Pubblicato il 24/12/2020
N. 01313/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01280/2020 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1280 del 2020, proposto da
Biomedika S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Pavan, Paolo Brambilla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Brambilla in Venezia, Santa Croce 205;
contro
Azienda Ulss 3 Serenissima, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Barzazi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia-Mestre, via Torino 186;
nei confronti
Johnson & Johnson Medical S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari, Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Limacorporate S.p.A., 3D System S.r.l., Intrauma S.p.A., Medacta Italia S.r.l., Arthrex Italia S.r.l. non costituite in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione,
della delibera n. 1884 del 13 novembre 2020, con la quale il DG della Azienda ULSS n. 3 Serenissima ha deliberato “di approvare [&] le risultanze della gara a procedura aperta per la stipula di un accordo quadro finalizzato alla fornitura di protesi di spalla per le UU.OO.CC. di Ortopedia e Traumatologia dei PP.OO. dell’A.ULSS 3 Serenissima, svolta tramite piattaforma di e-procurement della Regione Lombardia denominata SINTEL (ID 119208746) come da verbale della seduta riservata tenutasi in data 7.10.2020” e “di aggiudicare, per un periodo di 36 mesi con facoltà  di rinnovo per ulteriori 12 mesi e precisamente per il periodo 16.11.2020/15.11.2023, la fornitura [&], a favore delle ditte in premessa riportate&”;
– del sopra richiamato verbale della seduta riservata, tenutasi il 7 ottobre 2020, del verbale del 18 giugno 2020 e del 16 luglio 2020 e di tutti gli ulteriori atti e verbali della procedura, anche non conosciuti;
– della nota del 27 novembre 2020, avente ad oggetto: «Procedura aperta per la stipula di Accordo quadro finalizzato alla fornitura di protesi di spalla per le UU.OO.CC. di Ortopedia e Traumatologia dei PP.OO dell’AULSS 3 Serenissima. Riscontro», con la quale il RUP ha ritenuto di non accogliere l’istanza di annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione della procedura di gara e degli atti ad esso prodromici, formulata il 24 novembre 2020 da Biomedika Srl;
nonchè, ove occorrer possa,
per la declaratoria di inefficacia dell’Accordo quadro di cui alla suddetta procedura, eventualmente sottoscritto nelle more del presente giudizio dall’Azienda ULSS n. 3 Serenissima con gli attuali aggiudicatari;
e per l’accertamento del diritto della ricorrente al subingresso nell’Accordo medesimo.
In via subordinata,
per l’annullamento del Disciplinare di gara, avente ad oggetto la “procedura aperta telematica per la stipula di un accordo quadro finalizzato alla fornitura di protesi di spalla per le uu.oo.cc. di ortopedia e traumatologia dei PP.OO. dell’A.Ulss 3 Serenissima”, e del relativo Allegato G, ove interpretati nel senso di imporre ai concorrenti l’obbligo di presentare in gara, oltre alla campionatura, anche il confezionamento di vendita della campionatura medesima.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ulss 3 “Serenissima" e di Johnson & Johnson Medical S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con delibera n. 1866 del 15 novembre 2019, il direttore generale della ULSS 3 Serenissima indiceva una gara a procedura aperta telematica avente ad oggetto “la stipula di un accordo quadro da espletare tramite piattaforma SINTEL suddivisa in n. 2 lotti, per l’affidamento della fornitura di protesi di spalla per le UU.OO.CC. di Ortopedia e Traumatologia dei PP.OO. dell’Azienda ULSS 3 Serenissima“, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, per una durata di 36 mesi, con facoltà  di rinnovo per 12 mesi, e per un importo massimo stimato di € 797.334,00, IVA esclusa (€ 598.000,00 per la fornitura triennale e € 199.334,00 per l’eventuale rinnovo).
