Pres. Giordano – Est. Gatti

Sull’accesso difensivo ai sensi del Codice contratti pubblici e le esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale.

La tutela di un segreto industriale, pur costituendo un’ipotesi di speciale deroga rispetto alla disciplina di cui alla L. n. 241/1990, trova un limite in relazione agli interessi di un concorrente ad accedere, ex art. 53 co. 5 Codice contratti pubblici, agli atti della procedura necessari alla sua difesa in giudizio, essendo questi ultimi prevalenti su quello alla riservatezza dei partecipanti ferma restando tuttavia la necessità  di contemperare le opposte esigenze, consentendo pertanto unicamente la possibilità  di visionare gli atti, senza diritto di estrarne copia.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 365 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da 

Engie Servizi S.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Larga 23;

contro

Comune di Legnano, Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Legnano, Nerviano, Rescaldina e Cerro Maggiore, rappresentati e difesi dagli avvocati Stefano Cresta e Laura Polito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Enel Sole S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
City Green Light S.r.l.; non costituita in giudizio;

per l’annullamento

a. della determinazione dirigenziale n. 4/CUC del 2.2.2021, recante aggiudicazione a ENEL SOLE S.r.l. della gara a procedura aperta indetta dalla Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Legnano, Nerviano, Rescaldina e Cerro Maggiore nell’interesse del Comune di Legnano per l’affidamento in concessione, mediante finanza di progetto, ai sensi dell’art. 183 primo comma del d.lgs. 50/2016, del servizio di illuminazione pubblica del Comune di Legnano, comunicata a ENGIE SERVIZI S.p.A. in data 2.2.2021;

b. della comunicazione del 2.2.2021 di intervenuta aggiudicazione;

c. dell’avviso di aggiudicazione del 3.2.2021;

d. dell’aggiudicazione stessa della gara a ENEL SOLE S.r.l.;

e. di ogni altro atto e/o comportamento preordinato, consequenziale e connesso, ed in specie: i) di tutti i verbali di gara e delle operazioni della Commissione giudicatrice e della stazione appaltante, ed in specie dei verbali della terza seduta riservata del 27.10.2020, del verbale della sesta seduta riservata del 26.11.2020 e del verbale della quinta seduta del 14.12.2020, nelle parti in cui hanno valutato e attribuito punteggi all’offerta presentata da ENEL SOLE S.r.l., nei termini di cui infra; ii) della proposta di aggiudicazione della gara a ENEL SOLE S.r.l.;

per l’accertamento e la dichiarazione

della inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto con ENEL SOLE S.r.l. nelle more del giudizio,

per l’accertamento e la dichiarazione

del danno ingiusto subito dalla Società  ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti, da risarcirsi, in via principale, in forma specifica, mediante affidamento della concessione a ENGIE SERVIZI S.p.A., anche eventualmente in via di subentro a ENEL SOLE S.r.l., anche ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121, 122 e 124 c.p.a., ovvero, solo in subordine, per equivalente, mediante il pagamento di una cifra a ristoro dei danni subiti e subendi dalla Società  ricorrente da quantificarsi in corso di causa anche in via equitativa, unitamente ad interessi e rivalutazione monetaria,

per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto subito dalla Società  ricorrente, in via principale, in forma specifica, mediante adozione degli atti necessari all’affidamento a ENGIE SERVIZI S.p.A. della concessione de qua, anche eventualmente in via di subentro a ENEL SOLE S.r.l., ovvero, solo in subordine, per equivalente, mediante condanna al risarcimento del danno subito dalla Società  ricorrente;

atti impugnati con il ricorso principale, nonchè

a. della nota del Presidente della Commissione giudicatrice c_e514.c_legnano.REGISTROUFFICIALE.Int.0016434.19-03-2021.h.09:41 del 19.3.2021 prodotta in giudizio dalla stazione appaltante in data 22.3.2021, e in pari data resa nota a ENGIE SERVIZI S.p.A. e da questa conosciuta;

b. di ogni altro atto e/o comportamento preordinato, consequenziale e connesso,

atti impugnati con i motivi aggiunti presentati da Engie Servizi S.p.A. il 21.4.2021.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti, ed i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Legnano e di Centrale Unica di Committenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2021 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

I.1) Con bando del 11.3.2020 la Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Legnano, Nerviano, Rescaldina e Cerro Maggiore ha indetto una procedura aperta per l’affidamento in concessione, mediante finanza di progetto, del servizio di illuminazione pubblica del Comune di Legnano, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, aggiudicata ad Enel, in data 2.2.2021.

Con istanza n. 6991 del 4.2.2021 Engie Servizi S.p.a. ha chiesto accesso alla sua offerta tecnica, che stata accolta dalla Centrale di Committenza, con nota n. 8995 del 10.2.2021, “limitatamente alle parti non sottratte all’accesso, secondo dichiarazione allegata in sede di gara dalla società  Enel”.

