco S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Egidio Lamberti, presso il quale domicilia elettivamente in Napoli, via Costantino n. 52;

Comune di Castel Volturno in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Sasso, con domicilio eletto presso Antonio Sasso in Napoli, via Toledo, 156;

Sindaco di Castel Volturno quale Ufficiale di Governo, non costituito in giudizio;

Ministero dell’Interno in persona del Ministro p.t. rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia ex lege in napoli. Via Diaz n. 11;


Ministero della Economia e Finanze in persona del Ministro p.t., non costituito in giudizio;


Nuzzo Francesco, non costituito in giudizio;

dell’ordinanza n. 143 del 15/03/2007 di affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani sul territorio di Castel Volturno dal 16 marzo al 16 aprile 2007.

nonché mediante la proposizione di motivi aggiunti

delle ordinanze n. 254 del 15/05/2007 e del n. 231 del 27/4/2007 di affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani sul territorio di Castel Volturno dal 30 aprile al 31 maggio 2007.

nonché

per il risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Castel Volturno;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sindaco di Castel Volturno quale Ufficiale di Governo;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14/01/2009 il dott. Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con ordinanza n. 143 del 15 marzo 2007 il Sindaco del Comune di Castel Volturno ordinava alla società GEO ECO s.p.a. di provvedere all’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani sul territorio comunale dal 16 marzo 2007 al 16 aprile 2007 alle medesime condizioni contrattuali fino a quel momento applicate. Il provvedimento era giustificato in base all’art. 204 del d.lgs. 152/06 che secondo l’Amministrazione avrebbe consentito la prosecuzione della gestione in corso fino alla organizzazione del servizio da parte dell’Autorità d’Ambito, nonché come espressione del potere sindacale di adozione di ordinanze contigibili ed urgenti ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. 18.8.2000 n. 50 e dell’art. 191 del d.lgs. n. 152/06, la situazione necessitante discendendo dalla circostanza per cui la scadenza del precedente affidamento alla GEO ECO s.p.a. era maturata alla data del 15 marzo 2007.

Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la GEO ECO s.p.a., chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, oltre al risarcimento del danno.

La società ricorrente deduce l’incompetenza del Sindaco ad adottare ordinanze contigibili ed urgenti in materia di rifiuti, la violazione dell’art. 191 del d.lgs. 152/06, essendo stato lo provvedimento reiterato per più di due volte, nonché il contrasto con l’obbligo di cui dall’art. 5 della O.P.C.M. 9.2.2007 n. 3564 che impone ai Comuni di avvalersi per il servizio di raccolta differenziata dei soli Consorzi di Bacino di appartenenza; contesta inoltre la GEO.ECO s.p.a. il riferimento all’art. 204 del d.lgs. n. 152/06 che lungi dal fare riferimento ad una generale ipotesi proroga ex lege degli affidamenti in corso fino all’assunzione dei servizio da parte dell’Autorità d’Ambito si limita ad affermare la titolarità attuale del servizio in capo alle Amministrazioni competenti in via ordinaria; con il quinto motivo è contestata la legittimità dell’affidamento del servizio, imposto senza alcuna previa intesa con la ricorrente ed a condizioni non più sostenibili, anche in considerazione degli inadempimenti di cui fino a quel momento si era reso responsabile l’Amministrazione comunale di Castelvolturno.

Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.

Con motivi aggiunti notificati in data 26 giugno 2007 e depositati il 9 luglio 2007 la società ricorrente ha impugnato, proponendo le medesime censure di cui all’atto introduttivo, le ulteriori ordinanze sindacali n. 245 del 15 maggio 2007 e n. 231 del 27 aprile 2007 di affidamento coattivo del servizio rispettivamente dal 16 al 31 maggio 2007 e dal 30 aprile al 15 maggio 2007.

Si è costituito in giudizio il Comune di Castel Volturno chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.

Alla camera di consiglio del 25 luglio 2007 la causa veniva cancellata dal ruolo delle cautelari ed all’udienza pubblica del 14 gennaio 2009 trattenuta per la decisione.

Innanzitutto, i provvedimenti impugnati devono essere correttamente qualificati come ordinanze sindacali contigibili ed urgenti, in quanto direttamente impositivi nei confronti della ricorrente dell’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani per i periodi considerati; pertanto, la natura coattiva dell’affidamento esclude ogni riferimento ad un momento contrattuale o comunque pattizio come fonte costituiva del rapporto avente ad oggetto lo svolgimento del servizio, rendendo di conseguenza non pertinente alla fattispecie in esame il richiamo operato negli impugnati provvedimenti sindacali all’art. 204 del d.lgs. 152/06 che, in ogni caso, non contempla il potere d’ordinanza, il quale, d’altronde, si porrebbe in rapporto di assoluta incompatibilità sotto il profilo della necessaria attivazione con la supposta esistenza di un regime di proroga dei precedenti affidamenti. In questo senso deve ritenersi fondato il terzo motivo di ricorso.

Infondato è invece il primo motivo con cui è stata dedotta l’incompetenza del Sindaco di Castel Volturno ad adottare le ordinanze oggetto di impugnazione.

Invero, il D.L. 9 ottobre 2006 n. 263, conv. in legge 6 dicembre 2006 n. 290 all’art. 5, quinto comma stabilisce che “il Commissario delegato assicura il ciclo di smaltimento dei rifiuti sostituendosi ai sindaci ed ai Presidenti delle province della regione Campania per l’esercizio delle competenze di cui ai commi 5 e 6 dell’articolo 50 ed all’articolo 54 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, [e successive modificazioni,] nonché, avvalendosi dei prefetti della regione Campania territorialmente competenti, per l’esercizio dei poteri in materia di ordine e sicurezza pubblica di cui al testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773”.

