1. – Contratti della p.a. – Concessione di servizi pubblici – Gestione di uno stadio di calcio – Rientra nella fattispecie.
2. – Giurisdizione e competenza – Concessione pubblici servizi – Giurisdizione esclusiva – Risarcimento del danno – Violazione legittimo affidamento – Gestione stadio.
3. – Giurisdizione e competenza – Concessione pubblici servizi – Giurisdizione esclusiva – Risarcimento del danno – Violazione legittimo affidamento – Gestione stadio.
4. – Giurisdizione e competenza – Concessione pubblici servizi – Giurisdizione esclusiva – Risarcimento del danno – Violazione legittimo affidamento – Gestione stadio.
5. – Giurisdizione e competenza – Concessione pubblici servizi – Giurisdizione esclusiva – Risarcimento del danno – Violazione legittimo affidamento – Gestione stadio.
6. – Violazione del canone di correttezza e buona fede e del legittimo affidamento nelle trattative – Insussistenza – Condizioni.
7. Processo – Processo amministrativo – Domanda meramente risarcitoria – Richiesta incidentale di  valutazione della illegittimità di un provvedimento – Inammissibilità.

1. – La gestione di uno stadio di calcio rientra nel paradigma della concessione di servizi pubblici.
2. – Sussiste la giurisdizione del G.O. quando si tratti di questioni riferite alla esecuzione di una concessione di servizi pubblici (cfr. Cassazione civile sez. un., 26/10/2020, n. 23418) e non venga in considerazione l’esercizio di specifici poteri autoritativi previsti da normative di settore. Anche alla luce della giurisprudenza costituzionale (cfr. Corte Cost., sent. n. 204 del 2004) va declinata la giurisdizione con riguardo a pretese afferenti ai costi sostenuti, in maniera asseritamente indebita, dal concessionario in relazione all’esecuzione di una concessione per la gestione di uno stadio. Infatti, nello schema di tale figura giuridica, il rapporto sinallagmatico (e quindi il corrispettivo) si fonda sul pagamento delle spese da parte del concessionario e sull’affidamento allo stesso del diritto di godere del bene o di esercitare il servizio, con le correlative entrate, da parte del concedente (salvi i casi di erogazione anche di un contributo da parte della P.A.).
3. – Sussiste la giurisdizione esclusiva del G.A. sulle procedure di affidamento delle concessioni in relazione alle richieste risarcitorie relative a quanto deriva da atti volti a costituire un nuovo rapporto concessorio che sono assimilabili ad una procedura di affidamento di un (nuovo) contratto pubblico.
4. – Nel caso della gestione di uno stadio di calcio, in tali circostanze, sussiste anche la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di servizi pubblici.
5. – Inoltre, qualora si richieda il risarcimento dei danni per violazione del legittimo affidamento nei confronti dell’Amministrazione, anche in fase precontrattuale, la giurisdizione spetta al G.A. (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 29 novembre 2021, n. 20, che pur riguardando un annullamento giurisdizionale è equiparabile alla fattispecie in cui il ricorrente sostiene in essenza di essere di fronte ad un annullamento, almeno parziale, in autotutela di un precedente atto).
6. – Non sussiste violazione del canone di correttezza e buona fede e del legittimo affidamento nelle trattative qualora: – la p.a. segua una procedura di genere non difforme da quella ipotizzata dal privato, giacché l’ipotesi di scorrettezza, nella normalità dei casi, dovrebbe presupporre una radicale divergenza prospettica tra le parti; – venga contestata la sussistenza o meno di una già avvenuta dichiarazione di pubblico interesse, perché in ogni caso l’Amministrazione non sarebbe comunque vincolata a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto (cfr. Cons. St., sez. V, 23 giugno 2020 n. 4015; Cons. St., V, 4 febbraio 2019, n. 820); – non sussista prova specifica di un comportamento dilatorio della P.A.; – non sussista evidenza di legami causali tra i comportamenti dell’amministrazione ed i danni richiesti.
7. – E’ inammissibile una richiesta incidentale di piena valutazione della illegittimità di un provvedimento in sede di domanda meramente risarcitoria. Infatti in tale sede i provvedimenti non impugnati possono essere vagliati solo alla stregua delle regole del neminem laedere, della correttezza delle trattative e dell’affidamento, ma non, surrettiziamente, nell’ottica del giudizio annullatorio di piena giurisdizione di cui all’art. 29 del c.p.a., per l’evidente necessità di evitare l’elusione dei termini di impugnazione.

Pres. Pennetti – Est. Caputi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 442 del 2020, proposto da Rende Calcio 1968 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Antonio Caputo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114;

contro

Comune di Rende, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Serena Paolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gian Paolo Furriolo in Catanzaro, corso Mazzini, 164, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la declaratoria del diritto al risarcimento del danno a favore della Rende Calcio 1968 S.r.l.

a fronte dei comportamenti meramente dilatori e defatiganti (e palesemente scorretti) perpetrati dall’intimato Comune in esito alla Deliberazione del Consiglio Comunale n. 24 dell’8.05.19, con la quale la propedeutica proposta progettuale assunta al prot. 21341 del 30.04.19 della ricorrente, con specifica di congiunte attività successive, viene ritenuta:

1. espressamente meritevole di pubblico interesse;

2. altrettanto meritevole di diritto di superficie sull’area già oggetto di (pregressa) convenzione in corso con la Ricorrente e sulla quale insiste il campo di calcio “Marco Lorenzon”, e per la correlata declaratoria di illegittimità della Nota comunale del 13.02.20 n. 7163, a firma del Dirigente ad interim Ing. Francesco Azzato, con la quale, ex tunc, si chiede di integrare l’originaria proposta progettuale nei dedotti termini nella parte in cui, con effetto di incidenza lesiva, “si precisa che, anche dopo la presentazione della proposta integrata secondo quanto richiesto con la presente, l’Amministrazione conserva, comunque, il diritto di richiedere al proponente ulteriori modifiche al progetto di fattibilità, ex art. 183 comma 15 del Codice dei Contratti Pubblici. Si specifica, altresì, che la proposta progettuale completa, qualora ritenuta di pubblico interesse dall’Ente sulla base del citato articolo di legge, necessita di adozione di variante urbanistica in Consiglio Comunale. A seguito della suddetta deliberazione di Consiglio Comunale, si procederà ad indire conferenza decisoria di tipo asincrona per l’acquisizione dei necessari pareri degli Enti coinvolti, assegnando un termine massimo di 45 giorni in base all’art. 14 bis della Legge n. 241/1990. All’esito della conferenza dei servizi e della dichiarazione di efficacia in Consiglio della variante urbanistica, la S.V. potrà essere nominato promotore e l’Ente procederà, quindi, a pubblicare apposito bando ad evidenza pubblica con diritto di prelazione”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Rende;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2022 il dott. Giovanni Caputi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe si espone anzitutto, alla stregua di “INQUADRAMENTO DI PRINCIPIO DELLA RIMESSA QUAESTIO IURIS IN TERMINI DI PRETESO ACCERTAMENTO RISARCITORIO”, che la vicenda processuale afferisce alla posizione del gestore dello stadio di calcio di proprietà del Comune di Rende dove la ricorrente concentra la sua attività sportiva di calcio professionistico sulla base di una originaria Convenzione del 2016.

1.1. Si espone altresì che, nel 2019, una proposta progettuale della ricorrente afferente al predetto stadio, finalizzata ad una nuova regolazione dei rapporti rispetto alla originaria Convenzione del 2016, sarebbe stata approvata con Deliberazione del Consiglio Comunale n. 24 dell’8.05.19.

Successivamente, però, si sarebbero verificati una serie di comportamenti meramente dilatori e contraddittori dell’Amministrazione intimata che assumerebbero le forme della “scorrettezza” alla stregua dei principi espressi nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 maggio 2018, n. 5.

1.2. A suggellare detto scorretto comportamento sarebbe intervenuta una Nota del Comune, del 13.02.20 n. 7163 “a valenza afflittiva nella quale è manifesto l’avverso comportamento scorretto”.

1.3. A fini di maggior chiarezza, il Collegio rileva fin da ora che, nel presente giudizio, tale Nota, pur ritenuta afflittiva, viene collocata “nell’alveo risarcitorio e se ne domanda, nel medesimo giudizio – e in termini accessivi –, la declaratoria di Annullamento”.

In altri termini di detta Nota non viene domandato l’annullamento né è mai stata chiesta una misura cautelare che ne sospendesse l’efficacia.

1.4. Nel contesto di cui sopra, la ricorrente propone invece un gravame, finalizzato unicamente al risarcimento del danno, che esamina l’evoluzione dinamica del rapporto, dalla originaria Convenzione del 2016 alla Deliberazione del Consiglio Comunale n. 24 dell’8.05.19 fino alla Nota del 13.02.20 n. 7163, e che si articola come segue:

“A. esposizione degli accadimenti, fin dalla stipula dell’originario atto di convenzione a tutt’oggi in essere;”;

“B. elementi di principio che compongono l’azione e le voci oggetto di domanda risarcitoria, anche – e soprattutto – in esito ad indicazioni rese dall’Adunanza Plenaria del Supremo Consesso nella prefata statuizione;”;

“C. illegittimità – quanto meno in parte qua – dell’impugnata nota comunale che – anche in spregio ai basilari principi del “contrarius actus” – recede, se non nella forma sicuramente nella sostanza, dai diritti quesiti maturati dalla patrocinata società calcistica in guisa del menzionato deliberato consiliare n. 24/19 per cui è causa;”;

“D. elencazione delle voci del danno in tutte le componenti che gli pertengono, con salvezza di versare in giudizio gli analitici dati di (rispettiva) quantificazione.”.

1.4.1. Vista la rilevanza delle vicende fattuali, in quanto come detto si chiede in sostanza di analizzare una fattispecie di responsabilità da comportamento, occorre procedere preliminarmente ad una ricostruzione puntuale delle stesse.

1.5. In relazione alla originaria Convenzione, ritenuta dalla ricorrente “tutt’ora in essere” (di cui al paragrafo del ricorso esteso sub lett. A), la ricorrente afferma che con detto atto il Comune ha concesso al Rende Calcio l’uso e la gestione del predetto impianto, per la durata di 9 (nove) anni, prorogabile per altri nove previa richiesta del concessionario (cfr. art. 3 Convenzione). Era inoltre espressamente pattuito che il Rende Calcio assumesse l’obbligo della manutenzione ordinaria dell’impianto, per come specificato dall’art. 7, comma 10, nonché delle opere di riqualificazione degli spazi sportivi, con ciò intendendosi la sistemazione del manto erboso, il rifacimento degli spogliatoi, come meglio specificato all’art. 10 del menzionato atto.