2. Nel disciplinare di gara, quanto ai possibili aggiudicatari, la ULSS 3 prevedeva, all’art. 3, di impegnarsi “ad acquisire il materiale protesico di cui sopra nel modo seguente:
” in caso di n. 1 aggiudicatario: 100% delle quantità /importo totali riferito all’operatore economico unico in graduatoria;
” in caso di n. 2 aggiudicatari: 60% delle quantità /importo totali riferito all’operatore economico primo in graduatoria; 40% quantità /importo totali riferito all’operatore economico secondo in graduatoria;
” in caso di n. 3 aggiudicatari: 50% al primo operatore economico in graduatoria, 30% al secondo in graduatoria, 20% al terzo in graduatoria;
” in caso di n. 4 aggiudicatari: 50% al primo operatore economico in graduatoria, 25% al secondo in graduatoria, 15% al terzo, 10% al quarto“.
3. A seguito delle operazioni di gara, con delibera del direttore generale n. 1884 del 13 novembre 2020, la fornitura veniva aggiudicata, secondo le percentuali sopra indicate, per il primo lotto, alle prime quattro classificate: Johnson & Johnson Medical S.p.A.; Limacorporate S.p.A.; 3D System S.r.l.; Intrauma S.p.A.; e, per il secondo lotto, alle prime quattro classificate: Johnson & Johnson Medical S.p.A.; 3D System S.r.l.; Limacorporate S.p.A.; Medacta Italia S.r.l..
4. La ricorrente, Biomedika S.r.l., classificatasi settima in entrambi i lotti, dall’esame dei verbali di gara rilevava che, nel valutare l’offerta tecnica da essa presentata, la Commissione le aveva attribuito il massimo dei punti in relazione a tutti i criteri previsti dal disciplinare di gara, ma aveva assegnato un punteggio pari a zero per i criteri di valutazione relativi alla componente “confezionamento”, sulla base della seguente motivazione: “la campionatura presentata non è nel confezionamento di vendita“.
5. La Biomedika S.r.l. ha, quindi, presentato alla stazione appaltante istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, contestando la mancata valutazione del confezionamento e chiedendo che venisse riconvocata la commissione di gara per rivalutare la sua offerta.
L’istanza di autotutela è stata rigettata dalla ULSS 3, con nota del 27 novembre 2020.
6. La Biomedika S.r.l., con il presente ricorso, ha, quindi, chiesto l’annullamento, previa sospensione in via cautelare dell’efficacia, dell’aggiudicazione e gli altri atti di gara, meglio indicati in epigrafe, e, in via subordinata l’annullamento, in parte qua, del disciplinare di gara e dell’allegato G al disciplinare, deducendo i seguenti motivi di ricorso:
1) Violazione di legge – Violazione art. 11 Disciplinare di gara – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Contraddittorietà  – Illogicità  – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Ingiustizia manifesta.
La ricorrente lamenta che l’art.11 del disciplinare, con riferimento alla campionatura, si limiterebbe a prevedere che i concorrenti avrebbero dovuto includere in un generico contenitore la protesi ed il relativo strumentario (come fatto proprio dalla ricorrente), ma non prevederebbe, invece, che la protesi dovesse essere contenuta anche nel relativo confezionamento di vendita.
Nè, come prospettato dalla ULSS, si potrebbe ritenere che nell’espressione “campionatura” potesse essere incluso anche il “confezionamento”, che rappresenterebbe un elemento ulteriore rispetto al prodotto (ossia, la protesi): sicchè, se la presentazione del confezionamento fosse stata considerata “essenziale”, il disciplinare lo avrebbe dovuto prevedere espressamente, come avrebbero fatto altre Stazioni appaltanti in altre gare analoghe (doc. 3, p. 38, e doc. 4, pp. 21-22, in atti deposito ricorrente).