La norma è stata da questo Collegio interpretata nel senso che la riserva di competenze in favore del Commissario delegato vale – come recita la rubrica dell’art. 5 d. l. 263/06 – esclusivamente in tema di “bonifica, messa in sicurezza e apertura discariche”, tale essendo il significato da attribuire all’espressione “assicurare il ciclo di smaltimento dei rifiuti“, senza che lo stesso possa estendersi a provvedimenti, come quelli assunti dal Comune di Castel Volturno ed impugnati in questa sede aventi ad oggetto l’affidamento ad una ditta privata del servizio di raccolta dei r. s. u., nell’ambito del territorio cittadino (T.A.R. Campania Napoli I Sezione 9 gennaio 2008 n. 2136).

Meritevole di accoglimento è l’ultima censura con cui è stato contestato che in ogni caso il Comune resistente avrebbe del tutto illegittimamente, con violazione del principio del minor sacrificio per il destinatario dell’ordine amministrativo, calcolato il valore della prestazione imposta in misura corrispondente al corrispettivo contrattuale fino a quel momento applicato.

Questa Sezione (T.A.R. Campania Napoli I Sezione 21 giugno 2005 n. 8328) ha già ritenuto, e da tale principio non v’è ragione di discostarsi, che, sebbene possa legittimamente adottarsi un’ordinanza contigibile ed urgente come quelle oggetto di impugnazione – dovendo comunque oggettivamente essere valutata l’esistenza della situazione di fatto legittimamente il ricorso al potere extra ordinem, senza quindi che possa a tal fine ritenersi la rilevanza di addebiti o inerzie comunque imputabili all’Amministrazione – è anche vero che “la determinazione di imposizione della prosecuzione del servizio alle medesime condizioni contrattuali, risalenti ad alcuni anni addietro, si risolve difatti in una ingiustificata imposizione al privato del prezzo del servizio, in contrasto con l’esigenza del giusto compenso e col principio secondo cui la potestà d’ordinanza deve, in linea di massima, limitarsi ad imporre misure tali da comportare il minor sacrificio possibile per il destinatario” (Consiglio di Stato, Sezione V, n. 6624/02.; Consiglio di Stato, Sezione V, 29 luglio 1998, n. 1128; T.A.R. Lazio, Roma sez. II, 6 ottobre 2001, n. 8173; T.A.R. Campania, Napoli, I Sezione, 27 marzo 2000, n. 813).

Deve di conseguenza essere accolta la domanda risarcitoria, determinandosi l’entità del danno risarcibile in favore del Consorzio ricorrente ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 in una misura che in via equitativa corrisponde alla somma pari alla rivalutazione monetaria, secondo gli indici ISTAT, del corrispettivo stabilito in base al precedente contratto di appalto, naturalmente riferibile ai periodi compresi tra il 16 marzo ed il 16 aprile 2007 e tra il 30 aprile ed il 31 maggio 2007; sulla somma come innanzi determinata spetta la maggior somma tra interessi e rivalutazione fino all’effettivo soddisfo (T.A.R. Campania Napoli, I Sezione 21 giugno 2005 n. 8328).

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania – Prima Sezione accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Accoglie la domanda risarcitoria nei sensi e limiti di cui in motivazione;

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 9/3/2009 n.1319 proviene da Giustamm.

Pres. Antonio Cavallari, Est. Giulio Castriota Scanderbeg
Costruzioni s.r.l. e altro (avv. L. Grisostomi Travaglini, S. Astorri, N. Carnevale) c. Comune di Massafra (avv. V. Triggiani), Intini Angelo s.r.l. e altro (avv. P. Quinto, L. Quinto).

in tema di project financing

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Finanza di progetto – Natura.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Project financing – Avviso pubblico – Fissazione di un importo non superabile per ogni opera ammessa – Significato.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Project financing – Procedimento – Termini ex artt.37-ter e quater, l. n.109 del 1994 – Natura sollecitatoria.

1. L’istituto della finanza di progetto, disciplinato dagli artt. 37 bis ss., l. 11 febbraio 1994 n. 109, rappresenta un modulo opzionale per la realizzazione dei lavori pubblici o di pubblica utilità inseriti nel programma triennale di cui all’art. 14, l. n.109 del 1994, ed è stato introdotto dal legislatore ( l. 18 novembre 1998 n. 415) al precipuo fine di attrarre gli apporti progettuali e finanziari dei privati nella dinamica dei lavori pubblici.

2. Nel caso in cui l’Avviso pubblico di project financing adottato da un Comune fissi un importo non superabile per ciascuna delle opere ammesse a tale istituto, non si ha la fissazione di un tetto assoluto invalicabile all’investimento pubblico/privato per ciascuna opera, bensì è indicato l’impegno finanziario massimo da poter addossare alla amministrazione appaltante.