Il Comune avrebbe invece assunto l’obbligo di eseguire la manutenzione straordinaria “dei campi di calcio, delle strutture tutte e degli impianti tecnologici oggetto della presente convenzione, risultanti nel verbale di consegna della struttura. Resta inteso che per manutenzione straordinaria si intende ogni opera di adeguamento dell’impianto sportivo alle leggi e norme vigenti, ovvero che entreranno in vigore nel corso del periodo di concessione” (cfr. art. 9).

A fronte dei costi dell’investimento posto a carico della convenzionata società calcistica, le parti avrebbero previsto il diritto della stessa a percepire tutti gli introiti derivanti dalla gestione dell’impianto, anche affidando l’attività di ristoro e la vendita degli spazi pubblicitari al suo interno (cfr. art. 11).

La ricorrente, in adempimento ai propri obblighi contrattuali, avrebbe eseguito i lavori di cui alla predetta Convenzione regolarmente certificati dal verbale di fine lavori accettato e sottoscritto dal Comune.

Per la stagione sportiva 2017/2018 ed al fine della iscrizione del Rende Calcio al Campionato di calcio professionistico di Lega Pro si sarebbero però resi necessari dei lavori di manutenzione straordinaria dell’impianto a carico del Comune.

Non potendo differire l’adempimento, pena la mancata iscrizione al Campionato connessa al mancato ottenimento della Licenza Nazionale, la ricorrente si sarebbe vista costretta ad eseguire detti lavori, per un esborso (indicato in ricorso) pari ad Euro 85.000,00.

1.6. Successivamente, il Comune avrebbe concesso alla ricorrente, per la stagione sportiva 2018/19, il nulla osta per l’utilizzo dello stadio “Marco Lorenzon” per lo svolgimento di tutte le gare del Campionato Professionistico Lega Pro Serie C, con la specifica che “il presente nulla osta non sarà sottoposto a revoca nel corso della stagione sportiva”.

1.7. In un momento ancora posteriore, in data 15.01.19, tuttavia, il Comune, al fine di realizzare la rotatoria S.S. 107 adiacente allo stadio, avrebbe inibito alla ricorrente l’utilizzo di un’area dell’impianto sportivo e, nel contempo, avrebbe “invitato” la medesima a “prospettare, con urgenza, allo scrivente settore una soluzione tecnica atta a garantire lo svolgimento delle partite casalinghe di Lega Pro del campionato 2018-2019”.

Il Rende Calcio avrebbe reso il relativo riscontro il 16.01.19, deducendo l’intempestività e l’infondatezza delle pretese dell’Amministrazione, sia in quanto l’eventuale installazione del cantiere adiacente all’area di prefiltraggio degli ospiti avrebbe certamente impedito l’assenso allo svolgimento delle manifestazioni sportive da parte degli Organi di Pubblica sicurezza sia in quanto la società calcistica non aveva gli strumenti per risolvere la questione tecnica, invece di esclusiva competenza dell’Amministrazione Comunale.

La ricorrente si manifestava comunque disponibile a trovare una soluzione condivisa e concordata con il Comune, soprattutto al fine di garantire il corretto svolgimento del campionato professionistico ed al fine di continuare ad adempiere agli obblighi di Convenzione.

Nonostante successivi tentativi di risoluzione della questione, il Rende Calcio, il 21.02.19, si sarebbe visto costretto a diffidare formalmente il Comune ad eliminare gli impedimenti al corretto utilizzo dello stadio dovuto allo stato dei lavori della rotatoria SS 107, avendo già subito ingenti danni casati dalla disputa delle gare casalinghe a porte chiuse ed avrebbe intimato all’Amministrazione di effettuare i lavori di manutenzione straordinaria dell’impianto e la messa a norma della struttura in tempo utile per l’iscrizione al campionato professionistico di Lega Pro 2019-2020 e, dunque, entro e non oltre il 30 maggio 2019.

1.7.1. In riscontro, il Comune, con nota del 25.02.19, nell’ammettere che i lavori della rotatoria impedivano effettivamente l’uso dello stadio per mancanza di “accettabili condizioni di sicurezza”, affermava la loro “indifferibilità”.

Rispetto ai lavori di messa a norma dell’impianto sportivo, la resistente, sempre a parere della ricorrente, ammetteva la propria inadempienza, sul presupposto della insufficienza dei mezzi finanziari dell’Ente e del ritardo nell’acquisizione di fondi regionali ed avrebbe affermato che “visti i tempi ristretti imposti dalla Lega Pro (maggio 2019), in caso di ritardo del finanziamento regionale, l’unica possibilità è che si provveda ad una ripartizione degli impegni finanziari tra società e Comune di Rende, al fine di garantire l’iscrizione del Rende Calcio 1968 srl al campionato di serie C 2019-2020”.

1.8. Con Delibera Consiliare n. 24 dell’8 maggio 2019, consequenziale alla proposta progettuale formulata dalla ricorrente (nota prot. 21341 del 30.04.19) finalizzata a ristrutturazione, ampliamento e adeguamento a norma dello stadio, il Comune di Rende, secondo la prospettazione ricorsuale:

– ha dato atto che la Lega Pro aveva già sollecitato la messa a norma dello stadio al fine dell’iscrizione al campionato di competenza del Rende Calcio per la stagione sportiva 2019-2020, pena l’esclusione del campionato della società sportiva;

– ha ravvisato l’urgenza di procedere, sul presupposto che il Rende Calcio “costituisce una importante realtà per la città in termini di visibilità nazionale e benefici economici sul territorio” e con la dichiarata consapevolezza del rischio che la medesima società potesse, allo stato, richiedere il risarcimento dei danni subiti;

– ha contestualmente acclarato di pubblico interesse la proposta progettuale, con la correlata concessione alla medesima società del diritto di superficie dell’area su cui insiste lo stadio, ai fini della ristrutturazione, ampliamento e adeguamento a norma dell’impianto sportivo, subordinando, sempre nell’impostazione della ricorrente, esclusivamente nel “quando” la consequenziale (innovata) concessione, all’esito della “presentazione da parte del Rende Calcio 1968 al competente Settore di un progetto definitivo, corredato da una bozza di convenzione e da un piano economico-finanziario asseverato da un Istituto di credito/società di cui all’art. 183, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016”.

1.9. La ricorrente, in adempimento a quanto deliberato dall’Amministrazione, avrebbe provveduto alla definizione del progetto (prot. n. 42986 del 17.09.19), corredato dal piano economico-finanziario e dalla relativa asseverazione. Inoltre, constatata la mancanza di accatastamento degli immobili e su espressa autorizzazione dell’Ente, la medesima avrebbe provveduto al pedissequo adempimento (in luogo del Comune) sostenendone i relativi costi.

A conclusione dell’iter procedimentale in parola, la ricorrente avrebbe più volte sollecitato il Comune di Rende a presentarsi dinanzi al Notaio rogante al fine della stipula dell’atto di concessione.

Nel contempo, ai fini dell’iscrizione al campionato professionistico 2019-2020, la ricorrente sarebbe stata costretta ad indicare per le gare casalinghe lo stadio di Vibo Valentia, sito a 106 chilometri, con ulteriore aggravio delle spese a proprio carico.

1.9.1. Nel predetto contesto, il Comune di Rende avrebbe sollevato una serie di contestazioni alla società proponente sul contenuto del progetto e su pretese “difformità”.

La ricorrente, quindi, con nota dell’11.01.20, avrebbe diffidato l’Ente comunale a pronunciarsi entro il successivo 20.01.20 sull’intento di procedere o meno secondo affidamento diretto in favore della medesima società, già titolata ad essere concessionaria, oppure a procedere con sequenza ad evidenza pubblica, in applicazione della disciplina del codice dei contratti pubblici riferita al c.d. project financing.

Nel contempo, la stessa ricorrente dichiarava la propria disponibilità a rivalutare l’originaria proposta progettuale, in uno con le necessarie valutazioni in termini di complementarietà delle opere accessorie di cui al progetto definitivo, a fronte di un auspicato incontro chiarificatore.

1.10. Invece, con la Nota del 13.02.20 n. 7163, il Comune chiedeva di integrare l’originaria proposta progettuale precisando che “anche dopo la presentazione della proposta integrata secondo quanto richiesto con la presente, l’Amministrazione conserva, comunque, il diritto di richiedere al proponente ulteriori modifiche al progetto di fattibilità, ex art. 183 comma 15 del Codice dei Contratti Pubblici. Si specifica, altresì, che la proposta progettuale completa, qualora ritenuta di pubblico interesse dall’Ente sulla base del citato articolo di legge, necessita di adozione di variante urbanistica in Consiglio Comunale. A seguito della suddetta deliberazione di Consiglio Comunale, si procederà ad indire conferenza decisoria di tipo asincrona per l’acquisizione dei necessari pareri degli Enti coinvolti, assegnando un termine massimo di 45 giorni in base all’art. 14 bis della Legge n. 241/1990. All’esito della conferenza dei servizi e della dichiarazione di efficacia in Consiglio della variante urbanistica, la S.V. potrà essere nominato promotore e l’Ente procederà, quindi, a pubblicare apposito bando ad evidenza pubblica con diritto di prelazione”.

1.11. Esposto quanto sopra, il ricorso passa a precisare quali sarebbero gli elementi di principio che compongono l’azione e le voci oggetto di domanda risarcitoria, ritenendo all’uopo corretto fare riferimento a quanto affermato nella nota sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 maggio 2018, n. 5.

Nell’opinione della ricorrente, la Deliberazione del Consiglio Comunale n. 24 dell’8.05.19 faceva sorgere in favore del Rende Calcio un diritto di superficie ed una dichiarazione di pubblico interesse della relativa proposta, tale da sancire la sussistenza di una concessione il cui “an” sarebbe stato già definito, rimanendo solo il “quando” da determinare.

Tuttavia, sempre ad avviso della ricorrente, poteva al più prefigurarsi una procedura di gara in cui il Rende Calcio, già meritevole del diritto di opzione, avrebbe potuto concorrere.

Al contrario, secondo la ricorrente, si sarebbe verificato un comportamento amministrativo scorretto alla stregua di quanto indicato dalla suddetta pronunzia (Cons. Stato, Ad. plen. 4 maggio 2018, n. 5).

