Marco Rinaldi, Presidente, Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore PARTI: OMISSIS rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Colangelo e Raffaele Bucci; contro Comune di Legnaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Cimino e Elena Fabbris,

Il condono edilizio e l’accertamento di conformità 

Edilizia ed Urbanistica – abusi edilizi – condono – realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto – “perdono” ex lege per violazioni sostanziali – è tale  – accertamento di conformità  – accertamento ex post della conformità  formale – è tale.

Il c.d. condono si sostanzia nel perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (c.d. violazione sostanziale), a differenza dell’accertamento di conformità  che si risolve nell’accertamento ex postà della conformità  dell’intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (c.d. violazione formale).

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 28/12/2020 n.1318 proviene da Giustamm.

D. Giordano Pres., R. Vampa Est.; PARTI: OMISSIS rapp. avv.ti E. Mazzaro e S. Gerunda c. Ministero dell’Interno rapp. Avvocatura Distrettuale dello Stato.

Anche un solo episodio di spaccio di droga può giustificare il provvedimento del Questore di sospensione della licenza per la conduzione di esercizio pubblico.

Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza – sospensione licenza commerciale – singolo episodio di spaccio di stupefacenti – sufficiente.

Anche un solo episodio di spaccio di droga può giustificare il provvedimento del Questore di sospensione della licenza per la conduzione di esercizio pubblico.

N. 01318/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02047/2013 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2047 del 2013, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuele Mazzaro e Stefano Gerunda, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Gerunda in Milano, piazza Borromeo, 1;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

per l’annullamento

del provvedimento del Questore di Milano del 28.6.2013 con cui veniva disposta ex art. 100 TULPS la sospensione per 15 giorni della conduzione dell’esercizio pubblico denominato “-OMISSIS-” dito in Cornaredo;

di ogni atto connesso per presupposizione e/o consequenzialità ;

nonchè per il risarcimento

dei danni ritratti in ragione dell’impugnato provvedimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2019 Rocco Vampa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il provvedimento impugnato veniva sospesa per 15 giorni la licenza per la conduzione dell’esercizio pubblico in epigrafe individuato, in ragione degli esiti di un controllo di polizia effettuato nel locale in data 17 maggio 2013, allorquando veniva arrestato un cittadino senegalese colto in flagranza mentre cedeva ad un avventore un involucro contenente sostanza stupefacente. Altri involucri contenente sostanze psicotrope di diversa tipologia venivano poi rinvenuti all’interno del locale.

1.1. Avverso detto provvedimento insorgeva il sig. -OMISSIS-, titolare dell’autorizzazione relativa all’esercizio in questione, a motivi del gravame deducendo la violazione degli artt. 100 TULPS e 3 l. 241/909, l’eccesso di potere sotto plurimi profili, nonchè la violazione del principio di proporzionalità , atteso che:

– il provvedimento impugnato si sarebbe fondato su di un episodio isolato, così che il locale de quo non costituirebbe un “ritrovo abituale di persone pregiudicate o pericolose“, ovvero un pericolo per l’ordine e la sicurezza pubblica;

– vi sarebbe una discrepanza tra le risultanze del verbale di perquisizione del locale del 17 maggio 2013, ove si darebbe conto di sette avventori perquisiti con esito negativo, e il provvedimento gravato, nel quale si sarebbero citati ben 17 avventori gravati da precedenti di polizia;

– in ogni caso, la tenuità  delle circostanze di cui è menzione nel provvedimento, ed il loro carattere isolato, avrebbero dovuto indurre l’Autorità  ad adottare la sospensione per uno spatium temporis più¹ limitato, in ossequio al principio di proporzionalità .

1.3. Il ricorrente articolava, altresì, apposita istanza di risarcimento dei danni ritratti in ragione della chiusura del locale per il periodo di 15 giorni.

1.4. Si costituiva il Ministero dell’interno instando per la reiezione del gravame e, all’esito della pubblica udienza del 17 aprile 2019, la causa veniva introitata per la decisione.

2. Il ricorso è infondato.

2.1. Vanno, in via liminare, rammentate le circostanze di fatto che hanno giustificato la decisione del Questore di Milano, assunta con decreto del 28 giugno 2013, di sospendere per quindici giorni, ai sensi dell’art. 100, r.d. 18 giugno 1931, n. 773 (TULPS) la licenza per la conduzione dell’esercizio pubblico gerito dal ricorrente, sito in Cornaredo.

2.1.1. In particolare, durante la perquisizione effettuata in loco in data 17 maggio 2013:

– veniva individuato un cittadino senegalese nel mentre cedeva sostanza stupefacente ad altro avventore del bar;

– venivano rinvenuti, disseminati all’interno del locale, due involucri in carta stagnola del peso lordo di gr 9.7, con all’interno sostanza stupefacente del tipo marijuana, nonchè 6 involucri di carta del complessivo lordo di gr. 3,8 ciascuno con all’interno cocaina (cfr., verbale di sequestro dei CC di Cornaredo del 18 maggio 2013, ore 2:45, versato in atti);

– venivano rinvenuti, ancora, un involucro in carta stagnola del peso lordo di gr. 2,3, contenente marijuana, un involucro del peso lordo di 1 gr, contenente hashish, due involucri del peso lordo di gr. 0,6 ciascuno con all’interno cocaina (cfr., verbale di sequestro del 18 maggio 2013, h 3:15);

– dei 34 avventori del bar, 17 risultavano avere precedenti di polizia (cfr., altresì, segnalazione dei CC di Cornaredo del 30 maggio 2013); all’uopo e contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente, nessuna discrepanza v’è tra questo dato (citato espressamente nel provvedimento) e quello indicato nel verbale di perquisizione, ove si dà  conto di 7 avventori soggetti a perquisizione, trattandosi giustappunto del “campione” di persone prescelto dai militari dal novero dei presenti (in numero di 34), tutti identificati anche attraverso la interrogazione delle banche dati (di qui i precedenti di polizia rinvenuti per 17 persone);

– il cittadino senegalese, colto in flagranza, nell’atto di cedere stupefacenti, veniva sottoposto a perquisizione domiciliare e, di poi, tratto in arresto.

2.1.2. A fronte delle gravi risultanze del controllo effettuato in loco -tenuto conto della quantità  di stupefacenti rinvenuta, delle circostanze ambientali rinvenute nel locale, della natura dei frequentatori, del flagrante episodio di cessione di stupefacenti- legittima e immune dai vizi che solo qui possono rilevare, si appalesa la valutazione del Questore circa la ricorrenza dei presupposti per l’adozione della misura prevista dall’art. 100 r.d. n. 773 del 1931.

2.2. Giova, all’uopo, il rimarcare la natura della misura disciplinata dal citato art. 100, e le condizioni necessarie per la sua adozione.

2.2.1. La norma che fonda il gravato provvedimento dispone che “Oltre i casi indicati dalla legge, il Questore puo’ sospendere la licenza di un esercizio nel quale siano avvenuti tumulti o gravi disordini, o che sia abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose o che, comunque, costituisca un pericolo per l’ordine pubblico, per la moralità  pubblica e il buon costume o per la sicurezza dei cittadini. 2. Qualora si ripetano i fatti che hanno determinata la sospensione, la licenza può essere revocata“.

2.2.2. E’ dunque evidente che si tratta di una potestà  avente intrinseche finalità  di prevenzione, giustificata da situazioni e circostanze che mettono in pericolo la sicurezza pubblica (CdS, III, 29 novembre 2018, n. 6791; Id., id., 27 settembre 2018, n. 4529).

La norma persegue, quindi, un obiettivo di tutela anticipata della pubblica sicurezza, per cui è sufficiente la sussistenza di una situazione che metta a repentaglio tale interesse per consentire al Questore l’adozione della misura de qua, nell’esercizio di poteri discrezionali censurabili solo per manifesta irragionevolezza (CdS III, 29 luglio 2015, n. 3752).

2.3. Tutto ciù² chiarito in fatto e in diritto, appaiono palesemente infondati il primo ed il secondo motivo, che per ragioni di connessione possono essere esaminati congiuntamente, e con i quali sostanzialmente si deduce che gli episodi individuati nel decreto non sono sufficienti o comunque idonei a supportare l’impugnata sospensione, lamentandosi altresì una asserita discrepanza tra il verbale redatto dai Carabinieri di Cornaredo nell’immediatezza degli eventi e le circostanze di fatto successivamente rappresentate nel provvedimento (in punto di numero di avventori presenti nel bar al momento del controllo e di quelli gravati da precedenti di polizia).

2.3.1. E, invero, la quantità  di involucri, di peso e dimensioni differenti, contenente sostanza stupefacente di diverso tipo (cocaina, marijuana e hashish), la flagranza dello spaccio, la natura delle persone presenti nel bar (recte, i precedenti di polizia acclarati nei lorio confronti), depongono per la ragionevolezza del giudizio emanato dal Questore circa il pericolo per la sicurezza e l’ordine pubblico.