I.2) A sua volta, in tale dichiarazione, quest’ultima ha evidenziato che “la documentazione prodotta dalla scrivente nella propria offerta tecnica ed economica caratterizzata dal know how aziendale, ovvero dalle competenze tecniche e commerciali specifiche, nonchè da riservate strategie e capacità  industriali e gestionali, particolari dell’azienda Enel Sole S.r.l. Nello specifico, detta documentazione contiene quel complesso di conoscenze ed esperienze tecniche, nonchè commerciali, maturate nell’esercizio professionale dell’attività  industriale, che sono da ritenersi di carattere strettamente riservato in quanto originali e proprie dell’azienda, concorrendo a determinare e qualificare la specifica competitività  dell’impresa, necessarie al conseguimento degli scopi industriali della stessa, consentendo di svolgere in modo eccezionalmente proficuo i propri compiti nell’attività  di impresa. Infatti, il possesso esclusivo di tali cognizioni specifiche permette di conseguire, rispetto alle altre imprese concorrenti presenti sul mercato, il miglioramento tecnico qualitativo dei processi aziendali, lo sviluppo delle ricerche ed il perfezionamento dei controlli. Più in generale, il possesso esclusivo del suddetto know how permette di operare in maniera più efficiente ed efficace rispetto alla concorrenza, rappresentando il complesso delle informazioni industriali necessarie per la progettazione, la costruzione, l’esercizio e la manutenzione di un impianto. Il possesso del suddetto know how assume di fatto un valore economico, proprio perchè detenuto da un unico soggetto industriale in modo esclusivo. Ne discende quindi la necessità  di Enel Sole S.r.l. di proteggere e tutelare il proprio know how, per continuare a valorizzarlo commercialmente in regime di segretezza, ed impedire che dal trasferimento alla concorrenza dello stesso possano derivare delle conseguenze dannose per l’attività  di impresa della scrivente, stante anche l’attuale numero di procedure di gara in corso esperite da codesta spettabile Stazione appaltante, a cui presumibilmente parteciperanno i principali competitor presenti sul mercato”.

I.3) Con il presente ricorso, notificato in data 3.3.2021, la ricorrente ha censurato l’operato della Commissione giudicatrice, nell’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica della controinteressata, presentando anche un’istanza ex art. 116, c. 2 c.p.a., rispetto al diniego opposto dalla stazione appaltante all’accesso alle parti dell’offerta tecnica di Enel.

II.1) In linea generale, osserva il Collegio che, per giurisprudenza pacifica, l’accesso cd. “difensivo”, oggi previsto nell’art. 53 c 5, del D.Lgs. n. 50/2016, prevale sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale laddove, come ha avuto luogo nel caso di specie, sia azionato in vista della difesa in giudizio dei propri interessi, in relazione alla procedura di affidamento del contratto, nell’ambito della quale venga formulata la richiesta di accesso (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 19.5.2018, n. 5583, T.A.R. Molise, Sez. I, 10.10.2019, n. 332).

L’art. 53 cit. ha peraltro carattere di specialità  rispetto alla disciplina generale dell’accesso (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 4.3.2019, n. 315, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 26.10.2017, n. 10738), non essendo pertanto invocabili i principi espressi da Ad. Plen. C.S. 18.3.2021, n. 4 invocati dalla controinteressata, che non riguarda la materia degli appalti.

Nel caso di specie, l’opposizione di Enel, per quanto ampiamente articolata, tuttavia incentrata su considerazioni di carattere generale, non specificamente riferite ai singoli documenti oggetto dell’istanza, non essendo pertanto idonea a paralizzare l’esercizio del diritto di accesso della ricorrente.

II.2) Secondo Enel, detta istanza andrebbe inoltre respinta avendo depositato, in vista dell’udienza cautelare del 24.3.2021, alcuni documenti facenti parte della propria offerta tecnica, in cui sarebbero indicati, o comunque ricavabili, i coefficienti di manutenzione oggetto delle censure articolate nel ricorso.

Come tuttavia correttamente evidenziato dalla ricorrente, il bene della vita dalla stessa azionato in giudizio consiste nell’aggiudicazione della procedura in suo favore, non potendo pertanto la controinteressata limitare il suo diritto di accesso ai soli documenti correlati ai motivi già  proposti.

III) In conclusione, la tutela di un segreto industriale, pur costituendo un’ipotesi di speciale deroga rispetto alla disciplina di cui alla L. n. 241/1990, trova un limite in relazione agli interessi di un concorrente ad accedere agli atti della procedura necessari alla sua difesa in giudizio, essendo questi ultimi prevalenti su quello alla riservatezza dei partecipanti (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 20.4.2015, n. 963), ferma restando tuttavia la necessità  di contemperare le opposte esigenze, consentendo pertanto unicamente la possibilità  di visionare gli atti, senza diritto di estrarne copia (C.S., Sez. VI, 10.5.2019, n. 2313).

Nel caso di specie, come detto, la ricorrente ha già  instaurato il giudizio avverso l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, essendo dunque indispensabile, ai fini della contestazione dell’operato della Commissione, poter valutare la corrispondenza tra i giudizi espressi, ed i contenuti dell’offerta tecnica.

Il contrapposto interesse alla protezione di informazioni aziendali riservate, pur destinato a soccombere, tuttavia suscettibile di valorizzazione, dovendosi quindi negare il diritto di accesso nella più invasiva forma dell’estrazione di copia, come anche richiesto dalla controinteressata, considerato altresì che l’istanza della ricorrente ha avuto ad oggetto, genericamente, l’intero contenuto dell’offerta tecnica, senza invece rappresentare la necessità  di una sua conoscenza più dettagliata, inidonea ad essere conseguita mediante la semplice presa visione.

In conclusione, il ricorso va pertanto accolto, dovendo la Centrale Unica di Committenza consentire alla ricorrente l’accesso all’offerta tecnica della controinteressata, nella forma della presa visione.

Quanto alle spese della fase, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), pronunciando sull’istanza ex art. 116 c. 2 c.p.a., la accoglie nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto ordina alla Centrale Unico di Committenza di consentire l’accesso alla documentazione richiesta dalla ricorrente nell’istanza n. 6991 del 4.2.2021, entro il termine di giorni dieci (10) dalla comunicazione o dalla notifica, se anteriore, della presente ordinanza.