Inoltre, la Commissione, rilevata l’omessa presentazione del confezionamento in gara, se fosse stato un elemento essenziale, avrebbe dovuto escludere la ricorrente dalla procedura, mentre il fatto che ciò non sia avvenuto confermerebbe che tale componente non rappresentava un elemento essenziale dell’offerta, e, quindi, la Commissione avrebbe dovuto comunque valutare il confezionamento del prodotto offerto dalla ricorrente, sulla base delle specifiche tecniche indicate dalla stessa nell’offerta tecnica e precisate nell’ulteriore scheda illustrativa depositata in gara.
2) Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Illogicità  – Contraddittorietà .
La ricorrente deduce, inoltre, che la Commissione giudicatrice – ove avesse effettivamente esaminato l’offerta tecnica e la relazione illustrativa relativa al confezionamento del prodotto, presentati in gara – non avrebbe avuto alcun problema a svolgere la valutazione prevista nell’Allegato G al Disciplinare.
Le indicazioni contenute nell’offerta tecnica (cfr. scheda tecnica, doc. 6 in atti deposito ricorrente, punto “Materiale di confezionamento“, dove si riporta: “Norme armonizzate ISO 11607-1 e ISO 11607-2.Tutti i componenti tranne l’inserto inverso e le viti sono imballati in due blister di polietilene tereftalato chiusi per termosaldatura di un foglio di Tyvek 1073B spalmato. Le protesi sono bloccate a mezzo di schiuma di polietilene. I blister sono sistemati in un cartone rigido con apertura “a cassetto” termofilmato. L’inserto inverso è in doppio sacchetto: il sacchetto interno è in poliammide/alluminio/polietilene, sigillato sotto vuoto; quello esterno è in poliammide/polietilene riempito di argon. I sacchetti sono confezionati in una scatola di cartone termofilmata. Le viti sono in doppio sacchetto: poliammide/polietilene” e punto “Condizionamento“, dove si riporta che “Il confezionamento delle protesi è effettuato in sala bianca a flusso laminare (classe 10000)”), ad avviso della ricorrente, erano già sufficienti a consentire la valutazione del confezionamento della campionatura presentata da Biomedika (peraltro già ben conosciuta dai commissari di gara, trattandosi del prodotto ad oggi in uso presso la struttura ospedaliera), ed erano altresì¬ articolate in modo ancor pìù chiaro in un’ulteriore relazione illustrativa, inclusa nel contenitore trasmesso all’Azienda dalla ricorrente ai fini della partecipazione alla procedura, dove aveva precisato che:
“Tutti i componenti sono imballati in due blister di polietilene tereftalato chiusi per termosaldatura di un foglio in Tyvek 1073B spalmato. Le protesi sono bloccate a mezzo di schiuma di polietilene.
Tutti i blister sono sistemati in cartone rigido con apertura a cassetto termofilmato che garantisce, in fase operatoria, una facile e veloce apertura tramite linguetta da tirare. Il cartone rigido è inoltre rivestito di sottile pellicola.
In fase di apertura del cartone tirando la linguetta, verrà  aperta anche la pellicola che lo ricopre.
L’inserto inverso è in doppio sacchetto: il sacchetto interno è in poliammide/alluminio/poliestere, sigillato sottovuoto; quello esterno è in poliammide/polietilene riempito di argon. Le viti sono in doppio sacchetto: poliammide/polietilene.
Tutte le componenti della protesi di spalla, in tutte le sue varianti, hanno la prima busta contenente il prodotto con apertura a V.
NORME ARMONIZZATE ISO 11607-1 e ISO 11607-2
Il confezionamento delle protesi è effettuato in sala bianca a flusso laminare (classe 10000).
Tutte le componenti sono sterili e monouso; la sterilizzazione è effettuata a raggi GAMMA (durata 5 anni a partire dalla data di sterilizzazione. I dati relativi alla sterilizzazione sono riportati su tutte le confezioni).
NORME ARMONIZZATE ISO 11137-1, ISO 11137-2, ISO 11737-1, ISO 11737-2 e EN556-1.