2.3.2. Nessun contrasto, poi, v’è tra il verbale citato dal ricorrente (con 7 avventori sottoposti a perquisizione) e il dato contenuto nel gravato provvedimento afferente alle 17 persone gravate da precedenti di polizia. Siccome sopra accennato, e risultante da una disamina piana della documentazione versata in atti dalla resistente Autorità , il dato relativo alle 7 persone è riferito giustappunto al campione di persone sottoposto a perquisizione (sulle 34 identificate, 17 delle quali con precedenti di polizia).

2.3.3. Inconferente, di poi, è il richiamo alla pronunzia di questo TAR, n. 663/13, relativa ad una fattispecie in cui a fondare il provvedimento ex art. 100 TULPS era stata la mera presenza nel locale di persone con “precedenti”; tutt’affatto distinta, e di ben diversa gravità , è la situazione che ci occupa, stante la quantità  di droga rinvenuta nel locale e l’episodio di flagrante cessione di sostanze stupefacenti acclarato dalle forze dell’ordine.

2.3.4. Nè può rilevare la circostanza che all’adozione del provvedimento gravato si sia giunti all’esito di un singolo sopralluogo, ciù² che impedirebbe la qualificazione del locale nei termini di “abituale ritrovo di persone pregiudicate“. E, invero, siccome testimoniato dall’utilizzo delle congiunzioni disgiuntive, l’art. 100 TULPS subordina la emanazione della misura della sospensione a condizioni tra loro alternative, con una previsione di chiusura che attribuisce rilevanza al fatto che il locale “comunque, costituisca un pericolo per l’ordine pubblico, per la moralità  pubblica e il buon costume o per la sicurezza dei cittadini“. E i fatti richiamati sono, indubitabilmente, indicativi di una situazione obiettivamente pericolosa per la sicurezza e l’ordine pubblico, suscettibile di ulteriore aggravamento se tollerata. In tale contesto l’avversata misura ablatoria, espressione, come si è detto, di apprezzamento discrezionale, risponde alla ratio di produrre un effetto dissuasivo sui soggetti ritenuti pericolosi, i quali da un lato sono privati di un luogo di abituale aggregazione – nella fattispecie, anche al fine di compravendere sostanze stupefacenti- e, dall’altro, sono avvertiti della circostanza che la loro presenza in detto luogo è oggetto di attenzione da parte delle autorità  preposte (TAR Lombardia, I, n. 857 del 2014; TAR Friuli Venezia Giulia, 29 giugno 2018, n. 233).

D’altra parte, ad onta di quanto opinato da parte ricorrente, l’adozione del suddetto provvedimento ben può prescindere dalla concreta riferibilità  delle medesime condotte ai titolari della licenza ovvero a soggetti determinati, collegati, anche di fatto, al pubblico esercizio e indipendentemente dalla responsabilità  dell’esercente, il cui diritto a svolgere l’attività  commerciale può legittimamente subire limitazioni ove entri in conflitto con il bene primario della sicurezza della collettività  (CdS, I, 20 dicembre 2016, n. 2644).

2.4. In ultimo, in relazione al terzo mezzo, la sospensione disposta dal Questore non risulta neppure in contrasto con il principio di proporzionalità , trattandosi di un periodo di 15 giorni che non costituisce -come erroneamente opinato dal ricorrente- la “pena massima prevista dalla normativa“.

2.4.1. E ciù² avuto riguardo al disposto di cui all’art. 9, comma 3, l. n. 287 del 1991, che, dopo avere stabilito che “la sospensione del titolo autorizzatorio prevista dall’articolo 100 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza & non può avere durata superiore a quindici giorni“, nondimeno demanda alla Autorità  la adozione della misura ablatoria de qua agitur per “una durata maggiore, quando sia necessario per particolari esigenze di ordine e sicurezza pubblica specificamente motivate“.

2.4.2. Orbene, deve ritenersi che l’accertata destinazione dell’esercizio in questione a luogo di spaccio di sostanze stupefacenti, da parte di soggetto di poi tratto in arresto, possa adeguatamente giustificare l’adozione del provvedimento impugnato per la “ordinaria” misura massima di 15 giorni, considerata la effettiva consistenza degli elementi istruttori acquisiti a seguito delle indagini, e l’esperienziale legame intercorrente -secondo l’id quod plerumque accidit– tra l’utilizzo di psicotropi, specie in contesti di gruppo, e l’insorgenza di pericoli per la pubblica sicurezza (TAR Basilicata, 13 marzo 2019, n. 297).

2.4.3. Di qui la congruità  del provvedimento in esame, con il quale il Questore ha fatto buon governo della discrezionalità  conferita dall’art. 100 TULPS, anche in punto di effettiva determinazione del periodo di sospensione, tenuto conto delle gravi risultanze istruttorie rivenienti dai controlli del 17 maggio 2013.

2.5. E ciù² anche a voler trascurare il di per sì© dirimente rilievo per cui, stante l’assoluta preminenza degli interessi pubblici presidiati dalla potestà  oggetto di scrutinio e tenuto conto della solidità  dell’impianto fattuale che ne ha fondato l’esercizio, il limitato periodo di efficacia della misura di polizia non ha assunto connotazioni sproporzionate ovvero implicanti un eccessivo sacrificio della sfera giuridica dell’interessato, siccome è dimostrato -a tacer d’altro- dallo stesso contegno del ricorrente che, una volta attinto dal provvedimento, non ha neanche proceduto ad attivare i rimedi cautelari e di urgenza contemplati dall’ordinamento al fine di elidere e/o limitare il paventato nocumento.

3. La reiezione del ricorso implica, giusta i principi generali, la condanna della parte soccombente al pagamento delle spese di lite, che si liquidano nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di lite, che si liquidano complessivamente in € 3.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 10/6/2019 n.1318 proviene da Giustamm.

Pres. Balucani, est. Deodato

Sull’inapplicabilità del soccorso istruttorio ex art. 46 del Codice in sede di valutazione delle offerte tecniche

2. Contratti della P.A. – Gara – Controversia -Esclusione e aggiudicazione – Concorrente escluso – Censura su omessa verifica dei requisiti ex art. 38 dell’aggiudicatario – Carenza di interesse – Sussiste – Ragioni 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 1/4/2016 n.1318 proviene da Giustamm.

Vanno sospesi l’esclusione da gara, l’aggiudicazione a terzi ed il bando di gara a procedura ristretta per la fornitura di capi di maglieria per il personale maschile e femminile della polizia penitenziaria, in quanto le specifiche tecniche indicate come “minime” e “irrinunciabili” per l’identificazione del livello base della qualità dei prodotti in una gara d’appalto, non devono essere tale da influenzare le normali dinamiche della concorrenza. Nel caso specifico l’aver utilizzato un campione di un’altra impresa partecipante come standard “minimo”, se di per sé è un fattore neutro, si è risolto comunque nella fissazione di standard tale da finire in concreto per costituire un’indebita restrizione nel mercato. (G.S.)

N. 01318/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01295/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1295 del 2011, proposto da:

Stefanel S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Daniele Sterrantino, con domicilio eletto presso Daniele Sterrantino in Roma, Piazzale Flaminio, 19;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

La Griffe Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Giovanna Talia, con domicilio eletto presso Maria Giovanna Talia in Roma, via Zuccoli, 47; Car Abbigliamento Srl;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I QUA n. 00031/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO FORNITURA CAPI DI MAGLIERIA PER IL PERSONALE MASCHILE E FEMMINILIE DELLA POLIZIA PENITENZIARIA

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di La Griffe Srl;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Daniele Sterrantino e Maria Giovanna Talia;

Rilevato prima facie:

— che, in linea generale, se esattamente le specifiche tecniche indicate sono state definite al Tar come “minime”, nondimeno l’adozione di determinati requisiti tecnici – che quindi come tali sono “irrinunciabili”– per l’identificazione del livello base

— che, l’aver utilizzato un campione di un’altra impresa partecipante come standard “minimo”, se di per sé è un fattore neutro, qui si è risolto comunque nella fissazione di standard tale da finire in concreto per costituire un’indebita restrizione nel m

Considerato che sussistono i presupposti per la riforma dell’ordinanza appellata ai fini della definizione del merito da parte del Giudice di prime Cure.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

___ 1. Accoglie l’appello (Ricorso numero: 1295/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

___ 2. Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.;

___ 3. Condanna il Ministero della Giustizia e la La Griffe Srl al pagamento delle spese del presente fase che vengono liquidate in € 1000,00 per ciascuna parte per un totale complessivo di € 2.000,00 in favore dell’appellante.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 22/3/2011 n.1318 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore.
Consorzio T.R.A.D.A.-Consorzio trasporto Diversamente Abili (avv. S. Costa) c. A.u.s.l. BA/4 (avv. D. Colella), A.M.T.A.B. s.p.a. (avv. V.A. Papalepore), Comune di Bari (avv. B. Capruzzi e R. Cioffi).

sulla distinzione tra servizi pubblici locali aventi rilevanza economica e servizi privi di rilevanza economica e sull’affidamento di un servizio in house providing

1. Servizi pubblici – Affidamento dei servizi pubblici – Metodo del cd. “in house providing” – Scelta – Legittimità – Contestazione – Ricorrente – Legittimazione attiva – Presupposti.