Condanna le parti resistenti al pagamento, in solido, delle spese della fase, che liquida in ¬ 2.000,00, oltre agli oneri di legge.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Mauro Gatti, Consigliere, Estensore

Valentina Santina Mameli, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza – 27/5/2021 n.1310 proviene da Giustamm.

Andrea Migliozzi, Presidente, Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore PARTI: OMISSIS rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Di Lorenzo, contro Ministero dell’Interno – Prefettura di Padova, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia nei confronti Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ivone Cacciavillani e Chiara Cacciavillani, Ester Rossetto, Luisa Rossetto, Ludovico Rossetto, Elisabetta Rossetto, Bruno Rossetto, Maria Tapparo, Luciano Pavan, non costituiti in giudizio;

Sulla configurabilità  dell’ eccesso di potere

Atto amministrativo – eccesso di potere – vizio – configurabilità 

Il vizio di eccesso di potere per sviamento si configura in presenza di una comprovata divergenza fra l’atto e la sua funzione tipica, ossia laddove il potere sia esercitato per finalità  diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso, in particolare quando l’atto sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico: tale vizio non sussiste allorquando l’atto risulti comunque adottato nel rispetto delle norme che ne disciplinano la forma e il contenuto e in piena aderenza al fine pubblico al quale è istituzionalmente preordinato.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 24/12/2020 n.1310 proviene da Giustamm.

Ugo Di Benedetto, Presidente , Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore PARTI: omissis, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefania Chiessi, contro AZIENDA SOCIO SANITARIA TERRITORIALE DI PAVIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Annalisa Avolio, nei confronti OMISSIS non costituito in giudizio;

Conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali : sussiste la giurisdizione del GO

Pubblico impiego – incarichi dirigenziali – conferimento e revoca – giurisdizione GO – sussiste.
 

 
 

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 13/7/2020 n.1310 proviene da Giustamm.

Va sospesa, su istanza di un residente controinteressato, la convenzione per regolamentare gli adempimenti da assolvere da parte di un imprenditore nel realizzare un complesso turistico ricettivo, acquisendo un tratto di strada, determinando la chiusura di altra viabilita’ ed incidendo su una delle sole due vie di accesso a frazioni montane. (G.S.)

N. 01310/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01329/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1329 del 2011, proposto da:

Giuseppe Chiappetta, Biagio Trotta, Biagio Chiappetta, rappresentati e difesi dall’avv. Salvatore Ciaravino, con domicilio eletto presso Ernesto Trimarco in Roma, via degli Scipioni, 252;

contro

Comune di Maratea, in persona del sindaco in carica,rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Buscicchio, con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;

nei confronti di

Simar Srl, Sviluppo Maratea S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti rappresentati e difesi dall’avv. Lorenzo Mazzeo, con domicilio eletto presso Cristiano Toschi in Roma, viale Gorizia n. 22;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. BASILICATA – POTENZA: SEZIONE I n. 00355/2010, resa tra le parti, concernente CONVENZIONE PER REGOLAMENTARE GLI ADEMPIMENTI DA ASSOLVERE NEL COMPLESSO TURISTICO RICETTIVO PIANETAMARATEA

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Maratea e di Simar Srl e di Sviluppo Maratea S.r.l.;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 il Cons. Sandro Aureli e uditi per le parti gli avvocati Fausto Bucellato in sostituzione di Salvatore Ciaravino, Giuseppe Buscicchio in proprio e su delega di Lorenzo Mazzeo;

Ritenuto che dal gravame nonchè dagli atti di causa emerge una rilevante complessità della situazione di fatto all’esame.

Considerato che in ragione di quanto precede pare opportuno che le questioni agitate dalle parti vengano approfondite nella fase di merito.

Ritenuto che in attesa della conclusione della fase di merito di primo grado pare opportuno accordare la tutela cautelare, al fine di evitare medio tempore che si determinino danni gravi ed irreparabili per la parte appellante.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 1329/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado e sospende l’efficacia del provvedimento impugnato fino alla pubblicazione delle decisione definitiva di merito del giudizio di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere, Estensore

Raffaele Potenza, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 22/3/2011 n.1310 proviene da Giustamm.

Italo Vitellio – Presidente, Giulio Veltri – Estensore.
Soc. Ce.R.In s.r.l. (avv. F. Baldassarre) c.
Comune di Oppido Mamertina (avv. C. Frisina).

sulla “permeabilità” del bando di gara in caso di sopravvenienza di un divieto normativo avente ad oggetto la partecipazione a gare

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Bando di gara – Annullamento d’ufficio – Impugnazione – Controinteressati – Non possono individuarsi.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Bando di gara – Divieto riguardante la stessa partecipazione alla gara – Sopravvenienza – Impermeabilità del bando – Esclusione.

1. A fronte dell’impugnazione di un annullamento d’ufficio del bando di gara, non possano individuarsi soggetti controinteressati, ossia aventi un interesse diretto alla conservazione degli effetti dell’annullamento.