Tutte le componenti NON contengono lattice. Il simbolo “latex free” è apposto su tutte le confezioni“.
Pur a fronte di tali precise indicazioni, la Commissione, avrebbe, invece, illegittimamente attribuito il punteggio 0 alla componente “confezionamento” relativa all’offerta tecnica della ricorrente, muovendo dal presupposto che, in assenza del materiale confezionamento del prodotto, non sarebbe stato in ogni caso possibile alcuna valutazione di tale componente, trattandosi di un elemento “essenziale” dell’offerta. Presupposto che sarebbe erroneo e non troverebbe alcun supporto nella lex specialis di gara.
3) Violazione di legge – Violazione art. 83, co. 9 Dlgs 50/2016 – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.
Come già sopra evidenziato, l’esame della documentazione presentata in gara, avrebbe, ad avviso della ricorrente, consentito alla Commissione giudicatrice di valutare in modo completo l’offerta tecnica anche per quanto riguarda il “confezionamento”, ma la Commissione, qualora avesse ritenuto non sufficiente tale documentazione, avrebbe comunque potuto disporre la procedura di soccorso istruttorio, consentendo alla ricorrente di presentare il confezionamento in corso di gara, in quanto non si sarebbe trattato di integrare elementi essenziali dell’offerta e, comunque, si tratterebbe di un’integrazione necessaria per ovviare alla non chiara formulazione degli atti di gara.
Infine, in via espressamente subordinata, la ricorrente deduce che il disciplinare, con il relativo Allegato G, ove si ritenesse che lo stesso, nella parte in cui prevedeva di presentare la campionatura, fosse da interpretare nel senso di imporre altresì¬ la presentazione del confezionamento di vendita, sarebbe illegittimo in quanto recherebbe una previsione palesemente ambigua, tale da pregiudicare la corretta partecipazione alla procedura da parte dei concorrenti, nonchè la valutazione delle relative offerte ad opera della Commissione giudicatrice.
7. In data 14 dicembre 2020, si è costituita in giudizio la ULSS, contrastando le avverse pretese e chiedendo la reiezione del ricorso.
8. In data 15 dicembre 2020, la controinteressata Johnson & Johnson medical s.p.a. ha depositato atto, meramente formale, di costituzione in giudizio.
9. La camera di consiglio del 16 dicembre 2020 si è tenuta in forma telematica con la partecipazione dei difensori di tutte le parti costituite e, previo avviso, come da verbale, cui i difensori non si sono opposti, la causa è stata trattenuta in decisione per la definizione con sentenza in forma semplificata.
10. Il ricorso, i cui motivi si esaminano congiuntamente in quanto tra loro connessi, non è fondato, secondo quanto segue.
11. L’art. 11 del disciplinare (doc. 2 in atti deposito Stazione appaltante) prevede che “Al fine di verificare la rispondenza dei prodotti offerti e per permettere l’effettuazione delle valutazioni tecniche da parte di apposita Commissione, la ditta concorrente dovrà  far pervenire – entro gli stessi termini di scadenza fissati per la presentazione delle offerte, in contenitore/i accuratamente chiuso/i una protesi completa per ciascun lotto partecipato e, in visione, lo strumentario completo per l’utilizzo delle protesi&“.
Lo stesso art. 11 del disciplinare prevede poi che “…La campionatura dovrà  corrispondere perfettamente alle schede tecniche tramesse e al tipo di materiale che sarà  oggetto della fornitura…” e, inoltre, che “…L’etichettatura o la stampigliatura sull’involucro di confezionamento deve essere quella dei prodotti di vendita e perciò conforme a tutti i necessari riferimenti obbligatori di legge“.
Sempre l’art. 11 del disciplinare precisa, inoltre, che “Si fa presente che saranno escluse dalla gara le Ditte che dovessero far pervenire la relativa campionatura e strumentario in luogo diverso e/o oltre il termine suindicato“.