2. Servizi pubblici – Affidamento dei servizi pubblici – Servizio pubblico locale di rilevanza economica – Servizio pubblico locale privo di rilevanza economica – Nozioni – Ricostru-zione in via interpretativa.

3. Servizi pubblici – Affidamento dei servizi pubblici – Servizio di rilevanza economica – Servizio privo di rilevanza economica – Distinzione.

4. Servizi pubblici – Affidamento dei servizi pubblici – Servizio di trasporto disabili resi-denti in un comune presso le strutture riabilitative – Possiede rilevanza economica.

5. Servizi pubblici – Affidamento dei servizi pubblici – Servizio gestito col metodo del cd. “in house providing” – Nozione di controllo analogo – Individuazione.

6. Servizi pubblici – Affidamento dei servizi pubblici – Affidamento in house – Scelta di ri-correre a detto sistema di affidamento – Particolare e specifica esternazione motivazionale – Esigenza – Va esclusa.

1. Nel caso in cui col ricorso si contesti la legittimità della scelta di affidare il servizio tra-sporto disabili con il metodo del cd. “in house providing”, la legittimazione attiva di parte ricorrente va rinvenuta proprio nella sua connotazione di “imprenditore di settore”, che mira a tutelare il proprio interesse strumentale ad avere una “chance” per la partecipazio-ne ad una gara ad evidenza pubblica.

2. In assenza di una disposizione legislativa che ne fornisca la definizione, devono essere ricostruite in via interpretativa la nozione di servizio pubblico locale di rilevanza economi-ca e quella di servizio privo di siffatta rilevanza, potendo desumersi gli “indici rivelatori” in ordine alla rilevanza economica dei servizi pubblici locali dai principi comunitari che in-formano la materia.
3. La distinzione tra servizi di rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza va consi-derata legata all’impatto che l’attività può avere sull’assetto della concorrenza ed ai suoi ca-ratteri di redditività, con la conseguenza che deve ritenersi di rilevanza economica il servi-zio che si innesta in un settore per il quale potrebbe esistere -quantomeno potenzialmente- una redditività, e quindi una competizione sul mercato e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie, dell’attività in questione; di converso, può essere considerato privo di rilevanza il servizio che, per sua natura o per i vincoli ai quali è sottoposta la relativa gestione, non dà luogo ad alcuna competizione e, quindi, appare irri-levante ai fini della concorrenza.

4. Il servizio di trasporto disabili residenti in un comune presso le strutture riabilitative possiede rilevanza economica, poiché risulta certamente inerire ad attività suscettibili, in astratto, di essere gestite in forma remunerativa e per le quali esiste certamente un merca-to concorrenziale.

5. In caso di servizio gestito col metodo del cd. “in house providing”, per controllo analogo si intende un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordi-nazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e fi-nanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario.
6. In tema di cd. affidamento in house di un servizio pubblico locale, la sussistenza dei ri-gorosi presupposti di legge legittimanti consente di escludere l’esigenza di una particolare e specifica esternazione motivazionale al fine di giustificare il ricorso a detto sistema di af-fidamento nell’ambito della discrezionalità di cui la p.a. è dotata.

REPUBBLICA ITALIANA
N NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA –BARI, SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n.2183 del 2004, proposto da
“Consorzio T.R.A.D.A- Consorzio trasporto Diversamente Abili”, con sede in Corato, alla S.S. 98 km 49,00, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante pro-tempore, sig. Nicola Losacco, rappresentato e difeso dall’avv. Sebastiano Costa ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, in Bari, via Calefati, n.133;

contro

Azienda USL BA/4, in persona del suo Direttore Generale pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Colella ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Bari, via Quntino Sella, n.120;

e nei confronti di
1)“A.M.T.A.B. s.p.a” (Azienda Mobilità e Trasporti Autofiloviari di Bari), in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante pro-tempore, rag. Savino Lasorsa, rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio Papalepore ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Bari, via De Rossi, n.16;
2) Comune di Bari, in persona del suo Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Biancalaura Capruzzi e Rosa Cioffi dell’Avvocatura Comunale di Bari, presso i cui uffici, in Bari, via Marchese di Montone, n.5 domicilia; ù+

per l’annullamento
1) della delibera del Direttore Generale dell’Azienda USL BA/4 n.1078 del 10.6.2004, recante adesione alla convenzione tra il Comune di Bari e la “A.M.T.A.B. Patrimonio s.p.a.” ai fini dell’affidamento diretto alla “A.M.T.A.B. Patrimonio s.p.a.” stessa del servizio di trasporto disabili residenti nel Comune di Bari presso le strutture riabilitative;
2) di ogni altro atto al predetto comunque connesso, ancorché non conosciuto;