Infatti, l’omissione per circa sette mesi degli atti consequenziali alla citata delibera di Consiglio e l’atteggiamento dilatorio e strumentale dimostrato, nonché la Nota comunale del 13.02.20 n. 7163, quest’ultima inquadrata alla stregua di contrarius actus rispetto alla qualifica già acquisita di pubblico interesse della proposta progettuale dalla ricorrente, darebbero conto della imputabilità all’Amministrazione della violazione dei doveri di correttezza.

1.12. Sussisterebbe altresì la causalità diretta tra detti comportamenti ed il danno subito dalla ricorrente, che sarebbe da individuare nel fatto che la società calcistica sarebbe stata costretta ad effettuare i lavori di manutenzione straordinaria dell’impianto sportivo al fine di ottenere l’autorizzazione da parte della Lega Calcio Professionistico (Serie C) a partecipare regolarmente al Campionato di competenza per la stagione 2018/19.

Inoltre, l’apertura del cantiere per la costruzione della rotatoria SS 107, immediatamente adiacente all’impianto sportivo de quo, avrebbe impedito la regolare fruizione dell’impianto che la stessa Amministrazione aveva assicurato con la Convenzione del 2016, ledendo, nel contempo, il connesso diritto della società calcistica di ottenere le necessarie autorizzazioni dalla Lega Calcio al fine di partecipare al campionato di riferimento per le relative stagioni sportive.

Sussisterebbero dunque perdite economiche subite dal Rende Calcio a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate dalla scorrettezza dell’agire procedimentale del Comune e direttamente imputabili alla medesima P.A., sia in punto di danno emergente, sia sotto il profilo del lucro cessante, con l’ulteriore componente del danno all’immagine.

1.13. Prosegue la ricorrente (con il suddetto paragrafo “C.” del ricorso) ad evidenziare che sarebbe illegittima quanto meno in parte qua “l’impugnata nota comunale” perché con essa il Comune avrebbe vulnerato i diritti quesiti della società calcistica di cui alla menzionata Deliberazione del Consiglio Comunale n. 24 dell’8.05.19.

Tale Nota sarebbe afflitta dai seguenti vizi: “I – VIOLAZIONE DI LEGGE ED ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO DELLA CAUSA TIPICA. VIOLAZIONE DELLE ORDINARIE REGOLE DEL CONTRARIUS ACTUS.VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELL’AFFIDAMENTO DEL PRIVATO IN ESITO AL “PASSAGGIO IN GIUDICATO” DELL’ACQUISITA TITOLARITA’. VIOLAZIONE DELL’ART. 1173 C.C. E/O DELL’ART. 183, COMMA 15 D.LGS 50/16, NELLA PARTE IN CUI PREVEDE CHE “NEL BANDO E’ SPECIFICATO CHE IL PROMOTORE PUÒ ESERCITARE IL DIRITTO DI PRELAZIONE”. INSUSSISTENZA DEI PROFILI DI LEGGE ENUNCIATI DALL’ART. 21 quinquies L. 241/90”.

Secondo la prospettazione della ricorrente, delle due seguenti ipotesi solo una può essere ritenuta fondata: “i) o il deliberato consiliare n. 24/19 culmina giocoforza nell’acquisizione della concessione – nei relativi termini temporali – avendo già il Rende Calcio acquisito la meritevolezza dell’interesse pubblico e il diritto di superficie, di talchè essere fonte di obbligazione”;

“ii) o il Rende medesimo è titolato a partecipare ad una procedura di gara consequenziale alla delibera consiliare in parola, nel cui bando deve essere specificato il cespite, assunto violato, di cui all’art. 183, comma 15 c.c.p.: “nel bando e’ specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione”.

1.14. Per ciò che concerne le voci del danno subito (parte del ricorso indicato supra sub D), la ricorrente indica quanto segue.

Danno emergente: – lavori di straordinaria manutenzione dell’impianto sportivo; – perdite economiche, in relazione alle stagioni 2018/2019 e 2019/2020, connesse alla indisponibilità dello stadio da cui è scaturita la disputa di alcune gare del Campionato di Lega Pro a porte chiuse e le restanti presso lo stadio di Vibo Valentia; – costi per l’iscrizione al Campionato Lega Pro 2019/2020; – spese sostenute per l’avvio del progetto; – spese legali.

Quanto al lucro cessante, con l’ulteriore componente della perdita di chance, la ricorrente richiede una valutazione equitativa, nonché di considerare la perdita degli introiti e dell’indotto correlati alla partecipazione dei tifosi alle gare casalinghe.

Il danno all’immagine, richiesto anch’esso previa valutazione equitativa, viene invece configurato come “danno conseguenza” dell’indubbia incidenza negativa della Nota comunale del 13.02.20 n. 7163 sulla percezione che clienti, tifosi e fornitori avrebbero della società, stante la mancata realizzazione del progetto di ammodernamento e messa a norma dello stadio.

1.15. Le domande conclusive del ricorso sono formulate senza quantificazione specifica ma sono state poi precisate con successivo atto nei termini che seguono: “Voglia Codesto Ecc.mo TAR accertare e dichiarare il danno ingiusto causato dall’Amministrazione procedente, e, per l’effetto, condannare il Comune di Rende al risarcimento dei danni nella misura e per i titoli evincibili dalle voci che seguono, opportunamente aumentate della rivalutazione monetaria e degli interessi al tasso legale a decorrere dalla data della diffida dell’11.01.20 e sino al soddisfo:

i) a titolo di danno emergente:

– euro 104.004,54, per i lavori di messa a norma dello Stadio Lorenzon per la stagione sportiva 2017/2018;

– euro 20.252,00, per opere aggiuntive per la messa in sicurezza dell’impianto, per la stagione 2018/2019;

– euro 18.054,77, per la disputa delle restanti gare della stagione calcistica 2018/2019 presso il campo sportivo “Luigi Razza” di Vibo Valentia;

– euro 28.836,30, per lo svolgimento delle partite casalinghe della stagione 2019/2020 presso il campo sportivo “Luigi Razza” di Vibo Valentia;

– euro 60.000,00, e ulteriori euro 350.000,00, rispettivamente, a titolo di fideiussione e di iscrizione al Campionato Lega Pro 2019/2020;

ii) sempre a titolo di danno emergente, devono aggiungersi, per l’avvio del progetto Stadio “Marco Lorenzon”, le seguenti voci:

a) euro 32.752,00, per oneri di progettazione;

b) euro 7.320,00, per spese per asseverazione del progetto;

c) euro 2.343,92, per oneri per indagini geologiche;

d) euro 1.280,20, per oneri sostenuti per l’accatastamento degli immobili;

iii) a titolo di lucro cessante:

– euro 802.502,82, per perdita di chance conseguente alla retrocessione in Serie D del Rende Calcio per la stagione 2020/2021;

per un totale pari ad euro 1.427.346,55, salvo errori e/o omissioni, a cui dovrà aggiungersi:

iv) a titolo di danno all’immagine, per le causali di cui in premessa, l’importo da liquidarsi in via equitativa, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1226 c.c., posta l’indicazione di specie dedotta in atti. Voglia Codesto Ecc.mo TAR, altresì, dichiarare l’illegittimità della nota comunale del 13.02.20 n. 7163, a firma del Dirigente ad interim del Comune di Rende Ing. Francesco Azzato, nella parte indicata in epigrafe di ricorso introduttivo e oggetto di censura.”.

2. Si costituiva ritualmente in giudizio il Comune, secondo il quale, in generale, le pretese sopra enucleate sono infondate ed ancor prima rivolte ad un plesso giurisdizionale errato.

2.1. Il Comune, inoltre, ritiene inammissibile la documentazione depositata dalla ricorrente in vista dell’udienza pubblica di cui in epigrafe perché, ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a., il deposito in giudizio di documenti è consentito fino a 40 giorni liberi prima dell’udienza e tale termine è perentorio e non può essere superato, salva dimostrazione, assente nel caso di specie, dell’estrema difficoltà di produrre l’atto nei termini di legge, siccome previsto dall’art. 54, comma 1, c.p.a..

2.2. Sotto il profilo della giurisdizione, nello specifico, il Comune ritiene erronea la posizione della ricorrente, enunziata in corso di causa a seguito dell’eccezione posta dall’ente, secondo cui rientrerebbero nella giurisdizione del giudice ordinario solo le controversie aventi ad oggetto canoni e altri corrispettivi delle concessioni e non l’esatto adempimento delle stesse, e che, nella fattispecie, l’atto di concessione avrebbe ad oggetto il bene pubblico “stadio” e non direttamente un servizio pubblico.

Il Comune asserisce invece che la concessione di uno stadio comunale sia inquadrabile nella figura della concessione di servizi pubblici, in ragione della centralità della gestione, in vista della quale l’affidamento del bene è strumentale.

In tale senso sarebbe orientata la giurisprudenza amministrativa secondo cui nel caso della gestione di impianti sportivi comunali si tratta, in particolare, di un servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000, per cui l’utilizzo del patrimonio si fonde con la promozione dello sport che, unitamente all’effetto socializzante ed aggregativo, assume il ruolo di strumento di miglioramento della qualità della vita a beneficio non solo della salute dei cittadini, ma anche per la vitalità sociale della comunità (culturale, turistico, di immagine del territorio, etc.).

Ne discende che, sotto il profilo considerato, l’affidamento in via convenzionale di immobili, strutture, impianti, aree e locali pubblici – anche quando appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826 del c.c., purché destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive – non è sussumibile nel paradigma della concessione di beni, ma struttura, per l’appunto, una concessione di servizi. La ricorrente in proposito cita la sentenza del Consiglio di Stato sez. V, 18.08.2021 n. 5915, che richiama Consiglio di Stato sez. V, 28 gennaio 2021, n. 858.

Premesso quanto sopra, il Comune richiama l’orientamento del massimo organo di giurisdizione (Cassazione civile sez. un., 26/10/2020, n. 23418, 5 giugno 2018, n. 14434; 11 luglio 2017, n. 17110), alla cui stregua, nelle concessioni di pubblici servizi, lo “spartiacque” delle giurisdizioni, quella amministrativa esclusiva e quella ordinaria, dovrebbe rinvenirsi nella stipulazione del contratto o nell’aggiudicazione definitiva, trovando ciò fondamento nella stessa norma costituzionale di riparto (art. 103 Cost.), che consente di affidare la materia dei pubblici servizi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo se in essa la pubblica Amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo. E la sussistenza di tale condizione, in linea di principio (salvo, dunque, tipizzati interventi autoritativi del concedente anche nella fase successiva all’aggiudicazione), sarebbe da escludere allorquando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario e sorto il “vincolo” contrattuale, venga in contestazione la delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti.