3. In tema di project financing, i termini procedimentali previsti dagli artt. 37 ter e quater, l. 11 febbraio 1994 n.109, fissati rispettivamente per la individuazione della proposta di pubblico interesse nonché per l’aggiudicazione della concessione (a mezzo di gara o di procedura negoziata), hanno, secondo i tradizionali canoni di interpretazione consolidati nella materia, natura di termini sollecitatori, come tali funzionali soltanto ad un più rapido svolgersi della pluriarticolata vicenda procedimentale.

in tema di project financing

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. dec. nr. 1319/05

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sede di Lecce – Sezione Seconda

composto dai Signori Magistrati dr. Antonio Cavallari presidente; dr. Giulio Castriota Scanderbeg componente est.; dr. Claudio Contessa componente

ha pronunciato la seguente

sentenza

sul ricorso n. 2133/2004 proposto da
Costruzioni srl, in persona dell’amministratore unico legale rappresentante pro-tempore nonché dalla “A&P –Associati & Partners srl”, in persona del legale rappresentante pt, rappresentate e difese in giudizio dall’avv. Lorenzo Grisostomi Travaglino e dall’avv. Stefano Astorri del foro di Roma nonché dall’avv. Noemi Carnevale, ed elettivamente domiciliate nello studio di quest’ultima in Lecce alla via Oberdan 107;

contro

il Comune di Massafra, in persona del sindaco legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. Vittorio Triggiani e domiciliato ex officio nella Segreteria di questo TAR;

e nei confronti

di Intini Angelo srl, in persona del legale rappresentante e di CISA spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quali partecipanti alla costituenda associazione temporanea di imprese ATI INTINI-CISA, rappresentate e difese in giudizio dagli avv.ti Pietro Quinto e Luigi Quinto ed elettivamente domiciliate nello studio di questi ultimi in Lecce alla via Garibaldi n. 43;

per l’annullamento previa sospensione
– della delibera della Giunta Comunale del Comune di Massafra n.223 del 29 luglio 2004, pubblicata all’albo pretorio con decorrenza dal 30 luglio 2004, con la quale è stata disposta la approvazione delle risultanze dei verbali nn. 8, 9 e 10 della Commissione per la valutazione delle proposte di realizzazione dell’impianto e della gestione in project financing dell’ampliamento del cimitero comunale, è stata individuata quale migliore proposta quella presentata dalla costituenda associazione temporanea tra le imprese Intini Angelo srl e CISA spa, è stata approvata e dichiarata di pubblico interesse la proposta formulata dalla predetta, qualificata come soggetto promotore, ed è stato dato mandato agli Uffici di dare ulteriore corso al procedimento di cui agli artt. 37 bis e segg. della legge 109 del 1994;

– della lettera raccomandata prot. N. 39635 del 19.12.2002 con la quale il Comune di Massafra ha comunicato alle ricorrenti la preferenza accordata dalla Commissione per la valutazione delle proposte a quella articolata dalla citata costituenda ATI;

– dei verbali della predetta commissione, ed in particolare del verbale n. 8 con il quale è stata ammessa alla competizione la costituenda associazione controinteressata, nonché il verbale n. 10 col quale è stata valutata come meritevole di accoglimento la proposta presentata dalla ATI controinteressata rispetto a quella presentata dalle ricorrenti;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ivi compresa la lettera del 7 settembre 2004 di comunicazione della delibera di GM n. 223/2004, la Relazione del Responsabile del Procedimento riportata nella delibera GM n. 223/04, la nota 10.2.2003 prot. 4286, le delibere di CC n. 29/03 del 31.3.2003 e n. 65/04 del 20.7.2004 di adozione e approvazione della variante al Programma di fabbricazione e al Piano Regolatore Generale per l’ampliamento del cimitero comunale;

nonché in via subordinata per
– la condanna anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998 della Amministrazione resistente alla corresponsione dei danni subiti dalle ricorrenti;

nonché
– sui motivi aggiunti proposti dalle ricorrenti con memoria notificata in data 11 gennaio 2005 avverso l’Avviso pubblicato mediante affissione dal Comune di Massafra recante le “ Condizioni generali di partecipazione alla gara a licitazione privata ( project financing) per l’affidamento di concessione per la realizzazione dell’ampliamento del cimitero comunale”;

– gli ulteriori atti di gara indicati nel predetto avviso quali il bando di gara, le Norme generali di partecipazione alla gara, il Progetto Preliminare e lo schema di Convenzione;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Vista la memoria prodotta dall’amministrazione intimata nonché dalle controinteressate;
Visti i motivi aggiunti;
Visti tutti gli atti e le memorie tutte di causa;
Udito alla camera di consiglio del 24 febbraio 2005 il giudice relatore dott. Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le ricorrenti l’avv. Carnevale, anche in sostituzione dell’avv. Grisostomi Travaglino, l’avv. Triggiani per il Comune di Massafra e l’avv. Luigi Quinto per le controinteressate;
uditi altresì i difensori delle parti;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO

Le ricorrenti imprese, partecipanti in costituenda associazione alla selezione indetta dal Comune di Massafra per la individuazione di una proposta ai sensi dell’art. 37 bis dell l. 109/94 da porre a base dell’affidamento in concessione dei lavori di ampliamento del cimitero comunale, lamentano col ricorso all’esame la illegittimità della determinazione della intimata amministrazione comunale (nonché di quelle presupposte specificamente indicate in epigrafe) a mezzo della quale è stata espressa la preferenza per la proposta articolata dall’ATI (anch’essa costituenda) Intini – Cisa, odierna controinteressata.
Premettono le ricorrenti di aver già interposto gravame avverso la lettera racc. n. 39635 del 19.12.2002 recante la comunicazione delle determinazioni della Commissione di valutazione nonché i verbali della predetta Commissione, ma che tale ricorso, pur accolto in primo grado, è stato dichiarato inammissibile dal Consiglio di Stato, attesa la natura non provvedimentale dell’atto in quella sede gravato.
Di qui la necessità della nuova iniziativa avverso la determinazione giuntale sostanzialmente riproduttiva delle determinazioni amministrative già assunte dall’organo tecnico in ordine alla preferenza da accordare alla proposta della odierna associazione controinteressata rispetto alla proposta di esse ricorrenti. Deducono le ricorrenti violazione e falsa applicazione dell’art. 37 bis della legge 109/94 nonché del contenuto dell’Avviso Pubblico e del Programma triennale dei Lavori adottato dal Comune di Massafra, eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione nonchè violazione del procedimento con particolare riguardo alle previsioni di cui agli artt. 37-ter e 37 quater della legge 109 del 1994.
Si è costituita in giudizio la intimata amministrazione per contestare la fondatezza del ricorso e per chiederne il rigetto. Si sono altresì costituite in giudizio le imprese in associazione temporanea controinteressate ed hanno anch’esse contestato la fondatezza della pretesa avversaria chiedendone la reiezione. Queste ultime hanno altresì interposto gravame incidentale avverso la stessa determinazione di ammissione della ricorrente associazione alla gara; in particolare, le controinteressate con la impugnativa incidentale, dopo aver censurato la lex specialis di gara ove interpretata nel senso di ritenere con essa fissato un importo delle opere non superabile nella articolazione delle distinte proposte, hanno evidenziato la carenza documentale della offerta della ricorrente (mancanza del piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito) nonché l’avvenuto superamento anche da parte della ricorrente dell’importo delle opere espressamente dichiarato non superabile nell’avviso di gara: donde a loro dire scaturirebbe la stessa inammissibilità dell’impugnativa principale.
Con motivi aggiunti notificati alle parti intimate in data 11 gennaio 2005, le ricorrenti hanno altresì gravato l’avviso del Comune di Massafra recante le condizioni generali di partecipazione alla gara per licitazione privata per l’affidamento in concessione e per la realizzazione dell’ampliamento del cimitero comunale, facendo valere pressoché le medesime lagnanze già articolate col mezzo principale, con l’aggiunta della pretesa illegittimità dell’ulteriore corso della procedura in pendenza della impugnativa giurisdizionale sugli atti pregressi nonché la violazione dei termini procedimentali relativi alla individuazione della proposta di pubblico interesse di cui all’art. 37 ter e per l’avvio della selezione del promotore di cui all’art. 37 quater cit.
Hanno resistito con memoria le parti intimate insistendo per la reiezione del mezzo principale e dei motivi aggiunti. Le imprese controinteressate hanno altresì insistito per l’accoglimento del ricorso incidentale.
All’udienza pubblica del 24 febbraio 2005 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va rigettato.