CON I MOTIVI AGGIUNTI NOTIFICATI IN DATA 19.10.2005:
3) della deliberazione di Giunta del Comune di Bari n.525 del 18.6.2005 recante atto di indirizzo per l’approvazione dell’affidamento del servizio di trasporto disabili nella città di Bari periodo 1.7.2005/30.6.2006 alla “S.T.M. s.p.a.”, pubblicata mediante affissione all’Albo Pretorio dal 21.6.205 al 5.7.2005;
4) della determinazione dirigenziale Ripartizione Patrimonio ed Aziende-Settore Aziende –Società Miste e Part. Com. del Comune di Bari, n.2005/03558 del 30.6.2005, recante presa d’atto delib. G.M. 525 del 18.6.2005. Impegno di spesa per il corrispettivo di euro 2.405.147,25 per il servizio di trasporto disabili nella città di Bari. Approvazione contratto di servizio”;
5)di ogni altro atto al predetto comunque connesso, ancorché non conosciuto, ivi compresa la convenzione medio tempore sottoscritta tra il Comune di Bari e la “S..T.M. s.p.a.” ;
E CON I MOTIVI AGGIUNTI NOTIFICATI IN DATA 14.2. 2006:
6) della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda USL BA/4 n.2665 del 30.12.2005 avente ad oggetto “servizio trasporto disabili residenti nel Comune di Bari presso strutture riabilitative della AUSL BA/4. Presa d’atto contratto contratto sottoscritto dal Comune di Bari”;
7) di ogni altro atto al predetto comunque connesso, ancorché non conosciuto, ivi compresa la convenzione medio tempore sottoscritta tra il Comune di Bari e la S.T.M. s.p.a.”.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti i motivi aggiunti notificati in data 19.10.2005;
Visti i motivi aggiunti notificati in data 14.2.2006;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Udito, alla pubblica udienza del giorno 8 marzo 2006, il relatore Cons. CONCETTA ANASTASI e uditi altresì per le parti gli avvocati, come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con atto notificato in data 15.9.2004 e depositato in data 28.9.2004, la ricorrente società “TRA.DA. s.p.a.” – già C.I.R.A.P.- Consorzio Imprese Riunite Autotrasporto Persone”- premetteva di essere un consorzio specializzato nel servizio trasporto disabili a fini scolastici e riabilitativi, munito delle necessarie licenze ed abilitazioni e precisava che, da oltre un ventennio, aveva eseguito appalti, nelle suddette qualità, per conto di numerose Aziende U.S.L.
Esponeva che l’intimata Azienda U.S.L. BA/4, in esito ad una regolare gara pubblica, indetta ai sensi del D.Lgv. n-157/1995, le aveva affidato il servizio trasporto dei disabili con un contratto avente scadenza alla data del 31.7.2001, modulato in base ad un piano di servizio predisposto dalla stessa Azienda Sanitaria, che prevedeva l’utilizzazione di 35 mezzi con autisti nel periodo invernale e di 24 mezzi con autisti nel periodo estivo, con la presenza di accompagnatori dipendenti dalla predetta Azienda USL..
Precisava che detto contratto era stato poi prorogato, alle medesime condizioni, dapprima per la durata di sei mesi, dal 1.8.2001 al 31.12.2001, successivamente, sino al 31.3.2002 e, infine, sino al 30.6.2002.
Esponeva che, con la delibera di G.C. n.608 del 6.6.2002 –oggetto dell’impugnativa proposta con il ricorso R.G. n.870/2002- il Comune di Bari affidava il servizio trasporto disabili, già svolto dalla ricorrente dapprima in esito ad una regolare gara e poi in forza di proroghe temporanee, alla “A.M.T.A.B. s.p.a.”, così ledendo le legittime aspettative della ricorrente circa l’espletamento di una gara ad evidenza pubblica, cui avrebbe potuto partecipare.
Parte ricorrente spiegava che, successivamente alla proposizione del precitato giudizio R.G. n.870/2002, l’U.S.L. BA/4, con deliberazione di D.G. n.1470 del 10.7.2003, recepiva il verbale di intesa del 1.7.2003, intervenuto con il Comune di Bari, ed approvava il Piano di impresa della “A.M.T.A.B. Patrimonio s.p.a.” per lo svolgimento del servizio di trasporto scolastico e riabilitativo proposto dall’A.M.T.A.B. Patrimonio s.p.a., cui affidava l’esecuzione del servizio del trasporto riabilitativo per il periodo 1.7.2003/30.6.2004, impegnandosi, contestualmente, per l’esperimento di una gara unica per sé ed il Comune di Bari per l’affidamento del servizio a far data dal 1.7.2004.
Con il presente ricorso, lamentava che l’A.S.L., inopinatamente, con deliberazione di D.G. n.1078 del 10.6.2004, ignorando le precitate prescrizioni autovincolanti di cui al precedente provvedimento di D.G. n.1470/2003, stabiliva:
-di affidare all’A.M.T.A.B. Patrimonio s.p.a. il servizio di trasporto disabili presso i centri riabilitativi a decorrere dal 1.7.2004, con ciò aderendo ad una proposta formulata dal Comune di Bari;
– di inserire detto servizio trasporto disabili nei centri riabilitativi nell’ambito del “piano operativo triennale di impresa” dell’A.M.T.A.B. Patrimonio s.p.a. relativo al trasporto scolastico per disabili affidato direttamente all’A.M.T.A.B., ai sens
Avverso quest’ultimo provvedimento, ritenuto lesivo dei propri interessi, il ricorrente consorzio deduceva:
1)violazione degli artt.113 e 113 bis D. L.gvo 18.8.200 n.267 e succ. modif. ed integ.. Violazione del D. Lgvo 15.3.1005 n.157. Violazione dell’art.64 l.r. 16.1.1981 n.8. Violazione dell’art.47 , 1° comma, l.r. 12.4.2000, n.9; art.21, 3° comma, l.r. 31.5.2001; art.7, 3° e 4° comma, l.r. 7.3.2003 n.4. Violazione dei principi generali in materia di affidamento dei servizi pubblici. Eccesso di potere per difetto del presupposto; travisamento; carente istruttoria; sviamento di potere;
2) violazione del D. Lgvo 15.3.1995 n.157. Violazione dell’art.3 l.7.8.1990 n.241. Violazione dell’art.64 l.r. 16.1.1981 n.8. Violazione dell’art.47, 1° comma, l.r. 12.4.2000 n.9; art.21, 3° comma, l.r. 31.5.2001 n.14; art.7, 3° e 4° comma, l.r. 7.3.2003 n.4. Violazione dei principi generali in materia di affidamento dei servizi pubblici. Eccesso di potere per contraddittorietà manifesta; difetto assoluto di motivazione; carente istruttoria; sviamento di potere;
3)violazione del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria; erronea presupposizione; illogicità.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con atto depositato in data 1.10.2004, si costituiva formalmente la “S.T.M. Bari s.p.a.” -già A.M.T.A.B. Patrimonio s.p.a.- che, con successiva memoria depositata in data 12.10.2004, eccepiva l’inammissibilità del ricorso poiché l’impugnata delibera del D.G. dell’Azienda USL BA/4 n.1078/2004 avrebbe valenza meramente endoprocedimentale, in quanto demanderebbe ad una successiva attività provvedimentale la concreta realizzazione delle condizioni per l’affidamento diretto del servizio trasporto disabili, come risulterebbe altresì comprovato dal fatto che l’A.U.S.L., con nota n.3184 del 24.6.2004, disponeva “medio tempore” la proroga legale del precedente contratto.
Deduceva, inoltre, che parte ricorrente avrebbe dovuto interporre impugnativa avverso la delibera di D.G. n.1470 del 10.7.2003, recante affidamento del servizio trasporto disabili residenti nel Comune di Bari presso i centri di riabilitazione, che, in virtù di proroga, avrebbe spiegato efficacia nel tempo in conseguenza di varie proroghe concesse.
Nel merito, contestava puntualmente ogni singolo profilo di gravame e concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Con atto depositato in data 11.10.2004, si costituiva formalmente l’intimata A.U.S.L. BA/4, che, con successiva memoria depositata in data 12.10.2004, contestava puntualmente ogni singolo profilo di gravame.
Con atto depositato in data 24.11.2004, si costituiva formalmente il Comune di Bari intimato.
2. Con motivi aggiunti notificati in data 19.10.2005, parte ricorrente precisava che, mediante nota prot. n.3990 del 5.8.2005 della Direzione Generale dell’A.U.S.L. BA/4, inviatale in esito a domanda di accesso ex art.25 della legge n.241/1990, veniva a conoscenza della delibera di G.C. n.525 del 18.6.2005 del Comune di Bari, con cui era stato approvato il “Piano Operativo adottato dalla S.T.M. s.p.a.”, affidava alla “S.T.M. s.p.a.” il servizio di trasporto a chiamata, scolastico e riabilitativo dei disabili della città di Bari per il periodo 1.7.2005/30.6.2005, con la quale si dava altresì atto che il costo del servizio di trasporto presso i centri riabilitativi faceva carico all’A.C. per il 60% ed alla A.S.L. per il 40% .
Ad avviso dell’esponente, il Comune di Bari avrebbe pretermesso l’Azienda U.S.L. BA/4 dal procedimento de quo, con grave violazione della normativa regionale di settore, che, invece, assegnerebbe la titolarità del servizio di trasporto dei soggetti portatori di handicap alle Aziende U.U.S.S.L.L. competenti per territorio .
Avverso l’epigrafata delibera di G.C. n.525 del 18.6.2005 del Comune di Bari, il Consorzio ricorrente svolgeva i seguenti motivi di diritto:
1)violazione e falsa applicazione dell’art.64 L.R. Puglia, 16.1.1981 n.8. Violazione e falsa applicazione dell’art.47, comma 1°, L.R. Puglia, 12.4.200 n.9. Violazione e falsa applicazione dell’art.21, comma 3°, L.R. Puglia 31.5.2001 n.14. Violazione e falsa applicazione dell’art.7, comma 3° e 4°, L.R. Puglia 7.3.2003 n.4. Violazione degli artt. 113 e 113 bis D. Lgv. 18.8.200 n.267. Incompetenza. Violazione dei principi generali in materia di affidamento dei servizi pubblici. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto nei presupposti, travisamento, sviamento;
2) violazione e omessa applicazione degli artt. 12, 45, 46, 49, 81, 82, 83, 84,85,86,87,88, e 89 Trattato U.E. violazione delle Direttive Comunitarie n.531/90,38/93, 50/90, 18/2004. Violazione e omessa applicazione del D. Lgvo n.157/1995. Violazione e omessa applicazione degli artt. 113 e 113 bis D. L.gvo n.267/2000. Violazione dei principi generali in materia di affidamento dei servizi pubblici. Eccesso di potere per difetto del presupposto, travisamento, illogicità, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, sviamento;