2.3. Sempre nell’opinione del Comune, che richiama gli orientamenti suddetti della Suprema Corte, ove si controverta sull’accertamento dell’adempimento o dell’inadempimento delle parti alle obbligazioni assunte nell’ambito del rapporto concessorio, anche ai fini del risarcimento del danno, non trova rilievo alcun controllo sull’esercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell’azione amministrativa provvedimentale, essendo al giudice di merito richiesto di valutare la sussistenza, o meno, dei fatti di inadempimento dedotti a fondamento delle pretese e di qualificarli giuridicamente, per trarne le conseguenze sul piano privatistico, vertendosi in tema di diritti soggettivi vantati in posizione di parità dal privato nei confronti dell’ente pubblico o parificato. Per radicare la giurisdizione esclusiva, infatti, non sarebbe sufficiente la mera attinenza della controversia con una determinata materia, occorrendo pur sempre che la controversia abbia ad oggetto, in concreto, la valutazione di legittimità di provvedimenti amministrativi che siano espressione di pubblici poteri. Sicché, per dirimere la questione di giurisdizione, nessun rilievo può avere la necessità che per decidere sul fatto (inadempimento) dedotto come causa del danno il giudice (ordinario) debba conoscere e valutare il contenuto delle obbligazioni cristallizzate nell’atto convenzionale presupposto, poiché non è la mera occasionalità del collegamento con il potere pubblico (di cui è espressione l’atto concessorio) a determinare il radicamento della giurisdizione.

Sussisterebbe pertanto la giurisdizione del giudice ordinario sugli asseriti danni che deriverebbero dalla violazione degli obblighi di cui alla Convenzione per la concessione in gestione dello stadio.

2.4. Nel merito, il Comune evidenzia l’infondatezza della domanda risarcitoria in esame.

Infatti, né nel ricorso né tanto meno nell’atto di quantificazione delle voci di danno, il ricorrente avrebbe provveduto a descrivere i lavori eseguiti, ritenendo sufficiente farlo in sede di memoria “conclusiva”, e soprattutto, la ricorrente pur sostenendo che tali lavori si fossero resi necessari ai fini dell’iscrizione del Rende Calcio al campionato Professionistico di Lega Pro per gli anni 2017/2018 e 2018/2019, non avrebbe prodotto alcun documento proveniente da quest’ultima che le intimasse di eseguire, ai fini della medesima iscrizione per detti anni, determinati lavori.

2.5. Soltanto nella diffida del 21.2.2019, trasmessa dalla ricorrente all’Amministrazione, la prima elencava le opere che si rendevano necessarie per l’iscrizione al campionato 2019/2020 entro e non oltre il termine del 30 maggio 2019, e in particolare “illuminazione stadio 1200 lux, seggiolini per almeno due settori dello stadio, locali da adibire a spogliatoi arbitri maschili e femminili sala infermeria, spazi in tribuna per i diversamente abili”.

Ma da un esame della Convenzione sarebbe stato agevole evincere che tali opere facevano carico alla concessionaria, perché, in base all’art. 7, comma 10, della Convenzione, per interventi di manutenzione ordinaria si intendono quelli che riguardano opere interne di “riparazione rinnovazione sostituzione ed integrazione per mantenere in perfetta efficienza gli impianti tecnologici” compreso quello elettrico.

Ai sensi dell’art. 13 della predetta Convenzione, inoltre, tutti gli interventi relativi alla capienza e ai diversi ordini di posti avrebbero dovuto essere effettuati a cura e spese della concessionaria.

Pertanto, tutte le spese che la ricorrente afferma avere sostenuto, come si evincerebbe dalle causali della documentazione contabile prodotta, riguarderebbero opere che dovevano essere eseguite dalla concessionaria in base a quanto convenzionalmente assunto.

2.6. Il Comune aggiunge, con riguardo ai danni che troverebbero causa nell’indisponibilità dello stadio per i lavori della rotatoria adiacente lo stesso, che la concessione del nulla osta per l’utilizzo del campo sportivo per lo svolgimento delle gare casalinghe non poteva certo impedire all’Amministrazione di effettuare dei lavori urgenti resisi necessari per ragioni di sicurezza pubblica; ipotesi questa rientrante nella previsione dell’art. 17, comma 1, della Convenzione, dovendo intendersi l’urgenza ed indifferibilità dei lavori come causa di forza maggiore.

La resistente contesta altresì alcune delle spese richieste dalla ricorrente che non atterrebbero all’impianto sportivo ma alle vicende della squadra del Rende Calcio.

2.7. Per ciò che concerne i danni che la ricorrente assume avere subito per avere presentato la proposta di ristrutturazione, ampliamento e adeguamento a norma dello stadio, il Comune ribadisce che, nel caso in esame, non sussistano, i presupposti per l’invocata tutela risarcitoria ex art. 1337 c.c., tenuto in particolare conto che per stessa ammissione del ricorrente la proposta dalla stessa presentata è di c.d. project financing.

La presentazione da parte del privato di una proposta di questo tipo darebbe avvio ad una procedura che, per consolidata giurisprudenza amministrativa, ha natura tipicamente discrezionale, potendo sempre l’Amministrazione, anche dopo aver dichiarato di pubblico interesse una proposta di project financing ed individuato il promotore privato, decidere di non dar corso all’ulteriore fase della procedura per l’affidamento della concessione, salvo i casi di irragionevolezza manifesta, carenza di motivazione o travisamento dei fatti, non ravvisabili nell’ipotesi in discussione, atteso che la ricorrente avrebbe presentato un progetto definitivo del tutto diverso dalla proposta dichiarata di interesse pubblico.

Da ciò conseguirebbe che, anche a seguito della dichiarazione di pubblico interesse della proposta, il promotore non potrebbe vantare alcun diritto all’indizione della procedura, essendo titolare esclusivamente di una aspettativa al completamento della procedura che, come tale, non può essere azionata davanti al giudice amministrativo, neppure in via risarcitoria.

Di conseguenza, quando il privato elabora e presenta il progetto e le relative asseverazioni, si assumerebbe il rischio del mancato completamento della procedura.

2.8. In relazione alla perdita di chance ed al danno all’immagine derivanti dalla retrocessione in serie D, causata dal non avere potuto disputare le gare presso lo stadio, il Comune sostiene che sarebbe onere della ricorrente dimostrare il motivo per cui vi sono squadre che retrocedono pur giocando nei loro campi da gioco: mancherebbe dunque in radice il nesso di causalità.

3. Ricostruiti come sopra i fatti e le posizioni delle parti, che hanno prospettato le loro tesi con ulteriori memorie e repliche in corso di causa oltre che oralmente in udienza, il Collegio deve delibare sulla vicenda, principiando dalle questioni riguardanti la giurisdizione.

4. L’eccezione del Comune, relativa alla sussistenza della giurisdizione ordinaria, va accolta solo in parte.

4.1. In particolare, ad avviso del Collegio, la ricorrente propone una domanda meramente risarcitoria, che prescinde quindi dalla impugnazione di singoli atti, avente ad oggetto le conseguenze patrimoniali di un comportamento asseritamente non conforme ai canoni di buona fede e correttezza del Comune nella gestione di un rapporto pubblicistico che, per un verso, trova fonte e regolamentazione nella Convenzione originaria, ma, per altro verso, si riferisce anche alla Deliberazione del Consiglio Comunale n. 24 dell’8.05.19 ed alla Nota comunale del 13.02.20 n. 7163.

4.2. Quanto stabilito dalla giurisprudenza citata dalla resistente (cfr. in particolare Cassazione civile sez. un., 26/10/2020, n. 23418), con riguardo alla sussistenza della giurisdizione del G.O. quando si tratti di questioni riferite alla esecuzione di una concessione di servizi pubblici, anche alla luce della giurisprudenza costituzionale (cfr. Corte Cost., sent. n. 204 del 2004), vale quindi a determinare la declinatoria di giurisdizione con riguardo alle pretese della ricorrente afferenti ai costi sostenuti indebitamente in relazione alla esecuzione della Convenzione originaria che, è pacifico tra le parti in causa, è ancora in essere. Più in generale tutte le domande i motivi gli argomenti e le questioni che la ricorrente associa all’esecuzione della originaria Convenzione afferiscono alla giurisdizione del G.O., perché si tratta di questioni meramente patrimoniali, attinenti a canoni e altri corrispettivi nell’ambito della esecuzione di una concessione. Infatti, nello schema di tale figura giuridica, il rapporto sinallagmatico (e quindi il corrispettivo) si fonda sul pagamento delle spese da parte del concessionario e sull’affidamento allo stesso del diritto di godere del bene o di esercitare il servizio, con le correlative entrate, da parte del concedente (salvi i casi di erogazione anche di un contributo da parte della P.A.).

In sostanza, quindi, tutto quanto evidenziato nel paragrafo del ricorso rubricato “A. esposizione degli accadimenti, fin dalla stipula dell’originario atto di convenzione a tutt’oggi in essere;”, fatta eccezione per le parti afferenti alla Deliberazione del Consiglio Comunale n. 24 dell’8.05.19 ed alla Nota, attiene alla giurisdizione del giudice ordinario.

4.3. La giurisdizione di questo Collegio sussiste però in relazione alle richieste risarcitorie relative a quanto deriva dalla Deliberazione del Consiglio Comunale n. 24 dell’8.05.19 e dalla Nota, che si configurano quali atti volti a costituire un nuovo rapporto concessorio e che, in quanto tali, sono assimilabili ad una procedura di affidamento di una (nuova) concessione pubblica.

Infatti, qualora si richieda il risarcimento dei danni per violazione del legittimo affidamento nei confronti dell’Amministrazione, anche in fase precontrattuale, la giurisdizione spetta al G.A. (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 29 novembre 2021, n. 20, che pur riguardando un annullamento giurisdizionale è equiparabile alla presente fattispecie in cui il ricorrente sostiene in essenza di essere di fronte ad un annullamento, almeno parziale, in autotutela).

4.4. Nel caso di specie, oltre a sussistere le condizioni indicate dalla suddetta pronunzia per ritenere che si verta in tema di “legittimo affidamento”, rientrante nella giurisdizione generale risarcitoria del G.A. in materia di interessi legittimi, quali sono quelli che caratterizzano la posizione del privato quando richiede l’avvio di un nuovo rapporto negoziale, sussiste altresì la giurisdizione esclusiva di questo giudice in ordine alle procedure di affidamento ed ai servizi pubblici di cui all’art. 133, comma 1, lett. c) ed e), del c.p.a..

5. Con riguardo alle questioni che attengono alla giurisdizione di questo giudice, come sopra enucleate, il ricorso è infondato.