2. In tema di affidamento di un appalto pubblico, dinanzi ad un divieto normativo, chiaro, diretto ed incondizionato, avente ad oggetto la stessa partecipazione a gare non può ragionevolmente discutersi di prevalenza o impermeabilità del bando, poiché la norma investe situazioni giuridiche delle imprese rilevanti proprio nella fase precontrattuale, di c.d. evidenza pubblica, del rapporto con l’amministrazione; in particolare, la concreta applicazione del divieto non può essere condizionata dalla data di pubblicazione del bando, inteso quale elemento essenziale della fattispecie che segna il discrimine temporale, essendo proprio il concetto di partecipazione vietata, fisiologicamente connesso allo stato di pendenza di una procedura concorsuale (fattispecie relativa all’art.32 comma 7-bis, d.l. 29 novembre 2008 n.185, come introdotto dalla legge di conversione 28 gennaio 2009 n.2).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 306 del 2009, proposto da:
Società Ce.R.In S.r.l. in persona dell’amministratore unico p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Baldassarre, con domicilio eletto presso Ferdinando Salmeri, Avv. in Reggio Calabria, via Archia Poeta, 1/A;

Comune di Oppido Mamertina, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Carmela Frisina, con domicilio eletto presso Domenico Falanga, Avv. in Reggio Calabria, via Crisafi, 25;

del verbale della Commissione di Gara n.3 del 13.3.2009 con il quale è stato disposto l’annullamento in sede di autotutela della procedura di gara per l’affidamento in concessione delle attività di back office e front office relative alla gestione e riscossione, ordinaria e coattiva delle entrate comunali; nonché del bando di gara pubblicato in data 14 aprile 2009 con il quale è stata indetta una nuova procedura di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio predetto; di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Oppido Mamertina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18/11/2009 il dott. Giulio Veltri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara pubblicato in data 10/12/2008 il Comune di Oppido Mamertina indiceva una procedura aperta per l’affidamento in concessione delle attività di back office e front office per la gestione e riscossione, ordinaria e coattiva, delle entrate comunali, fissando per il giorno 3 febbraio 2009 la data ultima entro la quale far pervenire l’offerta economica e la relativa documentazione amministrativa.

Il seggio di gara, insediatosi in data 4/02/09, constatava l’avvenuta presentazione di tre offerte economiche da parte di altrettante imprese (CERIN s.r.l., IAP s.r.l., R.T.I. Vincenzo Restuccia Servizi s.r.l.- Gestitalia s.r.1.).

Tuttavia, preso atto dello ius superveniens costituito dalla legge 28/01/2009 n. 2 di conversione, con modifiche, del D.L. 29/11/2008 n. 185 – ed in particolare della parte del testo normativo in cui era previsto che per l’iscrizione nell’apposito albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni fosse necessario un importo del capitale sociale non inferiore a 10 milioni di euro, interamente versato (Cfr. D.L. 29/11/2008 n. 185 all’articolo 32 comma 7 bis) e che, fino all’adeguamento, siffatti soggetti non potessero ricevere nuovi affidamenti o partecipare a gare a tal fine indette (modifiche introdotte dalla legge l 28/01/2009 n. 2 di conversione del D.L. 185/08, entrata in vigore il 29/01/2009) – rinviava l’apertura delle buste al 18 febbraio 2009, invitando le offerenti ad integrare la documentazione allegando un’attestazione circa il possesso del requisito di iscrizione all’Albo per come espressamente previsto nel primo periodo del comma 7 bis dell’art.32 de DL l85/09; prevedendo, ancora, per l’ipotesi di mancato possesso del requisito suddetto, che l’obbligo di integrazione potesse adempiersi a mezzo di un atto formale di impegno con il quale l’impresa si obbligava ad adeguare il proprio capitale sociale alla misura minima, fissata dalla normativa sopra richiamato, in un importo non inferiore a 10 milioni di euro interamente versato, pena l’automatica esclusione.

L’impresa ricorrente, in ottemperanza alle indicazioni fornite dall’amministrazione aggiudicatrice, deliberava di adeguare il proprio capitale sociale, portandolo sino alla misura di un milione di euro, e ne dava comunicazione alla prima.

La commissione di gara, tuttavia, nella seduta del 18 febbraio, decideva di sospendere la procedura, ed in quella successiva del 13 marzo 2009 deliberava di annullarla in autotutela, sulla base dell’assunto che le modifiche normative apportate all’art.32, comma 7 bis, dalla L. n.2/09 costituissero “una surrettizia causa di esclusione non prevista nella lex specialis”.

L’annullamento e la successiva gara bandita dall’amministrazione sono stati impugnati dalla CERIN s.r.l sulla base dei seguenti motivi di censura :

1) Violazione e falsa applicazione all’art.32, comma 7 bis del D.L. 29/11/2008 n. 185 convertito con modificazione dalla legge 28/01/2009 n. 2. Secondo la ricorrente, in particolare, il bando era stato pubblicato quando era già in vigore il DL che imponeva alle aspiranti concessionarie del servizio di riscossione l’innalzamento del capitale sociale minimo ad un milione di euro, e dunque il primo (lex specialis) doveva ritenersi integrato ab externo dal secondo (fonte normativa primaria) di guisa che, bene aveva fatto l’amministrazione, nella prima fase della sua azione, a pretendere l’integrazione documentale. La norma della legge 2/2009 modificativa del DL nel senso di impedire alle imprese sottocapitalizzate, non solo l’affidamento ma anche la stessa partecipazione alle gare, lungi dall’essere “una surrettizia causa di esclusione” avrebbe dovuto invece ritenersi riferita unicamente alle gare bandite successivamente all’entrata in vigore della norma, secondo il noto principio del tempus regit actum. Del che l’illegittimità dell’annullamento d’ufficio.

2) Violazione dell’art 21 nonies della legge 241/90. L’esercizio del potere di autotutela sarebbe avvenuto in maniera illegittima, sia perché sarebbe stato erroneamente invocato dalla stazione appaltante il potere di annullamento di ufficio ex art.21 nonies della L. n.241/90, senza, tuttavia, esplicitare quali fossero i vizi di legittimità che inficiavano la procedura di gara; sia perché sarebbero stati violati i principi fondamentali che presiedono all’esercizio del potere di autotutela, ed in particolare la necessità di una congiunta e rigorosa comparazione tra gli interessi coinvolti, tanto più che era stata la stessa Amministrazione ad ingenerare e radicare un pieno e ragionevole affidamento delle imprese partecipanti al completamento della procedura di gara, onerandole ad un sollecito quanto gravoso adempimento in corso di gara.