2. Col primo motivo le imprese ricorrenti lamentano che la proposta dell’ATI Intini-Cisa non era conforme alle tassative disposizioni di legge e dell’Avviso pubblico di project financing e che pertanto doveva restare esclusa dalla procedura. In particolare le ricorrenti censurano l’operato della Commissione di valutazione delle proposte nella parte in cui ha ammesso l’odierna controinteressata nonostante che la proposta da questa articolata prevedesse la realizzazione di opere per Euro 6.766.000,00 a fronte di un limite non superabile di Euro 1.549.370,70 stabilito dall’Avviso pubblico. Da ciò conseguirebbe in modo evidente, a dire delle ricorrenti, la violazione del predetto Avviso, del Programma triennale dei lavori del Comune di Massafra (allegato all’avviso), pur esso contenente i suddetti importi insuperabili per le opere, nonché degli art. 14 della L. 109/94 e 13 DPR 554/99.
Ma la censura non merita di essere condivisa.
Giova premettere che l’istituto della finanza di progetto, disciplinato dagli artt. 37 bis e segg. della L. 11 febbraio 1994 n. 109, rappresenta un modulo opzionale per la realizzazione dei lavori pubblici o di pubblica utilità inseriti nel programma triennale di cui all’art. 14 della legge 109/94; detto istituto è stato introdotto dal legislatore ( L. 18 novembre 1998 n. 415 art. 11) al precipuo fine di attrarre gli apporti progettuali e finanziari dei privati nella dinamica dei lavori pubblici. Elemento indefettibile di tale modello è dunque la partecipazione del capitale privato nella realizzazione dei lavori pubblici, anche se non ne è escluso il contributo finanziario pubblico, soprattutto in vista del perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti del privato promotore e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.
Strettamente consequenziale a tale aspetto peculiare dell’istituto, rappresentato come detto dalla necessaria partecipazione finanziaria del privato alla realizzazione dei lavori pubblici, è poi la scelta legislativa di utilizzare il contratto di concessione di lavori ( di cui all’art. 19 l.cit) quale schema convenzionale nel cui alveo ricondurre le prestazioni delle parti; se l’Amministrazione non sopporta il peso finanziario dell’investimento ( o, al più, lo sopporta, come detto, soltanto in parte qua), che accolla sulla parte privata, deve pur remunerare quest’ultima in altro modo, e lo fa appunto concedendole il diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente i lavori realizzati, secondo il modello della concessione di costruzione e gestione che tanta attenzione e preoccupazione ha inizialmente suscitato in ambito comunitario.
Tutto questo per dire che sul piano logico-sistematico il project financing comporta sempre la partecipazione finanziaria del soggetto promotore, cui solo può aggiungersi, ma come modalità non necessaria, il contributo pubblico: tanto si ricava a chiare lettere dal contenuto delle disposizioni introduttive dell’istituto in parola (artt. 37 bis e segg. L. 109/94), ed è espressamente previsto nell’Avviso Pubblico redatto dal Comune di Massafra in data 10 aprile 2002 relativo appunto alla selezione per cui è causa. Vi si legge infatti che l’Amministrazione intende acquisire proposte relative alla realizzazione dei lavori pubblici, espressamente indicati nel medesimo avviso, lavori da realizzare tramite contratti di concessione ai sensi dell’art. 19 comma 2 l. cit. e con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi. Dopodiché vi è l’elenco delle opere ammesse a project financing con la indicazione accanto a ciascuna di esse dell’importo non superabile. E’ dunque espressamente prevista, nelle regole speciali della selezione della proposta, la possibilità che la stessa sia articolata, sul piano economico-finanziario, anche a mezzo del ricorso al contributo della finanza pubblica.
Poiché però nell’Avviso che ha dato corso alla selezione della proposta di interesse pubblico mancano altre indicazioni utili a proposito del previsto limite finanziario fissato per ciascuno degli interventi programmati, si tratta di cogliere, in via interpretativa, il significato da attribuire alla locuzione “importo non superabile” di ciascuna delle opere ammesse a project financing; più in particolare, si tratta di verificare se con la prefissione di quella soglia la stazione appaltante abbia voluto fissare un tetto assoluto invalicabile all’investimento pubblico/privato per ciascuna opera, ovvero semplicemente il tetto massimo del contributo pubblico ammissibile per l’ipotesi che il proponente, nell’alternativa inequivocabilmente ammessa dallo stesso avviso ( “con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori”), intenda in concreto avvalersi della possibilità di attingere alle risorse pubbliche.
Al Collegio non pare possano affacciarsi dubbi sul significato da attribuire alla limitazione valoriale espressa nell’Avviso, secondo le convergenti indicazioni scaturenti dalla applicazione alla fattispecie dei canoni di interpretazione logico-sistematica e letterale del bando pubblico: l’importo è senz’altro indicativo dell’impegno finanziario massimo da poter addossare alla amministrazione appaltante.
Sotto un primo aspetto va osservato che riferire l’espressione “importo non superabile” al valore massimo dell’investimento in termini assoluti ( e cioè quale che sia l’apporto finanziario pubblico in aggiunta a quello privato) significherebbe adottare una interpretazione non utile della prescrizione; posto infatti che è prevista come detto la possibilità dell’apporto finanziario pubblico i proponenti non potrebbero ignorare il dato rilevante del limite massimo di tale apporto onde avvalersene nella modulazione delle loro offerte concorrenziali. Sostenere pertanto che in quel valore vi è l’indistinta indicazione del tetto complessivo dell’investimento equivale ad oscurare il dato rilevante del limite massimo dell’apporto pubblico, di cui al contrario necessariamente i promotori devono tener conto una volta ammesso – come più volte detto- il possibile cofinanziamento erariale degli investimenti.
In definitiva, la fissazione di un limite al valore complessivo dell’investimento ( pur in astratto adottabile dall’amministrazione) sarebbe privo di utilità concreta quando non lasciasse trasparire il decisivo distinguo tra apporto finanziario privato e contributo pubblico e finirebbe per rappresentare, al postutto, un ostacolo non giustificato alla libera espressione della progettualità e dei connessi investimenti privati; così da rappresentare, in sostanza, un vulnus proprio a quel tratto distintivo del project financing, in cui l’Amministrazione lascia mano libera ai privati ( salva la successiva scelta comparativa della proposta) proprio perché vuole giovarsi non soltanto dell’apporto finanziario di questi ultimi, ma piuttosto di quello in congiunzione ad un significativo contributo ideativo-progettuale, rispetto al quale non ha tendenzialmente convenienza alcuna a frapporre limitazioni valoriali di sorta all’intervento.
Ma più ancora che tali considerazioni, pur decisive e dirimenti, di ordine logico-sistematico, ad imporre la soluzione interpretativa qui fatta propria dalla Sezione conduce il dato testuale delle previsioni inerenti gli indicati importi non superabili contenute nel ripetuto avviso. Queste ultime, infatti, sono pedissequamente riproduttive delle disponibilità finanziarie dell’Ente comunale, per come indicate nell’allegato programma triennale dei lavori; sicchè veramente riesce difficile pensare ad una interpretazione della prescrizione di che trattasi diversa da quella che individua, in perfetta coincidenza con le risultanze dell’impegno di spesa previsionale dell’Ente, le somme indicate nell’avviso come quelle stanziate dal Comune per l’eventuale concorso pubblico nella spesa.
In questo senso milita peraltro l’ulteriore dato testuale rappresentato dalla perfetta coincidenza dell’importo stanziato dal Comune di Mandria in relazione a ciascuna di almeno tre distinte opere ( ampliamento cimitero, piscina comunale, silos parcheggio), dato difficilmente giustificabile, attesa la eterogeneità delle opere e dei connessi investimenti, se non appunto in chiave di limite massimo inderogabile alla partecipazione finanziaria pubblica.
Alla luce delle considerazioni che precedono non solo non è ravvisabile la prospettata distonia tra la proposta della controinteressata e le previsioni dell’Avviso, ma non appare sussistere neppure la dedotta violazione dell’art. 37 bis, di cui anzi la lettera dell’Avviso nella previsione della soglia massima al contributo pubblico rappresenta fedele applicazione posto che –come detto- è proprio detta disposizione a prevedere, nel congegno finanziario regolatore dell’istituto, la dicotomia tra risorse solo private e risorse pubbliche e private insieme.
Da ultimo, sul punto, è appena il caso di osservare che non è ravvisabile neanche la prospettata e sfuggente violazione degli artt. 14 L. 109/94 e 13 DPR 554/99, dal cui combinato disposto emerge caso mai lo stretto legame che deve necessariamente sussistere tra programmazione dei lavori e corrispondenti impegni di spesa negli atti di bilancio; coincidenza che nel caso all’esame è appunto assicurata, come ricordato, dalla perfetta corrispondenza delle somme impegnate con quelle indicate nell’Avviso pubblico.