5.1. Preliminarmente, va accolta l’eccezione di inammissibilità della documentazione depositata dalla ricorrente in vista dell’udienza, perché, ai sensi dell’art. 73 comma 1, c.p.a., il deposito in giudizio di documenti è consentito fino a 40 giorni liberi prima dell’udienza e tale termine è stato superato dalla ricorrente. Detta documentazione va quindi stralciata dagli atti di causa.

6. Venendo alla domanda della ricorrente, quest’ultima va respinta perché non è stata dimostrata in giudizio la sussistenza di condotte contrarie a correttezza e buona fede da parte dell’Amministrazione nell’arco di tempo che va tra la Deliberazione del Consiglio Comunale n. 24 dell’8.05.19 e la Nota del 13.02.20 n. 7163. Le relative vicende non appaiono travalicare la normale dialettica tra le parti di una stipulanda concessione.

6.1. A tale riguardo, occorre anzitutto notare che è la stessa ricorrente ad affermare che era facoltà del Comune decidere se procedere o meno con affidamento diretto in favore della società sportiva già concessionaria in virtù di precedente titolo tutt’ora in vigore secondo entrambe le parti (in disparte la legittimità o meno di tale eventuale ipotesi, che non è oggetto del presente giudizio), oppure con procedura ad evidenza pubblica, in applicazione della disciplina del project financing.

E la nota del 13.02.20 n. 7163 del Comune non è altro che un atto relativo a detta procedura di affidamento di un project financing, nel cui ambito in effetti la normativa prevede che “A tal fine l’amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata positivamente.” (cfr. art. 183, comma 15, Codice contratti pubblici).

Non si verte dunque in un caso di procedimento seguito dalla P.A. radicalmente differente rispetto a quello ipotizzato dalla ricorrente/proponente e pertanto, sotto questo primo aspetto, non appare consistente l’ipotesi di una scorrettezza del Comune che dovrebbe invece presupporre una radicale divergenza prospettica tra le parti.

6.2. In secondo luogo, la qualificazione della Nota in termini di contrarius actus non è provata in giudizio, dal momento che la ricorrente non ha dimostrato quale sua prerogativa effettivamente garantita dal primo provvedimento sarebbe stata resa inefficace dal secondo.

Del resto la stessa ricorrente non ha domandato l’annullamento di tale provvedimento, chiedendone esclusivamente il suo vaglio ai fini risarcitori, ciò è stato anche confermato in udienza nel cui verbale il difensore della ricorrente “Precisa inoltre che l’impugnativa afferisce al comportamento scorretto tenuto dal Comune in violazione dell’originaria convenzione”. In tal modo è stato fornito un ulteriore elemento indiziario sulla assenza di una specifica lesività della Nota. Sempre a tale riguardo, si osserva che la Deliberazione del Consiglio Comunale n. 24 dell’8.05.19 non faceva sorgere posizioni giuridiche consolidate in favore del Rende Calcio, che erano invece condizionate alla presentazione del progetto definitivo.

6.2.1. E’ vero che sembra sussistere una seria divergenza tra le parti sull’esatta qualificazione giuridica dei due atti e, in particolare, in ordine alla sussistenza di una dichiarazione di pubblico interesse nel primo provvedimento non pienamente enfatizzata nel secondo. Tuttavia si tratta di un profilo che non richiede approfondimento ai fini del decidere, in quanto, in ogni caso, e cioè quand’anche fosse stato non solo individuato il promotore, ma anche ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato, l’Amministrazione non sarebbe comunque vincolata a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto (cfr. in questo senso Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2020 n. 4015).

Ne consegue che, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera, la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua ad essere immanente ed insindacabile nel merito (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820).

Infatti la disciplina del project financing si contraddistingue in quanto l’iniziativa non è assunta dall’Amministrazione, ma dal privato. Pertanto, anche una volta che la proposta di quest’ultimo sia stata dichiarata di pubblico interesse, il promotore non acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura, ma una mera aspettativa, condizionata alle valutazioni di esclusiva prerogativa dell’ente pubblico in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta. Detta aspettativa non è quindi giuridicamente tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell’Amministrazione e la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solamente all’interno della gara una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta.

Conseguentemente, anche a ricondurre il provvedimento gravato nell’area nozionale della revoca, risulterebbe infondata la proposta domanda risarcitoria per legittimo affidamento, che non può avere ad oggetto atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo atti durevoli, stabilmente attributivi di vantaggi, laddove invece la dichiarazione di pubblico interesse, che per ipotesi fosse intervenuta, del progetto presentato dalla ricorrente non è un atto durevole, ovvero attributivo in maniera definitiva di un vantaggio, ma meramente ed eventualmente prodromico al successivo affidamento o alla successiva indizione della gara.

Alla luce di quanto sopra e del delineato quadro giuridico è infondata la tesi della scorrettezza nel comportamento del Comune.

6.3. In terzo luogo, non sussiste specifica prova di un comportamento dilatorio del Comune, dal momento che la ricorrente si è limitata ad evidenziare la pretesa divergenza tra l’atto consiliare e la Nota, senza fornire circostanze specifiche ulteriori su detto preteso contegno. Inoltre, la dialettica progettuale per un intervento di tale rilevanza è fisiologica e la tempistica complessiva non appare manifestamente abnorme.

6.4. Per un quarto profilo, appaiono insussistenti i legami causali tra i comportamenti dell’amministrazione intervenuti nel periodo di cui si discorre ed i danni richiesti.

Ovviamente i pretesi lavori di manutenzione straordinaria dell’impianto sportivo cui sarebbe stata costretta la ricorrente, nonché le questioni relative all’agibilità dello stadio a causa dell’apertura del cantiere per la costruzione della rotatoria SS 107, esulano, per ragioni di giurisdizione, dalla presente pronunzia, essendo relativi a canoni ed altri corrispettivi di un rapporto convenzionale che peraltro, secondo le parti, è tutt’ora in essere.

Sulla specifica questione del mancato affidamento della nuova concessione, che invece come detto rientra nella giurisdizione di questo giudice ed è oggetto della presente pronunzia, appare come la stessa ricorrente qualifichi in termini di possibilità giuridica l’ipotesi che la procedura segua la disciplina di cui all’art. 183 del Codice dei contratti pubblici, e che sussistevano precise condizioni per il perfezionarsi delle diverse ipotesi prefigurate dalle norme applicabili e dalla Delibera consiliare in parola. Ne deriva, sotto questo aspetto, che i due provvedimenti su cui la ricorrente ha chiesto una pronunzia, senza chiederne l’annullamento, non possono essere considerati espressione di comportamenti contrari a buona fede, in assenza di specifiche contestazioni che non si risolvano nella denunzia di illegittimità dell’atto, che, come detto, comunque non sussiste essendo stata applicata la normativa pertinente.

Pertanto, nel caso di specie, i richiesti oneri di progettazione, le spese per asseverazione del progetto e per le indagini geologiche, gli oneri sostenuti per l’accatastamento degli immobili, nonché la perdita di chance ed il danno all’immagine non sono in rapporto di causalità con il comportamento del Comune ma attengono al rischio di impresa del proponente di una concessione e dell’esercente di una società sportiva.

6.5. Infine, ad avviso del Collegio, e si tratta di rilievo autonomo, è inammissibile una richiesta incidentale di piena valutazione della illegittimità di un provvedimento in sede di domanda meramente risarcitoria.

Infatti in tale sede i provvedimenti non impugnati possono essere vagliati solo alla stregua delle regole del neminem laedere e della correttezza delle trattative oltre che dell’affidamento, ma non, surrettiziamente, nell’ottica del giudizio annullatorio di piena giurisdizione di cui all’art. 29 del c.p.a., per l’evidente necessità di evitare l’elusione dei termini di impugnazione.

7. In definitiva, sulla scorta di quanto sopra rilevato, il Collegio ritiene che le domande della ricorrente afferenti ai lavori di straordinaria manutenzione dell’impianto sportivo “Marco Lorenzon”, le perdite economiche in relazione alle stagioni 2018/2019 e 2019/2020 connesse alla indisponibilità del predetto stadio, i costi per l’iscrizione al Campionato Lega Pro 2019/2020, la perdita degli introiti e dell’indotto correlati alla partecipazione dei tifosi alle gare casalinghe attengano alla giurisdizione del giudice ordinario. Va pertanto declinata la giurisdizione del giudice amministrativo, con contestuale indicazione del giudice ordinario quale organo giurisdizionale dotato di giurisdizione, dinanzi al quale la controversia può essere riassunta ai sensi e con gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a., il cui comma 2 dispone che “Quando la giurisdizione è declinata dal giudice amministrativo in favore di altro giudice nazionale o viceversa, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato”.

7.1. Le domande relative alle spese sostenute per oneri di progettazione, per asseverazione del progetto, per indagini geologiche, per l’accatastamento degli immobili, il lucro cessante per perdita di chance, nonché il danno all’immagine, rientrano invece nella giurisdizione di questo Giudice amministrativo, nella misura in cui siano legate ai comportamenti conseguenti alla Deliberazione del Consiglio Comunale n. 24 dell’8.05.19 ed alla Nota del 13.02.20 n. 7163, ma sono infondate.

8. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara parzialmente inammissibile per difetto di giurisdizione, nei termini e limiti di cui in motivazione, e per il resto infondato.

Assegna alla parte interessata il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione per la riproposizione della domanda, per i motivi e le questioni rientranti nella relativa giurisdizione, dinnanzi al giudice ordinario competente per grado, materia e territorio indicato peraltro dalla stessa Convenzione del 2016.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite nella misura di euro 3000 (tremila) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Arturo Levato, Primo Referendario

Giovanni Caputi, Referendario, Estensore

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Santino Scudeller, Presidente, Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore PARTI: Centro di Fisiocinesiterapia Serapide S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio ed in qualità  di capogruppo mandataria del R.T.I. con Centro Studi della Scoliosi S.r.l., Nestore Consorzio di Cooperative Sociali Società  Cooperativa Sociale Onlus, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano La Marca contro Asl Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Iervolino, Annamaria De Nicola, Anna Vingiani e Gianpiero Mesco nei confronti Gesco Consorzio di Cooperative Sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità  di capogruppo mandatario del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Icaro Onlus Consorzio di Cooperative Sociali, Proodos Consorzio di Cooperative Sociali, Convivendo Consorzio di Cooperative Sociali, Sol.Co Napoli Consorzio di Cooperative Sociali, Associazione il Pioppo Onlus e Capodarco Società  Cooperativa Sociale Integrata, rappresentato e difeso dall’avvocato Lucio Perone

Appalti : è ammessa la proroga tecnica a tempo predeterminato e limitato quando è prevista ab origine negli atti di gara .