E’ infine dedotto, sempre nell’ambito del secondo motivo di censura, quale ulteriore vizio del procedimento di annullamento in autotutela, la mancanza della comunicazione d’avvio del procedimento.

Si è costituita l’amministrazione eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica del ricorso ad almeno una delle imprese partecipanti alla gara; difendendo, nel merito, la legittimità del proprio operato e segnatamente evidenziando, quanto all’applicazione dello ius superveniens, che la norma contenente l’inibizione per le imprese sottocapitalizzate di partecipare a procedure di gara era entrata in vigore prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, talchè le offerenti prive del requisito (in sostanza tutte le partecipanti) avrebbero dovuto essere escluse senza possibilità di un adeguamento postumo; ciò che è stato descritto dall’amministrazione quale “surrettizia causa di esclusione”.

All’udienza del 18 novembre 2009, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente occorre verificare il fondamento dell’eccezione di inammissibilità profilata dall’amministrazione sul presupposto della mancata notifica del ricorso ad almeno una delle altre due imprese concorrenti. Esso è senz’altro carente essendo palese che a fronte dell’impugnazione di un annullamento d’ufficio del bando di gara, non possano individuarsi soggetti controinteressati, ossia aventi un interesse diretto alla conservazione degli effetti dell’annullamento (Cfr. in tal senso, T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 09 settembre 2003, n. 1400).

Ciò chiarito può dunque passarsi all’esame del merito.

2. Con il primo motivo di ricorso è censurata la violazione e falsa applicazione all’art.32, comma 7 bis del D.L. 29/11/2008 n. 185 convertito con modificazioni dalla legge 28/01/2009 n. 2.

Secondo la ricorrente, in particolare, il bando per l’affidamento in concessione delle attività di back office e front office per la gestione e riscossione, ordinaria e coattiva, delle entrate comunali, era stato pubblicato quando era già in vigore il decreto legge che imponeva alle aspiranti concessionarie del servizio di riscossione, l’innalzamento del capitale sociale minimo ad un milione di euro. Per tale ragione, avrebbe potuto discorrersi non già di ius superveniens, ma di carenza del bando in relazione a requisiti già imposti dalla legge con il logico corollario dell’automatica integrazione ab externo del bando, talchè, bene aveva fatto l’amministrazione, nella prima fase della sua azione e prima dell’apertura dei plichi, a pretendere la conseguente, necessaria, integrazione documentale.

In tale quadro, la sopravvenuta (questa sì) norma della legge 2/2009, modificativa del DL citato, nel senso di impedire alle imprese sottocapitalizzate non solo l’affidamento ma anche la stessa partecipazione alla gare, lungi dall’essere “una surrettizia causa di esclusione” avrebbe dovuto invece ritenersi riferita unicamente alle gare bandite successivamente all’entrata in vigore della norma, secondo il noto principio del tempus regit actum. Del che l’illegittimità dell’annullamento d’ufficio.

2.1. A tale assunto l’amministrazione replica evidenziando, quanto all’applicazione dello ius superveniens, che la norma contenente l’inibizione per le imprese sottocapitalizzate di partecipare a procedure di gara era entrata in vigore prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, talchè le offerenti prive del requisito (in concreto tutte le partecipanti) avrebbero dovuto essere escluse senza possibilità di un adeguamento postumo; ciò che è stato descritto dall’amministrazione quale “surrettizia causa di esclusione”.

3. Il motivo è infondato.

La dinamicità del quadro normativo di riferimento e la natura della censura, strettamente ancorata alle scansioni della procedura concorsuale, rendono necessario l’evidenziazione della marcatura temporale della vicenda normativa in relazione al divenire della procedura concorsuale.

3.1. I passaggi della procedura concorsuale, rilevanti ai fini della soluzione della controversia, risultano essere i seguenti: 1) data di pubblicazione del bando: 10/12/2008; 2)termine per la presentazione delle offerte: 3/2/2009; 3) data di effettiva presentazione dell’offerta da parte dell’impresa ricorrente: 3/2/2009.

3.2. Nel periodo di interesse, sul versante normativo:

a) il D.L. 29/11/2008 n. 185 all’articolo 32 comma 7 bis ha disposto: “… la misura minima di capitale richiesto alle società, ai sensi del comma 3 dell’articolo 53 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446 e successive modificazioni, per l’iscrizione nell’apposito albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni è fissata in un importo non inferiore a 10 milioni di euro interamente versato. Dal limite di cui al precedente periodo sono escluse le società a prevalente partecipazione pubblica. E’ nullo l’affidamento di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali a soggetti che non possiedano il requisito finanziario suddetto. I soggetti iscritti nel suddetto albo devono adeguare alla predetta misura minima il proprio capitale sociale. I soggetti che non abbiano proceduto a detto adeguamento entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto decadono dagli affidamenti in corso e sono cancellati dall’albo“.

b) la Legge 28/01/2009 n. 2 (di conversione del D.L. 185/08) entrata in vigore il 29/01/2009, ha aggiunto il seguente periodo: “…in ogni caso, fino all’adeguamento essi non possono ricevere nuovi affidamenti o partecipare a gare a tal fine indette“.