3. Sotto distinto profilo le ricorrenti censurano l’ammissione della controinteressata perché asseritamente disposta ad onta delle carenze riscontrate dalla stessa Commissione di valutazione nel corredo documentale dell’offerta; in particolare, le ricorrenti deducono che la proposta dell’ATI intimata non conteneva la “specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione”, documento assolutamente indispensabile ai fini della stessa valutabilità della proposta, nonché la indicazione del peso ponderale degli elementi di cui all’art. 21 comma 2 lettera b) della legge 11 febbraio 1994 n. 109.

3.1 Ma neanche dette censure colgono nel segno e sono pertanto da disattendere.

3.2 Quanto alla questione attinente il documento mancante ( almeno nella sua forma integrale), è da osservare che, in effetti, come riconosciuto dalla stessa controinteressata, è accaduto che in sede di collazione della documentazione da allegare all’offerta, l’ATI intimata è incorsa in una parziale commistione tra documenti appartenenti a distinte gare sicchè, per evidente errore, nella specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione dell’appalto per l’ampliamento del cimitero, sono state inserite pagine attinenti ad altri lavori (realizzazione di un silos con annessi locali commerciali).
Ciò tuttavia non ha comportato conseguenze sul piano degli apporti conoscitivi da rimettere necessariamente a disposizione dell’organo tecnico ai fini del compiuto esame della proposta se si considera che, come d’altra parte rilevato dalla Commissione di valutazione, gli elementi relativi alle caratteristiche del servizio e della gestione sono stati comunque desunti dalla documentazione allegata all’asseveramento bancario prodotta dalla ATI Intini; in tale allegato, relativo appunto alle caratteristiche del servizio e della gestione, sono puntualmente indicati i tratti caratteristici del servizio (prezzo della concessione, valore tecnico ed estetico dell’opera progettata, tempo di esecuzione dei lavori, garanzie offerte alla pubblica amministrazione, spese sostenute), onde è pacifico che l’organo tecnico ha avuto agio di esprimere compiutamente la sua valutazione con la documentazione già in suo possesso (anche nella bozza di convenzione artt. 5 e 14 vi erano d’altra parte indicazioni utili sulle caratteristiche del servizio).
Peraltro è pacifico che, nell’ambito della procedura di project financing costruita su un modello legale non rigidamente formalistico, ed in particolare nella fase di selezione della proposta di pubblico interesse, le amministrazioni aggiudicatrici godono di una certa libertà nella fase di istruzione delle proposte, tant’è che possono liberamente far luogo ( art. 37 bis comma 2 ter), in sede di verifica dei documenti presentati, alla eventuale richiesta di integrazione documentale. Il che è ulteriore argomento, sia pur a contrario, della compiutezza della documentazione originariamente prodotta dalla ATI intimata, della quale altrimenti ben avrebbe potuto l’Amministrazione disporre liberamente la integrazione, senza nessuna conseguenza decadenziale a carico del promotore.

3.3 Né appar fondato il rilievo inerente la mancata attribuzione di peso ponderale agli elementi di cui all’art. 21 comma 2 lettera b) della legge 109/94.
Sotto tal profilo è opportuno precisare che le stesse ricorrenti non negano che l’ATI intimata abbia articolato una proposta sulla base degli elementi di diversificazione di cui all’art. 21 2° comma lett. b) della legge citata ma lamentano soltanto la mancata indicazione dei punteggi da attribuire alle singole voci da apprezzare in sede di aggiudicazione.
Rileva tuttavia il Collegio sul punto che non è consustanziale alla fase della selezione della proposta di pubblico interesse che venga indicato il peso ponderale degli elementi suddetti, sulla base dei quali piuttosto si procederà alla selezione del soggetto aggiudicatore soltanto nella successiva fase dell’affidamento dei lavori in concessione.
La legge (art.21 comma 2° cit. art. 37 quater cit), infatti, soltanto in questa seconda fase procedimentale ascrive ai diversi elementi, variabili in relazione all’opera da realizzare, rilievo discriminante ai fini della aggiudicazione della concessione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; di guisa che nella pregressa fase della selezione delle proposte – quale è appunto quella qui oggetto di scrutinio- ciò che rileva è che i promotori abbiano articolato le loro proposte sulla base della gamma degli elementi valutativi dianzi ricordati, cui verrà dato un peso specifico ponderale nella successiva fase di selezione del concessionario, sulla base della proposta di intervento giudicata di pubblico interesse nel segmento immediatamente precedente del procedimento selettivo. Non è dunque sulla scorta della mancata indicazione del peso ponderale di ciascun elemento ( compito peraltro che pertiene alle amministrazioni aggiudicatrici) che poteva farsi luogo alla esclusione della proposta presentata dalla ridetta ATI intimata.