 
 

 

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I. Caso Pres., L. Cordi Est.; PARTI: Immobiliare B3 S.r.l. rapp. avv.to U. Grella c. Comune di Giussano rapp. avv.to G. Dal Molin.

Diniego di permesso di costruire in deroga e risarcimento del danno da provvedimento e da comportamento.

1. Edilizia ed urbanistica – Permesso di costruire in deroga – Art. 14 del d.P.R. 380/2001 -Responsabilità  della p.a. – Vizio procedimentale

2. Edilizia ed urbanistica – Convenzione urbanistica – Cambio di destinazione d’uso – Liberalizzazione del commercio – Direttiva 2006/123/CE

3. Responsabilità  della p.a. – Danno da ritardo

4. Responsabilità  della p.a. – Danno da mero ritardo – Responsabilità  da comportamento
 

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Pres. Severini – Est. De Michele
Ministero per i beni e le attività culturali (Avv.St.) / Sisma s.r.l. (Avv. E. Furno)

Giurisdizione e competenza – Appalti pubblici – Contratti – Adesione Consip – Recesso ex art. 1 c.13 d.l. 95/2012 – Giurisdizione G.O. – Sussiste – Ragioni

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in una controversia avente ad oggetto il diritto di recesso dell’amministrazione ai sensi dell’art. 1, comma 13, d.l. n. 95 del 2012, convertito in l.135 del 2012 (secondo cui, quando siano state formalizzate le convenzioni stipulate da Consip s.p.a., che assicurano parametri migliorativi e di maggiore convenienza rispetto ai contratti di fornitura e servizi già stipulati dalle singole amministrazioni, queste ultime hanno il diritto di recesso in qualsiasi tempo dal contratto, previa formale comunicazione all’appaltatore), in quanto l’esercizio di tale diritto di recesso, che la legge riconosce alla situazione anzidetta, costituisce esercizio di un potere a carattere contrattuale dell’Amministrazione – in forza di una clausola contrattuale inserita ex lege, a norma dell’art. 1339 Cod. civ. – e non espressione di una potestà pubblica estrinseca al sinallagma contrattuale, che consente all’amministrazione – già parte di un rapporto contrattuale a regolazione civilistica – di intervenire ab extra sul rapporto stesso in forma e modalità autoritativa, in modo tale da svincolarsi dagli obblighi contrattuali assunti per affermate esigenze di interesse pubblico, che sarebbe in sé estrinseca al sinallagma contrattuale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4287 del 2013, proposto dal Ministero per i beni e le attività culturali, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato e presso la medesima domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Sisma s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Erik Furno, con domicilio eletto presso l’avv. Dorina Furno Guerriero in Roma, viale dei Colli Portuensi 187;

ad adiuvandum:
Com Metodi s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Cristina Carnielli e Francesco Versaci, con domicilio eletto presso l’avv. Giulia Ceratti in Roma, via Famiano Nardini, 1/C;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sisma Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2014 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Furno e Versaci, nonché l’avvocato dello stato Basilica;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La questione sottoposta all’esame del Collegio riguarda una fattispecie di applicazione dell’art. 1, comma 13, del d.-l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, che attribuisce alle amministrazioni pubbliche, “che abbiano validamente stipulato un autonomo contratto di fornitura o di servizi […] il diritto di recedere in qualsiasi tempo dal contratto, previa formale comunicazione all’appaltatore, con preavviso non inferiore a quindici giorni e previo pagamento delle prestazioni già eseguite, oltre al decimo delle prestazioni non ancora eseguite”; quanto sopra, quando “i parametri delle convenzioni stipulate da Consip s.p.a., ai sensi dell’art. 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, successivamente alla stipula del predetto contratto, siano migliorativi rispetto a quelli del contratto stipulato e l’appaltatore non acconsenta ad una modifica delle condizioni economiche, tale da rispettare il limite, di cui all’art. 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488”. Nella medesima disposizione è anche precisato che il diritto di recesso di cui trattasi “si inserisce automaticamente nei contratti in corso, ai sensi dell’art. 1339 del codice civile”.
Nella situazione in esame detta rescissione veniva applicata ad un contratto di appalto, concluso fra la Soprintendenza speciale per i beni archeologici di Napoli e Pompei e la Sisma s.r.l., per un servizio di assistenza medica per il personale: servizio, che si intendeva sostituire in base alla convenzione Consip per la Gestione integrata della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro, approvata con D.D.G. in data 8 febbraio 2012.
Con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, sez. IV, n. 1965/13 del 15 aprile 2013 veniva accolto il ricorso, al riguardo proposto dalla società Sisma, previo riconoscimento della sussistenza di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendosi esercitato un potere autoritativo di recesso e non un diritto potestativo di natura civilistica. Nel merito, la citata sentenza riteneva erroneo il raffronto fra il singolo contratto da valutare e i parametri Consip, riferiti alla spesa complessivamente sostenuta dall’Amministrazione per tutti i contratti aventi un determinato oggetto, mentre nel caso di specie il servizio sarebbe peggiorato e reso più costoso del 26%, peraltro senza il previsto preavviso per l’eventuale adeguamento dell’appaltatore alle presunte condizioni migliorative.
In sede di appello (n. 4287/13, notificato il 22 maggio 2013) il Ministero per i beni e le attività culturali insisteva, in via pregiudiziale, affinché venisse riconosciuta in materia la giurisdizione del giudice ordinario, a norma dell’art. 244 del Codice dei contratti pubblici e dell’art. 133 del Codice del processo amministrativo, riguardando la controversia la fase esecutiva dell’appalto.
In attuazione degli obiettivi pubblicistici della cosiddetta spending review, infatti, sarebbe stata attribuita all’Amministrazione una facoltà, già riconosciuta per il committente privato a norma dell’art. 1671 Cod. civ..
L’impugnativa di primo grado, inoltre, avrebbe dovuto essere ritenuta inammissibile, per omessa notificazione alla società controinteressata (RTI COM, nuova aggiudicataria in base alla convenzione Consip). Nel merito, si sottolineava come la disamina del giudice di primo grado fosse stata circoscritta ad un “gretto ambito aritmetico”, senza considerare come – attraverso il sistema Consip – fosse stata avviata una gestione integrata della sicurezza nei luoghi di lavoro, con coordinamento centrale e specialistico. Con la convenzione unica nazionale, basata su un’indagine capillare circa i costi sostenuti, sarebbero state rese possibili ingenti economie di scala, con immediato contenimento di spesa di 5 milioni di euro nel triennio: i contratti sostituiti dalla convenzione Consip, pertanto, avrebbero dovuto essere valutati nel loro insieme.
La società SISMA, costituitasi in giudizio, faceva presente che l’appalto sarebbe comunque cessato ad ottobre 2013 e sottolineava l’estraneità alla controversia della nuova aggiudicataria. Circa la natura del potere esercitato dall’Amministrazione, inoltre, veniva appoggiata la tesi del carattere pubblicistico e autoritativo dello stesso.
Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene fondata ed assorbente l’eccezione pregiudiziale di difetto di giurisdizione, sollevata dal Ministero appellante.
Infatti, in via generale, l’Amministrazione, come soggetto giuridico, può agire non solo in forma autoritativa, ma anche in base ai modelli interprivati, restando soggetta in quest’ultimo caso alle medesime regole vigenti per i privati nei loro rapporti.
Tale dualismo emerge in modo evidente nella materia contrattuale, che vede l’Amministrazione soggetta a regole dettate nell’interesse pubblico per la scelta dell’altro contraente, con applicazione però delle norme di diritto privato dopo l’instaurazione del rapporto negoziale, fonte di diritti soggettivi e di correlativi obblighi fra le parti; a tale differente linea concettuale corrisponde il riparto di giurisdizione, che assegna al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in materia di “affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, svolti da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale [….]”(cfr. art. 244 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nonché art. 133, comma 1, lettera e), n. 1 Cod. proc. amm.), mentre spetta al giudice ordinario la cognizione su controversie, attinenti alla fase esecutiva del contratto (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 691; IV, 2 febbraio 2010, n. 469; Cass. SS.UU. 22 agosto 2007, ord. n. 17829).
Nell’ambito di detta fase esecutiva, è stata ritenuta espressione di un irrinunciabile potere autoritativo di valutazione discrezionale dei requisiti del contraente, il recesso dell’appaltatore ai sensi dell’art. 11, commi 2 e 3 d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 (Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia), per sospetto di infiltrazioni mafiose nell’impresa appaltatrice, con conseguente cognizione del giudice amministrativo (Cass., SS.UU., 11 gennaio 2011, n. 391; 29 agosto 2008, n. 21928; 17 dicembre 2008, n. 29425), ma non anche il recesso effettuato nella fase esecutiva, da considerare paritetica e rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass. SS.UU., 28 novembre 2008, n. 28345; Cons. Stato, V, 7 gennaio 2009, n. 8; Cons. Giust, Amm. Reg. Sic. 28 settembre 2007, n. 883; Cons. Stato, V, 14 maggio 2010, n. 2959 e 10 febbraio 2010, n. 691; Cons. Stato, IV, 2 febbraio 2010, n. 469). Al medesimo giudice ordinario si ritiene affidato ogni atto successivo all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto, ivi compresa la revoca dell’aggiudicazione stessa per sopravvenuti motivi di opportunità (cfr. in tal senso Cass., SS.UU., 11 gennaio 2011, n. 391).
Così, il Collegio non ritiene che il citato art. 1, comma 13, del d.-l. n. 135 del 2012 possa corrispondere all’attribuzione di una potestà, che consenta all’Amministrazione – già parte di un rapporto contrattuale a regolazione civilistica – di intervenire ab extra sul rapporto stesso in forma e modalità autoritativa, in modo tale da svincolarsi dagli obblighi contrattuali assunti per affermate esigenze di interesse pubblico. Non confermano tale indirizzo, infatti, né il testo, né la ratio della norma in esame: il primo, in quanto assegna in modo esplicito all’Amministrazione un “diritto” di recesso e la seconda (coincidente con la possibilità di ottenere prestazioni “migliorative”, in base ai parametri delle convenzioni stipulate da Consip), poiché detta finalità viene perseguita con una fattispecie di recesso unilaterale del contratto, che costituisce mera specificazione di quanto comunque consentito al committente, nell’ambito dei contratti di appalto, a norma dell’art. 1671 Cod. civ..
Sono già assicurate dalla norma ricognitiva del diritto in questione (lex specialis rispetto al citato art. 1671 Cod. civ.), pertanto, le finalità di interesse pubblico al perseguimento di economie di scala ed alla omogeneità dei costi delle forniture e dei servizi, commissionati da pubbliche amministrazioni tramite un centro specializzato per i loro approvvigionamenti con inerente contrattazione centralizzata, in capo a una figura, organizzativa (oggi la Consip s.p.a.) istituita per un tale scopo.
Una volta formalizzate le convenzioni, che dovrebbero assicurare detti parametri di maggiore convenienza, ogni altra forma di contrattazione è dichiarata nulla (art. 1, comma 1, d.-l. n. 95 del 2012) e solo in via transitoria – per i contratti stipulati prima della data di entrata in vigore del ricordato d.-l. n. 95 del 2012 (convertito dalla l. 7 agosto 2012, n. 135) – si attribuisce appunto al contraente pubblico il diritto di recesso in questione, con successiva adesione alla convenzione Consip, ove l’appaltatore non acconsenta a modificare in senso conforme le condizioni contrattuali (con pagamento comunque, in caso di non adesione di detto appaltatore, delle prestazioni già eseguite e di un decimo di quelle da eseguire: art. 1 cit., comma 13).
Costituisce, pertanto, esercizio di un potere a carattere contrattuale dell’Amministrazione – in forza di una clausola contrattuale inserita ex lege, a norma dell’art. 1339 Cod. civ. – e non espressione di una potestà pubblica, che sarebbe in sé estrinseca al sinallagma contrattuale, l’esercizio del diritto di recesso, che la legge riconosce nella situazione anzidetta.
Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che l’appello debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 del Codice del processo amministrativo, con declaratoria della cognizione del giudice ordinario sulla questione prospettata. Quanto alle spese giudiziali, il Collegio stesso ne ritiene equa la compensazione, tenuto conto della relativa novità della questione sottoposta a giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara il proprio difetto di giurisdizione sulla questione dedotta in giudizio, nei termini precisati in motivazione e con gli effetti di cui all’art. 11, comma 2 del d.lgs. 2.7.2010, n. 104 (codice del processo amministrativo).
Compensa le spese giudiziali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore
Roberta Vigotti, Consigliere
Carlo Mosca, Consigliere
Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/03/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 17/3/2014 n.1312 proviene da Giustamm.