3) violazione e omessa applicazione dell’art.42 e 47 T.U.E.L. . Incompetenza.
Con atto del 30.12.2005, la “S.T.M. Bari s.p.a” -già “A.M.T.AB. Patrimonio s.p.a.”- si costituiva per replicare ai motivi aggiunti proposti dalla ricorrente e, con memoria depositata in data 11.1.2006, rilevava l’inammissibilità del ricorso perché interposto avverso un atto endoprocedimentale privo di efficacia immediatamente lesiva, peraltro finalizzato a porre in essere un’intesa prescritta dalla legge.
Deduceva, inoltre, che il servizio di trasporto disabili le era già stato affidato con la D.G. n.1470 del 10.7.2003 -non impugnato dalla ricorrente- di cui l’odierna delibera impugnata G.C. n.525 del 18.6.2005 del Comune di Bari, costituirebbe una mera proroga.
Con memoria del 19.1.2006, il Comune di Bari eccepiva l’inammissibilità del ricorso per:
1)carenza di interesse: in quanto la delibera di G.C. n.525/2005, oggetto dell’odierna impugnativa, sarebbe un provvedimento consequenziale di altri rimasti inoppugnati quali le delibere di C.C. nn.34 e 239 del 2003, la delibera di G.M. n.669/2003 e l’ordine del giorno approvato dal Consiglio il 26.6.2003 2) espressamente richiamato nella delibera di G.M. n.669/2003;
2) carenza di interesse: in quanto l’impugnativa proposta con il presente giudizio (avverso la delibera D.G. A.U.S.L. BA/4 n.1078 del 10.6.2004 e la delibera di G.M. n.252/2005) si rivolgerebbe avverso l’adesione dell’A.U.S.L. BA/4 all’opzione gestoria già esercitata dal Comune di Bari con la deliberazione n.239/2003, espressamente richiamata nel testo del provvedimento dell’azienda sanitaria e mai impugnata;
3) difetto di legittimazione: in quanto l’impugnativa proposta con il presente giudizio verrebbe ad investire un’ipotesi di “affidamento in house”, consentita dalla normativa nazionale e comunitaria, in deroga agli obblighi di espletamento di gare ad evidenza pubblica per l’affidamento degli appalti delle pubbliche amministrazioni.
Nel merito, contestava puntualmente le tesi svolte dalla parte ricorrente in ogni singolo profilo di gravame e concludeva per il rigetto del gravame, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Con memoria del 19.1.2006, l’Azienda Sanitaria svolgeva le proprie argomentazioni intese a dimostrare l’infondatezza dei profili di gravame svolti con i motivi aggiunti.
3. Con motivi aggiunti notificati in data 14-15 febbraio 2006, parte ricorrente premetteva che, all’udienza pubblica del 25.1.2006, l’Azienda A.U.S.L. BA/4 depositava agli atti del giudizio copia della deliberazione del Direttore Generale n.2665 del 30.12.2005 recante “servizio trasporto disabili residenti nel Comune di Bari presso strutture riabilitative della A.U.S.L. BA/4. Presa d’atto contratto sottoscritto dal Comune di Bari” che, ad avviso dell’esponente, confermerebbe l’assenza di qualsiasi intesa tra l’amministrazione sanitaria, in realtà titolare della funzione contrattuale, ed il Comune di Bari.
Avverso il precitato provvedimento, deduceva:
1) violazione e falsa applicazione dell’art.64 L.R. Puglia, 16.1.1981 n.8. Violazione e falsa applicazione dell’art.47, comma 1, L.R. Puglia 12.4.2000 n.9. Violazione e falsa applicaione dell’art.21 , comma 3°, L.R. Puglia 31.5.2003 n.4. Violazione degli artt. 113 e 113 bis D. Lgvo 18.8.2000 n.267. Incompetenza. Violazione dei principi generali in materia di affidamento dei servizi pubblici. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto nei presupposti, travisamento, difetto assoluto di istruttoria. Sviamento.
Con memoria depositata in data 21 febbraio 2006, la “S.T.M. Bari s.p.a” -già A.M.T.A.B. Patrimonio s.p.a.- insisteva nelle già prese conclusioni.
Con note di udienza depositate in data 24.2.2006, la ricorrente replicava alle eccezioni ed alle controdeduzioni svolte ax adverso .
Con memoria depositata in data 2.3.2006, l’A.U.S.L. BA/4 insisteva nelle già prese conclusioni.
Alla pubblica udienza del giorno 8 marzo 2006, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio perché sarebbe interposto avverso un atto endoprocedimentale.
L’impugnata delibera di D.G. n.1078 del 10.6.2004 dell’A.U.S.L. BA/4 aderisce all’opzione gestoria già esercitata dal Comune di Bari in favore della società di capitali “A.M.T.A.B. Patrimonio s.p.a.” (poi “S.T.M. s.p.a.”), in esito alla proposta di cui alla nota dell’Assessore ai Diritti Civili e Sociali del Comune di Bari n.122617 del 1.6.2004 nonché “in ossequio anche alla circolare dell’Assessorato alla Sanità della Regione Puglia n.24/16224/2 del 31.7.2003”, che ha invitato l’amministrazione a valutare l’opportunità di “inserire nel Piano Operativo triennale che l’A.M.T.A.B. dovrà predisporre anche il trasporto disabili presso le strutture riabilitative dell’Azienda”, dopo aver preso atto che il Comune di Bari è “obbligato ad esercitare il controllo sull’A.M.TA.B., secondo le previsioni di cui all’art.14 del D.L. del 30.9.2003 n.269, recepito con la delibera di C.C. del Comune di Bari n.239 del 18.12.2003.
La natura endoprocedimentale dell’atto si ricava agevolmente dalla mera lettura del dispositivo dell’epigrafato provvedimento, il quale, pur deliberando “di aderire alla soluzione proposta dal Comune di Bari con l’inserimento nel Piano Operativo triennale affidato all’A.M.T.A.B. s.p.a. anche del servizio trasporto disabili per conto di questa Azienda presso le strutte riabilitative, a far data dal 1° luglio 2004, con le stesse modalità attualmente espletate e condizioni praticate”, in effetti, con le altre clausole del dispositivo, rinviava l’operatività dell’adesione all’intervento di ulteriori provvedimenti amministrativi ed alla successiva assunzione di impegni espressamente indicati da parte dell’A.M.TA.B., con ciò evidenziando di costituire una fase del procedimento di natura interlocutoria, in funzione del perfezionamento dell’accordo.
Infatti, l’epigrafata delibera dispone:
1)con il punto terzo del deliberato, di “riservarsi di approvare, per la parte di interesse dell’A.U.SL., il piano operativo d’impresa, aderendo alla Convenzione tra Comune ed A.M.T.A.B. ..”;
2) con il punto quarto del deliberato, “ di chiedere l’impegno dell’A.M.TA.B. che sia data facoltà agli altri Comuni insistenti nel territorio di questa A.U.SL. , di aderire anche essi alla stessa convenzione, a decorrere dal sorgere delle proprie necessità, con le stesse modalità, fatti salvi limitati e documentati incrementi”;
3) con il sesto punto del deliberato, che i “la spesa per il servizio di che trattasi, per la parte a carico di questa amministrazione, sarà determinata con successivo provvedimento, dopo la presentazione del Piano Operativo predisposto dall’AMTAB Patrimonio s.p.a.”.
E’ quindi evidente che la delibera in questione non ha un contenuto immediatamente dispositivo dell’affidamento del servizio de quo, il cui perfezionamento viene, invece, espressamente rinviato all’intervento di un ulteriore provvedimento.
La superiore conclusione viene altresì avvalorata dalla circostanza secondo cui l’intimata A.U.S.L. BA/4, con successiva nota n.3184 del 24.6.2004, inviata alla “S.T.M. Bari” (già A.M.T.A.B. Patrimonio s.p.a.), dispone la proroga legale fino al giugno 2005 del servizio de quo, già affidato con D.G. dell’ A.U.S.L. BA/4, n.1470 del 10.7.2003, non impugnata dalla parte ricorrente.
Per tutte le considerazioni già svolte, va, quindi, ritenuto che l’epigrafata delibera di D.G. n.1078/2004 non ha carattere direttamente ed immediatamente lesivo della sfera giuridica e degli interessi di parte ricorrente, per cui l’eccezione si appalesa fondata.
La fondatezza della superiore eccezione, determinando ex sé l’inammissibilità del ricorso, consente al Collegio di non procedere all’esame delle ulteriori eccezioni proposte dalle parti resistenti.
2.1. Con motivi aggiunti notificati in data 28.10.2005, la ricorrente ha impugnato la deliberazione di G.C. del Comune di Bari n.525 del 18.6.2005 recante “atto di indirizzo per l’approvazione dell’affidamento del servizio di trasporto disabili nella città di Bari periodo 1.7.2005/30.6.2006 alla S.T.M. s.p.a.” e la determina dirigenziale del Comune di Bari n.2005/03558 del 30.6.2005, recante “presa d’atto delib. G.M. 525 del 18.6.05. Impegno di spesa per il corrispettivo di euro 2.405.147,25 per il servizio di trasporto disabili nella città di Bari. Approvazione contratto di servizio” ed atti presupposti.
2.2. Ad avviso del Comune, anche i motivi aggiunti sarebbero inammissibili, perché la lesione lamentata dalla ricorrente costituirebbe il provvedimento consequenziale esecutivo della presupposta volontà consiliare, espressa con la deliberazione di C.C. n.239 del 18.12.2003, con cui viene affidato il servizio pubblico locale di trasporto disabili alla “A.M.TA.B. Patrimonio s.p.a.( dal 1° luglio 2004 S.T.M. s.p.a.), con la delibera di C.C. n.34 del 2003 e con la delibera di G.M. n.669/2003.
Secondo parte ricorrente, l’eccezione sarebbe infondata in quanto l’impugnata delibera disporrebbe l’affidamento del servizio de quo in via di proroga, per un ulteriore un anno, posto che tutti gli affidamenti intervenuti hanno avuto durata annuale.