c) la Legge di 27/02/2009 n. 14 di conversione del D.L. 207/2008 (cd decreto Milleproroghe), all’art. 41 comma 7-septies ha infine disposto: “all’art. 32, comma 7-bis, del decreto legge 29/11/2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, il quinto periodo è soppresso” (il riferimento è al termine di tre mesi, originariamente previsto per l’adeguamento del capitale a pena di decadenza dagli affidamenti in corso, che deve dunque ritenersi eliminato);

3.3. Così ricostruito il quadro di insieme può allora osservarsi come risponda al vero che il bando è stato pubblicato quando la norma del decreto legge 185/08 nella sua primigenia formulazione era già in vigore. Ciò vuol dire che il bando doveva ritenersi integrato dalla cogente prescrizione normativa, circostanza del resto, ricavabile dal rinvio contenuto nel bando ai requisiti di cui dell’articolo 53 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, da intendersi quale rinvio dinamico a tutte le vicende normative che tale disposizione avessero successivamente interessato . Per altro, in questa prima versione della norma non erano previste ricadute dirette in ordine alla partecipazione delle imprese iscritte all’Albo a procedure concorsuali pubbliche, limitandosi la stessa a disciplinare conseguenze solo in relazione all’eventuale affidamento del servizio in mancanza di un previo adeguamento del capitale sociale ai minimi obbligatori previsti; ipotesi sanzionata con la nullità.

Rebus sic stantibus, l’iniziativa dell’amministrazione volta a richiedere agli offerenti, a pena di esclusione, un’integrazione documentale dalla quale si potesse evincere l’adeguamento del capitale sociale rispetto ai nuovi minimi, o l’impegno a farlo prima dell’affidamento o, comunque nel termine massimo fissato dalla legge (allora tre mesi a pena di cancellazione dall’albo), poteva apparire opportuna e legittima, se non fosse che al momento in cui l’amministrazione adottava siffatta decisione, il quadro normativo era nuovamente cambiato.

3.4. Ed infatti, come premesso, la legge 28/01/2009 n. 2 (di conversione del D.L. 185/08) entrata in vigore il 29/01/2009, ha aggiunto all’art. 32, comma 7-bis il seguente periodo: “…in ogni caso, fino all’adeguamento essi non possono ricevere nuovi affidamenti o partecipare a gare a tal fine indette”.

La modifica citata, non è di poco momento poiché essa incide a monte sulla stessa facoltà di partecipazione a gare finalizzate all’affidamento di servizi di riscossione e specularmente sul dovere dell’amministrazione di provvedere alla perentoria esclusione, qualora tale partecipazione comunque si realizzi.

E’ su questo specifico tema che la tesi della ricorrente si scontra con quella dell’amministrazione. Secondo la prima, la modifica legislativa costituirebbe ius superveniens non applicabile ai bandi già pubblicati, e ciò alla luce del principio tempus regit actum; per la seconda, la sopravvenienza, tale rispetto alla pubblicazione del bando, ma non alla sua scadenza, impedirebbe la partecipazione alle imprese prive del capitale sociale minimo e, per questa via, si caratterizzerebbe per l’essere “una surrettizia clausola di esclusione”.

Come chiarito, il termine per la presentazione delle offerte era fissato al 3/2/2009, data, poi, in cui l’impresa ha formalizzato la presentazione della propria offerta; l’entrata in vigore della norma in esame è invece avvenuta il 29/01/2009.

E’ dunque pacifico che al 3/2/2009, l’impresa ricorrente (e tutte le altre imprese ancora sfornite del capitale sociale minimo), per effetto del particolare contenuto inibitorio della norma, non avesse, in astratto, più titolo a partecipare a gare “ a tal fine indette”.

Rimane solo da chiarire, in concreto, se il riferimento alle gare possa essere inteso, come sembra sostenere la ricorrente, solo a quelle pubblicate dopo l’entrata in vigore della norma, o piuttosto debba estendersi a tutte le procedure concorsuali comprese quelle già in corso.

3.5. E’ noto l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’amministrazione è tenuta, nella conduzione della procedura selettiva, ad applicare le regole contenute nel bando, anche nel caso di sopravvenuta abrogazione o modifica della disciplina vigente al momento della sua adozione, essendole precluso derogare al regolamento di gara per come cristallizzato nella lex specialis, quand’anche fosse divenuto medio tempore difforme dallo ius superveniens (ex multis, Consiglio Stato, sez. V, 03 ottobre 2002, n. 5206).

Tuttavia, nel caso in esame, non si tratta di norme che intervengono, neanche indirettamente, sulla lex gara, essendo le stesse tese a disciplinare in via diretta, requisiti sostanziali necessari per l’esercizio della specifica attività di impresa, in un quadro che arriva a limitare, per l’ipotesi di insussistenza dei requisiti, non solo i rapporti contrattuali con la PA, ma la stessa partecipazione a procedure concorsuali indette ai fini dell’affidamento di servizi afferenti la propria attività di impresa.

Il divieto legislativo colpisce dunque le situazioni giuridiche soggettive degli imprenditori che aspirano ad ottenere affidamenti dalla PA, espungendo dalle stesse la facoltà di partecipare a gare concernenti l’affidamento di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali, se prive del prescritto requisito finanziario.

E’ evidente che dinanzi ad un divieto normativo, chiaro, diretto ed incondizionato, avente ad oggetto la stessa partecipazione a gare non può ragionevolmente discutersi di prevalenza o impermeabilità del bando poiché la norma investe situazioni giuridiche delle imprese rilevanti proprio nella fase precontrattuale, di cd evidenza pubblica, del rapporto con l’amministrazione.