Pietro Morea – Presidente, Federica Cabrini – Estensore
Comune di Fasano (avv. O. Carparelli) c. Commissario Delegato per l’emergenza socio economico ambientale nella Regione Puglia (Avv. Stato), Regione Puglia (n.c.), Ministero dell’Interno (n.c.), Comune di Brindisi (avv. F. Trane e E. Guarino), Comune di Novoli (n.c.), Comune di S. Cesarea Terme (n.c.)

sulla competenza del Tar del Lazio ex art. 3 comma 2-bis,  d.l.  n. 245 del 2005

Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Commissario Delegato per l’Emergenza socio economico ambientale in Puglia – Nomina – Ordinanza – Esecuzione – Programma di opere pubbliche – Controversia – Art.3 comma 2-bis, d.l. n.245 del 2005 – Competenza in primo grado del T.A.R. del Lazio con sede in Roma

In caso di controversia avente ad oggetto il programma delle opere pubbliche da realizzarsi in esecuzione dell’O.P.C.M. n. 3077 del 4 agosto 2000 con la quale il Presidente della Regione Puglia è stato nominato Commissario Delegato per l’Emergenza socio economico ambientale in Puglia, sussiste il presupposto previsto dalla norma di cui all’art. 3 comma 2-bis, d.l. 30 novembre 2005 n.245, ovverosia la situazione di emergenza dichiarata ai sensi dell’art. 5 comma 1, l. 24 febbraio 1992 n.225, con conseguente competenza in primo grado del T.A.R. del Lazio con sede in Roma.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2231 del 2001 proposto dal

Comune di Fasano, in persona del Commissario Straordinario pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ottavio Carparelli ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Giorgio Costantino, sito in Bari, via Argiro, n. 90;

CONTRO

– il Commissario Delegato per l’emergenza socio economico ambientale nella Regione Puglia, nella persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di B

– la Regione Puglia, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, non costituita in giudizio;

– il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, in qualità di delegato per il Coordinamento della protezione civile, non costituito in giudizio;

e nei confronti del

– Comune di Brindisi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Trane e Emanuela Guarino, e domiciliata ex lege presso la Segreteria della Sez. II del T.a.r. Puglia – Sede di Bari;

– Comune di Novoli, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

– Comune di S. Cesarea Terme, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’esecuzione:
– della nota datata 30 ottobre 2001, prot. n. 7639/CD/A, del Presidente della Regione Puglia, quale Commissario Delegato per l’Emergenza socio economico ambientale in Puglia, nominato ex art. 1, O.P.C.M. n. 3077 del 4/8/2000, ricevuta dal Comune di
– del decreto n. 194/CD/A, datato 3 ottobre 2001, del Presidente della Regione Puglia, quale Commissario Delegato per l’Emergenza socio economico ambientale in Puglia, nominato ex art. 1, O.P.C.M. n. 3077 del 4/8/2000, pubblicato sul B.U.R.P. n. 15
– di tutti gli atti ai predetti comunque connessi, presupposti, derivati e consequenziali, ancorché non conosciuti; e per il risarcimento del danno subito dall’ente locale ricorrente, in conseguenza e/o per l’effetto dell’adozione degli illegittimi provve

Visto il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Commissario Delegato per l’Emergenza socio economico ambientale in Puglia e del Comune di Brindisi;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale, Sez. I, n. 95/2002;
Vista la nota depositata in giudizio dall’Avvocatura erariale in data 17/3/2007;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2007, il Primo Referendario dott.ssa Federica Cabrini;
Uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale;
Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con ricorso notificato in data 14/12/2001 e depositato in data 22/12/2001 il Comune ricorrente impugna i provvedimenti in epigrafe indicati con il quale il Commissario Delegato per l’Emergenza socio economico ambientale in Puglia – Presidente della Giunta Regionale della Puglia, ha revocato il finanziamento di £ 30.000.000.000 stanziato dal precedente Commissario delegato nella misura di £ 8.000.000.000, per il progetto definitivo per il completamento della rete fognante in Fasano, e £ 22.000.000.000, per il progetto preliminare per la realizzazione dell’effluente a mare del depuratore della cosiddetta c.da Forcatella e della rete fognante nelle frazioni collinari di Laureto e Selva di Fasano, e ha escluso i progetti di cui trattasi dal nuovo programma delle opere pubbliche da realizzarsi assumendo che non siano supportati da progetti esecutivi.
A sostegno della domanda di annullamento parte ricorrente espone le seguenti censure in diritto:
1) Violazione di legge (artt. 7 ss. l. n. 241/90) e dei principi generali sul giusto procedimento. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta e sviamento, atteso che l’adozione dei provvedimenti impugnati non è stata preceduta dalla doverosa comunicazione di avvio del procedimento.
Ove il Comune di Fasano avesse effettivamente partecipato al procedimento amministrativo avrebbe potuto prospettare una valutazione degli interessi in gioco tale da determinare una diversa decisione dell’ente regionale.
In particolare il Comune avrebbe potuto comprovare di aver già prodotto il progetto esecutivo relativo al completamento della rete fognante in Fasano.
Né ricorre nel caso di specie una delle ipotesi di deroga all’applicazione dell’art. 7 l. 241/90.
2) Violazione dell’art. 12 dell’Ordinanza n. 3077 del 10 agosto 2000, del Ministro dell’Interno (Delegato per il Coordinamento della Protezione Civile). – Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erronea presupposizione, ingiustizia manifesta, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà con precedente determinazione e perplessità dell’azione amministrativa, atteso che l’art. 12 dell’O.P.C.M. n. 3077/2000 fa salvi gli effetti prodotti dai provvedimenti assunti dal Commissario Delegato nella persona del Prefetto di Bari.
Nel caso di specie il Prefetto aveva accolto la domanda di finanziamento presentata dal Comune ricorrente, ne deriva l’intangibilità della situazione fattuale e giuridica rappresentata dal decreto del Prefetto di Bari di concessione del finanziamento.
E’ palese pertanto la violazione dell’O.P.C.M. n. 3077/2000.
D’altra parte, almeno per i lavori relativi alla rete fognante nelle zone di Fasano la Regione Puglia dispone del progetto esecutivo.
3) Violazione di legge. Art. 3 l. 241790. – Eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto assoluto di motivazione. – Erronea presupposizione e travisamento dei fatti. Omessa valutazione ed esternazione delle ragioni di pubblico interesse, attuale e concreto, alla revoca degli atti impugnati, atteso che il Commissario delegato non ha provveduto ad indicare i presupposti di fatto e di diritto posti alla base dei provvedimenti adottati.
Tale obbligo di motivazione appare particolarmente pregnante atteso che si tratta di atti di autotutela;
4) Eccesso di potere per disparità di trattamento. – Ingiustizia manifesta, atteso che il Commissario delegato non solo ha posto nel nulla il precedente finanziamento, ma ha addirittura accantonato somme pari a £ 28.109.763.196, pari a quasi l’intero finanziamento revocato;
5) Violazione dell’art. 1 l. 241/90 e dell’art. 97 Cost. – Eccesso di potere per violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa e per disparità di trattamento. Ingiustizia manifesta, atteso che la p.a., in ossequio ai principi di efficienza dell’attività amministrativa, avrebbe dovuto almeno tenere ferma la realizzazione del progetto esecutivo avente ad oggetto la rete fognaria del territorio di Fasano atteso che il finanziamento di £ 8.000.000.000 era già stato vincolato per tale scopo;
6) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erronea presupposizione, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà con precedente determinazione e perplessità dell’azione amministrativa, atteso che i provvedimenti impugnati dichiarano di voler garantire la realizzazione e l’ampliamento di reti di fognatura nera in agglomerati esistenti. Non si vede pertanto come si possa revocare il finanziamento a tal fine in precedenza rilasciato al Comune di Fasano;
7) Violazione di legge (art. 3 l. 241/90; artt. 3 e 97 Cost.). – Eccesso di potere per violazione dei principi di correttezza e trasparenza dell’azione amministrativa e per disparità di trattamento. – Contraddittorietà. – Illogicità manifesta. – Ingiustizia Manifesta, atteso che, per ammissione della stessa amministrazione, l’istruttoria è avvenuta in maniera frettolosa.
D’altra parte, i provvedimenti impugnati sono contraddittori nella parte in cui, da un lato, affermano che le risorse finanziarie disponibili sono esigue e, dall’altro laro, accantonano un importo quasi pari a quello revocato;
8) Violazione di legge (art. 3, c. 4, l. 241/90) e delle norme sul giusto procedimento, atteso che gli atti impugnati non indicano né l’Autorità alla quale è possibile ricorrere, né il termine entro il quale è possibile proporre l’atto di gravame.
Parte ricorrente conclude quindi per l’accoglimento del ricorso e della preliminare istanza cautelare.
Si è quindi costituito in giudizio il Commissario Delegato per l’emergenza socio economico ambientale nella Regione Puglia, nella persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, chiedendo il rigetto del ricorso e della preliminare istanza cautelare.
Con ordinanza n. 95/2002 la Sezione I di questo T.a.r. ha accolto l’istanza cautelare proposta, ordinando al Commissario Delegato di valutare l’ammissibilità a finanziamento delle opere fognarie già assistite da progetto esecutivo.
In data 18/9/2003 si è costituito in giudizio anche il Comune di Brindisi chiedendo il rigetto del ricorso.
In data 17/3/2007 l’Avvocatura erariale ha eccepito l’incompetenza del T.a.r. Puglia ai sensi dell’art. 3, c. 2 bis, ter e quater, d.l. n. 245/05, conv. in l. n. 21/06.
Alla pubblica udienza del giorno 19 aprile 2007, uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale, il ricorso è passato in decisione.