L’impugnata delibera di G.M. n.525 del 18.6.05 dispone , fra l’altro, di “approvare il Piano Operativo redatto dalla “S.T.M. s.p.a. (già A.M.TA.B. Patrimonio s.p.a)”, di “approvare la rimodulazione dei costi prospettata dall’Assessorato Società Partecipate e Qualità dei Servizi, che, pertanto, va a sostituire il prospetto economico del Piano Operativo della S.T.M. s.pa.” e, soprattutto, di “affidare alla S.T.M. s.p.a. il servizio di trasporto a chiamata, scolastico e riabilitativo dei disabili della città di Bari, per il periodo 1.7.05/30.6.2006” .
Nel preambolo stesso dell’epigrafata delibera si precisa che:
1) con delibera di C.C. n.34 del 3.3.2003 si è dato luogo alla scissione parziale di A.M.TA.B. s.p.a. in A.M.TA.B. Servizio s.p.a. ed A.M.T.A.B. Patrimonio –Agenzia per la Mobilità s.p.a.;
2)con ordine del giorno del 26.6.2003, il C.C. ha impegnato la G.C. “ad avviare il confronto con A.M.TA.B. Patrimonio s.p.a.” per l’affidamento alla stessa del servizio in attuazione dell’art.113 bis del T.U.E.L. a condizione che li stesso venga svolto ad un prezzo pari ai costi che la stessa dovrà certificare al Comune sia in fase preventiva, per la determinazione del prezzo, sia in fase consuntiva per il pagamento”;
3) “la G.M. con deliberazione n.669/03 ha poi affidato all’A.M.T.A.B. Patrimonio s.p.a. l’incarico di predisporre il Piano Aziendale per ciascuna delle funzioni assegnate”;
4) “il Consiglio Comunale con deliberazione n.239 del 18.12.2003 approvava l’affidamento alla A.M.T.A.B. Patrimonio s.p.a. delle Funzioni di Agenzia della Mobilità, condizionandola all’approvazione del Piano Operativo”.
La mera lettura dell’impugnata delibera e degli atti indicati dal Comune a sostegno della propria tesi dimostra, in modo inequivocabile, sia il contenuto endoprocedimentale di tutti gli atti presupposti che il contenuto dichiarativo della volontà dell’amministrazione della delibera di G.M. n.525/2005 -che approva il Piano Operativo redatto dalla S.T.M. s.pa. (già A.M.T.A.B. s.p.a.) e dispone l’affidamento del servizio trasporto disabili per il periodo 1.7.2005-30.6.2006- la quale, definendo un procedimento, assume palesemente effetti direttamente lesivi dell’interesse giuridico azionato dalla parte ricorrente, inteso ad ottenere l’indizione di una gara ad evidenza pubblica, alla quale poter partecipare.
Ne consegue l’infondatezza dell’eccezione svolta.
2.3. Il Comune eccepisce altresì il difetto di legittimazione di parte ricorrente rilevando altresì che l’impostazione del ricorso non contesta neanche la sussistenza di presupposti oggettivi richiesti dalla legge in relazione alla situazione di controllo del Comune di Bari sulla “S.T.M. s.p.a.”, già “A.M.TA.B. Patrimonio s.p.a.”.
Con il presente ricorso, si contesta la legittimità della scelta di affidare il servizio trasporto disabili con il metodo del cd. “in house providing”, per cui la legittimazione attiva di parte ricorrente va rinvenuta proprio nella sua connotazione di “imprenditore di settore”, che mira a tutelare il proprio interesse strumentale ad avere una “chance” per la partecipazione ad una gara ad evidenza pubblica.
Poiché tale qualità legittimante non è in contestazione né può essere ritenuto giuridicamente irrilevante l’interesse azionato con il presente giudizio, l’eccezione non merita adesione.
2.4. Con il primo dei motivi aggiunti, parte ricorrente lamenta che la delibera di G.M. n.525/2005 sarebbe illegittima sia perché la competenza funzionale in ordine al trasporto dei disabili presso i centri di riabilitazione spetterebbe alla A.U.S.L. BA/4 sia per violazione dei principi cardine dell’evidenza pubblica.
L’art.14 del D.L 30.9.2003 n.269, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, L. 24 novembre 2003, n. 326 ha modificato sia l’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) – già modificato dall’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2002) in tema di servizi pubblici locali di rilevanza economica – sia l’art. 113-bis del medesimo d. lgs. n. 267 del 2000, introdotto dal citato art. 35 della legge n. 448 del 2001, sui servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, stabilendo che:
a)la gestione dei servizi di rilevanza economica può essere affidata a società di capitali individuate con gara ad evidenza pubblica o a società miste, i cui soci privati siano scelti con gara ad evidenza pubblica, o a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano;
b)la gestione dei servizi privi di rilevanza economica avviene mediante affidamento diretto ad istituzioni ed aziende speciali o anche a società a capitale interamente pubblico, con esclusione dei privati e delle società miste.
La Corte Costituzionale, con sentenza 27 luglio 2004, n. 272 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale:
1)dell’art. 14, comma 1, lettera e), e comma 2, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, là dove stabilisce, dettagliatamente e con tecnica autoapplicativa, i vari criteri in base ai quali la gara viene aggiudicata, introduce la prescrizione che le previsioni dello stesso comma 7 “devono considerarsi integrative delle discipline di settore”, poiché l’intervento legislativo statale risulta ingiustificato e non proporzionato rispetto all’obiettivo della tutela della concorrenza;
2)dell’art. 113, comma 7, limitatamente al secondo ed al terzo periodo, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali);
3) dell’art. 113-bis dello stesso decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nel testo introdotto dal comma 15 dell’art. 35 della citata legge n. 448 del 2001, poiché si configura come illegittima compressione dell’autonomia regionale e locale, in quanto, relativamente ai servizi pubblici, privi di rilevanza economica, sono inapplicabili i principi comunitari in tema di concorrenza.
Con particolare riferimento al settore del trasporto disabili presso le strutture riabilitative, l’art.7, commi 3° e 4°, della legge regionale 7.3.2003 n.4 stabilisce:
“3. Gli oneri occorrenti al trasporto dei disabili per il raggiungimento delle strutture riabilitative sono a carico dei comuni per il 60 per cento e delle Aziende unità sanitarie locali (A.U.S.L.) competenti per il territorio per il restante 40 per cento.
4. I comuni stipulano intese con le AU.S.L. al fine di garantire la continuità e l’organizzazione del servizio, che resta formalmente in capo alle AU.S.L., fermo restando il rimborso a favore delle stesse degli oneri di competenza dei comuni.”
L’art.8 della legge regionale 30 novembre 2000 n.21 stabilisce: “Sono conferiti ai comuni i seguenti compiti e funzioni: a) trasporto assistito dei soggetti portatori di handicap, sia in ambito scolastico che presso centri di riabilitazione pubblici, privati o privati accreditati, ai sensi dell’art.47 l.r. 12.4.2000 n.9”.
Orbene, la norma regionale di riferimento per la disciplina del servizio del trasporto dei disabili per il raggiungimento delle strutture riabilitative ripartisce la percentuale di incidenza finanziaria dello stesso fra gli enti locali interessati e l’Azienda Sanitaria di riferimento, prevedendo (nell’ultimo intervento) almeno la contitolarità sostanziale nella gestione del servizio, attraverso intese finalizzate a garantire la continuità e l’organizzazione del servizio, ferma restando l’imputazione formale di questo in capo alla U.S.L.
Né l’intero quadro normativo di riferimento regionale impone una particolare scansione della sequenza procedimentale, potendo, quindi, le condizioni di legge rimanere soddisfatte dal fatto che le decisioni siano assunte “di concerto” fra i due enti interessati.
In quest’ottica, si spiegano anche i contenuti delle circolari prot. n.24/3648/7 del 22.6.2001 e prot. n.24/16224/2 del 31.7.2003 dell’Assessorato alla Sanità della Regione Puglia, con cui le USL. vengono espressamente invitati a stipulare protocolli d’intesa con gli enti interessati al fine di garantire la continuità del servizio di trasporto disabili presso i centri riabilitativi.
Peraltro, nel caso di specie, l’iter finalizzato all’affidamento del servizio pubblico “in house providing” non poteva essere certo avviato dalla A.U.S.L. che, per la sua peculiare struttura, difficilmente avrebbe potuto disporre di un’azienda controllata, per cui appare logico e coerente che l’iniziativa sia stata avviata dal Comune di Bari, cioè dal Comune della massima dimensione -fra quelli ricadenti nell’ambito di operatività dell’A.S.L. BA/4- unico in grado di avvalersi di una idonea struttura interorganica dell’amministrazione stessa, come l’“A.M.TA.B. Patrimonio s.p.a”, a capitale interamente pubblico.
Nella specie, il Comune di Bari, con nota dell’Assessorato ai Diritti Civili e Sociali prot. n.122617 dell’1.6.2004, ha proposto all’A.U.S.L. BA/4 “di affidare all’A.M.TA.B. Patrimonio s.p.a. “ il servizio di trasporto disabili presso i Centri di riabilitazione e i laboratori, anche in considerazione che l’A.M.TA.B. è azienda a capitale interamente pubblico..” e l’U.S.L. BA/4, con la già menzionata delibera di D.G. n.1078 del 10.6.2004, ha aderito alla soluzione proposta dal Comune di Bari, per cui quest’ultimo, con delibera di G.M. n.525 del 18.6.2005, ha approvato il piano operativo redatto dalla “S.T.M. s.p.a.” ed ha, contestualmente, affidato alla suddetta “S.T.M. s.p.a.” il servizio trasporto a chiamata, scolastico e riabilitativo dei disabili della città di Bari per il periodo 1.7.2005/30.6.2006”.
Il procedimento fin qui seguito, al fine di pervenire ad una cogestione del servizio trasporto disabili fra gli enti locali interessati e l’U.S.L. BA/4 di riferimento, non si pone in contrasto con le norme di legge disciplinanti la fattispecie, specie se si tiene conto che è successivamente intervenuta la delibera di D.G. n.2665 del 30.12.2005, con la quale l’A.U.S.L. BA/4 ha poi definitivamente preso atto del contratto sottoscritto tra Comune di Bari e “S.T.M. s.p.a.” nonché della spesa complessiva a carico della stessa A.U.S.L. quantificata in €.562.841, 86.