4. Quanto alla censura di ordine generale circa la asserita non comparabilità delle differenti proposte ( delle ricorrenti da un lato e della controinteressata dall’altro), assai eterogenee soprattutto in ordine agli investimenti previsti, la Sezione non deve far altro che ribadire quanto osservato in ordine alla ratio ispiratrice dell’istituto del project financing. Se dunque la finalità è quella di raccogliere un ventaglio di proposte dai privati rispetto alle quali l’Amministrazione non ha tendenzialmente interesse a frapporre limitazioni iniziali sul piano ideativo/progettuale e su quello finanziario, è giocoforza concludere non solo nel senso che la detta comparazione ha ragione di farsi proprio a fronte della necessaria eterogeneità delle proposte, ma che detta eterogeneità non è di ostacolo alla comparazione attesa la presenza di una pluralità di elementi alla cui stregua valutare le proposte stesse ( in tal senso, ad esempio, la durata della concessione funge normalmente da contrappeso rispetto alla consistenza degli investimenti). Del tutto inconsistente dunque appare anche il profilo di lagnanza dedotto dalle ricorrenti nei suddetti termini generali.

4.1 Quanto ai profili specifici della comparazione delle due proposte, il Collegio è del parere che, contrariamente a quanto in ricorso dedotto sul punto, la Commissione di valutazione, e l’Amministrazione che ne ha recepito l’attività dichiarando di pubblico interesse la proposta dell’ATI Intini-Cisa , non abbiano esorbitato dai limiti di ragionevolezza e di proporzionalità nelle scelte effettuate, le quali vanno pertanto ritenute esenti dalle dedotte censure.
Esente da critiche va anzitutto il rilievo col quale la Commissione ha accordato preferenza alla proposta della controinteressata “ in considerazione dell’esigenza di ampliare l’attuale struttura ed in considerazione della migliore utilizzazione degli spazi e delle strutture esistenti (ad esempio chiesa)”. Sul punto le ricorrenti lamentano la mancata valutazione in termini relativi delle due proposte, ma è invece chiaro dal tenore della motivazione addotta a sostegno della dedotta preferenza sulle scelte progettuali che la Commissione abbia preferito la soluzione della Associazione temporanea controinteressata proprio perché più completa e variegata; sul punto peraltro le ricorrenti nulla allegano per contestare tale dato, evidentemente di rilevanza oggettiva. Né per altro verso potrebbe rilevare la circostanza che la maggior compiutezza progettuale è intimamente connessa al maggior importo dell’investimento e quindi non valutabile se non in termini relativi perché altrimenti fonte di possibile disparità di trattamento giacché, come detto, è proprio la variabilità delle proposte sul piano economico-fiannziario e progettuale a rappresentare il tratto caratteristico dell’istituto: d’altronde, se l’Amministrazione avesse avuto un proprio progetto già predefinito avrebbe potuto dar corso direttamente alla concessione di lavori (strumento comunque utile a drenare il capitale privato nella realizzazione dei lavori pubblici) senza far luogo a project financing.

4.2 Né meritano censura, almeno sotto i dedotti profili, le valutazioni espresse dall’organo tecnico in ordine alla durata della concessione ( 15 anni nella proposta della ATI Intini, 10 anni in quella delle ricorrenti); in tal caso, infatti, la Commissione ha valorizzato, in pro della proposta della controinteressata, la circostanza che alla sua scadenza è stato previsto un meccanismo opzionale in favore del Comune in virtù del quale quest’ultimo ha facoltà di scegliere tra la proroga e/o la rinnovazione del rapporto concessorio ovvero la sua interruzione con il pagamento delle opere al concessionario (con uno sconto del 10%); nella proposta delle ricorrenti invece alla scadenza decennale del rapporto concessorio l’Amministrazione non ha altra scelta se non quella di rilevare le opere eseguite. Il che seppur deve realizzarsi, come correttamente rilevato dalle ricorrenti, in base ad un meccanismo graduale (e cioè a mano a mano che i manufatti vengono acquisiti dai privati con il pagamento del relativo prezzo) rappresenta una soluzione che potrebbe rilevarsi gravosa per l’Amministrazione, se sol si pensa all’espletamento degli oneri manutentivi correlati al possesso delle opere, automaticamente rimesse nella disponibilità del Comune di Massafra alla scadenza del rapporto.
Nè trova riscontro nell’articolato della convenzione allegata alla proposta delle ricorrenti il dato testuale addotto in ricorso, secondo cui anche in base alla suddetta convenzione prodotta dalle ricorrenti era prevista la proroga del rapporto concessorio quale alternativa all’accollo di ogni onere connesso al trasferimento immediato del possesso; al contrario, è da osservarsi che dal contenuto dispositivo dell’art. 4 della citata convenzione tale opzione non si potrebbe assolutamente dedurre, laddove invece il rinvio a rinnovi o proroghe del rapporto di cui all’art. 13 risulta effettuato a titolo meramente eventuale, con previsione certamente sfornita dei caratteri della concretezza ed articolata in via ipotetica per il caso – non escludibile a priori- di nuovo accordo tra le parti per la prosecuzione del rapporto.
Pertanto, è con valutazione incensurabile sul piano della legittimità che l’Amministrazione ha valorizzato, con scelta non implausibile, il dato della maggiore duttilità della proposta della controinteressata, pur a fronte di una iniziale maggior durata del rapporto convenzionale.

5. Né meritano accoglimento le censure portate alla comparazione delle offerte in ordine ai servizi ed ai prezzi proposti dagli odierni contendenti.
Quanto ai primi è pacifico che l’Amministrazione- su proposta della stessa Commissione di valutazione (cfr. verbale n. 10 pag. 7) ha escluso i servizi propriamente cimiteriali (tumulazioni, inumazioni, gestione delle lampade votive etc.) dall’oggetto specifico della proposta selettiva disponendo che degli stessi resti attributario il Comune e non il concessionario. Sulla scorta di tale determinazione, peraltro non specificamente impugnata, i servizi hanno cessato di avere una specifica rilevanza concausale nella determinazione valutativa complessiva delle distinte proposte, essendo rimasti a formare oggetto di selezione solo quelli manutentivi connessi alla gestione degli immobili; su di essi, peraltro, l’ Amministrazione non ha mancato di rilevare ( sia pur nei termini dubitativi desumibili dall’uso del condizionale) che mentre nella proposta della ATI controinteressata si prevede l’accollo di tali servizi manutentivi in relazione all’intero impianto cimiteriale ( e quindi non soltanto in relazione all’ampliamento oggetto specifico di intervento) non altrettanto potrebbe dirsi per la concorrente proposta delle odierne ricorrenti.
Ma è chiaro in ogni caso che il tema dei servizi non ha giocato un ruolo significativo nella formulazione del giudizio comparativo tra le differenti proposte.
Piuttosto è nel prezzo offerto che la Commissione ha individuato ulteriore elemento per accordare preferenza alla ridetta proposta della intimata ATI.
Ma anche qui il rilievo insuperabile che, pur a fronte di investimenti così variegati tra loro, i prezzi offerti ( come concordano le stesse imprese ricorrenti) sono sostanzialmente analoghi, in uno alla circostanza decisiva dell’essere stata la proposta delle ricorrenti calibrata sulla realizzazione dei manufatti allo stato rustico, hanno ragionevolmente decretato, nella formulazione del giudizio comparativo operato dalla Commissione, la preferenza per la proposta Intini. Anche tale scelta, pertanto, in quanto frutto di congrua e motivata valutazione comparativa delle proposte a confronto non merita di essere sottoposta a censura.

6. Da ultimo, sulla lamentata violazione dei termini procedimentali previsti dagli artt. 37 ter e quater L. 109/94, fissati rispettivamente per la individuazione della proposta di pubblico interesse nonché per l’aggiudicazione della concessione ( a mezzo di gara o di procedura negoziata), il Collegio deve rilevare che agli stessi non potrebbe riconnettersi natura di termini perentori, in difetto di un esplicito meccanismo sanzionatorio per il caso di loro inosservanza; a quei termini va dunque necessariamente attribuita, secondo i tradizionali canoni di interpretazione consolidati nella materia, natura di termini sollecitatori, come tali funzionali soltanto ad un più rapido svolgersi della pluriarticolata vicenda procedimentale.

7. In definitiva, per le svolte considerazioni, il ricorso principale non merita di essere accolto.

7.1 Anche gli atti gravati con motivi aggiunti non meritano di essere rimossi, posto che le doglianze fatte valere si articolano a mezzo della dedotta invalidità derivata degli atti (invalidità per quanto detto insussistente, mancando quella degli atti presupposti) nonché della dedotta e insussistente censura di violazione dei termini procedimentali, sia per ciò che attiene la selezione della proposta di pubblico interesse sia per quanto riguarda la indizione della gara per la individuazione del concessionario.
A tal proposito basti in contrario osservare, ripetendo quanto già detto a proposito dell’analogo motivo di gravame di cui al mezzo principale, che ai predetti termini, in mancanza di espresso meccanismo sanzionatorio, non potrebbe in nessun caso riconnettersi natura perentoria, onde il loro mancato rispetto nell’ambito della sequela procedimentale non potrebbe ridondare in illegittimità degli atti adottati.

7.2 Quanto alla pretesa illegittimità dell’ulteriore corso della procedura di individuazione del concessionario, pur in presenza dell’impugnativa avverso gli atti pregressi di selezione della proposta, giova ricordare che la pendenza del giudizio amministrativo non è di per sé causa ostativa all’ulteriore svolgersi del procedimento amministrativo le quante volte non siano stati adottati provvedimenti giurisdizionali, ancorchè non definitivi, che tale arresto procedimentale impongano in via esplicita ovvero siano altrimenti incompatibili con l’ulteriore corso della vicenda procedimentale.
Nel caso all’esame tali provvedimenti non risultano adottati, donde la palese inconsistenza della censura, coinvolgendo la stessa al più ragioni di opportunità amministrativa, le quali notoriamente esulano dalla giurisdizione del GA nella materia.

7.3 Il rigetto nel merito del ricorso esime il Collegio dall’affrontare la domanda risarcitoria proposta in via consequenziale dalla ricorrente, sull’implicito ma necessario presupposto ( rivelatosi infondato) della illegittimità della procedura di gara.
8. Al rigetto del ricorso principale consegue la declaratoria di improcedibilità del mezzo incidentale, attesa la sua pacifica natura di impugnazione condizionata e ritenuta quindi la sopravvenuta carenza di interesse alla sua coltivazione una volta che abbia avuto esito negativo la impugnazione principale.

9. Le spese del giudizio possono essere compensate, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Lecce, sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (2133/04 r.g.), lo rigetta.
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 24 febbraio 2005.
Pubblicata il 9 marzo 2005

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