1. Recita l’art. 3, c. 2 bis, d.l. 30/11/2005, n. 245, conv. in l. 26/1/2006, n. 21: “in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, la competenza di primo grado a conoscere della legittimità delle ordinanze adottate e dei consequenziali provvedimenti commissariali spetta in via esclusiva, anche per l’emanazione di misure cautelari, al tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma”. Il successivo c. 2 ter prevede che la conseguente incompetenza sia rilevabile d’ufficio, mentre il c. 2 quater dispone che le norme di cui ai commi 2-bis e 2-ter si applicano anche ai processi in corso.
Non vi è dubbio che sussista nella fattispecie in esame il presupposto previsto dalla norma di cui all’art. 3, comma 2 bis, d.l. 245/2005 e cioè la situazione di emergenza dichiarata ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge 225 del 1992, così come è pacifico che quelli impugnati siano atti emanati dal Commissario delegato nell’ambito dell’attuazione dei programmi volti a superare la situazione di emergenza.
Invero, la presente controversia ha ad oggetto il programma delle opere pubbliche da realizzarsi in esecuzione dell’O.P.C.M. n. 3077 del 4/8/2000 con la quale il Presidente della Regione Puglia è stato nominato Commissario Delegato per l’Emergenza socio economico ambientale in Puglia.
2. Segue dalle considerazioni che precedono che deve dichiararsi l’incompetenza del T.a.r. Puglia – Sede di Bari.
Sussistono peraltro motivi di equità per poter compensare tra le parti costituite le spese e gli onorari del giudizio.
Nulla per le spese nei confronti delle parti non costituite.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sez. II, definitivamente pronunciando, sul ricorso proposto, come in epigrafe, dal Comune di Fasano, dichiara l’incompetenza del T.a.r. Puglia.
Spese compensate tra le parti costituite.
Nulla per le spese nei confronti delle parti non costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 19 aprile 2007, con l’intervento dei signori magistrati:

Pietro Morea – Presidente

Doris Durante – Consigliere

Federica Cabrini, Est. – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 11/5/2007 n.1312 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Romeo
Comune di Villafranca Padovana (Avv.ti U. Costa e E. Spaziani Testa) c. Vodafone Omnitel N. V. (Avv. P. Mantovan e L. Manzi)

Edilizia ed urbanistica – Impianti di telefonia mobile – Diniego comunale di installazione in alcune zone – Legittimità – Condizioni

Gli enti gestori di telefonia mobile non sono legittimati a contestare il provvedimento di diniego all’installazione di una stazione radio base nel territorio comunale, se il divieto di ubicare le stazioni in alcune zone non impedisce comunque la copertura dell’intero territorio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto dal

Comune di Villafranca Padovana, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Costa e dall’avv. Ezio Spaziani Testa, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, viale Mazzini, n. 146,

contro

Vodafone Omnitel N. V., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Mantovan e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via F. Confalonieri, n. 5,

per l’annullamento

della sentenza n. 1772 del 2005 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, sez. II, resa inter partes..

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’atto di costituzione con appello incidentale della Vodafone Omnitel N. V.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Alla pubblica udienza del 30 gennaio 2007, relatore il Consigliere Giuseppe Romeo, udito l’avv. Franzin per delega dell’avv. Costa e l’avv. Andrea Manzi per delega dell’avv. Luigi Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1.- Il TAR Veneto, con la sentenza semplificata della quale viene chiesta la riforma, ha accolto il ricorso della Vodafone Omnitel N. V. per l’annullamento dell’atto di diniego (e di altri atti) alla installazione di una stazione radio base in una zona che il p.r.g. classifica come “produttiva di completamento”. La reiezione era giustificata dal Comune “in quanto la stazione radio base risulta esterna dalle zone destinate dalla D.C.C. 55/01”, di esame delle osservazioni e di approvazione della “variante parziale al p.r.g., ai sensi dell’art. 50, comma 4, lett. l) della legge regionale 61/85, avente ad oggetto: Integrazione art. 3 N.T.A. concernente impianti di teleradiocomunicazione”.

La sentenza impugnata così argomenta: “deve ritenersi fondata ed assorbente la censura di cui al 2° motivo e ciò perché nella specie la variante impugnata, imponendo il divieto generalizzato di installazione delle stazioni radio base nelle zone omogenee A, B, C1, C2, D1, D2, D3 eccettuata la zona industriale di Ronche di Campanile ed imponendo altresì puntuali obblighi di distanza da aree sensibili, edifici e impianti preesistenti, in sostanza si pone come esercizio di potere statale in materia ambientale e sanitaria con ciò esorbitando dal potere riconosciutogli dalla legge (art. 8, ultimo comma L. n. 36 del 2001).

2.- Appella il Comune, il quale ribadisce l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse e di irricevibilità delle censure nei confronti della variante di p.r.g., e chiede la riforma della sentenza impugnata.

3. Resiste la appellata, sostenendo l’infondatezza del ricorso anche alla luce dei motivi, non esaminati dal TAR, che vengono riproposti con l’appello incidentale.

4.- Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 30 gennaio 2007.

Il Collegio è prioritariamente chiamato a verificare se, nella fattispecie, sussista o meno l’interesse della Vodafone Omnitel N. V. a contestare il provvedimento di diniego alla installazione di una stazione radio base nel territorio del Comune di Villafranca Padovana.

Solo se si risponde affermativamente all’interrogativo, è possibile procedere all’esame della legittimità della variante di p.r.g., che secondo il TAR ha imposto illegittimamente un divieto generalizzato di installazione delle stazioni radio base nelle zone omogenee A, B, C1, C2, D1, D2, D3, ad eccezione della zona industriale, con ciò esorbitando dal potere assegnato ai comuni in materia dall’art. 8, ultimo comma, della legge n. 36/2001.

Bisogna convenire con il Comune appellante che l’originario ricorso della odierna appellata doveva essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse, e ciò non solo perché questa avrebbe potuto “alloggiare le apparecchiature su un traliccio di T.I.M.”, dichiaratasi disponibile su interessamento del Comune stesso, ma perché i siti individuati dalla variante caducata dal TAR non impediscono la copertura del territorio comunale, come dichiarato (senza alcuna smentita) dalla perizia tecnica comunale, depositata in giudizio.

Queste due circostanze dimostrano la debolezza della posizione della originaria ricorrente, la quale sostiene che l’interesse a ricorrere deve essere verificato alla stregua della lesione della sfera individuale che l’atto impugnato ha provocato, e del vantaggio che l’eventuale annullamento di questo atto è in grado di arrecare al destinatario.

Non esiste dubbio alcuno che, sotto questo profilo, la Vodafone Omnitel sia interessata all’annullamento del contestato diniego, essendo sua precisa intenzione quella di realizzare la stazione radio base in una zona che il p.r.g. classifica come “produttiva di completamento”, escludendo i siti individuati dalla variante, caducata dal TAR.

L’interesse all’impugnativa deve però essere verificato in relazione alla tutela che la normativa di riferimento garantisce al singolo operatore, al quale non può essere impedita la realizzazione di una rete che assicuri la copertura del servizio pubblico nell’intero territorio comunale.

È ben nota in materia la elaborazione giurisprudenziale sia della Corte Costituzionale sia del Consiglio di Stato, e non si tratta di pervenire alla definizione di ulteriori principi, essendo il mosaico delle decisioni ricco di riferimenti.

Va però osservato che il richiamo alla “sommatoria” dei principi elaborati dalla giurisprudenza, oppure il riferimento ad una precisa “regola” giurisprudenziale (nella specie si richiama l’illegittimo esercizio del potere statale da parte del Comune), non può prescindere dalla peculiarità della fattispecie che il giudice è chiamato a valutare.

In concreto, la Vodafone Omnitel non lamenta l’impossibilità (o anche la difficoltà) di assicurare la copertura del servizio pubblico nell’intero territorio comunale, ma ritiene erroneamente che la normativa in vigore garantisca alla stessa, in qualità di gestore del servizio di telefonia mobile, “la possibilità di installare un impianto nel sito prescelto”.

Così non è, perché l’interesse, protetto dalla legislazione nazionale, alla realizzazione delle reti di telecomunicazione, non è stato affidato alla esclusiva disponibilità del gestore, il quale, di norma, opera secondo la logica sua propria, che è quella di opportunità economica.

Ora, dal momento che alla originaria ricorrente non è stata impedita la realizzazione di un impianto di telefonia mobile in grado di assicurare la copertura del servizio nell’intero comunale, ma è stata solo “negata la possibilità di installare un impianto nel sito prescelto”, la stessa non è legittimata a contestare la determinazione comunale, alla luce delle due circostanze avanti indicate: i siti individuati sono in grado di garantire la copertura in tutto il territorio comunale (si veda perizia tecnica, depositata dal Comune), e “l’ospitalità della TIM a favore di altro gestore”.

L’appello va, pertanto, accolto, e, in riforma della sentenza impugnata, va dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado per difetto di interesse.

Sussistono motivi per disporre la compensazione delle spese di ambedue i gradi di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in epigrafe, e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado. Compensa le spese di ambedue i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 30 gennaio 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone – Presidente

Carmine Volpe – Consigliere

Giuseppe Romeo – Consigliere est.

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Lanfranco Balucani – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 20/03/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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