La partecipazione a gare è vicenda che si sostanzia a mezzo della presentazione di un offerta nel termine di scadenza del bando. Vietare la partecipazione allora significa inibire la possibilità di presentare validamente un’offerta in una gara in corso, con decorrenza dall’entrata in vigore della norma.

La concreta applicazione del divieto non può cioè essere condizionata dalla data di pubblicazione del bando, inteso quale elemento essenziale della fattispecie che segna il discrimine temporale, essendo proprio il concetto di partecipazione vietata, fisiologicamente connesso allo stato di pendenza di una procedura concorsuale.

E’ in fondo vero, dunque, che per i bandi ancora non scaduti al 29/01/2009, le integrazioni apportate dalla legge 28/01/2009 n. 2 in sede di conversione del D.L. 185/08, hanno determinato una “surrettizia causa di esclusione”.

4. Può ora passarsi all’esame del secondo motivo di ricorso.

Con esso, la ricorrente deduce la violazione dell’art 21 nonies della legge 241/90. L’esercizio del potere di autotutela sarebbe avvenuto in maniera illegittima, sia perché sarebbe stato erroneamente invocato dalla stazione appaltante il potere di annullamento di ufficio ex art.21 nonies della L. n.241/90, senza, tuttavia, esplicitare quali fossero i vizi di legittimità che inficiavano la procedura di gara; sia perché sarebbero stati violati i principi fondamentali che presiedono all’esercizio del potere di autotutela, ed in particolare la necessità di una congiunta e rigorosa comparazione tra gli interessi coinvolti, tanto più che era stata la stessa Amministrazione ad ingenerare e radicare un pieno e ragionevole affidamento delle imprese partecipanti al completamento della procedura di gara, onerandole ad un sollecito quanto gravoso adempimento in corso di gara.

Le censure non convincono.

In particolare, se pur è vero che non emerge dall’esame della vicenda amministrativa una illegittimità che potesse giustificare l’esercizio di un potere di autoannullamento, non potendosi considerare illegittimo il bando sol perché emanato a cavallo di un repentino mutamento del quadro normativo relativo ai requisiti delle imprese interessate, è parimenti evidente che, in ragione di quanto sopra chiarito, la procedura concorsuale era ormai caratterizzata da radicale inutilità. Tutte le imprese partecipanti avrebbero dovuto essere formalmente escluse poiché prive del capitale sociale minimo necessario per la partecipazione ai sensi della citata normativa entrata in vigore prima della scadenza del bando. In sostanza la situazione che si presentava all’amministrazione era quella di una gara sostanzialmente conclusasi senza alcuna offerta valida.

Nonostante il nomen iuris, la decisione dell’amministrazione deve essere allora qualificata come di constatazione del mancato buon fine della procedura concorsuale a causa del sopravvenire di una vicenda normativa che ha impedito alle imprese interessate una valida partecipazione.

Non potendo essere considerate valide le offerte presentate, l’amministrazione ha correttamente provveduto a bandire una nuova gara, considerando improduttiva ed inutile la prosecuzione della prima, tecnicamente andata deserta. Impropriamente ha utilizzato il nomen iuris dell’annullamento in autotutela.

Quest’ultimo non può tuttavia avere rilevanza alcuna e comunque non può vincolare il giudice.

La qualificazione del provvedimento impugnato, che implica la considerazione di tutto il contenuto del provvedimento e non solo del ” nomen iuris ” attribuitogli dall’amministrazione, è rimessa al giudice, ed è un giudizio – teso all’individuazione della fattispecie legale cui il provvedimento stesso è astrattamente sussumibile – preliminare rispetto a quello sulla legittimità del provvedimento stesso. Pertanto, l’errata qualificazione da parte dell’amministrazione non può integrare un vizio del provvedimento impugnato, salvo, ovviamente, il giudizio di legittimità da formulare attraverso il parametro della fattispecie legale cui il provvedimento stesso realmente e sostanzialmente appartiene (Cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 20 settembre 2004, n. 6536; Consiglio Stato, sez. V, 15 ottobre 2003, n. 6316).

Da quanto appena osservato, discende l’inconferenza delle censure in ordine alla mancata comparazione degli interessi ed in particolare della mancata considerazione dell’affidamento cristallizzatosi in capo al ricorrente.

Parimenti deve concludersi in ordine all’ulteriore e finale censura di mancata comunicazione di avvio del procedimento di autotutela.

5. La peculiarità della controversia e l’eccezionale sovrapposizione delle vicende amministrative e normative che ha provocato il sorgere della controversia, giustifica la compensazione delle spese tra le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 18/11/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Vitellio, Presidente

Giuseppe Caruso, Consigliere

Giulio Veltri, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/12/2009

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 16/12/2009 n.1310 proviene da Giustamm.

Pres.C. Marchitiello – Est. N. Russo
ASL Napoli 1 (Avv.ti A. Pettinari e M. Gentile) c/ Esperia s.p.a. (Avv. L. Lentini) e altri

sulla non vincolatività dell’informativa antimafia nei confronti della stazione appaltante

Contratti P.A. – Informativa antimafia – Effetti – Risoluzione – Scelta discrezionale non vincolata

L’informativa antimafia, ancorchè non sia priva di effetti nei confronti delle amministrazioni, non ne comprime integralmente le capacità di apprezzamento, con la conseguenza che i provvedimenti di mantenimento o di risoluzione del rapporto sono comunque il frutto di un scelta motivata della stazione appaltante.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 4561/2007 proposto

dall’AZIENDA SANITARIA LOCALE NAPOLI 1, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Pettinari e Massimo Gentile con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via Barberini 47;

contro

ESPERIA S.P.A., in proprio e quale mandataria del gruppo GAMBA SERVICE – MULTISERV – GRUPPO SAMIR GLOBAL SERVIE – GESAP – COOPERATIVA FEDE E LAVORO, rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Lentini con domicilio eletto in Roma, Via Cosseria 2 presso lo studio del dott. Giuseppe Placidi;

e nei confronti di

MINISTERO DELL’INTERNO, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

MULTISERV s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Lentini, elettivamente domiciliata in Roma presso il dott. Alfredo Placidi, via Cosseria n. 2;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sede di Napoli, Sez. 1, n. 363/2007.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto il dispositivo di decisione n. 553/07;
Alla pubblica udienza del 27 novembre 2007 relatore il Consigliere Nicola Russo;

Uditi, altresì, gli avvocati Giannuzzi (avv. Stato) e Lentini;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. La vicenda concerne la revoca, da parte della ASL Napoli 1, dell’aggiudicazione del servizio di pulizia e sanificazione delle sue infrastrutture a seguito della informativa prefettizia prot. 446/Area 1 bis del 27.10.2005.
L’aggiudicataria Esperia s.p.a. proponeva ricorso davanti al TAR Campania, Sez. I, e questo, con sentenza n. 363/07, annullava sia l’informativa antimafia che la conseguente revoca dell’aggiudicazione a partire dal rilievo che le vicende di natura penale che avevano giustificato l’informativa erano state dapprima smentite dal Tribunale del riesame di Potenza (sent. 7.12.2004) e poi definitivamente private di significatività dalla Corte di Cassazione (Sez. I penale, n. 17090/05 del 5.5.2005).

La sentenza del TAR Campania veniva appellata dal Ministero dell’Interno il quale rivendicava la legittimità dell’informativa prefettizia. La causa veniva iscritta al r.g.n. 2302/07 ed assegnata alla V Sezione, la quale con sentenza n. 2828 del 31 maggio 2007 respingeva l’appello alla stregua del proprio precedente (27 giugno 2006, n. 4135) in base al quale non è dato attribuire capacità qualificatoria a vicende che in sede penale siano risultate prive di significatività.

2. Con atto notificato il 16-19 maggio 2007 ha sua volta proposto appello l’ASL Napoli la quale peraltro non appunta le sue censure sulla (già definita) questione della revoca dell’appalto a seguito dell’informativa antimafia ma contesta unicamente il capo della sentenza di primo grado concernente la condanna al risarcimento dei danni.
Si è costituita in giudizio l’Esperia s.p.a. la quale eccepita l’inammissibilità del gravame (perché notificato ben oltre i trenta giorni dalla notifica della sentenza di primo grado), rileva che l’ingiustizia del danno subito per effetto della revoca non può esser messa in discussione sicché essa non può non aver diritto ad un corrispondente risarcimento.

La causa è passata in decisione all’udienza del 27 novembre 2007 ed è stato pubblicato il dispositivo n. 553/07.

DIRITTO

La manifesta infondatezza dell’appello consente di prescindere dall’esame dell’eccezione di irricevibilità per tardività sollevata dalla appellata (peraltro, ad una prima delibazione non priva di fondamento, visto che mentre la sentenza di primo grado risulta notificata presso il procuratore costituito in data 24.1.2007 l’appello è stato notificato il 16.5.2007, vale a dire ben oltre il termine di trenta giorni previsto dall’art. 23 bis, comma 7, l. 1034/71).

Come è stato osservato dalla sentenza di primo grado, già confermata dalla Sezione con sentenza n. 2828 del 31 maggio 2007, si discute nella presente fattispecie di una “misura interdittiva atipica”.

La giurisprudenza ha chiarito che siffatta informativa, ancorché non sia priva di effetti nei confronti delle amministrazioni, non ne comprime integralmente le capacità di apprezzamento, con la conseguenza che i provvedimenti di mantenimento o di risoluzione del rapporto sono comunque il frutto di una scelta motivata della stazione appaltante (Sez. VI, 3 maggio 2007, n. 1948).

Ciò vuol dire che, diversamente da quanto si sostiene nell’appello, la decisione di interrompere la prosecuzione dell’appalto in essere, nonostante che essa abbia assunto a presupposto il provvedimento di un’Amministrazione terza (la Prefettura di Napoli), va ascritta anche alla volontà della ASL Napoli 1. E poiché l’interruzione del rapporto ha provocato un danno ingiusto alla società appaltatrice, correttamente la sentenza di primo grado ne ha disposto il risarcimento e condannato le parti resistenti (in solido) alle relative conseguenze patrimoniali, con gli interessi e la rivalutazione (Sez. IV, 7 settembre 2007, n. 4722).

D’altronde, sotto il profilo della colpa non è privo di significato il dato che la scelta di non proseguire nel rapporto è intervenuta successivamente alla decisione con la quale il Tribunale per il riesame di Potenza (depositata il 4 gennaio 2005, vale a dire circa dieci mesi prima della revoca del 28 ottobre 2005) aveva già rilevato che per quanto riguarda il legale rappresentante della Esperia s.p.a. il quadro accusatorio “appare allo stato più radicalmente sfornito di elementi idonei a sostenere un suo diretto coinvolgimento“.

La sentenza di primo grado merita dunque conferma.

Le spese del grado, vista la particolarità del caso, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunziando, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 27 Novembre 2007 con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. Claudio Marchitiello
Cons. Marco Lipari
Cons. Aniello Cerreto
Cons. Nicola Russo Est.
Cons. Giancarlo Giambartolomei

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 marzo 2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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