Pertanto, la censura, nel complesso, non appare cogliere nel segno.
2.5.1. Con il secondo dei motivi aggiunti, la ricorrente deduce che la deliberazione di G.C. n.525/2005 dovrebbe essere considerata illegittima anche nell’ipotesi in cui si dovesse ritenere legittimo l’affidamento del servizio disabili anche da parte del Comune, poiché, con essa, erroneamente si sarebbe ritenuto il servizio de quo privo di “rilevanza economica”, e, quindi, assoggettato al regime di cui all’art.113 bis del D. Lgs. 18.8.2000 n.267 , nonostante detta norma fosse già stata espunta dall’ordinamento con la sentenza Corte Cost. 7.7.2004 n.272, con la conseguenza che, nella specie, sarebbe stato in ogni caso violato il D. L.gvo 157/95, stante l’assenza dei presupposti legittimanti l’affidamento “in house providing”.
Come correttamente dedotto dalla parte ricorrente, all’epoca dell’adozione dell’epigrafata deliberazione, l’art. 113 bis del menzionato D. Lgs. n°267/2000, era già stato espunto dall’ordinamento, con sentenza 27/7/2004 n°272, per cui non poteva essere più applicato, ai sensi dell’art. 30 della L. 11/3/1953 n°87.
Secondo parte ricorrente, inoltre, i servizi in questione non potrebbero essere considerati “privi di rilevanza economica”.
Orbene, in assenza di una disposizione legislativa che ne fornisca la definizione, devono essere ricostruite in via interpretativa la nozione di servizio pubblico locale di rilevanza economica e, per converso, quella di servizio privo di siffatta rilevanza.
Gli “indici rivelatori” in ordine alla rilevanza economica dei servizi pubblici locali possono desumersi dai principi comunitari che informano la materia, poiché, com’è noto, la disciplina della gestione dei suddetti servizi è stata più volte modificata, negli ultimi anni, proprio a causa delle procedure di infrazione avviate dalla Commissione Europea nei confronti dell’Italia per violazione degli artt. 43, 49 e 86 del Trattato CEE.
L’art. 86, comma 2°, del Trattato istitutivo della Comunità Europea, così come successivamente modificato, recita :“le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”.
Secondo l’ordinamento comunitario, i servizi di interesse economico generale si distinguono dai servizi ordinari per il fatto che i primi devono essere garantiti con carattere di continuità, mediante l’imposizione di obblighi di servizio pubblico, anche quando essi non siano economicamente remunerativi e, pertanto, il mercato non sia sufficientemente incentivato a provvedervi da solo.
Ciò non esclude che il mercato e la concorrenza possano costituire, di regola, la formula migliore per gestire anche tali servizi (tant’è che, ai sensi del citato art. 86 comma 2 del Trattato CE, le imprese che ne sono incaricate sono senz’altro sottoposte alle regole di concorrenza), salvo il caso che, per il fatto di non essere remunerativi, il mercato non consenta concretamente di assolvere alla loro specifica missione e si renda pertanto indispensabile il riconoscimento di diritti speciali o esclusivi.
La Commissione Europea nel <> (COM-2003-270) del 21/5/2003, afferma che le norme sulla concorrenza si applicano soltanto alle attività economiche e precisa altresì che la distinzione tra attività economiche ed attività non economiche ha carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non è possibile fissare “a priori” un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura non economica.
Ed invero, secondo la costante giurisprudenza comunitaria, spetta al giudice nazionale valutare circostanze e condizioni in cui il servizio viene prestato, tenendo conto, in particolare, dell’assenza di uno scopo precipuamente lucrativo, della mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività ed anche dell’eventuale finanziamento pubblico dell’attività in questione (cfr.: Corte Cost. n°272/2004).
Ad avviso del Collegio, dunque, la distinzione tra servizi di rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza va considerata legata all’impatto che l’attività può avere sull’assetto della concorrenza ed ai suoi caratteri di redditività, con la conseguenza che deve ritenersi di rilevanza economica il servizio che si innesta in un settore per il quale potrebbe esistere -quantomeno potenzialmente- una redditività, e quindi una competizione sul mercato e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie, dell’attività in questione.
Di converso, può essere considerato privo di rilevanza il servizio che, per sua natura o per i vincoli ai quali è sottoposta la relativa gestione, non dà luogo ad alcuna competizione e, quindi, appare irrilevante ai fini della concorrenza.
In altri termini, se il settore di attività è economicamente competitivo e la libertà di iniziativa economica consente di conseguire anche gli obiettivi di interesse pubblico sottesi alla disciplina del settore, al servizio dovrà riconoscersi rilevanza economica ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. n°267/2000, mentre, in via residuale, il servizio potrà essere qualificato come privo di rilevanza economica nel caso in cui non sia possibile riscontrare i caratteri che connotano l’altra categoria (cfr. T.A.R. Liguria II Sez., 28/4/2005 n°527).
Facendo applicazione dei concetti sopra esposti alla fattispecie, deve concludersi che i servizi pubblici in questione affidati alla “S.T.M. s.p.a.” (già “A.M.T.A.B. Patrimonio s.p.a.”) con l’impugnata deliberazione, possiedono, sicuramente, rilevanza economica, poiché risultano certamente inerire ad attività suscettibili, in astratto, di essere gestite in forma remunerativa e per le quali esiste certamente un mercato concorrenziale, come emerge, quantomeno, dal fatto, incontroverso, che i medesimi servizi sino al 30.6.2002 erano stati affidati all’impresa odierna ricorrente –dapprima con contratto pluriennale in esito a regolare gara ad evidenza pubblica e poi in via di proroga temporanea- la quale, con il presente ricorso, mira, infatti, a realizzare il proprio interesse ad ottenere che l’affidamento dei servizi di che trattasi avvenga mediante gara all’evidente scopo di parteciparvi.
Orbene, come correttamente rilevato dalla difesa del Comune, in base all’art. 113, comma 5 lett. c), del ricrdato D. Lgs. n°267/2000, anche la gestione dei servizi di rilevanza economica può essere affidata senza gara “a società a capitale interamente pubblico”, pur se a “a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano” (c.d. “affidamento in house providing).
2.5.2. L’art.113 , comma V°, lettera c) T.U.E.LL., nel testo modificato dall’art.14 del D. L n.269/2003, recepisce l’orientamento giurisprudenziale della Corte di Giustizia Europea 18 novembre 1999, Teckal s.r.l. c. Comune di Aviano, causa C-197/98, in base alla quale, se la P.A. intenda stipulare il contratto di appalto a titolo oneroso con un soggetto anch’esso amministrazione giudicatrice, trova applicazione la Direttiva 93/36, che impone il rispetto dell’evidenza pubblica soltanto se tale ente è “un ente distinto da essa sul piano formale ed autonomo rispetto ad essa sul piano decisionale”.
Tale obbligo, invero, non sussiste soltanto nell’ipotesi in cui venga esercitato un forte controllo, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice nei confronti dell’ente aggiudicatario, analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi che porti i due soggetti ad essere una sola e stessa persona: soltanto in questo caso si esula dal regime posto dalla precitata Direttiva CEE n.93/36.
Con la successiva sentenza della Corte di Giustizia 15 giugno 2000, è stato precisato che il criterio, alla cui stregua deve considerarsi l’attività svolta dall’ente, è quello dell’autonomia dell’operatore e che, nella misura in cui l’attività economica di tale soggetto è nella maggior parte svolta a vantaggio dell’autorità controllante, si versa in presenza di servizio “in house providing”, in quanto il controllo svolto dall’ente pubblico sul soggetto affidatario viene esercitato in modo analogo a quello che l’ente pubblico esercita sui propri servizi e la parte più importante dell’attività del predetto soggetto è svolta con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano.
Secondo la giurisprudenza amministrativa e comunitaria, “per controllo analogo si intende un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario” (così Cons. Stato, VI Sez., 25/1/2005 n°168, si veda anche Corte Giust. C. E. 18/11/1999, in causa C-107/98).
Con la successiva decisione C.G.E. dell’11 Gennaio 2005 (cd. sentenza Stadt Halle), è stato stabilito che “nell’ipotesi in cui un’amministrazione aggiudicatrice intenda concludere un contratto a titolo oneroso -relativo a servizi rientranti nell’ambito di applicazione “ratione materiae” della direttiva 92/50/CE- con una società da essa giuridicamente distinta, nella quale la detta amministrazione detiene una partecipazione insieme con una o più imprese private, le procedure di affidamento degli appalti pubblici previste dalla citata direttiva debbono sempre essere applicate.”
Con la più recente sentenza C.G.E. del 13 Ottobre 2005 (cd. sentenza Parking Brixen Gmbh) si è precisato che “gli artt. 43 e 49 del Trattato CE, nonché, i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano a che un’autorità pubblica attribuisca, senza svolgimento di pubblica gara, una concessione di pubblici servizi a una società per azioni nata dalla trasformazione di una azienda speciale della detta autorità pubblica, società il cui oggetto sociale è stato esteso a nuovi importanti settori, il cui capitale dev’essere a breve termine obbligatoriamente aperto ad altri capitali, il cui ambito territoriale di attività è stato ampliato a tutto il paese e all’estero, e il cui Consiglio di amministrazione possiede amplissimi poteri di gestione che può esercitare autonomamente”.
I suddetti principi debbono trovare applicazione indipendentemente dalla qualificazione del rapporto di affidamento del servizio in termini di appalto o concessione, avendo la Corte di Giustizia chiarito, con riferimento alla esclusione dei contratti di concessione di pubblici servizi dalla sfera di applicazione della dir. 92/50/CEE, che gli enti aggiudicatori sono comunque tenuti a rispettare le norme fondamentali del trattato, che non consentono l’attribuzione di pubblici servizi in assenza di gara (artt. 43, 49; principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza) (sent. 13.10.2005 in causa C-458/03, Parking Brixen GmbH, cit., punti 46 ss., in part. punti 50 e 52).
La Corte di Giustizia ha, infatti, ribadito che “nel settore degli appalti pubblici e delle concessioni di pubblici servizi, il principio di parità di trattamento e le sue specifiche manifestazioni del divieto di discriminazione fondato sulla nazionalità e degli artt. 43 CE e 49 CE trovano applicazione nel caso in cui un’autorità pubblica affidi la prestazione di attività economiche ad un terzo. Al contrario non occorre applicare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici o di concessioni di pubblici servizi nel caso in cui un’autorità pubblica svolga i compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza far ricorso ad entità esterne (v. in questo senso, sentenza Stadt Halle et RPL Lochau, cit., punto 48)” (sent. Parking Brixen GmbH, cit., punto 60).
Alla luce di quanto sopra esposto, l’affidamento diretto del servizio (cd. in house) deve essere considerato un metodo di carattere eccezionale, la cui legittimità è subordinata al rigido rispetto delle condizioni dettate dal citato art. 113, co. 5, lett. c). T.U.E.L.
Va altresì ribadito che la sussistenza dei rigorosi presupposti di legge legittimanti il cosiddetto “affidamento in house” consente di escludere altresì l’esigenza di una particolare e specifica esternazione motivazionale al fine di giustificare il ricorso a detto sistema di affidamento nell’ambito della discrezionalità di cui la P.A. è dotata.
Tra queste, assume particolare rilievo – nel caso in esame quella concernente lo svolgimento della “parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”, che la giurisprudenza traduce in termini di prevalenza, se non addirittura di percentuale assorbente (così, TAR Napoli, I, 2784/05).
E’ appena il caso di rilevare che la legittimità della gestione “in house providing” resta sempre sensibile ad eventuali modifiche dell’assetto societario (operate attraverso una modifica dell’oggetto sociale oppure dei rapporti tra organi societari ed ente pubblico di riferimento) che possano far venir meno gli originari requisiti di affidamento: in tal caso, venendo meno le condizioni di un sistema di gestione che è bene ricordare essere più che altro appena consentito, se non addirittura meramente tollerato in sede comunitaria, la conseguenza non potrà essere che l’immediata decadenza dell’affidamento.
2.5.3. Nel caso di specie, la ricorrente neanche si sofferma a contestare la sussistenza dei presupposti legittimanti l’applicabilità del precitato art..113 art. 113, co. 5, lett. c). T.U. E.L.
Invero, l’A.M.TA.B. s.p.a., con le delibere di C.C. n.196/2002 e n.24/2003, viene scissa in due diversi soggetti autonomi e distinti , l “A.M.T.A.B. Servizio s.p.a.” , l“A.M.TA.B. Patrimonio s.p.a.”.
Quest’ultima, rilevante ai fini del presente giudizio, è società integralmente partecipata dal Comune, che, con delibera di C.C. n.669/2003, ne ha approvato il relativo Statuto, il quale prevede un regime di controllo del Comune analogo a quello che quest’ultimo esercita sui propri servizi e lo svolgimento della propria attività all’esclusivo servizio del Comune ed interamente nell’ambito locale di riferimento.
La società affidataria è a capitale interamente pubblico, essendone attuali proprietari esclusivamente il Comune di Bari e l’A.M.T.A.B. s.p.a., quest’ultima a sua volta interamente appartenente al predetto ente locale.
Invero, nella specie, il soggetto gestore può essere sostanzialmente configurato come una sorta di “longa manus” del Comune, che ne esercita, in altri termini, una sorta di amministrazione “indiretta”, nella quale la gestione del servizio resta nelle mani dell’ente locale, attraverso un controllo assoluto sull’attività della società affidataria la quale, a sua volta, è istituzionalmente destinata in modo assorbente ad operare in favore di questo.
Invero, i rapporti organizzativi e funzionali tra l’ente Comune e la società a capitale pubblico sono tali da realizzare in concreto questa reciproca assimilazione, come emerge dall’esame dell’atto costitutivo e dello statuto della società, che descrivono la struttura organizzativa della compagine, nonchè i controlli e le modalità di gestione della medesima.
La natura dell’attività prestata e l’oggetto sociale sono costituiti dal servizio trasporto disabili e, in base allo statuto societario, la “S.T.M. s.p.a.” (già “A.M.T.A.B. Patrimonio s.p.a.”) risulta effettivamente sottoposta ad un penetrante controllo economico e gestionale da parte del Comune di Bari, come emerge dalla composizione e nomina degli organi sociali e, segnatamente, dell’assemblea dei soci e del consiglio di amministrazione, cui sono riservati i principali compiti di conduzione della società, oltre che del collegio sindacale.
Infatti, il Comune di Bari è l’unico titolare del capitale sociale, che esercita sulla società e sui servizi ad essa affidati “un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (come precisato nella deliberazione di C.C. n.239/2003), il quale si concretizza nel possesso della partecipazione azionaria al controllo, nello strumento del contratto di servizio e nella sottoposizione della società agli strumenti di controllo di cui alla deliberazione di G.M. n.550 del 10 maggio 2001, la quale, a sua volta, impone l’obbligo di trasmettere mensilmente i verbali delle riunioni del Consiglio di Amministrazione e del Collegio Sindacale, l’ordine del giorno delle adunanze del medesimo Consiglio di Amministrazione al Sindaco ed all’Assessore alle Aziende ed agli Amministratori della società, l’obbligo di trasmettere trimestralmente al Sindaco ed all’Assessore una relazione sull’andamento della società, con particolare riferimento alla qualità e quantità dei servi resi ai cittadini nonché ai costi di gestione in relazione agli obiettivi fissati.
Si deve, in definitiva, concludere che, anche per quanto riguarda il controllo sulla società come previsto dall’art. 113 del D.Lgs. 18.8.2000 n. 267 per l’affidamento “in house providing”, la struttura organizzativa della”S.T.M. s.pa.” (già A.M.T.A.B. Patrimonio s.p.a.) appare tale da consentire al Comune di esercitare la più totale ingerenza e controllo sulla gestione nonché sull’andamento economico finanziario, analogamente a quanto avrebbe potuto fare con un servizio gestito direttamente.
Pertanto, la doglianza va rigettata.
2.6. Con il terzo mezzo, la ricorrente deduce l’incompetenza dell’organo giuntale che ha deliberato l’affidamento diretto del servizio di trasporto disabili all’odierna controinteressata.
Anche tale censura è palesemente priva di pregio, dal momento che il Consiglio Comunale, con ordine del giorno approvato in data 26.6.2003 e con delibera n.239/2006, aveva già espresso il proprio indirizzo circa l’opportunità di procedere all’affidamento del servizio de quo per almeno tre anni, delegando alla Giunta Comunale il compito di definire i dettagli del rapporto convenzionale con la società totalitariamente controllata dal Comune.
In conclusione, i motivi aggiunti sono infondati.
3. Con i secondi motivi aggiunti notificati il 14.2.2006, viene impugnata una delibera priva di contenuto direttamente lesivo, in quanto svolge una funzione di di presa d’atto e di copertura contabile dell’impegno di spesa necessario alla A.S.L. per far fronte alla propria quota parte dei costi di gestione del servizio trasporto disabili presso le strutture riabilitative.
Invero, si tratta di un’impugnativa proposta avverso un atto consequenziale ed attuativo di quello avente contenuto lesivo, idoneo ad incidere sull’interesse di parte ricorrente, già esaminato.
Pertanto i suddetti motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili.
In conclusione, il ricorso principale si appalesa INAMMISSIBILE, i motivi aggiunti notificati il 28.10.2005 si appalesano INFONDATI ed i motivi aggiunti notificati il 14.2.2006 si appalesano INAMMISSIBILI.
Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c..

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia– Bari, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, così statuisce:
1)quanto al ricorso principale: lo DICHIARA INAMMISSIBILE;
2) quanto ai primi motivi aggiunti notificati il 28.10.2005: li RIGETTA;
3)quanto ai secondi motivi aggiunti notificati il 14.2.2006: li DICHIARA INAMMISSIBILI.
Dispone l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in BARI, nella Camera di Consiglio del giorno 8 marzo 2006, con l’intervento dei signori magistrati:
dott. GENNARO FERRARI PRESIDENTE
dott. VITO MANGIALARDI CONSIGLIERE
dott.ssa CONCETTA ANASTASI CONS. REL. EST.

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