L’Allegato G al disciplinare, a sua volta, stabilisce che la Commissione, fra i cinque criteri di valutazione prefissati, avrebbe dovuto valutare il criterio definito come “confezionamento” (max punti 10) sulla base dei subcriteri 2 a) e 2 b), rispettivamente riferiti al confezionamento esterno (subcriterio 2.a)”verrà  apprezzata maggiormente l’offerta che garantisce la maggiore semplicità  di apertura, la maggiore sicurezza del mantenimento della sterilità  e la migliore riconoscibilità  del prodotto“, per un max di punti 5, ed al confezionamento interno della protesi (subcriterio 2 b): “verranno apprezzate le offerte secondo i seguenti criteri motivazionali, per un max di 5 punti: 2b.1) massimo isolamento: max punti 2; 2b.2) prima busta contenente il prodotto con apertura a “V”: in caso di apertura a “V” verranno assegnati 3 punti, in caso di non apertura a “V” 0 punti“).
12. Tanto premesso, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, la necessità  di far pervenire alla stazione appaltante, entro i termini di scadenza per la presentazione dell’offerta, la protesi corredata del suo confezionamento (interpretazione che è stata seguita da tutti gli altri partecipanti alla gara, che hanno tutti presentato la protesi offerta con il relativo confezionamento) era chiaramente evincibile dalla previsione dell’art. 11 del disciplinare che faceva riferimento, al “fine di verificare la rispondenza dei prodotti offerti e per permettere l’effettuazione delle valutazioni tecniche da parte di apposita Commissione”, alla consegna di una protesi “completa”, alla necessità  che la campionatura corrispondesse alle schede tecniche ed al tipo di materiale oggetto della fornitura, nonchè alla necessaria presenza della etichettatura e della stampigliatura di vendita “sull’involucro di confezionamento”.
Del resto, ad una lettura dell’art.11 del disciplinare complessiva e coerente con l’impianto della gara, il riferimento alla “completezza” della protesi, che doveva essere valutata da parte della Commissione con riferimento ai criteri indicati nell’Allegato G al disciplinare, tra cui figura espressamente anche quello relativo al confezionamento, doveva necessariamente intendersi come relativo anche al confezionamento della protesi, posto che, nell’utilizzo clinico della protesi, la modalità  di confezionamento ai fini del suo impiego chirurgico in sala operatoria costituisce un elemento certamente rilevante e, per questa ragione, è stato previsto nel disciplinare che fosse oggetto di specifica valutazione e di conseguente attribuzione di punteggio da parte della Commissione.
Quanto, poi, alla richiesta di chiarimento formulata dalla ricorrente, la stessa non riguardava la necessità  di confezionamento della campionatura da presentare unitamente all’offerta ma era relativa al quesito se la campionatura da presentare dovesse essere sterile o meno (quesito D6.3 – doc. 3 in atti deposito Stazione Appaltante), e non si può certo inferire dalla risposta data a tale quesito, che precisava che non era necessaria la campionatura sterile (essendo, del resto, la campionatura finalizzata alla valutazione della Commissione e non al concreto utilizzo nell’attività  clinica), il fatto che non fosse necessario presentare il confezionamento della protesi e che, invece, fosse sufficiente la presentazione in gara di una apposita descrizione delle caratteristiche tecniche del confezionamento, ai fini della relativa valutazione da parte della Commissione.
Per tutto quanto sopra, quindi, essendo la campionatura presentata in gara dalla ricorrente priva del confezionamento, la Commissione ha coerentemente ritenuto di non poter valutare l’offerta con riguardo allo specifico criterio di valutazione riferito alla qualità  del confezionamento.
Nè, come vorrebbe la ricorrente, la mancata produzione del confezionamento della campionatura poteva ritenersi superata per effetto della produzione della descrizione e delle caratteristiche tecniche del confezionamento, non potendo una valutazione “su carta” delle caratteristiche del confezionamento consentire la dovuta valutazione tecnica della “protesi completa” da parte della Commissione, valutazione tecnica alla quale la consegna della campionatura, prescritta dal disciplinare, era specificamente finalizzata (l’art. 11 del disciplinare, come già evidenziato, chiede espressamente la presentazione, nei termini di scadenza per la presentazione delle offerte, della campionatura “&Al fine di verificare la rispondenza dei prodotti offerti e per permettere l’effettuazione delle valutazioni tecniche da parte di apposita Commissione …“), e che doveva avvenire a seguito di una valutazione diretta del confezionamento, nella sua materialità , da parte della Commissione di gara.
La necessità  di una valutazione diretta del confezionamento da parte della Commissione, infatti, era agevolmente evincibile dallo stesso tenore della lex specialis di gara e, in particolare, dal contenuto complessivo dell’art. 11 del disciplinare, come sopra riportato – dove, si ripete, oltre a chiedere la campionatura “&Al fine di verificare la rispondenza dei prodotti offerti e per permettere l’effettuazione delle valutazioni tecniche da parte di apposita Commissione” e con riferimento ad una protesi “completa“, era espressamente richiesto che la campionatura “dovrà  corrispondere perfettamente alle schede tecniche trasmesse e al tipo di materiale che sarà  oggetto della fornitura” e che “L’etichettatura o la stampigliatura sull’involucro di confezionamento deve essere quella dei prodotti di vendita e perciò conforme a tutti i necessari riferimenti obbligatori di legge” -, nonchè dalla formulazione degli appositi criteri di valutazione del confezionamento di cui all’Allegato G.
Nè si può ritenere, come invece vorrebbe la ricorrente, che la Commissione avrebbe dovuto, nel caso in cui non ritenesse sufficiente la documentazione prodotta per effettuare le sue valutazioni, ricorrere al soccorso istruttorio e consentire la presentazione della campionatura completa di confezionamento.
Il soccorso istruttorio non può, infatti, essere esperito qualora le carenze siano riferite all’offerta tecnica presentata dall’operatore economico, essendo ciò precluso dall’obbligo per la Stazione appaltante di rispettare la par condicio fra i concorrenti, che esclude la possibilità  di introdurre modificazioni o integrazioni all’offerta tecnica, una volta decorso il termine per la presentazione delle offerte (C.d.S., sent. n. 4660 del 2020; nn. 2344, 2219 e 1030 del 2019).
L’ammissione al soccorso istruttorio richiesta dalla ricorrente, con conseguente deposito della campionatura relativa al confezionamento della protesi tardivamente rispetto al termine previsto dal disciplinare, avrebbe comportato nel peculiare caso di specie, in cui il confezionamento della campionatura costituiva oggetto di specifica valutazione da parte della Commissione, una non consentita, per violazione della par condicio, integrazione dell’offerta tecnica a termini di presentazione ormai scaduti.
Infine, per quanto sopra già detto in relazione alla chiara formulazione delle prescrizioni del disciplinare, non si può ritenere che lo stesso rechi, invece, come dedotto espressamente in via subordinata con l’ultima censura, “una previsione palesemente ambigua, tale da pregiudicare la corretta partecipazione alla procedura da parte dei concorrenti, nonchè la valutazione delle relative offerte ad opera della Commissione giudicatrice”.
Per quanto già esposto, infatti, le prescrizioni del disciplinare censurate vanno ritenute esenti dalla palese ambiguità  che viene ad esse addebitata dalla ricorrente, come è comprovato, d’altro canto, dalla circostanza che nessuno degli altri operatori partecipanti alla procedura è incorso nell’errore di interpretazione in cui è incorsa la ricorrente.
Anche tale ultima censura è, pertanto, da ritenersi infondata.
13. Il ricorso, in definitiva, va respinto.
Le spese di lite possono essere compensate in considerazione delle peculiarità  della fattispecie controversa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Alessandra Farina, Presidente
Alessio Falferi, Consigliere
Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore