1308 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/numero-provvedimento/1308/ Wed, 06 Oct 2021 11:36:08 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=6.9.4 https://www.giustamm.it/wp-content/uploads/2021/04/cropped-giustamm-32x32.png 1308 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/numero-provvedimento/1308/ 32 32 Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/1/2021 n.1308 https://www.giustamm.it/giurisprudenza/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-15-1-2021-n-1308/ Thu, 14 Jan 2021 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenza/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-15-1-2021-n-1308/ Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/1/2021 n.1308

Pres. Barra Carracciolo; Est. Barreca. Sul subappalto c.d. necessario. 1. Appalti – Subappalto c.d. necessario – Compatibilità  con il Cod. contr. pubbl. – Sussiste  2. Appalti – Subappalto c.d. necessario – Indicazione nominativa dell’impresa appaltatrice – Assenza di un obbligo legislativo. 3. Appalti – Subappalto – Indicazione nominativa del subappaltatore

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]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/1/2021 n.1308

Pres. Barra Carracciolo; Est. Barreca.

Sul subappalto c.d. necessario.

1. Appalti – Subappalto c.d. necessario – Compatibilità  con il Cod. contr. pubbl. – Sussiste 

2. Appalti – Subappalto c.d. necessario – Indicazione nominativa dell’impresa appaltatrice – Assenza di un obbligo legislativo.

3. Appalti – Subappalto – Indicazione nominativa del subappaltatore – Possibilità  di prevedere l’obbligo di indicazione nel disciplinare di gara – Sussiste.

1. Sebbene l’istituto del subappalto necessario, finalizzato a conseguire i requisiti di qualificazione per i lavori appartenenti alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, non sia espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici, esso compatibile con l’assetto delineato dall’art. 105 in tema di subappalto, non smentito dalle norme del Codice concernenti il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici ed tuttora praticabile per la confermata vigenza dell’art. 12 (Disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici), comma 1 e 2, del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80.
 
2. Al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, peraltro derogate dal d.l. 18.4.2019, n. 32 conv. l. 14.6.2019, n. 55 che ha sospeso l’obbligo dichiarativo della terna dei subappaltatori in sede di offerta, in sede di presentazione dell’offerta non obbligatoria per legge l’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice, neppure in caso di subappalto necessario – ovvero allorchè il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili.
 
3. La scelta del legislatore interno di sospendere temporaneamente l’obbligo dichiarativo dell’impresa subappaltatrice non preclude alle stazioni appaltanti di introdurlo nella legge di gara, in conformità  al diritto euro-unitario e al principio di proporzionalità .
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 5532 del 2020, proposto da
Procogen s.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con G.s.a. Globalservice s.r.l. e Tralice Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lodovico Visone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.
contro
Comune di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Debora Pacini e Andrea Sansoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio n. 15;
nei confronti
Costruzioni Vitale s.r.l. e Califel s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Antonio Parisi e Marcello Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione prima) n. 804/2020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Firenze e di Costruzioni Vitale s.r.l. e Califel s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 28 gennaio 2021, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito dalla legge n. 176 del 2020, il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti, in collegamento da remoto, gli avvocati Visone, Pacini e Parisi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ha respinto il ricorso proposto dalla Procogen s.r.l., in qualità  di mandataria del r.t.i. con G.S.A. Globalservice s.r.l. e Tralice Costruzioni s.r.l. (mandanti), contro il Comune di Firenze e nei confronti della Costruzioni Vitale s.r.l., in qualità  di mandataria, e della Califel s.r.l., in qualità  di mandante del costituendo raggruppamento di imprese, per l’annullamento dell’aggiudicazione a quest’ultimo della gara, indetta dal Comune di Firenze, con bando pubblicato il 2 settembre 2019, per i lavori di realizzazione del “Nuovo Biennio I.I.S. Leonardo da Vinci”.
La sentenza – dato atto che con ordinanza del 16 gennaio 2020, n. 39 aveva accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente e sospeso l’esecuzione degli atti impugnati – ha respinto tutti e dieci i motivi di ricorso, per le ragioni di cui appresso.
1.1.Quanto ai primi sei – trattati congiuntamente perchè tutti relativi all’invocata esclusione dalla procedura del r.t.i. controinteressato, il quale avrebbe reso, nella prospettazione di parte ricorrente, una dichiarazione relativa alla volontà  di subappaltare le lavorazioni di cui all’art. 9.5, 13.1.1 e 13.2 del disciplinare di gara (in buona sostanza, lavori di categoria OG12, da eseguirsi necessariamente da impresa qualificata ed iscritta all’Albo nazionale gestori ambientali categoria 9 in classe D, resi necessari dall’inquinamento ambientale del terreno destinato ad ospitare la nuova sede scolastica) insufficiente ad integrare quello che era da ritenersi un requisito di partecipazione alla gara; mancanza, per di più, insuscettibile di sanatoria attraverso il soccorso istruttorio (effettuato nel caso di specie, avendo il R.T.I. controinteressato positivamente riscontrato la nota 1° ottobre 2019 prot. 315950 dell’Area di Coordinamento Tecnica del Comune di Firenze, richiedente l’integrazione della dichiarazione) – ha ritenuto che:
– la dichiarazione di voler subappaltare il 100% delle <> era stata resa dal R.T.I. controinteressato nel D.G.E.U. e, pertanto, si trattava di “una semplice omissione della sola classe di qualificazione dell’impresa destinata ad eseguire i lavori e dell’iscrizione della stessa all’Albo Gestori Ambientali categoria 9, classe D“;
– quindi, si era in presenza di “una di quelle <> che potevano (ed anzi dovevano) costituire oggetto di ricorso al soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, 9° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e bene ha fatto pertanto la Stazione appaltante a permettere al R.T.I. controinteressato di integrare la dichiarazione“, non ostando a tale conclusione nè la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente (in specie la decisione di Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9, riferita però all’abrogato art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006) nè l’art. 7.8, comma 2, del disciplinare di gara (<<l’irregolarità  essenziale sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata>>);
– in merito, poi, alla mancata indicazione dell’impresa subappaltatrice, era sufficiente rilevare “come Cons. Stato ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9 (del resto, citata anche da parte ricorrente) abbia risolto del tutto i contrasti affacciatisi in giurisprudenza e definitivamente validato la tesi secondo la quale, <>“, affermando così “principi pienamente condivisi” (applicati al subappalto “necessario”, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, da Cons. Stato, V, 20 agosto 2019, n. 5745).
1.2. Quanto al settimo motivo – relativo alla mancata attribuzione alla ricorrente dei 5 punti previsti con riferimento al criterio di valutazione delle offerte tecniche denominato B-riduzione dei tempi di esecuzione, derivata dall’omesso caricamento per errore sul sistema START, che ha gestito la procedura di gara del cd. <>, recante gli elementi essenziali per la valutazione del criterio – ha ritenuto, modificando il proprio precedente orientamento, espresso nell’ordinanza cautelare favorevole alla ricorrente, che:
– i dati per l’attribuzione del punteggio non avrebbero potuto essere desunti dal cronoprogramma dell’opera;
– il disciplinare di gara e il modulo OT prevedevano la necessità  di indicare anche altri elementi necessari per l’attribuzione del punteggio in questione, costituiti dall’organigramma dell’ufficio di cantiere (con l’impegno dell’offerente a mantenerlo per tutta la durata dei lavori fino al collaudo), dall’individuazione delle attrezzature a disposizione (inclusi i programmi informatici utilizzati) e dal Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro applicato ai propri operai (anche in riferimento alle condizioni di lavoro offerte che l’offerente doveva specificamente dichiarare di rispettare);
– in mancanza di tali indicazioni, aventi “indubbio carattere negoziale e costitutivo dell’offerta“, era mancata da parte ricorrente la dimostrazione della possibilità  della stazione appaltante di desumere dalla complessiva documentazione gli elementi indispensabili per l’attribuzione del punteggio;
– corretta perciò era da ritenersi la mancata attribuzione.
1.3. Quanto all’ottavo motivo – concernente, così come l’analoga prospettazione contenuta nel quinto motivo, l’ammissibilità  del subappalto necessario in costanza del nuovo Codice dei contratti pubblici- ha richiamato e fatto proprio l’orientamento giurisprudenziale prevalente nel senso della non incompatibilità  dell’istituto col d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’attuale vigenza dell’art. 12, commi 1 e 2, del d.l. n. 47 del 2014.
1.4. Quanto al nono motivo -relativo all’omessa sottoscrizione, da parte della mandante, della documentazione trasmessa in sede di verifica dell’anomalia- ha ritenuto non esteso a tale documentazione l’obbligo della sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i componenti del r.t.i., di cui all’art. 48, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, e non provate la predisposizione “unilaterale” da parte della mandataria e la non condivisione dei suoi contenuti da parte della mandante.
1.5. Quanto al decimo motivo -relativo al giudizio di anomalia dell’offerta- ha ritenuto che non vi fossero elementi idonei ad evidenziare ictu oculi l’inattendibilità  dell’offerta o macroscopiche illogicità  o erroneità  fattuali suscettibili di sindacato in sede giurisdizionale (per le ragioni esposte alla pagina 12 della sentenza, lettere a – d, cui qui sufficiente fare rinvio).
1.6. Respinto il ricorso, le spese processuali sono state compensate per giusti motivi.
2. Avverso la sentenza la società  Procogen s.r.l. ha avanzato appello con quattro motivi, con i quali sono state riproposte le censure di cui ai primi otto motivi di ricorso. L’appellante non ha invece gravato la decisione di rigetto dei motivi nono e decimo, concernenti il sub procedimento di verifica di anomalia, su cui si perciò formato giudicato interno.
2.1. Il Comune di Firenze e le società  Costruzioni Vitale s.r.l. e Califel s.r.l., rispettivamente la prima in qualità  di mandataria e la seconda in qualità  di mandante del r.t.i. aggiudicatario, si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello.
2.2. Con ordinanza cautelare dell’11 settembre 2020, n. 5331 stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecutività  della sentenza di primo grado.
2.3. All’udienza del 28 gennaio 2021 la causa stata discussa da remoto e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche di tutte le parti.
3. Con i primi tre motivi di gravame sono riproposte le censure di cui ai primi sei ed, in parte, all’ottavo dei motivi dell’originario ricorso.
3.1. Preliminarmente va respinta l’eccezione di inammissibilità  sollevata dalla difesa delle controinteressate per mancanza di specificità  delle censure contro i capi della sentenza gravata richiesta dall’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm.
Sebbene l’appellante abbia concentrato in tre motivi le censure contenute nei detti, più numerosi, motivi di ricorso, ha svolto in appello argomentazioni del tutto congruenti con la motivazione della sentenza, la quale ha, a sua volta, congiuntamente trattato i primi sei motivi di ricorso e l’ottavo. La specificità  del gravame richiesta dall’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm. va valutata avendo riguardo alla sentenza che si impugna, non essendo perciò necessaria – ed essendo anzi non conforme a legge – la pedissequa riproposizione degli originari motivi di ricorso e richiedendosi la critica, non delle singole argomentazioni poste a fondamento della decisione, bensì dei “capi” di sentenza, cio di ciascuna statuizione o pronuncia espressa autonomamente sufficiente a sorreggere la decisione su ogni singola questione di rito o di merito, sulla quale, in mancanza di impugnazione si forma il giudicato.
L’atto di appello contiene argomentazioni basate su ricostruzioni dell’impianto normativo o della legge di gara incompatibili con quelle della sentenza, al fine di sostenere l’incoerenza o l’inconsistenza giuridica della conclusione raggiunta in primo grado sulle due questioni controverse affrontate con i detti motivi di ricorso (cui si aggiunge la terza, consequenziale, concernente l’ammissibilità  del soccorso istruttorio): per un verso, ammissibilità  del subappalto necessario; per altro verso, necessità  dell’indicazione del nome del subappaltatore in sede di offerta.
Su entrambe tali questioni l’atto di appello realizza specificamente l’effetto devolutivo del gravame, considerato altresì che, come osserva l’appellante, l’attuale codice del processo amministrativo lo configura come rimedio a critica libera.
3.2. E’ invece irrilevante, perciò non meritevole di approfondimento, un’altra eccezione di inammissibilità  sollevata dal Comune di Firenze, relativa alla dedotta novità  della censura – che si sostiene essere estranea agli originari motivi di ricorso e proposta per la prima volta in appello – concernente l’inammissibilità  del subappalto “necessario”, inteso come avvalimento c.d. sostanziale, in ragione del divieto di avvalimento del requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, di cui all’art. 89, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016.
L’irrilevanza dell’eccezione di novità  consegue al fatto che, come si vedà , la decisione del presente appello prescinde da tale ultima disposizione e dalle sue (eventuali) ricadute applicative in tema di subappalto “necessario”.
4. I primi tre motivi di appello vanno trattati congiuntamente perchè riguardano l’unitaria trattazione in sentenza dei primi sei motivi di ricorso, concernenti l’ammissibilità  del subappalto “necessario” nella procedura di gara de qua, nonchè il capo collegato col quale stato respinto l’ottavo motivo, concernente l’ammissibilità  dell’istituto del subappalto “necessario” in generale nell’assetto delineato dal Codice dei contratti pubblici.
4.1. Col primo motivo (Error in iudicando- violazione e distorta applicazione di legge: artt. 83, 1° co. lett. a), d.lgs. 50/2016, in relazione all’art. 212, V co., d.lgs. 152/16, all’art. 89, 10° co, d.lgs. 50/16, art.12, d.l.47/2014), l’appellante sostiene che: l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali un requisito speciale di idoneità  professionale; deve essere posseduto da tutte le imprese nelle ATI orizzontali e dall’impresa che esegue le operazioni di bonifica nelle ATI verticali, alla data di presentazione dell’offerta; perciò non avrebbe potuto essere soddisfatto a mezzo di avvalimento, nè a mezzo di subappalto, sia per il dato normativo primario, sia per un’interpretazione del disciplinare coerente con tale dato normativo; si sarebbero potuti sub appaltare, in via eccezionale, i lavori di bonifica della categoria OG12, a qualificazione obbligatoria, ove ritenuto ancora consentito a seguito del d.lgs. n. 50 del 2016, ma non si sarebbe potuto sub appaltare il requisito soggettivo professionale di iscrizione all’ANGA.
Constatato che nessuna impresa dell’ATI Vitale possiede tale requisito, l’appellante aggiunge che, diversamente opinando, si sarebbe dovuto indicare in sede di gara quanto meno il nominativo del subappaltatore, che sarebbe venuto così “ad integrare un’ibrida figura di concorrente a cavallo tra componente di un’ATI verticale e un ausiliario“.
4.2. Col secondo motivo (Error in iudicando- violazione ed erronea interpretazione di legge: artt. 35, 83, 89, 105 d.lgs.50/2016; art. 61, reg. 207/2010; 63 e 71 dir. 2014/24/UE; 49 e 56 TFUE) l’appellante sviluppa l’argomentazione conclusiva del motivo di gravame precedente, osservando che: non varrebbe invocare in senso contrario alla necessaria indicazione del nome del subappaltatore la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2015, richiamata dal tribunale; l’art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, che regola la gara in oggetto, impone l’indicazione del nominativo del subappaltatore; tale onere si può ritenere eccezionalmente derogato dal d.l. n. 32 del 2019 soltanto per gli effetti propri del subappalto, ma non per gli effetti dell’avvalimento sostanziale, che sarebbe inverato dalla modalità  operativa del sub appalto “necessario” (come da Cons. Stato, III, ord. 10 giugno 2020, n. 3702).
4.3. Col terzo motivo (Error in iudicando- violazione e distorta applicazione di legge: artt. 83, 84 89 d.lgs. 50/2016; art. 212 d.lgs. 152/2006; art.13 disciplinare di gara; artt. 61 e 92 d.p.r. 207/10) l’appellante, richiamata la ratio posta a fondamento della decisione dell’Adunanza plenaria n. 9/2015, sostiene che questa rileverebbe nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, non anche nell’ipotesi, quale quella di specie, in cui la legge di gara prescriva, quale requisito professionale di partecipazione, il possesso dell’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali ai sensi dell’art. 212 del d.lgs. n. 152 del 2006. Aggiunge l’appellante che, trattandosi di requisito speciale di idoneità  professionale, da possedere in sede di partecipazione alla procedura di gara alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, l’omissione denunciata col ricorso introduttivo non avrebbe potuto essere sanata col soccorso istruttorio e comunque, nel caso di specie, concesso il soccorso istruttorio, “nemmeno a valle di tale illegittimo momento, però, il RTI Vitale ha inteso colmare la lacuna“, tanto che, alla data di proposizione dell’appello, risultava ancora ignoto chi avrebbe realizzato “la delicata opera di bonifica e con quali requisiti professionali“. Di qui la conferma dell’erroneità  della sentenza che ha legittimato la partecipazione del concorrente in carenza del requisito speciale di idoneità  professionale, relegandolo nella fase esecutiva.
4.3.1. A completamento del terzo mezzo di gravame, l’appellante censura la sentenza, per avere il Tribunale ritenuto di poter omologare il requisito di iscrizione all’ANGA, per categoria e classifica idonea, ad un requisito di esecuzione, laddove l’impugnata ammissione dell’ATI Vitale sarebbe illegittima per violazione degli artt. 212 del d.lgs. n. 152 del 2006 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (già  39 del d.lgs. n. 163 del 2006).
4.3.2. Infine, l’appellante torna a sostenere che il requisito, in quanto “di ordine professionale, tecnico-qualitativo, di natura soggettiva” avrebbe dovuto essere posseduto dai concorrenti e non sarebbe stato possibile il ricorso al subappalto necessario “che veniva così tramutato in un avvalimento mascherato“.
5. I motivi sono fondati e vanno accolti, nei limiti e per le ragioni di cui appresso.
5.1. In primo luogo va ribadita la possibilità  del ricorso al subappalto “necessario” anche nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sebbene l’istituto non sia espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici, esso compatibile con l’assetto delineato dall’art. 105 in tema di subappalto, non smentito dalle norme del Codice concernenti il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici ed tuttora praticabile per la confermata vigenza dell’art. 12 (Disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici), comma 1 e 2, del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80.
L’art. 105, infatti, definisce, al secondo comma, il subappalto come “il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto“; quanto alle condizioni di ammissibilità  del subappalto, nei successivi comma quarto e quinto stabilisce che: i) “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purchè: a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto; b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’art. 80” (comma 4); ii) “per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso” (comma 5); al comma 22 poi precisato che “le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società  anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili [&]“.
La disposizione non contiene un divieto di subappalto finalizzato a conseguire i requisiti di qualificazione per i lavori appartenenti alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. Non appare decisiva la circostanza che la disposizione ponga il limite del subappalto del 30% (peraltro allo stato sospeso dalle disposizioni del d.l. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019, su cui si torneà ) in riferimento all’importo “complessivo del contratto“, piuttosto che in riferimento all’importo dei lavori di categoria “prevalente”, per inferirne un divieto implicito di così rilevante portata: il testo dell’art. 105 comporta, quindi, solo un limite più stringente, ma non incompatibile con il subappalto “necessario” dei lavori di categoria scorporabile.
Quanto poi al sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici ed ai requisiti che devono essere posseduti dal concorrente -fermo restando quanto previsto dall’art. 84, che si occupa del sistema di qualificazione e degli organismi di qualificazione (S.O.A.)- sono tuttora vigenti, nei limiti della compatibilità , le disposizioni del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (ai sensi dell’art. 83, comma 1, e 216, comma 14, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, così come modificati con il d.l. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019, hanno sancito l’ultrattività  del previgente regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. n. 163 del 2006 fino all’adozione di un nuovo regolamento, non ancora intervenuta, ai sensi dell’art. 216, comma 27 octies), che non escludono il subappalto “necessario” per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.
In merito a tale istituto (oltre che in merito all’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010) dispone il citato art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 80 del 2014, nella parte rimasta in vigore dopo l’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici.
Infatti, l’art. 217, lett. nn), del d.lgs. n. 50 del 2016, nell’abrogare i commi 3, 5, 8, 9 e 11 dell’art. 12 del d.l. n.47 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 80 del 2014, ha, per quanto qui rileva, lasciato vigente l’art. 12, comma 2, a norma del quale “In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni: a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al d.P.R. 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonchè le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. [&]“.
La fattispecie prevista dalla lettera b) ricorre, appunto, nel presente contenzioso poichè questo concerne un appalto di lavori in cui sono previste opere specialistiche rientranti in categoria scorporabile (OG 12) c.d. a qualificazione obbligatoria (che perciò non possono essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario se privo della relativa qualificazione e devono essere necessariamente subappaltate), per le quali la mandataria del raggruppamento aggiudicatario ha dichiarato di voler fare ricorso al subappalto ad impresa qualificata.
La vigenza della disposizione regolatrice della fattispecie rende la stessa praticabile dalla stazione appaltante, che l’ha regolata nel bando di gara, nei termini di cui si dià .
5.1.1. D’altronde, l’ammissibilità  del ricorso al subappalto “necessario” (o altrimenti detto “qualificante”) nel vigore dell’attuale Codice di contratti pubblici  stata riconosciuta dalla giurisprudenza richiamata nella sentenza qui appellata (tra cui vi il precedente di questa Sezione, 20 agosto 2019, n. 5745), nonchè da sentenze più recenti della Sezione, 4 giugno 2020, n. 3504 e 13 agosto 2020, n. 5030 (sulla quale ultima si torneà ) ed ancora dall’ordinanza del Consiglio di Stato, III, 10 giugno 2020, n. 3702.
Giova precisare che quest’ultimo pronunciamento, sebbene citato dall’appellante a sostegno delle proprie ragioni, dà per scontata l’ammissibilità  del subappalto “necessario” o “qualificante” (cfr. punto 2 della motivazione) ed anzi, in conseguenza di tale presupposta ammissibilità , stata ritenuta dirimente la questione interpretativa pregiudiziale rimessa, con l’ordinanza in esame, alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (“Se gli articoli 63 e 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, unitamente ai principi di libertà  di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ostino ad una interpretazione della normativa nazionale italiana in materia di subappalto necessario secondo la quale il concorrente sprovvisto della qualificazione obbligatoria in una o più categorie scorporabili non può integrare il requisito mancante facendo ricorso a più imprese subappaltatrici, ovvero cumulando gli importi per i quali queste ultime risultano qualificate“). Soltanto nella prospettiva interpretativa appena sintetizzata l’ordinanza svolge le argomentazioni, su cui si soffermata l’appellante, concernenti i rapporti tra il subappalto necessario e l’avvalimento, evidenziandone differenze e punti di contatto, tuttavia al fine esclusivo di valutare se estendere al subappalto, per via interpretativa, nel silenzio delle norme riguardanti tale istituto, una disciplina di favore già  dettata per l’avvalimento, come appunto quella che consente la possibilità  di frazionamento dei requisiti tra più imprese ausiliarie (art. 89, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016).
5.2. Quanto all’ulteriore questione posta dal ricorso, si ritiene di dover confermare l’orientamento giurisprudenziale, fatto proprio dal giudice di primo grado, secondo cui, al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in sede di presentazione dell’offerta non obbligatoria per legge l’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice, neppure in caso di subappalto necessario – ovvero allorchè il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili (per le ragioni già  esposte da Cons. Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9, confermate nel vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici dall’applicazione fatta nel già  citato precedente di cui a Cons. Stato, V, n. 5745/2019, nonchè dall’appena menzionata ordinanza della sez. III, n. 3702/2020).
5.2.1. Va precisato che, contrariamente a quanto assume l’appellante negli scritti conclusivi, il principio non stato smentito dalla recente sentenza di questa Sezione, n. 5030/2020, su menzionata. La fattispecie oggetto di tale decisione affatto diversa da quella della quale qui dato occuparsi, in quanto, nella procedura di gara ivi esaminata, l’impresa concorrente, pur avendo dichiarato di voler fare ricorso al subappalto, non aveva in alcun modo manifestato la volontà  di avvalersi di subappalto “necessario”, cio di subappaltare i lavori delle categorie scorporabili perchè priva della corrispondente qualificazione, ma, all’opposto, aveva dichiarato il possesso dei requisiti in proprio anche per le lavorazioni specialistiche in categoria scorporabile (salvo poi a rimanerne priva in corso di procedura). Perciò soltanto a tale concreto atteggiarsi della condotta dell’impresa concorrente devono intendersi riferite le parti della motivazione, impropriamente richiamate dall’appellante a sostegno dei motivi di gravame. Si tratta delle affermazioni che “laddove privo del requisito di gara il concorrente tenuto a dare espressa indicazione della volontà  di ricorrere a subappalto per qualificarsi” e che “lo stesso deve ritenersi per il caso che, pur possedendo il requisito in proprio, l’operatore voglia integrarlo facendo ricorso al subappaltatore“; nel contesto della decisione, l’affermazione conclusiva del ragionamento (“L’indicazione del subappaltatore ai fini dell’integrazione dei requisiti di gara configura una vera e propria manifestazione di volontà  da parte dell’operatore, che incide sulla stessa conformazione funzionale del concorrente e sulla correlata modulazione dei requisiti, anche ai fini della corrispondente verifica da parte dell’amministrazione“) non sta a significare – come vorrebbe l’appellante – che, quando si tratta di subappalto “necessario”, sarebbe sempre obbligatoria l’indicazione del nome del subappaltatore, tanto addirittura da ritenere inapplicabili al subappalto “necessario” l’art. 105, commi 4° e 6°, e di conseguenza la sospensione dell’obbligo dichiarativo del comma 6°. La sentenza non afferma affatto un tale principio, nè altro da cui questo si possa desumere, in quanto si limita a statuire, in riferimento al caso esaminato, che il concorrente che intenda fare ricorso al subappalto “necessario” perchè privo della qualificazione per i lavori in categoria scorporabile (o perchè non intenda avvalersi della qualificazione in proprio) deve espressamente manifestare in sede di gara tale sua volontà .
In sintesi, la sentenza si occupa della manifestazione di volontà  di ricorrere al subappalto “necessario”, non della necessità  di specificare il nome del subappaltatore.
5.2.2. Siffatto onere dichiarativo disciplinato dall’art. 105, comma 6, Codice dei contratti pubblici, che, allo scopo, non consente di distinguere tra subappalto e subappalto “necessario”.
La disposizione, per quanto di interesse, prevede infatti: “E’ obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività  maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. [&] “.
Con la legge 14 giugno 2019 n. 55 di conversione del decreto legge del 18 aprile 2019 n. 32, stata introdotta una disciplina in deroga a talune previsioni del menzionato art. 105, in vigore dal 18 giugno 2019 e destinata a valere sino al 31 dicembre 2020 (prorogata fino al 30 giugno 2021 dall’art. 13, comma 2, lett. c, del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, non ancora convertito). In particolare, si prevista fino a tale ultima data la sospensione dell’obbligo dichiarativo della terna dei subappaltatori in sede di offerta.
Siffatto regime transitorio ratione temporis applicabile alla gara de qua, indetta dal Comune di Firenze in epoca successiva alla sua entrata in vigore, con bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 2 settembre 2019.
La sospensione dell’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori, in quanto riferita senza eccezioni al subappalto, applicabile anche al subappalto “necessario”, in linea di continuità  con la giurisprudenza sopra richiamata che non ha ritenuto di poter differenziare quest’ultimo in relazione a tale specifico aspetto (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 9/2015, per ragioni condivisibili anche nel vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici).
5.2.3. Per completare il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, va rilevato che l’art. 71 (Subappalto) della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici dispone al punto 2 che <<Nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonchè i subappaltatori proposti.>>.
La direttiva ha quindi rimesso alla discrezionale scelta degli Stati membri o, comunque, delle stazioni appaltanti l’opzione regolatoria attinente alla doverosità  dell’indicazione del nome del subappaltatore, ai fini della partecipazione alla gara.
Orbene, la scelta del legislatore interno di sospendere temporaneamente l’obbligo dichiarativo in discussione non preclude alle stazioni appaltanti di introdurlo nella legge di gara, in conformità  al diritto euro-unitario e al principio di proporzionalità .
Detto obbligo dichiarativo vieppiù risulta di ragionevole e proporzionata applicazione ogniqualvolta sia utile, come nel caso del subappalto “necessario”, per consentire alla stazione appaltante di valutare sin dall’inizio l’idoneità  di un’impresa, la quale dichiari e dimostri di possedere non in proprio, ma attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto; in tal modo si consente inoltre alla stazione appaltante di equiparare, ai fini della possibilità  di verifica immediata del possesso dei requisiti di partecipazione, tutti i concorrenti sin dal momento della presentazione delle offerte, in ossequio al principio della par condicio.
Di qui il corollario che la mancata previsione legislativa dell’obbligo di indicare nell’offerta i subappaltatori proposti non ne impedisce l’inserimento nel disciplinare di gara.
6. Dato tutto quanto sopra esposto in diritto, va precisato in punto di fatto che:
– l’appalto ha ad oggetto l’esecuzione dei lavori di “Realizzazione nuovo biennio I.I.S. Leonardo Da Vinci”, consistenti in lavorazioni edili e impiantistiche relative alla costruzione di un nuovo edificio scolastico – categorie OG1 (prevalente), OG11 e OS6 – e comprende altresì le lavorazioni di bonifica previa impermeabilizzazione di parte dell’area di pertinenza del nuovo edificio – categoria OG12 – incidenti per il 4,93% sull’importo totale dei lavori di ¬ 6.958.598,09;
– la questione concernente la contestata ammissione alla gara del RTI controinteressato, riguarda le lavorazioni della categoria OG12, poichè le componenti del raggruppamento sono prive sia del requisito di qualificazione per la categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria (OG12) sia del requisito speciale di idoneità  professionale dell’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali (in categoria 9, classe D, cio categoria “bonifica siti”, classe per lavori fino all’importo di ¬ 1.000.000, ai sensi del D.M. 3 giugno 2014, n. 8);
– la mandataria Costruzioni Vitale ha dimostrato il possesso della qualificazione SOA V classifica (fino a ¬ 5.165.000,00), che ricomprende l’importo sia delle lavorazioni della categoria prevalente OG1 (€ 3.033.824,62), sia delle lavorazioni scorporabili della categoria non posseduta OG12 (€ 343.108,98), qualificandosi a partecipare ai sensi dell’art.92, comma 3, d.P.R. n. 207 del 2010;
– il DGUE prodotto in gara da Costruzioni Vitale conteneva, l’espressa dichiarazione di voler subappaltare le opere relative alla categoria scorporabile OG12 al 100%;
– il seggio di gara ha attivato la procedura di soccorso istruttorio perchè la dichiarazione di subappalto non precisava “ad impresa qualificata iscritta all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D“;
– tale integrazione stata resa dall’impresa concorrente in sede di soccorso istruttorio, senza però indicare nè nella dichiarazione di subappalto nè nella dichiarazione integrativa il nominativo dell’impresa subappaltatrice.
6.1. Le previsioni rilevanti della lex specialis sono contenute nel disciplinare di gara e si rinvengono specificamente nei seguenti articoli:
– art. 9 (Subappalto): << 9.1. Il subappalto consentito previa autorizzazione della stazione appaltante ai sensi dell’art. 105 del Codice per un importo non superiore al 40 per cento dell’importo complessivo del contratto e con il limite ulteriore del 30 per cento (ai sensi dell’art. 105 co. 5 del Codice e dell’art. 1 co. 2 del DM 248/16) per le lavorazioni rientranti nella categoria OG11: il concorrente deve indicare all’atto dell’offerta (nel DGUE, PARTE II^, Sezione D) i lavori o le parti di opere che intende subappaltare o concedere in cottimo, in conformità  a quanto previsto dall’art. 105 co. 4 del Codice. In mancanza di tali indicazioni il successivo subappalto vietato.
9.2 La stazione appaltante corrispondeà  direttamente al subappaltatore, al cottimista, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei casi previsti dall’art. 105 co. 13 del Codice.
9.3 Ove non ricorrano le condizioni di cui al paragrafo che precede la stazione appaltante non provvedeà  al pagamento diretto del subappaltatore e i pagamenti verranno effettuati, nel rispetto delle prescrizioni dell’art. 105 del Codice, all’appaltatore che dovà  trasmettere alla stazione appaltante, entro venti giorni dal relativo pagamento, copia delle fatture quietanzate, emesse dal subappaltatore.
9.4 Resta fermo che, ai sensi dell’art.105, comma 4 lett. a) del Codice, in sede di esecuzione del contratto non potà  essere autorizzato il subappalto ad impresa che abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto.
9.5 In caso di subappalto della categoria OG12, il concorrente deve dichiarare espressamente il subappalto delle lavorazioni di categoria OG12 ad impresa qualificata ed iscritta all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D. >> (n.d.r. il grassetto nel testo del documento prodotto in giudizio);
– art. 13 (Requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa): << 13.1 I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei seguenti requisiti:
13.1.1 attestazione, rilasciata da società  organismo di attestazione (SOA) regolarmente autorizzata, in corso di validità , che documenti, ai sensi degli artt. 84 co. 1 del Codice, 60 e 61 del DPR 207/10 come vigente ai sensi dell’art. 216 co 14 del Codice, la qualificazione in categoria e classifica adeguata ai lavori da assumere.
In particolare:
– le lavorazioni della categoria OS6, categoria non a qualificazione obbligatoria, sono interamente subappaltabili (previa dichiarazione nel DGUE PARTE II^, Sezione D) o sono assumibili ed eseguibili dall’operatore economico privo della relativa qualificazione in entrambi i casi a condizione che sia qualificato nella categoria prevalente anche per l’importo delle opere della Categoria OS6 (in aggiunta all’importo delle opere della categoria prevalente che intende eseguire);
– le lavorazioni della categoria OG12, categoria a qualificazione obbligatoria, sono interamente subappaltabili e per i lavori di bonifica (OG12), le imprese dovranno essere iscritte all’Albo Nazionale Gestori Ambientali ai sensi dell’art. 212 co. 5 del D.Lgs 152/2006. Il concorrente singolo che esegue le lavorazioni OG12, dovà  essere qualificato in tale categoria e possedere l’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D a titolo di requisito di idoneità  professionale. L’operatore economico privo di qualificazione per tale categoria, che non voglia costituire un Raggruppamento verticale con operatore qualificato in tale categoria ed iscritto all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D, può partecipare alla gara a condizione che dichiari nel DGUE PARTE II^, Sezione D, pena l’esclusione, di voler subappaltare le lavorazioni inerenti la categoria per la quale non sia qualificato ad impresa qualificata ed iscritta all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D e sia contemporaneamente qualificato nella categoria prevalente per una classifica che comprenda l’importo della lavorazioni della categoria prevalente che assume e delle lavorazioni della Categoria OG12 per la quale privo di qualificazione.
In caso di subappalto della categoria OG12 dovà  essere indicato specificamente il subappalto ad impresa qualificata iscritta all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D.
Poichè ai sensi dell’art. 89 c. 10 del Codice l’avvalimento non ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in mancanza di tale requisito l’impresa singola in possesso della categoria prevalente dovà  costituire un raggruppamento temporaneo d’imprese (R.T.I.) verticale con operatore economico in possesso della categoria OG12, nonchè dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali – categoria 9 classe D. [&]>> (n.d.r. il grassetto nel testo del documento prodotto in giudizio);
– art. 16 sul “Documento di gara unico europeo“: <> (n.d.r. il grassetto nel testo prodotto in giudizio).
7. L’interpretazione letterale e sistematica delle disposizioni di gara appena riportate nel senso che esse dettano requisiti di partecipazione, necessari quindi per l’ammissibilità  dell’offerta.
Ciò non sta a significare, come vorrebbe l’appellante, che le imprese del costituendo r.t.i. o quanto meno la mandataria dovessero necessariamente essere iscritte all’Albo nazionale dei gestori ambientali, ma nemmeno, come sostiene la stazione appaltante, che questo fosse un mero requisito di esecuzione.
7.1. Non si intende, in linea di principio, smentire l’affermazione, pure presente nella giurisprudenza richiamata dalle appellate, secondo cui il non aver richiesto quale requisito di partecipazione, ma solo di esecuzione, l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, per una prestazione marginale nella globalità  del servizio, conforme al principio del favor partecipationis e l’inserimento nella lex specialis dell’obbligo di iscrizione come requisito di esecuzione non contrario alle prescrizioni del c.d.Codice dell’ambiente (così Cons. Stato, V, 5 luglio 2017, n. 3303, id., 23 luglio 2018, n. 4445; id., 3 giugno 2019, n. 3727).
Va tuttavia sottolineato che si tratta di affermazione conseguente all’interpretazione di disposizioni di lex specialis regolanti singole procedure di gara, già  inequivoche nel richiedere il requisito soltanto nella fase esecutiva ovvero interpretabili nel senso della sostanziale marginalità  del servizio per il quale era richiesta l’iscrizione, rispetto alle prestazioni oggetto di appalto.
Nè l’una nè l’altra di tali eventualità  si rinvengono nel caso di specie.
7.2. In proposito, opportuno previamente richiamare l’art. 212, comma 5 e 6, del d.lgs. 152 del 2006 recante Norme in materia ambientale (“Codice dell’ambiente”) in base ai quali: “L’iscrizione all’Albo requisito per lo svolgimento delle attività  di raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi prodotti da terzi, di raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi, nonchè di gestione di impianti di smaltimento e di recupero di titolarità  di terzi e di gestione di impianti mobili di smaltimento e di recupero di rifiuti, nei limiti di cui all’articolo 208, comma 15. Sono esonerati dall’obbligo di cui al presente comma le organizzazioni di cui agli articoli 221, comma 3, lettere a) e c), 223, 224, 228, 233, 234, 235 e 236, a condizione che dispongano di evidenze documentali o contabili che svolgano funzioni analoghe, fermi restando gli adempimenti documentali e contabili previsti a carico dei predetti soggetti dalle vigenti normative. 6. L’iscrizione deve essere rinnovata ogni cinque anni e costituisce titolo per l’esercizio delle attività  di raccolta, di trasporto, di commercio e di intermediazione dei rifiuti; per le altre attività  l’iscrizione abilita alla gestione degli impianti il cui esercizio sia stato autorizzato o allo svolgimento delle attività  soggette ad iscrizione.“
Coerente con tali previsioni il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali un requisito di natura soggettiva relativo alla idoneità  professionale degli operatori a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, e costituisce titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività  di raccolta e trasporti dei rifiuti pericolosi e non (ovvero, per quanto qui rileva, di bonifica dei siti), sì che “il relativo possesso determina quindi l’abilitazione soggettiva all’esercizio della professione e costituisce pertanto, un requisito che si pone a monte dell’attività  di gestione dei rifiuti, pacificamente rientrando nell’ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6032), risultando poi la presenza soggettiva di siffatto requisito per poter concorrere a gare aventi ad oggetto dette attività  “conforme all’immanente principio di ragionevolezza e di proporzionalità  – in specie, quanto a necessarietà  e adeguatezza” (Cons. di Stato, V, 19 aprile 2017, n. 1825).
7.3. I principi appena richiamati trovano coerente applicazione nel caso di specie, in cui, tra l’altro, la necessaria iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali si accompagna alla qualificazione in OG12 necessaria per l’esecuzione dei lavori in categoria scorporabile riguardanti la bonifica del sito e la sua impermeabilizzazione.
7.3.1. L’art. 13 del disciplinare di gara va letto nella sua interezza, senza che si possa distinguere al suo interno tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, essendo chiaramente riferito, per come si evince dalla rubrica (“Requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa“), ai requisiti necessari per la partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici.
Parimenti unitaria ed univoca l’interpretazione da darsi al paragrafo 13.1, il cui incipit (“I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei seguenti requisiti: [&]”) non può non ricomprendere, quanto alla sanzione espulsiva riferita al possesso dei requisiti, l’elencazione che segue sotto i numeri 13.1.1 e successivi.
In particolare, la richiesta esplicita di “attestazione rilasciata da società  organismo di attestazione (SOA) regolarmente autorizzata, in corso di validità , che documenti, ai sensi degli artt. 84 co. 1 del Codice, 60 e 61 del DPR 207/10 come vigente ai sensi dell’art. 216 co 14 del Codice, la qualificazione in categoria e classifica adeguata ai lavori da assumere” di cui al punto 13.1.1 non affatto in contrapposizione con le precisazioni che seguono riguardanti le lavorazioni della categoria OS6 (categoria non a qualificazione obbligatoria, le cui lavorazioni sono interamente subappaltabili) e le lavorazioni della categoria OG12 (categoria invece a qualificazione obbligatoria, per le cui lavorazioni la legge di gara prevede parimenti la possibilità  di subappalto integrale purchè a subappaltatore qualificato).
Nell’uno e nell’altro caso si tratta di prestazioni oggetto dell’appalto, su cui parametrare i requisiti di partecipazione degli esecutori dei lavori pubblici ai sensi degli artt. 83, 84 e 216, comma 14, del Codice dei contratti pubblici, nonchè dei richiamati artt. 60 e 61 e 92 del tuttora vigente d.P.R. n. 207 del 2010, tanto vero che richiesto che l’impresa mandataria dovesse essere qualificata nella categoria prevalente per classifica includente anche l’importo delle lavorazioni della categoria OG12 scorporabile.
7.3.2. Alla lettera della legge di gara vanno aggiunte le considerazioni che seguono in merito all’oggetto dell’appalto.
La marginalità  di cui detto nella giurisprudenza che consente di configurare l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali come requisito di esecuzione va riferita, non al valore, bensì all’accessorietà  delle relative prestazioni, in quanto non facenti parte dell’oggetto dell’affidamento, ma solo serventi a queste ultime, tanto da rendere contraria ai principi di proporzionalità  e di ragionevolezza un’eventuale richiesta del requisito sin dal momento di partecipazione alla procedura di gara (cfr. Cons. Stato, V, 3 giugno 2019, n. 3727, in cui si sottolinea come oggetto precipuo e specifico dell’appalto, nel caso ivi esaminato, non fosse l’attività  di raccolta e trasporto di rifiuti e queste ultime, per converso, rivestissero solo carattere secondario e accessorio rispetto alle prestazioni da affidarsi).
Nella procedura di gara de qua, i lavori di bonifica del sito previa impermeabilizzazione di parte dell’area di pertinenza del nuovo edificio sono invece oggetto diretto dell’affidamento, tanto da essere stata prevista la necessaria qualificazione in categoria scorporabile OG12 delle imprese partecipanti.
Di qui l’irrilevanza dell’argomento delle appellate fondato sulla modesta incidenza percentuale del valore dei lavori di bonifica del sito sull’importo totale dei lavori (pari al 4,93% sull’importo di ¬ 6.958.598,09), onde inferirne l’accessorietà  e la marginalità  delle prestazione: questa decisamente da escludere, trattandosi di prestazione essenziale, alla stregua delle considerazioni che precedono.
La circostanza, poi, che, nelle su riportate diposizioni del disciplinare, la qualificazione in OG12 venga richiesta nei confronti dell'<> dei lavori di bonifica, non vale certo a spostare alla fase esecutiva l’acquisizione della qualificazione e del requisito di idoneità , ma sta evidentemente a significare che dovesse essere fornita della qualificazione e del requisito di idoneità  quella delle imprese del raggruppamento che si sarebbe impegnata ad eseguire le lavorazioni OG12, escluso l’avvalimento, ma fatto salvo il subappalto.
7.4. D’altronde il tratto differenziale del subappalto c.d. necessario rispetto all’ordinaria configurazione del subappalto, che spiega anche le ragioni di cautela ed i limiti entro i quali se ne riconosce l’ammissibilità , sta giustappunto nel consentire che un requisito di qualificazione necessaria, che per definizione requisito di partecipazione, venga “attratto” nell’ambito applicativo di un istituto tipicamente operante nella fase esecutiva dell’affidamento.
8. Accertato perciò che legittimamente il disciplinare di gara ha previsto il ricorso al subappalto “necessario”, sia in riferimento alla categoria scorporabile OG12 (opere e impianti di bonifica e protezione ambientale) che in riferimento al collegato requisito di idoneità  dell’iscrizione all’Albo, resta da verificare se, nel dichiarare di voler fare ricorso al subappalto per le lavorazioni corrispondenti, la mandataria Costruzioni Vitale dovesse o meno indicare l’impresa subappaltatrice.
8.1. Orbene, contrariamente a quanto assume la stazione appaltante, proprio le disposizioni del disciplinare di gara, ed in particolare il combinato delle previsioni contenute negli articoli 9, 13 e 16 su riportate, inducono ad un’interpretazione per la quale non sarebbe stata sufficiente la mera manifestazione di volontà  “di voler subappaltare le lavorazioni inerenti la categoria per la quale non sia qualificato ad impresa qualificata ed iscritta all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D” (come già  specificato al punto 13.1, primo periodo, in correlazione a quanto già , peraltro, anticipato nell’articolo 9.5 ed a quanto poi ribadito nell’articolo 16.2). Come precisato al successivo secondo periodo della stessa disposizione: “In caso di subappalto della categoria OG12 dovà  essere indicato specificamente il subappalto ad impresa qualificata iscritta all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D“: orbene, tale aggiunta, per non essere meramente ripetitiva di quanto lo stesso disciplinare aveva disposto in merito alla manifestazione di volontà  di subappaltare le lavorazioni in categoria OG12, non può avere altro significato che quello di imporre l’indicazione dell’impresa.
Tale approdo interpretativo, che si fonda sull’interpretazione delle clausole del disciplinare le une per mezzo delle altre e nel complesso dell’atto (arg. ex art. 1363 cod. civ.), trova riscontro letterale nella previsione che fosse necessario indicare “specificamente” il subappalto ad impresa qualificata ed iscritta all’Albo, laddove l’elemento specificante appunto l’indicazione nominativa dell’impresa.
Dal punto di vista sistematico, infine, la richiesta di tale specificazione appare ragionevole e proporzionata perchè, una volta intervenuta la sospensione dell’art. 105, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 1, comma 18, del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, la stazione appaltante, in tanto avrebbe potuto conoscere preventivamente l’idoneità  e la qualificazione del subappaltatore, in quanto col disciplinare ne avesse richiesta l’indicazione sin dal momento della domanda di partecipazione alla gara.
8.1. La clausola del disciplinare di cui all’art. 13.1.1 interpretata come sopra non integra una causa escludente contra legem, della quale ritenere la nullità  ai sensi dell’art. 83, comma 8, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016 (come opposto dalle parti appellate, per l’eventualità  di tale sua interpretazione).
Essa contiene la prescrizione, da parte della stazione appaltante, di requisiti di idoneità  professionale e di qualificazione prescritti dalla legge e dal regolamento per l’esecuzione dei lavori di bonifica oggetto di appalto (laddove la diversa conclusione raggiunta, incidenter tantum, dal citato precedente dell’Adunanza plenaria, n. 9/2015, se pertinente in riferimento al subappalto c.d. facoltativo per le categorie scorporabili, mal si adatta alle categorie scorporabili c.d. a qualificazione obbligatoria, per le quali appunto il requisito di qualificazione previsto come obbligatorio dalla legge).
La mancanza di un requisito di partecipazione previsto per legge non può che comportare l’esclusione dalla gara del concorrente che ne sia privo.
In sintesi, l’esclusione non consegue alla violazione dell’onere formale della mancata indicazione del subappaltatore, bensì alla circostanza che, non fornendo questa indicazione, il r.t.i. controinteressato risultato privo di requisiti di idoneità  e di qualificazione indispensabili per l’ammissione alla gara.
9. In conseguenza di tutto quanto fin qui esposto va rilevata la fondatezza delle censure dell’appellante concernenti l’inammissibilità  del soccorso istruttorio.
9.1. Giova premettere che se si interpreta la legge di gara nel senso, sopra sostenuto, che fosse necessaria l’indicazione nominativa del subappaltatore, la questione concernente l’ammissibilità  del soccorso istruttorio risulta priva di concreta rilevanza, poichè in punto di fatto, si evince dagli atti che nemmeno dopo la sollecitazione del seggio di gara, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, il r.t.i. Vitale-Califel ha colmato la lacuna concernente l’indicazione nominativa del subappaltatore.
9.2. Tuttavia, anche a voler interpretare la legge di gara nel senso, ritenuto dal primo giudice, dell’ammissibilità  della dichiarazione di subappalto priva di tale indicazione, la dichiarazione avrebbe dovuto essere completa sin dal momento della domanda di partecipazione alla gara, essendo essenziale, per quanto sopra esposto, non solo il possesso in capo al subappaltatore della qualificazione in OG12, ma anche il possesso del requisito di idoneità  professionale dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali.
Le clausole della legge di gara sopra riportate sono chiare nel prevedere, a pena di esclusione, l’essenzialità  della dichiarazione di subappalto completa del riferimento all’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, tanto più necessaria in mancanza dell’indicazione del nominativo del subappaltatore. Infatti, mancando quest’ultima, la lacuna concernente il requisito di idoneità  professionale non risulta più essere solo “formale” ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, tale cio che fosse possibile alla Costruzioni Vitale dimostrare ex post che il requisito era posseduto già  al momento della domanda e solo per una mera irregolarità  documentale non risultasse esplicitato. Essa si traduce nella mancanza della dichiarazione concernente il possesso del requisito di idoneità  professionale, come ripetutamente richiesta dalla legge di gara a pena di esclusione.
In sintesi, la duplice carenza dichiarativa ha comportato che non fosse possibile verificare il possesso del requisito nel termine perentorio di presentazione della domanda di partecipazione, in modo che, una volta scaduto tale termine, l’integrazione della dichiarazione consentita mediante soccorso istruttorio risulta comunque tardiva, nè l’istituto può essere utilizzato agli impropri fini di un’inammissibile rimessione in termini (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 9 luglio 2019, n. 4787).
10. In conclusione, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto l’originario ricorso di Procogen s.r.l., in proprio e nella qualità  anzidetta, e va annullata l’aggiudicazione in favore del raggruppamento temporaneo di imprese Costruzioni Vitale s.r.l., in qualità  di mandataria, e Califel s.r.l., in qualità  di mandante, per mancanza dei requisiti di qualificazione per i lavori di bonifica e di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, che ne avrebbe dovuto comportare l’esclusione.
10.1. L’accoglimento dei primi tre motivi di appello, con la statuizione consequenziale appena detta, comporta l’assorbimento del quarto motivo, concernente il rigetto del settimo motivo dell’originario ricorso (col quale censurata la mancata attribuzione al r.t.i. ricorrente dei cinque punti rivendicati per l’elemento tempo dell’offerta tecnica).
La posizione di secondo graduato consente infatti all’appellante di avvantaggiarsi immediatamente dell’annullamento dell’aggiudicazione a favore del r.t.i. controinteressato, qui appellato.
11. Poichè dagli atti risulta che il contratto stato stipulato il 13 gennaio 2021, va accolta la domanda dell’appellante di dichiarazione di inefficacia del contratto e di subentro del costituendo r.t.i. Procogen s.r.l. con le società  GSA Globalservice s.r.l. e Tralice Costruzioni s.r.l., fatte salve le ulteriori verifiche della stazione appaltante, se necessarie a seguito dell’aggiudicazione della gara a quest’ultimo.
11.1. Non risultando la consegna anticipata dei lavori, la data di stipulazione del contratto lascia presumere che, dopo meno di un mese, l’esecuzione sia ancora limitata agli atti prodromici alla cantierizzazione, di modo che – in mancanza di elementi contrari, nemmeno prospettati dalle parti appellate – nulla osta al subentro nel contratto, tenuto conto dei parametri di valutazione di cui all’art. 122 Cod. proc. amm.
11.2. Dato ciò, non vi luogo, allo stato, a provvedere sulla domanda di risarcimento per equivalente avanzata dalla Procogen s.r.l.
12. Sussistono eccezionali ragioni di compensazione delle spese processuali per l’incertezza interpretativa del quadro normativo in tema di subappalto, ed in particolare in tema di subappalto “necessario”.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso proposto da Procogen s.r.l., in proprio e nella qualità  di capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. indicato in epigrafe, ed annulla gli atti impugnati; dichiara l’inefficacia del contratto stipulato il 13 gennaio 2021 ed il diritto al subentro dell’appellante, secondo quanto specificato in motivazione.
Compensa interamente tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2021, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito dalla legge n. 176 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore.

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Pres. Rovis, est. Bruno Pasquale Frongillo (Avv. Eugenio Carbone) c. Comune di Cusano Mutri (Avv. Silvio Crapolicchio) nei confronti di Giuseppe Maria Maturo (Avv. Silvio Crapolicchio) e Antonio Iadarola (n.c.) 1. Processo amministrativo – Procedimento elettorale – Ricorso – Prova di resistenza – In presenza di irregolarità generali delle operazioni

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]]> T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 26/2/2015 n.1308

Pres. Rovis, est. Bruno
Pasquale Frongillo (Avv. Eugenio Carbone) c. Comune di Cusano Mutri (Avv. Silvio Crapolicchio) nei confronti di Giuseppe Maria Maturo (Avv. Silvio Crapolicchio) e Antonio Iadarola (n.c.)

1. Processo amministrativo – Procedimento elettorale – Ricorso – Prova di resistenza – In presenza di irregolarità generali delle operazioni – Inapplicabilità.

2. Elezioni – Elezioni comunali – Erroneo utilizzo dei timbri di autenticazione – Ricorso – Mancata dimostrazione probatoria dell’incidenza di tale errore – Conseguenze – Infondatezza.

3. Elezioni – Elezioni comunali – Irregolarità delle operazioni elettorali – Rilevanza ai fini dell’illegittimità del voto – Sussiste solo per le irregolarità essenziali.

4. Processo amministrativo – Procedimento elettorale – Ricorso – Falsità del verbale della sezione elettorale – Richiede querela di falso – Conseguenza – Inammissibilità.

1. Nell’ambito di un giudizio elettorale non è possibile fare ricorso al principio della prova di resistenza quando le irregolarità riscontrate riguardino gli aspetti generali e la regolarità sostanziale delle operazioni elettorali. (1)

2. Deve essere respinto il ricorso con cui sia censurata l’erronea utilizzazione dei timbri da parte dei componenti di un seggio elettorale ma non sia fornito alcun oggettivo elemento idoneo a comprovare tali asserzioni e l’incidenza di tale errore in termini di pregiudizio e compressione della libera espressione di voto, atteso che anche una denuncia estremamente circostanziata dell’irregolarità in cui sia incorsa la sezione elettorale deve pur sempre essere sorretta da allegazioni ulteriori rispetto alle affermazioni del ricorrente. (2)

3. In materia di elezioni, tra tutte le possibili irregolarità possono assumere rilievo solo quelle essenziali tali da influire sulla sincerità e sulla libertà di voto, atteso che la nullità delle operazioni, ove non comminata espressamente dalla legge, può essere ravvisata solo quando, per la mancanza di elementi o requisiti di legge, sia stato impedito il raggiungimento dello scopo al quale l’atto era prefigurato. Pertanto, l’autenticazione di un numero di schede superiore a quello degli elettori iscritti nella lista della sezione non costituisce di per sé ragione di illegittimità delle operazioni elettorali, pur palesando tale evenienza uno svolgimento delle attività certamente stigmatizzabile. (3)

4. Nell’ambito di un ricorso in materia elettorale, ove vengano in rilievo doglianze indirizzate a contestare il verbale sezionale, sostenendo che lo stesso non espone i fatti come realmente accaduti, la forza fidefacente del verbale sezionale in quanto atto pubblico non può essere validamente contrastata se non mediante la querela di falso, per l’effetto, l’acquisizione officiosa degli atti del procedimento si rivelerebbe inutile, per evidente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a desumerne la fondatezza. (Nella specie il Collegio ha in ogni caso ritenuto che le discrasie e la trascuratezza nella redazione dei verbali non fossero di portata tale da inficiare la validità delle operazioni elettorali, anche in ragione di uno scarto tra il vincitore e lo sconfitto superiore a 200 voti.)(4)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5/5/2008 n. 1977.
(2) (4) Cfr. Cons. Stato, Ad. Pl. 32 del 20/11/2014.
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5/3/2003 n. 1215.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA


sul ricorso numero di registro generale 3135 del 2014, proposto da proposto da Pasquale Frongillo, rappresentato e difeso dall’avv. Eugenio Carbone, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Napoli, via Cervantes n. 55/14;

contro

il Comune di Cusano Mutri, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Silvio Crapolicchio, con domicilio eletto presso lo studio del dott. Massimo Lamberti, in Napoli, via Costantino, n.52;

nei confronti di

Giuseppe Maria Maturo, rappresentato e difeso dall’avv. Silvio Crapolicchio, con domicilio eletto presso lo studio del dott. Massimo Lamberti, in Napoli, via Costantino, n.52;
Antonio Iadarola, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

a) del risultato elettorale delle elezioni svolte per il rinnovo del Sindaco e del Consiglio Comunale di Cusano Mutri, tenutesi nei giorni 25 e 26 maggio 2014;
b) del verbale di proclamazione degli eletti;
c) del verbale dell’Adunanza dei Presidenti delle sezioni;
d) del verbale delle operazioni delle sezioni 1, 4, 5 2 6;
e) di ogni altro atto presupposto, connesso ovvero consequenziale;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cusano Mutri e di Giuseppe Maria Maturo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti delle cause;
Visti gli artt. 65 e 66 c.p.a.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2015 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO


A. In data 25 e 26 maggio 2014 si sono svolte le operazioni elettorali per il rinnovo della carica di Sindaco e del Consiglio Comunale di Cusano Mutri, alle quali ha partecipato Pasquale Frongillo, con la lista n.2 “Rinascita Cusanese” (avente il contrassegno “due colline con sole”), in qualità di candidato alla carica di Sindaco.
B. In esito alle operazioni di scrutinio è stato proclamato Sindaco il candidato Giuseppe Maria Maturo (lista n.1 “Uniti per Cusano”, avente il contrassegno “stretta di mano”), il quale ha riportato 1689 voti validi, a fronte dei 1440 conseguiti dal Frongillo, mentre Antonio Iadarola, pure candidato nella lista n.1, è stato eletto alla carica di consigliere comunale.
C. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio Pasquale Frongillo ha agito per l’annullamento del verbale di proclamazione degli eletti e degli altri atti in epigrafe indicati, chiedendo la rinnovazione delle operazioni di voto.
D. La difesa del ricorrente ha contestato l’asserita sussistenza di gravi irregolarità suscettibili di inficiare l’intera procedura. In particolare ha lamentato che:
1) nella sezione n.1 non sussiste alcuna corrispondenza tra il numero di elettori ammessi a votare nella sezione (pari a 915), il numero delle schede autenticate (pari a 1008 + 1), il numero delle schede non utilizzate per la votazione (pari a 572) ed il numero delle schede consegnate agli elettori (pari a 461); sommando, infatti, le schede vidimate non utilizzate con quelle consegnate agli elettori (572+461) emerge un valore (1033) addirittura superiore a quello delle schede vidimate dal seggio durante le operazioni di insediamento;
2) nella sezione n. 4 è stata omessa l’indicazione nel verbale delle operazioni del numero delle schede non utilizzate per la votazione, quale necessario presupposto per la verifica della regolarità delle operazioni di voto;
3) nella sezione n. 5, inoltre, il valore risultante dalla somma del numero dei votanti con quello delle schede restituite non corrisponde a quello delle schede complessivamente vidimate e timbrate dal seggio durante le operazioni preliminari di insediamento;
4) nella sezione n.6 non risulta identificabile il timbro utilizzato dai componenti del seggio per l’autenticazione delle schede, emergendo la sussistenza di una erronea utilizzazione dei timbri della quale si dà atto anche nel verbale.
E. Su tali basi, in considerazione dell’incidenza di tali vizi sulla sincerità e libertà di voto e, dunque, della loro idoneità a determinare il travolgimento integrale delle consultazioni elettorali, la difesa del ricorrente ha evidenziato l’inapplicabilità alla fattispecie del principio della c.d. prova di resistenza.
F. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Cusano Mutri ed il controinteressato Giuseppe Maria Maturo, sollevando eccezioni preliminari e concludendo, nel merito, per il rigetto del ricorso in quanto infondato.
G. Con ordinanza n. 5729 del 7 novembre 2014 questa Sezione ha disposto verificazione – per la cui esecuzione sono stati incaricati funzionari nominati dal Prefetto della Provincia di Benevento – al fine di accertare puntuali circostanze dettagliatamente indicate in relazione alle censure dedotte.
H. In data 23 dicembre 2014 i funzionari verificatori hanno depositato il verbale avente ad oggetto le operazioni compiute unitamente alla documentazione allegata.
I. All’udienza pubblica del 12 febbraio 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO


1. Il ricorso non merita accoglimento.
2. Il Collegio non ignora e, anzi, integralmente condivide l’orientamento espresso dal giudice d’appello secondo il quale non è possibile fare ricorso al principio della prova di resistenza quando le irregolarità riscontrate riguardino gli aspetti generali e la regolarità sostanziale delle operazioni elettorali (Cons. St., sez. V, 05 maggio 2008, n. 1977).
2.1. Nella fattispecie, tuttavia, il suddetto orientamento non può trovare applicazione in quanto le contestazioni di parte ricorrente sono in parte insussistenti e per la restante parte irrilevanti ai fini della sincerità e libertà del voto; ciò emerge, peraltro, dalla stessa analisi della documentazione versata in atti e dagli esiti della disposta verificazione, che consentono anche di ridimensionare notevolmente le incertezze prospettate dal ricorrente in ordine allo svolgimento delle consultazioni.
3. Emerge per tabulas, in primo luogo, che il presidente della sezione n.6 ha dato conto con apposita notazione dei giustificativi alla base dell’erronea utilizzazione dei timbri 28522 e 86649 per l’autenticazione delle schede riferite alle due votazioni in corso (comunali ed europee), con la puntualizzazione delle modalità attraverso le quali si è ritenuto di proseguire le attività; tali giustificativi si valutano idonei a palesare la natura meramente materiale dell’errore, dovendosi anche evidenziare che la difesa del ricorrente non ha fornito alcun oggettivo elemento idoneo a comprovare le asserzioni articolate, omettendo, peraltro, di specificare, con sufficiente concretezza, l’incidenza di tale errore in termini di pregiudizio per il livello di garanzie e la compressione della libera espressione del voto.
3.1. Come di ribadito, da ultimo, dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 20 del 2014, l’osservanza dell’onere di specificità del motivo e l’onere della prova costituiscono oggetto di distinta valutazione posto che il primo non assorbe il secondo; “anche una denuncia estremamente circostanziata dell’irregolarità in cui sia incorsa la sezione elettorale”, infatti, “deve pur sempre essere sorretta da allegazioni ulteriori rispetto alle affermazioni del ricorrente”..
4. Del pari, in relazione alle contestazioni riferite alla sezione n.5, il Collegio rileva, in esito ad un esame del verbale sezionale in atti, la natura meramente formale del vizio; risulta, infatti, che a fronte di 898 schede autenticate hanno votato 593 elettori iscritti nella relativa lista oltre ad uno ammesso al voto domiciliare, risultando, dunque, congruo il numero delle schede autenticate ma non utilizzate.
4.1. Per consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, tra tutte le possibili irregolarità possono assumere rilievo solo quelle essenziali e, cioè, tali da influire sulla sincerità e sulla libertà di voto, atteso che la nullità delle operazioni, ove non comminata espressamente dalla legge, può essere ravvisata solo quando, per la mancanza di elementi o requisiti di legge, sia stato impedito il raggiungimento dello scopo al quale l’atto era prefigurato (cfr., ex multis, Con St., sez. V, 5 marzo 2003, n. 1215).
4.2. Tali condizioni, alla luce di quanto sopra rilevato, non si ritengono nella fattispecie sussistenti.
5. Con riferimento alle contestazioni relative alla sezione n.4, gli esiti della verificazione hanno evidenziato sia la consegna della busta n.3 (C) contenente le “schede avanzate” (per tali intendendosi quelle autenticate e non utilizzate nonché quelle non autenticate), sia la congruità del numero delle schede non autenticate (pari a 95) e di quelle autenticate (pari a 311), dovendosi considerare, a tale riguardo, l’autenticazione di una scheda in sostituzione di altra deteriorata e annullata della quale vi è espressa indicazione nel verbale sezionale. Le risultanze della verificazione sono tali, dunque, da escludere la sussistenza di vizi suscettibili di determinare il travolgimento delle consultazioni elettorali.
6. Analoghe considerazioni il Collegio ritiene di dover svolgere con riferimento alle deduzioni articolate in relazione alla sezione n.1.
6.1. Si osserva, infatti, che l’autenticazione di un numero di schede superiore a quello degli elettori iscritti nella lista della sezione non costituisce di per sé ragione di illegittimità delle operazioni elettorali, in quanto, pur palesando tale evenienza uno svolgimento delle attività certamente stigmatizzabile nella misura le stesse non risultano conformate a canoni di ragionevolezza alla stregua dei dati obiettivi a disposizione, un simile divieto non è normativamente imposto.
6.1. Si evidenzia, poi, che, nel caso che occupa, gli esiti della verificazione hanno confermato l’assenza nella busta 3 (c) di schede non autenticate.
6.2. E’ stato, inoltre, accertato che a fronte di un numero di elettori iscritti nella relativa lista, pari a 915, sono state autenticate 1008 schede, delle quali 547 non utilizzate e 461, invece, votate. Rispetto al dato complessivo di 1008 schede autenticate emerge una incongruenza numerica pari ad una scheda, da correlare all’autenticazione indicata a pag. 28 del verbale sezionale, la quale, dunque, deve essere sommata al valore numerico complessivo sopra indicato (1008), determinando, quindi, il valore di 1009 schede autenticate.
6.3. Il Collegio, pur rilevando la sopra illustrata discrasia ed una complessiva trascuratezza nella redazione dei verbali, caratterizzati dalla presenza di cancellature e correzioni, non ritiene tale circostanza di portata tale da radicare la nullità delle intere operazioni elettorali, tenuto conto dell’esiguità del dato (una sola scheda) e dell’assenza di ulteriori obiettivi elementi suscettibili di evidenziare una concreta incidenza sulla sincerità e libertà del voto e l’emersione di fraudolenze e brogli; ciò anche in rapporto agli esiti delle consultazioni, conclusesi con l’elezione alla carica di sindaco di Giuseppe Maria Maturo con 1689 voti, a fronte dei 1440 voti riportati dal ricorrente.
6.4. In tale contesto il Collegio ritiene di evidenziare, peraltro, quanto esplicitato nella sopra richiamata pronuncia dell’Adunanza Plenaria (n. 20 del 2014), nella quale si chiarisce che ove vengano in rilevo, come nella fattispecie, doglianze con le quali si intenda contestare il contenuto del verbale sezionale, sostenendo che lo stesso non espone i fatti come realmente accaduti, la forza fidefacente del verbale sezionale in quanto atto pubblico non possa essere validamente contrastata se non mediante l’esperimento della querela di falso; ciò con l’ulteriore puntualizzazione che in “tali casi, anche la acquisizione officiosa degli atti del procedimento si rivelerebbe inutile, per l’evidente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a desumerne la fondatezza della doglianza”.
7. In conclusione, per le ragioni sopra esposte il ricorso va rigettato in quanto in parte inammissibile e per la restante parte infondato.
8. In considerazione della natura della controversia e delle specificità del caso concreto, il Collegio valuta sussistenti i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti; le spese di verificazione sono poste definitivamente a carico del ricorrente e vengono liquidate in complessivi euro 1.000,00 (importo coincidente con la somma già riconosciuta con l’ordinanza n. 5729 del 2014).

P.Q.M.


Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato lo respinge in quanto in parte inammissibile e per la restante parte infondato.
Spese e competenze di causa compensate.
Condanna il ricorrente al pagamento integrale delle spese di verificazione, liquidate in complessivi euro 1000,00 (mille/00), importo coincidente con la somma già riconosciuta con l’ordinanza n. 5729 del 2014.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Rovis, Presidente
Leonardo Pasanisi, Consigliere
Brunella Bruno, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/02/2015

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Pres. Santoro – Est. Acanfora. Spesa farmaceutica – Appropriatezza prescrittiva – Responsabilità amministrativa – Per iperprescrittività in senso ampio – Configurabilità – Presupposti e limiti – Riferimento alla spesa media – Discrezionalità del medico – Per iperprescrittività in senso stretto – Note AIFA – Vincolatività per il medico convenzionato –

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]]> Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la regione Campania – Sentenza – 18/7/2011 n.1308

Pres. Santoro – Est. Acanfora.

Spesa farmaceutica – Appropriatezza prescrittiva – Responsabilità amministrativa – Per iperprescrittività in senso ampio – Configurabilità – Presupposti e limiti – Riferimento alla spesa media – Discrezionalità del medico – Per iperprescrittività in senso stretto – Note AIFA – Vincolatività per il medico convenzionato – Servizio sanitario nazionale – Inserimento funzionale del medico nel Ssn – Parasubordinazione – Responsabilità del medico convenzionato

Mentre il danno da iperprescrittività in senso ampio, determinato con medico statistico sulla base della spesa media generata da altri medici convenzionati con la medesima ASL, ha valore presuntivo e incontra un limite nella autonomia professionale del medico convenzionato con un’azienda del SSN, lo stesso medico che prescriva un farmaco in violazione delle indicazioni contenute nelle ex note CUF, oggi note AIFA, incorre in responsabilità amministrativo-contabile per danno derivante da iperprescrittività in senso stretto. Le indicazioni dell’AIFA sono, infatti, vincolanti per il medico prescrittore e sono volte a garantire l’appropriatezza della spesa farmaceutica. Le note possono essere liberamente disattese solo quando la spesa per la prescrizione non gravi sulle risorse pubbliche del Servizio sanitario, ma sul cittadino utente.

FATTO






Con l’atto di citazione in epigrafe, ritualmente notificato, la Procura regionale ha convenuto in giudizio innanzi a questa Sezione il dott. X. , medico di medicina generale in regime di convenzione, per chiederne la condanna al risarcimento del danno in favore dell’A.S.L. Salerno 2 (poi disciolta ed incorporata nell’A.S.L. Salerno), in via principale, di euro 136.081,39, in via subordinata di euro 69.017,11, nonché, in via ancora più gradata, della diversa somma ritenuta di giustizia, oltre rivalutazione monetaria, interessi legali e spese di giustizia.

Il fatto dannoso contestato trae origine dalle seguenti vicende.

A seguito di diversi articoli di stampa pubblicati, nel novembre 2004, sul quotidiano “La Città” di Salerno in ordine a presunti episodi di inappropriatezza prescrittiva di farmaci da parte di taluni medici di base, nel corso dell’ istruttoria svolta sulla vicenda dalla Procura, il Comando del Nucleo di Polizia Tributaria di Salerno della Guardia di Finanza trasmetteva la relazione prot. n. 3609 datata 24 marzo 2006 ( e successivo seguito n. 4849 del 24 aprile 2006).

In questa si accertava (sulla scorta dei dati forniti dalla società ITED di Bari), con riferimento agli anni 2003 (IV trimestre), 2004 e 2005 anzitutto un danno da “iperprescrittività in senso ampio” inteso quale comportamento prescrittivo di farmaci a carico del S.S.N. in violazione dei limiti di adeguatezza sanciti dall’art. 15 bis del d.P.R. n. 270 del 2000 (recante l’accordo nazionale di disciplina del rapporto convenzionale di medicina di base),calcolato attraverso un procedimento di tipo statistico-matematico basato sulle seguenti fasi operative:

– calcolo del totale della spesa farmaceutica a carico dell’A.S.L. Salerno 2 per effetto delle prescrizioni dei medici di base e per ciascuno di essi;

– calcolo della spesa per assistito, ottenuta dividendo la spesa complessiva relativa a ciascun sanitario per il numero di pazienti da questi assistito;

-calcolo dello scostamento della spesa pro-capite relativa a ciascun medico rispetto alla spesa media pro-capite relativa a tutti gli altri medici di base maggiorato della cosiddetta “doppia deviazione standard”, detta anche “scarto quadratico medio” ovve
Orbene, la spesa media netta pro-capite relativamente all’AS.L. Salerno 2 è stata accertata in euro 58,72 per il 2003, euro 261,04 per il 2004 ed euro 201,14 per il 2005 da cui si è ricavata la deviazione standard pari ad euro 17,43 per il 2003, euro 61,87 per il 2004 ed euro 46,09 per il 2005.

Pertanto la spesa media pro-capite maggiorata della doppia deviazione standard è stata dalla G.d.F. quantificata in:

-euro 93,58 per il 2003 (58,72 + 34,86);

-euro 384,79, rectius 384,78 (261,04 + 123,74) per il 2004;

-euro 293,34, rectius 293, 32 (201,14 + 92,18) per il 2005.

Avendo il dott. X. una spesa netta pro-capite personale di euro 110,46 nel 2003, euro 463,65 nel 2004 ed euro 331,57 nel 2005 l’indagine succitata ha riscontrato uno scostamento di euro 16,88 per il 2003 (pag. 12), euro 78,86 per il 2004 (pag. 24) ed euro 38,23 per il 2005 (pag. 35).

Detto danno, con riferimento al convenuto, è stato quantificato dalla G.d.F. applicando il predetto procedimento, tenuto conto del numero dei pazienti in carico per ciascun anno, nei seguenti importi:

IV trimestre anno 2003 – euro 17.407,78 – rectius 17.403,28 – (1031 x 16,88);

2004 – euro 79.570,61 rectius 79.569,74 (1009 x 78,86);

2005 – euro 37.888,58 rectius 37.885,93 (991 x 38,23)

di talché, secondo la G.d.F. ne è scaturito il danno per iperprescrittività in senso ampio di euro 134.866,36 (rectius 134.858,95).

Inoltre l’indagine ha evidenziato anche un danno da “iperprescrittività in senso stretto”ovvero per violazione delle norme tecniche sulla prescrizione contenute nelle schede relative agli stessi e nelle cosiddette “note” elaborate dal CUF (ora AIFA – Agenzia Italiana del Farmaco) che ne consentono la rimborsabilità a carico del S.S.N.

Detto danno è stato quantificato, con riferimento alle sole note 1, 13, 48, nei seguenti ulteriori importi:

IV trimestre anno 2003 – euro 190,26;

2004 – euro 153,12;

2005 – euro 871,04, totale 1.214,42

Il danno complessivo accertato nei confronti del dott. X. dalla G.d.F. è stato quindi, come riportato in citazione (pag. 7), di euro 136.081,39 (rectius 136.073,37).

L’atto introduttivo è stato preceduto dalla notifica, nelle forme di rito, dell’invito a dedurre ex art. 5, comma 1, della legge n. 19 del 1994 come sostituito dalla legge n. 639 del 1996 a fronte del quale sono pervenute le deduzioni del dott. X. .

La Procura ha ritenuto necessario disporre un supplemento d’istruttoria, per il quale è stato delegato il Direttore del Distretto Sanitario E dell’A.S.L. Salerno 2, nella persona del dott. Vincenzo D’Amato, diretto a verificare l’attendibilità e la fondatezza sia del metodo d’indagine seguito dalla G.d.F. che delle controdeduzioni rassegnate dall’intimato.

Con decreti presidenziali n. 12/bis depositato in data 21 dicembre 2006 e n. 8 depositato in data 27 aprile 2007 sono stati concessi, rispettivamente, centoventi e sessanta giorni di proroga per emettere l’atto di citazione.

Con relazione prot. n. 2776 datata 29 marzo 2007 il Direttore del Distretto succitato dell’A.S.L. Salerno 2 ha riscontrato la richiesta istruttoria confermando in via generale il metodo logico-statistico della deviazione standard adoprato dalla G.d.F osservando che “aggiungendo e sottraendo due deviazioni standard alla media si ottiene un intervello di distribuzione all’interno del quale sono compresi il 95% dei valori osservati” e che pertanto “i medici che superano di oltre due deviazioni standard la spesa p.c. netta aziendale sono talmente lontani dal comportamento prescrittivo medio da non potere essere giustificati” (pag. 5).

Senonché, tenendo conto anche di quanto rappresentato in sede di deduzioni all’invito, la relazione fa presente che la G.d..F. non ha considerato “che la popolazione assistita incide sulla spesa farmaceutica in misura proporzionale alla sua composizione per fasce di età” e pertanto ha ricalcolato la popolazione relativa al singolo medico, nella specie il X. , applicando i pesi utilizzati dalla Regione Campania (D.G.R.G. n. 1215 del 23 settembre 2005 ovvero fascia 0-4 peso 0,73, fascia 5-14 peso 0,38, fascia 15-44 peso 0,59, fascia 45-64 peso 1,20, fascia 65-74 peso 1,960, oltre 75 peso 2,33).

In tal modo, ha applicato (pag. 17) il metodo della deviazione standard con riferimento alla popolazione pesata dell’ASL e del medico, pervenendo al confronto tra il valore dato dalla somma del doppio della deviazione standard con la spesa p.c. per popolazione pesata dell’A.S.L. con la spesa p.c. per popolazione pesata del medico e valutando se quest’ultima è superiore a detto valore.

Nella relazione si evidenzia anche che, al fine di pervenire alla spesa pro-capite del medico, è stato utilizzato il programma Farmaimmagine fornito dalla società ITED dove vengono elencate tutte le ricette compilate nell’anno dal medico, programma sottoposto a verifica interna (nota n.1433 del 23 febbraio 2007 allegata).

Successivamente è stato acquisito un file con le prescrizioni effettuate dal medico in sequenza ed un ulteriore file riepilogativo della spesa mensile; i valori di questi ultimi danno luogo ad una spesa annua che supera quella risultante dal primo programma, differenze che il consulente ritiene, pur non essendo particolarmente significative, necessario evidenziare per giustificare eventuali discrepanze con i dati contenuti nella relazione della G.d.F. (pag. 6).

Inoltre, dalla spesa netta pro-capite relativa al dott. X. il consulente ha eliminato (utilizzando verifiche effettuate all’interno del Distretto, vedansi note allegate n. 1109 del 9 febbraio 2007, n. 1408 del 22 febbraio 2007, n. 975 del 13 marzo 2007) la spesa relativa al controllo di ricette erroneamente attribuite al dott. X. e quelle rilasciate, nell’attività di sostituzione di altri medici, ad assistiti non in carico al medesimo (pagg. 8-11), nel contempo rilevando che le verifiche effettuate hanno consentito di accertare errori in numero assolutamente non significativo.

Con detto criterio corretto la relazione conclude affermando che- dati i valori della deviazione standard come calcolati già dalla G.d.F. (17,43 per il 2003,61,87 per il 2004 e 46,09 per il 2005) e la spesa netta p.c. del medico, data dal rapporto (tra la sua spesa netta e la sua popolazione pesata) di euro 94,17 per l’anno 2003 “dopo pesatura della popolazione eccede la media aziendale in misura compresa tra 1 e 2 deviazioni standard, ovvero tra 76,94 e 94,37 “, mentre per l’anno 2004 la spesa p.c., di euro 393,92,”anche dopo pesatura della popolazione supera la media nazionale in misura superiore a due deviazioni standard , per un valore pari a euro 33,81 (393,92-360,11)” come pure “per il 2005 la spesa p.c. del medico, di euro 339,04 anche dopo pesatura della popolazione, eccede la media aziendale in misura superiore a due deviazioni standard, per un valore pari a euro 27,33 (339,04 – 311,71)”(pagg.21-22).

In conclusione, il consulente afferma che per il 2004 ed il 2005 il dott. X. ha superato il limite di spesa netta p.c. ammissibile, anche dopo la pesatura della popolazione e che il danno addebitale al medesimo a titolo di iperprescrittività in senso ampio è di euro 34.384,77 (pari a 33,81 moltiplicato il valore della popolazione assistita del medico per l’anno 2004, ovvero 1017) e per l’anno 2005 di euro 27.056,70 (pari a 27,33 moltiplicato il valore della popolazione assistita del medico per l’anno 2005, ovvero 990) (pag.22).

Con riferimento poi all’iperprescrittività in senso stretto, la relazione del consulente della Procura considera le sole prescrizioni con nota già esaminate dalla G.d. F. (pazienti BRCHBB45M61Z602J, RGNBGI34C27H703V, S.C. per il IV trimestre 2003, paziente BLDLNS27D19H703J per il 2004, pazienti C. G., R. V., Di B. G., Di G.R., L. A. M., P. F. per il 2005).

Le relative conclusioni sono che il dott. X. ha effettuato prescrizioni farmaceutiche al di fuori dei limiti e dei criteri stabiliti dalle note AIFA per i seguenti medicinali ed importi (pagg.33-36):

– 2003 pazienti BRCHBB45M61Z602J, n.7 conf.Omeprazen e RGNBGI34C27H703V n. 12 conf. Sivastin, per un totale di euro 359,30 (rispettivamente 185,78+ 173,52);

– 2004: paziente BLDLNS27D19H703J n.23 conf. Ranitidina, euro 176,87;

– 2005: R.V.(n.14 Limpidex) euro 175,14; Di B.G. (n.20 Peptazol) euro 241,80, L.A.M. (n.18 Pantorc) euro 441,18, P. F. (n.15 Peptazol) euro 181,35, per un totale di euro 1039,47

L’importo complessivo ammonta, per i tre anni, ad euro 1.575,64.

Ad avviso della Procura, la quantificazione del danno effettuata dal consulente, per complessivi euro 63.017,11 (61.441,47+1.575,64) risulta “estremamente prudenziale in quanto tiene conto, a differenza della relazione della polizia tributaria, mediante il meccanismo della c.d. “pesatura” della popolazione, della maggiore o minore anzianità dei pazienti in carico al singolo medico di base, rispetto alla media degli altri colleghi, in modo da considerare anche l’inevitabile e proporzionalmente maggior consumo di farmaci da parte degli assistiti più in là con gli anni….il tutto per valutare la validità della principale obiezione sollevata dai medici coinvolti nelle indagini e data, appunto, dalla assunta particolare anzianità degli assistiti in carico (pagg.9-10)” laddove ritiene del tutto infondata la generica ed ulteriore controdeduzione all’invito, concernente la mancata informatizzazione dell’ambulatorio.

Ad avviso della Procura, pur trattandosi, per l’iperprescrizione in senso ampio, di un accertamento di inappropriatezze prescrittive effettuato con metodo statistico, esso offre comunque indici di presunzione gravi, precisi e concordanti ex art.2729 c.c. del danno erariale consistente nel rimborso di farmaci al di fuori dei limiti consentiti dall’ordinamento.

Quanto all’iperprescrizione in senso stretto, essa oltre a determinare un danno ex se, costituisce anche un “riscontro oggettivo (il superamento dei limiti imposti dalle note CUF) ad un accertamento induttivo effettuato per via statistica (l’esorbitanza dei limiti di appropriatezza)”(pag. 4).

Sussiste,secondo la Procura, il connotato dannoso certo, ingiusto ed attuale dell’esborso trattandosi del costo di farmaci prescritti in mancanza delle condizioni per la rimborsabilità a carico del S.S.N., nessun vantaggio potendo invocarsi per gli assistiti dal momento che le norme che disciplinano l’appropriatezza prescrittiva sono poste a tutela del superiore interesse pubblico alla corretta gestione delle limitate risorse finanziarie dello Stato.

Sotto il profilo poi dell’antigiuridicità della condotta tenuta dal medico nella vicenda, il requirente, – all’uopo richiamando gli artt.2 della l.n.531/1987, 4 d.lgs n.539/1992, 1,comma 4, l.n. 425/1996, 3 l.n.94/1998, 8 l.n.537/93, 15 bis d.P.R. n.270/2000 nonché taluni decreti ministeriali (11 luglio 1988 e 2 agosto 2001)- , evidenzia che dal complesso di dette disposizioni emerge un sistema caratterizzato dalla previa individuazione da parte della C.U.F. (con le cosiddette note ex art.8 l.n.537/1993) della rispondenza dei medicinali ai requisiti previsti dalle disposizioni di legge e delle direttive comunitarie, del valore terapeutico dei medicinali e delle condizioni di compatibilità finanziaria delle relative prescrizioni farmaceutiche.

Ciascun medico di base è quindi tenuto ad adeguarsi alle indicazioni e limitazioni delle note C.U.F., in mancanza essendo tenuto a rimborsare il costo del farmaco prescritto (art.1,comma 4, l.n.425/1996 e art.15 – bis del d.P.R.n.270/2000).

Orbene, ad avviso della Procura, sussiste l’evidente antigiuridicità della condotta dannosa tenuta dal dott. X. considerato che, citasi testualmente, “rientra, infatti, nei suoi precisi doveri di servizio,siccome nascenti dal rapporto di collaborazione parasubordinato intrattenuto con l’azienda, quello di concorrere alla più oculata gestione della spesa farmaceutica.

Quanto, infine, al nocumento così arrecato, di esso dovrà rispondere il sanitario quivi convenuto in qualità di medico di base e,dunque, in rapporto convenzionale libero-professionale con l’A.S.L. SA 2, il quale costituisce relazione di servizio idonea a fondare la responsabilità in parola.” (pag.10).

Per quanto concerne il connotato soggettivo della condotta, la Procura afferma che il convenuto “ha, infatti, consapevolmente (o con gravissima negligenza) violato le regole che presidiano alla corretta prescrizione dei farmaci a carico del S.S.N con ciò eludendo apertamente gli obblighi di cui all’art.15 bis d.P.R. 270/2000 e consentendo un indebito rimborso del costo dei farmaci suddetti posto a carico dell’intera collettività. Si consideri che nell’effettuare la prescrizione il medico di base deve sempre rapportarsi al prontuario farmaceutico nazionale, contenente le predette note, onde verificare la compatibilità della somministrazione suggerita al paziente con le modalità, la posologia e le patologie indicate nelle stesse.

Laddove ciò non avvenga, la negligenza del medico risulta in re ipsa poichè vi sarà l’evidente prova della non adeguata conoscenza del contenuto delle note in questione o il preordinato intendimento di non adoperarle”.. La tecnica quantificatoria del danno da iperprescrizione in senso ampio stretto qui propugnata ha già ricevuto il favorevole avallo della più attenta giurisprudenza contabile(cfr. Sez. Umbria n.275/2004) anche per quanto attiene alla prova dell’elemento soggettivo quantomeno laddove- ed è questo il caso- vi sia stato un reiterato e temporalmente prolungato supero della media prescrizionale degli altri medici gravanti nel medesimo ambito territoriale”(pagg.16-17).

Pervenuto il giudizio all’udienza pubblica del giorno 8 aprile 2008 il Collegio, udito il rappresentante della Procura nella persona del s.p.g. Laino, ha emesso un’ordinanza istruttoria con cui ha disposto” che la Procura regionale versi agli atti gli allegati menzionati alla pag.46 della relazione del Direttore del Distretto sanitario E dell’Azienda sanitaria locale n.2 di Salerno prot.n.2776 in data 29 marzo 2007; di incaricare il Direttore generale dei farmaci e dei dispositivi medici del Ministero della Salute della nomina di una Commissione formata da n.3 esperti appartenenti alla Direzione generale stessa, che, con facoltà di esperire accessi e acquisire ogni opportuna documentazione presso uffici centrali e territoriali del Servizio sanitario nazionale e dell’Amministrazione regionale della Campania, previa disamina del rapporto del Comando Nucleo Provinciale Polizia Tributaria di Salerno prot. n.3609/3° Sez/6308 in data 24 marzo 2006 e della Relazione del Direttore del Distretto sanitario E dell’Azienda sanitaria locale n.2 di Salerno prot.n.2776 in data 29 marzo 2007 (corredata dagli allegati) nonché dell’ulteriore documentazione allegata alla presente ordinanza ovvero acquisita nel corso dell’istruttoria, dovrà redigere una relazione tecnica in ordine all’eventuale superamento da parte del convenuto, nel corso degli anni 2003 (IV trimestre),2004 e 2005 dei limiti di congrua ed adeguata prescrizione di medicinali sia sotto il profilo della c.d.”iperprescrittività in senso ampio” (intesa quale anomalo e ingiustificato scostamento nel comportamento prescrizionale del sanitario convenuto rispetto alla media –opportunamente ponderata- della spesa farmaceutica pro capite nel medesimo bacino di utenza) sia sotto il profilo della c.d. “iperprescrittività in senso stretto”(intesa quale violazione,in sede di prescrizione di farmaci, delle limitazioni previste dalle “note” dell’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA),già “note” CUF ,il tutto con quantificazione dell’eventuale maggiore spesa, ripartita per anno, sopportata dalla menzionata Azienda sanitaria locale in conseguenza delle prescrizioni reputate dannosamente esorbitanti in base alle suddette valutazioni”.

Con relazione prot.n.44111 datata 17 dicembre 2008 il Ministero della Salute ha dato riscontro all’ordinanza con una relazione- con allegati anche i verbali delle riunioni- redatta da una apposita Commissione costituita con decreto dirigenziale del 23 luglio 2007 e formata da tre esperti (nelle persone dei dott.ri Diego Petriccione, Paola D’Alessandro e Monica Capasso).

La Commissione conclude affermando che “ La media di spesa pro-capite calcolata sulla popolazione pesata in base alle fasce d’età e conseguentemente riproporzionata, già dovrebbe tenere conto della variabilità delle prescrizioni dovuta alle condizioni di salute della popolazione. Se a tale media si applica l’aumento della doppia deviazione standard, che dovrebbe includere anch’esso la predetta variabilità, questa viene compensata due volte. Pertanto se si calcola la spesa netta pro-capite sulla popolazione pesata e riproporzionata, si dovrebbero confrontare la media pro capite risultante dalla popolazione pesata ASL con quella della popolazione pesata in carico al medico senza applicare altri correttivi”………..(omissis)………………………..La sola pesatura in base ai dati anagrafici non appare esaustiva in quanto al fine di ottenere con metodi statistici risultati maggiormente attendibili, si dovrebbe tener conto in modo più consistente nelle pesature di alcune classi di patologie soprattutto croniche, come ha fatto, a partire dall’anno 2006 anche la Regione Campania con provvedimento DGRC n.800/2006 in base al quale il neo istituito Osservatorio Aziendale per l’appropriatezza prescrittiva ha ricalcolato nel 2006, tenendo conto anche delle classi di patologie ricavabili dalla classificazione ATC (sistema anatomico-terapeutico-chimico) dei farmaci erogati, il budget per il 2007….. Al dott. X. è stato assegnato un budget di euro 299.622,00 ……tale cifra, in considerazione dei considerevoli risparmi ottenuti dopo l’introduzione dei generici, appare coerente con le cifre spese dal dott. X. negli anni precedenti” (pag.8).

Per quanto concerne l’iperprescrittività in senso stretto, la commissione ministeriale, riprendendo atto dell’impossibilità del consulente pubblico dott. D’Amato di valutare tutte le prescrizioni e dunque di imitare la verifica ai soli casi già esaminati dalla G.d.F., non concorda però “con l’interpretazione sulla correttezza delle iperprescrizioni in senso stretto da parte del Direttore del Distretto Sanitario E della A.S.L. SA 2 laddove in assenza di documentazione clinica da valutare, ha effettuato ugualmente valutazioni”(pag.9.)

In conclusione afferma che “l’elemento indiziario che maggiormente tiene conto della variabilità è il calcolo statistico di scostamento dalla deviazione standard così come elaborato dalla Guardia di Finanza per il quale occorre però stabilire quale percentuale di scostamento può considerarsi molto al di sopra del valore della media aumentata del doppio scarto quadratico medio al fine di determinare se sia necessaria un’eventuale prosecuzione di indagine mediante la verifica delle prescrizioni in toto e l’acquisizione della documentazione clinica che non è stata prodotta relativamente a otto dei dieci pazienti di cui si rileva il superamento delle note AIFA..

Sulla incompletezza della documentazione clinica si sottolinea che il dott. X. a causa delle gravi condizioni di salute conseguenti ad un ictus che non gli ha permesso di completare l’informatizzazione degli archivi del suo studio si dichiara impossibilitato a reperire la documentazione relativa a molti dei suoi pazienti….

Il Direttore del Distretto E della ASL SA 2 laddove il dott. X. non è stato in grado di produrre la documentazione clinica, ha considerato ingiustificata la prescrizione senza che vi fosse la prova contraria, invertendo il principio dell’onere della prova a carico di colui che promuove l’azione….” (pag.9)…

Nel caso in esame questa Commissione ritiene che dagli atti esaminati non emergano elementi di prova relativi all’inappropriatezza prescrittiva (iperprescrizione in senso stretto) né all’iperprescrizione in senso ampio” (pag10).

In data 12 maggio 2011 la Procura regionale ha depositato una relazione con cui il consulente di parte dott. Vincenzo D’Amato controdeduce alla relazione del Ministero della Salute, in particolare esponendo, tra l’altro che:

– iperprescrizione in senso ampio:

anno 2004: l’esubero di spesa è pari a € 33,81 oltre la seconda deviazione standard; anno 2005: l’esubero di spesa del medico è pari a € 27,33 oltre la seconda deviazione standard. Si ribadisce il principio della discrezionalità del decisore.“

Si riporta altresì a quanto esposto, nella stessa relazione, per un altro medico (oggetto del giudizio n.53046 discusso nella medesima udienza odierna) e precisamente ”Si è inteso, eseguire la doppia operazione (della pesatura per fasce di età e dell’applicazione della doppia DS) in virtù del fatto che, per affermazione della quasi totalità dei Medici di Assistenza Primaria e per le risultanze della casistica medica, sussiste un aumento considerevole delle malattie croniche (tumori, sclerosi multipla, malattie reumatiche ecc. ecc.) che si presentano nelle fasi intermedie della vita.Inoltre, se si considera che negli anni in esame:

a) non si disponeva di indici di pesatura né per patologia, né per sesso;

b) l’implementazione di linee-guida e di protocolli diagnostico-terapeutici erano ancora in fase embrionale;

c) l’utilizzo, da parte dei Medici di Assistenza Primaria, dei cosiddetti farmaci generici o equivalenti, (che, rispetto alle specialità medicinali registrate, hanno lo stesso principio attivo, la stessa forma farmaceutica,la stessa via di somministrazione, lo stesso dosaggio e le stesse indicazioni terapeutiche ma, di contro, presentano il vantaggio di un minore costo) era ancora marginale (aspetto tra l’altro, rilevato dalla stessa Commissione Ministeriale da ritenersi ancor più congrua l’applicazione congiunta della doppia deviazione standard e della pesatura della popolazione per fasce di età.

Con quale criterio si potrà stabilire se tale valore è molto al di sopra della doppia deviazione standard?.

Anche se non esistono criteri e/o parametri oggettivi che consentano di rispondere in modo esaustivo a tale domanda,si ritiene utile fare alcune considerazioni di ordine generale. Nella fig.1 sono riportati alcuni esempi di curva normale. Come si può facilmente intuire, la diversa ampiezza della base della curva è determinata dalla variabilità dei valori intorno alla media in ciascuna distribuzione; in altri termini l’ampiezza della base è determinata dalla grandezza della deviazione standard: più è grande la DS più è ampia la base……….. bisognerebbe tendere non solo alla riduzione della media ma anche alla riduzione della DS. In altri termini, bisognerebbe tendere verso una distribuzione dei valori di spesa che si avvicini il più possibile a quella rappresentata in fig. 1 con la lettera f, pur senza trascurare (ovviamente) l’esigenza di spostare verso sinistra l’asse di simmetria della curva, vale a dire di diminuire il valore della spesa media. In questo caso (fig. 1 – f) anche i medici collocati nella coda di destra della curva rientrerebbero in un ambito di spesa “accettabile”:in altri termini, in presenza di una distribuzione di tipo “f”, appare improponibile l’ipotesi di sanzionare i medici che si collocano al di sopra della seconda DS, qualunque sia la loro “posizione ” sull’ascissa dei valori.. A questo punto, considerato che non si dispone della curva di distribuzione dei valori di spesa pro capite dell’ ASL SA/2 relativamente all’anno 2005 e che, verosimilmente, essa non può che essere intermedia tra il tipo “e” e il tipo “f ‘ rappresentati in figura 1, ogni determinazione in merito al concetto del “molto al di sopra”, con eventuale sussistenza di danno erariale, ricade nella discrezionalità del decisore”;

– iperprescrizione in senso stretto: conferma le precedenti contestazioni contenute nella relazione del 2007 per i quali invece la Commissione del Ministero della Salute non si è pronunciata in assenza di elementi di valutazione in quanto ha ritenuto che la mancanza di documentazione non costituisce prova dell’inappropriatezza delle prescrizioni osservando al riguardo che “contattare i pazienti per acquisirne la documentazione, come ipotizzato dalla Commissione, rappresenterebbe un’operazione delicata e complessa sia sotto il profilo organizzativo che sotto il profilo relazionale. Spetta, pertanto, al decisore attribuire il giusto valore alle dichiarazioni del medico o il giusto significato alle prescrizioni, nel caso in cui non vi siano né documenti né dichiarazioni del sanitario” .
Nella pubblica udienza odierna il rappresentante della Procura, s.p.g Aurelio Laino, nel confutare, con articolate argomentazioni, talune affermazioni contenute nella relazione della commissione ministeriale, (che sostiene essere improntate ad una difesa di fondo della categoria),in particolare rilevando l’impossibilità di un controllo esteso a tutte le prescrizioni, ha concluso insistendo nella richiesta di condanna avanzata in via subordinata – dichiarando nel contempo di rinunciare alla domanda principale – e nell’ambito di questa quanto meno con riferimento all’iperprescrittività in senso stretto per violazione delle note CUF.

Il giudizio è quindi passato in decisione.

CONSIDERATO IN DIRITTO







Occorre anzitutto rilevare che la fattispecie dannosa oggetto dell’odierno giudizio rientra nella sfera di giurisdizione di questa Corte, secondo il pacifico indirizzo assunto dalla Suprema Corte secondo cui “tra il medico di base e la P.A. si costituisce convenzionalmente un rapporto di servizio con riguardo alle attività che si inseriscono nell’organizzazione strutturale, operativa e procedimentale della USL, tra le quali rientrano quelle di natura non professionale, perché consistenti in certificazioni (compilazione di prescrizioni farmaceutiche e cartelle cliniche), nell’identificazione di assistiti e nell’accertamento del loro diritto alle prestazioni sanitarie. Pertanto, qualora dall’ espletamento di tali attività derivi un danno all’amministrazione, questa deve promuovere davanti alla Corte dei conti- e non all’autorità giudiziaria ordinaria- l’azione per il ristoro del pregiudizio che assuma di aver subito, in quanto la responsabilità del sanitario dipende non dall’esercizio della sua professione, bensì dal comportamento illegittimo, doloso o colposo posto in essere nell’ambito del rapporto di pubblico servizio” (SS UU 13 novembre 1996 n. 9957; in terminis 21 dicembre 1999 n. 922).

Orbene, il titolo su cui si fonda il rapporto giuridico di servizio con la P.A. del medico di base è costituito dalla stipula delle convenzioni con le singole Unità Sanitarie Locali (poi trasformatesi in AA.SS.LL. ai sensi dell’art.3, comma 1 bis del d.lgs n.502 del 1992 come introdotto dall’art.3 del d.lgs 19 giugno 1999 n.229), disciplinate all’origine dall’art.48 della legge-quadro n.833 del 1978 e successivamente dall’art.8 del d.lgs 502 del 1992 (come modificato dall’art.8 del d.lgs 229 del 1999), aventi durata triennale, in conformità agli accordi collettivi nazionali tra Governo, Regioni, Anci e organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative.

Dette convenzioni, pur aventi natura privatistica di rapporti di prestazione d’opera professionale svolta con carattere di parasubordinazione (dunque per gli aspetti strettamente connessi al rapporto derivante dalla prestazione di lavoro assoggettate alla giurisdizione del giudice ordinario), comportano nel contempo l’inserimento funzionale del medico nell’organizzazione del servizio sanitario nazionale con riferimento alle attività di natura pubblicistica quali l’ accertamento del diritto degli assistiti alle prestazioni sanitarie, il rilascio di certificazioni sanitarie, nonché, per quanto più direttamente interessa in questa sede, la compilazione delle prescrizioni farmaceutiche il cui onere è posto a carico del bilancio dello Stato (per il tramite del fondo sanitario nazionale).

Ne deriva che il medico in regime di convenzione si trova in una posizione, ai fini della legittimazione passiva, equiparabile, in virtù del succitato rapporto di servizio, ai dipendenti dell’A.S.L., ente strumentale della regione dotato personalità giuridica pubblica e di autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile.

Premesso quanto sopra, al Collegio fa carico quindi di accertare la sussistenza nella fattispecie concreta di tutti gli elementi costitutivi dell’azionata responsabilità amministrativo-contabile nei confronti del dott.X. disciplinati dalla normativa in materia di responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione di questa Corte, ivi compresi i medici convenzionati, recata dall’art.1 della legge 14 gennaio 1994 n.20,come modificato dall’art.3 del d.l. 23 ottobre 1996 n.543 convertito nella l. n.639 del 1996 (ante legge 20/1994 per i dipendenti delle unità sanitarie locali e delle regioni vigevano dapprima l’ art. 28, primo comma, D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 che prevede che “in materia di responsabilità, ai dipendenti delle unità sanitarie locali si applicano le norme vigenti per i dipendenti civili dello Stato di cui al d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 e successive integrazioni e modificazioni” e poi l’art.1, comma 7, del d.l. n. 324/1993 conv. in l.n.423/1993 a tenore di cui “Ai responsabili delle unità sanitarie locali, delle regioni e degli enti ospedalieri disciolti sono estese le disposizioni di cui all’articolo 58, comma 4, della legge 8 giugno 1990, n. 142, dalla data di entrata in vigore della predetta legge. Tali disposizioni si applicano nei confronti dei responsabili delle unità sanitarie locali, delle regioni, degli enti ospedalieri disciolti e dei soggetti di cui al medesimo articolo 58, comma 4, della citata legge n. 142 del 1990, anche ai fatti oggetto di procedimenti in corso davanti alle giurisdizioni contabile ed amministrativa.”).

Detti elementi sono dunque il danno erariale, la condotta, attiva ovvero omissiva, posta in essere dal soggetto in violazione degli obblighi derivanti dal rapporto di servizio (in tale fattispecie inteso nella suddetta accezione ampia di inserimento funzionale nell’organizzazione amministrativa e la conseguente soggezione a vincoli ed obblighi finalizzati ad assicurare il perseguimento del fine istituzionale), il nesso di causalità tra condotta e danno, il connotato doloso ovvero gravemente colposo della condotta stessa.

L’art.2 del I d.l. 30.10.1987, n. 443 convertito dalla legge 29 dicembre 1987, n. 531 fissa dettagliatamente le modalità di prescrizione delle specialità medicinali.

L’art. 1, co. 4, del d.l. 20 giugno 1996 n. 323, convertito in l. 8 agosto 1996 n. 425, sancisce che “Le aziende sanitarie locali e le aziende ospedaliere curano l’informazione e l’aggiornamento del medico prescrittore nonche’ i controlli obbligatori, basati su appositi registri o altri idonei strumenti, necessari ad assicurare che la prescrizione dei medicinali rimborsabili a carico del Servizio sanitario nazionale sia conforme alle condizioni e alle limitazioni previste dai provvedimenti della Commissione unica del farmaco e che gli appositi moduli del Servizio sanitario nazionale non siano utilizzati per medicinali non ammessi a rimborso. Qualora dal controllo risulti che un medico abbia prescritto un medicinale senza osservare le condizioni e le limitazioni citate, l’azienda sanitaria locale, dopo aver richiesto al medico stesso le ragioni della mancata osservanza, ove ritenga insoddisfacente le motivazioni addotte, informa del fatto l’ordine al quale appartiene il sanitario, nonche’ il Ministero della sanita’, per i provvedimenti di rispettiva competenza. Il medico è tenuto a rimborsare al Servizio sanitario nazionale il farmaco indebitamente prescritto. A partire dal 1° gennaio 1997 le aziende sanitarie locali inviano alle Regioni ed al Ministero della Sanità le relazioni trimestrali sui controlli effettuati e sulle misure adottate ai sensi del presente comma”; l’art. 3, della l. 8 aprile 1998 n. 94 prevede che “il medico, nel prescrivere una specialità medicinale o altro medicinale prodotto industrialmente, si attiene alle indicazioni terapeutiche, alle vie e alle modalità di somministrazione previste nell’autorizzazione all’immissione in commercio rilasciata dal Ministero della Sanità” (scheda tecnica ministeriale).

L’art.8, commi 9 e 10, della legge 24 dicembre 1993 n.537, ha abolito il prontuario terapeutico previsto dalla l.n.833 del 1978 (art.30) ed affidato alla Commissione Unica del Farmaco –CUF- (oggi AIFA- Agenzia Italiana del Farmaco istituita dal d.l. n. 269/2003, convertito dalla legge n. 326/2003 con effetto dal 1° gennaio 2004), il compito di riclassificare le specialità medicinali in tre classi di cui la prima (comma 10, lett.a) a totale carico del Servizio Sanitario Nazionale in quanto qualificati come essenziali ovvero diretti alla cura di malattie croniche e la seconda (lett.b) a carico parziale dello stesso in quanto di rilevante interesse terapeutico .

Con le note, periodicamente revisionate, la C.U.F. ha quindi individuato, per talune specialità medicinali, le indicazioni terapeutiche che ne consentono la rimborsabilità, in tutto ovvero in parte, a carico del Servizio Sanitario Nazionale.

Il d.P.R. 28 luglio 2000 n.270, recante il regolamento di esecuzione dell’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale (integrato a livello regionale dalla deliberazione G.M. n.2128 del 20 giugno 2003), prevede all’ art.15 bis, comma 1, che il medico concorre a:

a) assicurare l’appropriatezza nell’utilizzo delle risorse messe a disposizione alla Azienda per l’erogazione dei livelli essenziali ed appropriati di assistenza ed in attesa della definizione di linee guida consensuali, come previsto dal Piano sanitario nazionale 1998-2000 e dall’art. 14, comma 2, lettera i);
b) ricercare la sistematica riduzione degli sprechi nell’uso delle risorse disponibili mediante adozione di principi di qualita’ e di medicina basata sulle essenze scientifiche;
c) operare secondo i principi di efficacia e di appropriatezza degli interventi in base ai quali le risorse devono essere indirizzate verso le prestazioni la cui efficacia è riconosciuta secondo le evidenze scientifiche e verso i soggetti che maggiormente ne possono trarre beneficio”
nonché, all’art. 36, che “la prescrizione dei medicinali avviene, per qualità e per quantità, secondo scienza e coscienza, con le modalità stabilite dalla legislazione vigente nel rispetto del prontuario terapeutico nazionale, così come riclassificato dall’art. 8 della legge 24 dicembre 1993, n. 537” .

Poi al comma 4, stabilisce che “Le aziende che rilevano comportamenti prescrittivi del medico di medicina generale ritenuti non conformi alle norme sopra evidenziate, sottopongono il caso ai soggetti individuati all’art. 14, comma 4, deputati a verificare, ai sensi del comma 5 dello stesso articolo, l’appropriatezza prescrittiva nell’ambito delle attivita’ distrettuali, integrati dal responsabile del servizio farmaceutico, o da suo delegato, e da un medico individuato dal direttore sanitario della Azienda”, al comma 5” L’organismo suddetto esamina il caso entro 30 giorni dalla segnalazione tenendo conto dei seguenti principi:a) la ipotesi di irregolarita’ deve essere contestata al medico per iscritto entro gli ulteriori 15 giorni assegnandogli un termine non inferiore a 15 giorni per le eventuali controdeduzioni e/o alla richiesta di essere ascoltato;b) il risultato dell’accertamento, esaminate le eventuali controdeduzioni e/o udito il medico interessato, e’ comunicato al Direttore Generale della Azienda per i provvedimenti di competenza e al medico interessato”, infine al comma 6,”“ La prescrizione farmaceutica e’ valutata tenendo conto dei seguenti elementi:a) sia oggetto di occasionale, e non ripetuta, inosservanza delle norme prescrittive dovuta ad errore scusabile;b) sia stata determinata da un eccezionale stato di necessita’ attuale al momento della prescrizione con pericolo di danno grave alla vita o all’integrita’ della persona che non possa essere evitato con il ricorso alle competenti strutture o servizi del S.S.N.;c) sia stata determinata dalla novita’ del farmaco prescritto e/o dalla novita’ della nota CUF, o di altra legittima norma, e comunque, per un periodo non superiore a 30 giorni dalla immissione alla vendita, dall’emanazione ufficiale della nota CUF o di altra legittima norma”.

Orbene, tale essendo il quadro normativo, va anzitutto rilevato che la sussistenza del danno contestato è strettamente connessa ai profili di antigiuridicità della condotta prescrittiva scaturente anzitutto, con riferimento alla c.d. “iperprescrittività in senso ampio”, dallo scostamento dai parametri statistici elaborati dalla G.d.F. e rivisitati, attraverso la pesatura della popolazione, dal consulente della Procura,dott. D’Amato.

Un precedente giurisprudenziale di questa Corte dei conti (Sez. Umbria sentt.n.275/E.L./04 del 28 giugno 2004, confermata dalla sentenza della Sez. II Appello n.199/2008; contra Sezione Lombardia n.9/2010, n.302/2010, n.404/2010), ha affermato la sussistenza del danno da iperprescrittività non solo in senso stretto ma anche, sempre però unitamente a questo, anche in senso ampio.

Trattasi di una tipologia dannosa che, ad avviso del Collegio, si colloca concettualmente in quella più ampia concezione ontologica di danno che ormai trova ampia sfera applicativa nella giurisprudenza di questa Corte e che, ampliando la nozione tradizionale della mera diminuzione patrimoniale, si sostanzia nello sviamento delle risorse pubbliche dalle finalità predeterminate in quanto ritenute dal legislatore essere quelle idonee a realizzare l’interesse pubblico ad un impiego efficiente ed efficace delle stesse.

Pertanto, la disutilitas della spesa è – a monte – connessa alla violazione delle condizioni normative alle quali è vincolato l’impiego dei mezzi finanziari destinati al servizio sanitario.

Esse sono dettate dall’esigenza di contemperare il diritto costituzionalmente garantito dall’art.32 della Cost. alla salute, (non solo del singolo ma anche, di riflesso, della collettività intera), con quelli di pari dignità costituzionale (art.81) all’equilibrio finanziario del pubblico bilancio nonché di efficienza, economicità, efficacia dell’azione amministrativa nel settore della sanità (art.97) e dunque impone giocoforza restrizioni anche alla spesa pubblica in detto settore.

Anche il Consiglio di Stato ha affermato, in sede di accertamento della legittimità della sanzione disciplinare della sospensione del rapporto convenzionato, che sussiste sia “l’obbligo di attenersi alle modalità sancite dall’accordo collettivo, ossia l’obbligo di non superare la prescrizione di tre pezzi per ciascuna ricetta, a maggior ragione vigente nel caso di più prescrizioni dello stesso prodotto nella stessa ricetta, sia la sindacabilità delle scelte terapeutiche e sanitarie del medico che coeteris paribus si pongano in contrasto con quelle effettuate dalla generalità degli altri medici, fatta ovviamente salva la prova del contrario, il cui onere incombe sul medico stesso” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n.1310/1995) e pertanto si configura un’ipotesi di danno da iperprescrizione farmacologica nel caso di “frequente scostamento, più o meno giustificato, tra le scelte del medico e quelle della generalità degli altri sanitari, laddove l’interessato non sia in grado di dare la dimostrazione plausibile dell’eventuale particolarità delle patologie da lui trattate”.

Ciò posto,avendo la Procura azionato, quale voce autonoma di danno, quello da iperprescrittività in senso ampio, ad avviso del Collegio, il metodo statistico della deviazione standard con riferimento alla popolazione pesata dell’ASL e del medico, – basato sul confronto tra il valore dato dalla somma del doppio della deviazione standard con la spesa p.c. per popolazione pesata dell’A.S.L. con quello della spesa p.c. per popolazione pesata del medico (elaborato dal dott. D’Amato nella sua relazione)- non è tale da offrire, come peraltro riconosciuto dallo stesso consulente nelle note controdeduttive, presunzioni gravi, precise e concordanti, ex art.2729 c.c., circa l’an del nocumento erariale.

Occorre premettere che la doppia deviazione standard permette, – concordandosi pienamente con quanto osservato dal dott. D’Amato (pag.41)- di considerare un ambito di variabilità dei valori di spesa che tiene conto anche dei molteplici fattori terapeutici che influiscono sulla prescrizione ed inoltre che la c.d. “pesatura “ della popolazione consente di valutare la circostanza che la erogazione dei farmaci cresce anzitutto con l’aumentare dell’età dei pazienti di talchè, nel caso in esame, avendo il medico un numero di pazienti anziani superiore alla media degli altri medici, il numero di pazienti pesati è maggiore del dato reale.

Pertanto, la congiunta applicazione di entrambi i fattori di correzione al metodo della media pura e semplice appare strumento di per sè assolutamente prudenziale per calcolare lo scostamento della spesa media pro capite del singolo medico rispetto a quella media tenuto conto che si considerano i valori di scostamento che eccedono il valore ottenuto dalla media pesata maggiorata della doppia (e non già singola) deviazione standard.

Sotto questo profilo non possono condividersi le conclusioni a cui è pervenuto il Ministero della Salute che anzitutto sostiene che i due correttivi non possono essere congiuntamente applicati in quanto entrambi tengono conto della variabilità delle prescrizioni, dovuta alle condizioni di salute della popolazione (di talchè effettua, a solo scopo di esercizio, dei calcoli dello scostamento di spese che tiene conto soltanto della “pesatura” della popolazione e dunque conduce ad importi ovviamente molto più elevati rispetto a quelli del consulente dott. D’Amato) in quanto la loro contestuale applicazione consente di abbracciare la molteplicità dei fattori che influiscono sullo scostamento della spesa da parte del medico prescrittore, per i quali non è sufficiente la sola pesatura in base al dato anagrafico, come giustamente afferma anche lo stesso Ministero della Salute).

Tale conclusione non è confutata dai criteri di determinazione del budget assegnato al dott. X. per il 2007 (su dati relativi al 2006), sulla scorta dei nuovi criteri elaborati dall’Osservatorio Aziendale per l’Appropriatezza Prescrittiva in quanto essi sono basati su nuovi criteri di pesatura che tengono conto anche delle patologie dei pazienti trattati, ma che non erano ancora vigenti all’epoca a cui si riferisce l’odierno giudizio. Va peraltro osservato che detto budget appare ampiamente inferiore al dato assoluto della spesa sostenuta dal medesimo per gli anni 2004 e 2005, ma ciò non può costituire, in ragione anche dell’introduzione dei farmaci generici e della rimborsabilità del costo dei farmaci commerciali nei limiti del solo costo dei farmaci generici, elemento utile di valutazione ai fini che qui interessano.

Senonchè, – come afferma la Commissione ministeriale ed ammette lo stesso dott. D’Amato nelle note controdeduttive alla relazione del Ministero -, resta irrisolto il problema di stabilire, al fine di accertare il danno nella sua ontologica esistenza, se ed in che misura lo scostamento della spesa pro-capite sostenuta dal medico sia o meno “ molto al di sopra del valore della media aumentata della doppia deviazione standard”, in quanto la determinazione di tale entità resta un dato soggettivo ed arbitrario, che il consulente rimette alla “discrezionalità del decisore” e non obiettivamente risultante da un procedimento matematico- statistico.

Questo scostamento è condizionato anche dalla tipologia della curva di distribuzione dei valori di spesa media pro capite (non essendo nota secondo il consulente quella pro-capite dell’Asl Sa 2 per il 2005) considerato che sul piano qualitativo (come precisato dallo stesso dott. D’Amato), si deve tendere, nell’ambito di una corretta programmazione sanitaria delle risorse finanziarie, a realizzare l’obiettivo non solo di ridurre la spesa media p.c. ma anche di ridurre la deviazione standard e dunque il grado di dispersione dei valori dalla media da parte dei singoli medici iperprescrittori.

In conclusione, il Collegio non ritiene idoneamente supportato da idonea prova, sulla scorta delle consulenze tecniche acquisite agli atti di causa, il danno da iperprescrizione in senso ampio in quanto il metodo statistico applicato dal consulente della Procura, pur nell’assoluta scientificità dell’approccio, finisce però- anche in mancanza di altri dati specifici, in particolare quelli inerenti la specifica tipologia della curva dei valori di distribuzione dei valori di spesa p.c., – per fornire una mera indicazione di probabile comportamento iperprescrittivo anomalo rispetto agli altri medici del distretto; tale voce di danno appare quindi priva dei connotati di certezza ed attualità necessari per affermarne la risarcibilità in sede di giudizio di responsabilità amministrativo-contabile.

A maggior ragione, nel caso di specie, la mancanza di prova, anche in termini meramente presuntivi ex art.2729 c.c., è corroborata dall’incertezza degli stessi dati utilizzati per calcolare le medie in quanto sussistono comunque delle discrepanze nei dati informatici trasmessi dalla società ITED (file farmaimmagine, file elenco ricette, file spesa mensile). Queste, evidenziate dallo stesso consulente della Procura, sono dovute anche a difetti di funzionamento degli strumenti (dvd) forniti dalla società appaltatrice del servizio, di talchè anche il numero ad esempio degli assistiti del dott. X. per ciascun anno (2003 4° trim., 2004 e 2005), risultante dalla relazione della G.d.F. (rispettivamente 1031, 1009 e 991) non collima esattamente con quello risultante dalla relazione del dott. D’Amato (rispettivamente 1031, 1017 e 990).

Un’altra quota di danno è invece costituita dall’iperprescrittività in senso stretto ovvero dal mancato rispetto delle prescrizioni effettuate dal medico alle note della CUF (oggi AIFA).

Invero l’esborso subito dal pubblici erario assume ancora più evidente connotato di danno pubblico allorquando risulti destinato alla prescrizione dei medicinali senza l’osservanza delle prescrizioni contenute nelle predette note in quanto il legislatore ha voluto con esse individuare un meccanismo diretto a creare le condizioni perché la spesa pubblica farmaceutica possa, a monte, essere destinata a soddisfare il requisito del beneficio terapeutico e dunque utile per il singolo (ma di riflesso anche per la collettività stante l’importanza sociale della salute), nel contempo salvaguardando i limiti di spesa imposti dall’esigenza di equilibrio del bilancio pubblico

Con detto meccanismo si traducono dunque in veri e propri precetti giuridicamente vincolanti per il medico prescrittore quelle che sono nate come linee-guida di natura medico-scientifica in ordine alla somministrazione del farmaco, pertanto ovviamente liberamente disattendibili qualora l’esborso non venga sopportato dal bilancio pubblico.

Trattasi di prescrizioni che, proprio perché fondate su principi della scienza medica in ordine alla patologia che può essere trattata con quel farmaco ed ai limiti di prescrivibilità in ragione della durata del ciclo terapeutico e delle modalità di somministrazione, indirizzano, in modo equo e razionale, le risorse finanziarie pubbliche (non sufficienti ovviamente a garantire tutte le necessità terapeutiche dei cittadini) verso “le prestazioni la cui efficacia è riconosciuta secondo le evidenze scientifiche” secondo i principi ispiratori della legislazione istitutiva del SSN (ex art.1 d.lgvo n.502/1992, dignità della persona umana, del bisogno di salute, dell’equità nell’accesso all’assistenza, della qualità delle cure e della loro appropriatezza riguardo alle specifiche esigenze nonché dell’economicità nell’impiego delle risorse).

Giova rilevare che di recente la stessa Cassazione penale, nella sentenza n. 13315/2011, ha avuto occasione di precisare che, nella specie, “vengono in gioco interessi costituzionalmente protetti, che ne devono guidare l’esercizio: da un lato, la tutela della salute degli assistiti e, dall’altro, il contenimento della spesa farmaceutica nelle risorse finanziarie disponibili dal Servizio nazionale. Pertanto, l’attività prescrittiva non solo deve tendere al miglioramento delle condizioni di salute dell’assistito (secondo i principi di appropriatezza del farmaco e di efficacia dell’intervento in relazione alla patologia diagnosticata), ma deve anche evitare un consumo farmacologico inadeguato, incongruo o sproporzionato, in funzione di criteri di economicità e di riduzione degli sprechi. Le modalità con cui deve essere esercitata dai medici di base l’attività prescrittiva di medicinali nell’ambito del Servizio sanitario nazionale trova una dettagliata regolamentazione, proprio per assicurare che la discrezionalità tecnica del medico – con riferimento alla scelta e alla indicazione della terapia farmacologia, nonché ai tempi, alle dosi e alle modalità di somministrazione del farmaco – non sia illimitata”.

Per quanto concerne il danno da iperprescrittività in senso stretto, con riferimento ai soli pazienti che costituiscono la casistica esaminata, a campione, dalla G.D.F., dal Direttore del Distretto E dell’A.S.L. e dalla Commissione del Ministero della Salute, esso è stato accertato con sufficiente grado di certezza dal consulente pubblico – con riferimento ai seguenti pazienti:anno 2003: pazienti BRCHBB45M61Z602J, RGNBGI34C27H703V; anno 2004: paziente BLDLNS27D19H703J; anno 2005: R. V.; Di B. G., L. A.M., P. F.) calcolando le confezioni prescritte che eccedono quelle calcolate in base al trattamento massimo previsto dalle relative note ministeriali (n.1,48,13), rilevando che il medico in questione non ha fornito alcuna dichiarazione né documentazione clinica idonea a giustificare le confezioni di medicinali in eccesso.

La Commissione ministeriale contesta invece tale accertamento in quanto afferma che con esso il consulente della Procura avrebbe operato una inversione dell’onere probatorio, non ammissibile nell’odierno giudizio.

Orbene, premesso che il predetto, sulla scorta della documentazione e delle dichiarazioni rese dal dott. X. , ha escluso una serie di altri casi di iperprescrittività pure individuati invece dalla G.D.F. (pazienti S. C., C. G e D. G.R)., per gli altri sussistono elementi di prova gravi, precisi e concordanti per ritenere che anche tale tipologia di danno sia invece provata,quanto meno in termini di presunzione ex art.2729 c.c., trattandosi di prescrizioni che eccedono la durata massima del ciclo terapeutico.

Non si è in presenza di alcun inadempimento dell’onus probandi ma solo dell’applicazione di un metodo di tipo presuntivo che può senz’altro trovare ingresso per il danno da iperprescrittività in senso stretto.

Invero, in mancanza di qualsiasi elemento documentale che dimostri la specifica patologia e la terapia a questa appropriata –che solo il medico stesso poteva e doveva fornire in modo adeguato ai fini dell’odierno giudizio, non potendosi esigere l’interrogatorio dei pazienti anche perché sarebbe stato palesemente violativo della normativa sulla privacy – l’iperprescrizione viene portata in evidenza da dati oggettivi e fattuali gravi e concordanti.

Pertanto, in ordine al quantum, esso va così calcolato:

o anno 2003 pazienti BRCHBB45M61Z602J, RGNBGI34C27H703V n. 7 conf. Omeprazen (euro 185,78, 26,54 cadauna) e n.12 conf. Sivastin (euro 173,52, 14,46 cadauna); per quest’ultimo medicinale il consulente ha rilevato che “non può ammettersi neppure un ciclo minimale di terapia in quanto trattasi di farmaci che vengono prescritti per lungi periodi” di talchè ha logicamente quantificato in termini iperprescrittivi tutta la prescrizione e non solo quella eccedente il ciclo massimo.
importo complessivo di euro 359,30

o anno 2004 – paziente BLDLNS27D19H703J n.23 conf. Ranitidina, euro 176,87, (7,69 cadauna);
o anno 2005- paziente R. V. n. 14 conf. Limpidex (euro 175,14 12,51 cadauna); paziente Di B. G. n.20 conf. Peptazol (euro 241,80, 12,09 cadauna); paziente L. A. M. n. 18 conf. Pantorc (euro 441,18 24,51 cadauna); paziente P. F. n.15 conf. Peptazol (euro 181,35, 12,09 cadauna).
importo complessivo di euro 1.039,47

Il danno complessivo da iperprescrizione in senso stretto va determinato dunque in complessivi euro 1.575,64 (359,30 +176,87+1.039,47).

Accertata la sussistenza del danno per i motivi sopra esposti, nonché l’evidente collegamento causale tra la condotta contra ius tenuta nell’ attività prescrittiva dal medico convenzionato ed il danno stesso, occorre valutare se sussista però anche il connotato gravemente colposo della condotta stessa in applicazione dell’art. 1, comma 1, della l.14 gennaio 1994 n.20 come sostituito dall’art.3 del d.l. 23 ottobre 1996 n.543 convertito in l. 20 dicembre 1996 n.639

Orbene, la gravità della colpa va ravvisata per il danno da iperprescrittività in senso stretto in quanto il Collegio condivide e fa proprie le seguenti argomentazioni (Sez. Lombardia n.404/2010) “ il medico di base ha il dovere di monitorare le terapie in corso dei propri assistiti e di prescrivere i farmaci secondo i noti criteri di economicità e riduzione degli sprechi, di appropriatezza e di efficacia dell’intervento. L’osservanza di tali principi rientra nella responsabilità del medico che, in base alla propria preparazione scientifica, è in grado di determinare la propria attività, indipendentemente dai controlli eseguiti dalla ASL di appartenenza e dall’invio, da parte della stessa, dei reports prescrittivi” secondo una concezione della colpa in concreto e non di tipo psicologico.

Non hanno efficacia esimente le situazioni di impedimento soggettivo (nella specie l’essere stato affetto da ictus, come si legge nella relazione della Commissione) che gli avrebbero impedito di informatizzare l’attività e quindi di fornire la documentazione sanitaria richiesta in quanto la scelta di prestare l’ attività medica in regime di convenzione ben poteva essere revocata dal dott. X. , il che non è stato.

In altre parole, qualora il medico di base – che ha scelto, del tutto liberamente, di esercitare l’attività professionale in regime convenzionale con il servizio sanitario nazionale – prescriva, utilizzando il ricettario pubblico, una terapia farmacologica che, per dosi, tempi, modalità di somministrazione non possa essere, secondo le note CUF (oggi AIFA), addebitata al servizio sanitario nazionale, pone in essere un comportamento connotato da inescusabile negligenza, tenuto conto anche della circostanza che il danno che ne deriva è agevolmente prevedibile e prevenibile (in terminis, citansi Sez. Campania n.1711/2006, n.1735/2006; Sez. Bolzano n.32/2009; Sez. Lombardia n.9/2010, n.302/2010, n.404/2010).

In conclusione, il convenuto va condannato a risarcire il danno da iperpescrittività in senso stretto, in favore dell’A.S.L. Salerno 2 quantificato in euro 1.575,64, (millecinquecentosettantacinque/64), importo da maggiorare di rivalutazione monetaria dalla data del 31 dicembre 2005 (ovverossia dalla fine dell’ultimo anno a cui si riferiscono le prescrizioni) alla pubblicazione della presente sentenza, ed interessi legali dalla pubblicazione della sentenza al soddisfo.

P.Q.M.

LA CORTE DEI CONTI

SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA CAMPANIA




definitivamente pronunciando nei termini di cui in motivazione, ogni contraria istanza e deduzione reietta;

CONDANNA




il dott. X. a risarcire il danno in favore dell’ A.S. L. Salerno quantificato in euro 1.575,64, (millecinquecentosettantacinque/64), importo da maggiorare della rivalutazione monetaria dalla data del 31 dicembre 2005 alla pubblicazione della presente sentenza, nonché degli interessi legali dalla pubblicazione della sentenza al soddisfo.

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]]> Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 22/3/2011 n.1308 https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/consiglio-di-stato-sezione-iv-ordinanza-sospensiva-22-3-2011-n-1308/ Mon, 21 Mar 2011 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/consiglio-di-stato-sezione-iv-ordinanza-sospensiva-22-3-2011-n-1308/ Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 22/3/2011 n.1308

Vanno sospese la demolizione di opere e la sospensione lavori di un impianto fotovoltaico (impianto completato e sottoposto a sequestro penale probatorio) tenendo presente che, quanto a distanze, gli impianti fotovoltaici non appaiono assimilabili alla categoria della costruzione nel senso classico del termine, non sviluppando cubatura e tenendo altresi’ presente

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]]> Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 22/3/2011 n.1308

Vanno sospese la demolizione di opere e la sospensione lavori di un impianto fotovoltaico (impianto completato e sottoposto a sequestro penale probatorio) tenendo presente che, quanto a distanze, gli impianti fotovoltaici non appaiono assimilabili alla categoria della costruzione nel senso classico del termine, non sviluppando cubatura e tenendo altresi’ presente che l’udienza di merito del giudizio di primo grado è imminente (2 mesi). (G.S.)

N. 01308/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01284/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1284 del 2011, proposto da:

Alessandra Lubello, Elisabetta Lubello, rappresentate e difese dagli avv. Roberto G. Marra, Paola De Magistris, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza 24;

contro

Geoenergetica Srl, Rizzo Costruzioni Sas di Rizzo Giampiero & C., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avv.ti Valeria Pellegrino, Antonio Simone, con domicilio eletto presso Valeria Pellegrino in Roma, corso Rinascimento, 11;

nei confronti di

Comune di Nardo’, in persona del sindaco in carica, non costituito;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE I n. 00138/2011, resa tra le parti, concernente SOSPENSIONE LAVORI E DEMOLIZIONE OPERE COSTITUENTI UN IMPIANTO FOTOVOLTAICO

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Geoenergetica Srl e di Rizzo Costruzioni Sas di Rizzo Giampiero & C.;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 il cons. Sandro Aureli e uditi per le parti gli avvocati Roberto G. Marra e Giovanni Pellegrino in sostituzione di Valeria Pellegrino;

Ritenuto che non emerge dagli atti il profilo del danno grave ed irreparabile .

Valutato che l’impianto in contestazione è stato completato ed è stato sottoposto a sequestro penale probatorio

Considerato che l’udienza di merito del giudizio di primo grado è stata fissata per il giorno 11 maggio prossimo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Respinge l’appello (Ricorso numero: 1284/2011).

Spese compensate

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere, Estensore

Raffaele Potenza, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Pres. Santoro, Rel. Russo Qui! Ticket Service s.p.a. (Avv.ti G. Pafundi, L. Cocchi, S. Quaglia) c. Gemeaz Cusin s.r.l. (Avv.ti G. Ciampoli, F. Bellocchio, E. Marongiu); Napoli Servizi s.p.a. (n.c.) sulla configurabilità dell’errore revocatorio ai sensi dell’art. 36 L. 1034/71 e sulla necessaria notifica all’aggiudicatario del ricorso avverso l’esclusione dalla

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]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 19/3/2007 n.1308

Pres. Santoro, Rel. Russo
Qui! Ticket Service s.p.a. (Avv.ti G. Pafundi, L. Cocchi, S. Quaglia) c. Gemeaz Cusin s.r.l. (Avv.ti G. Ciampoli, F. Bellocchio, E. Marongiu); Napoli Servizi s.p.a. (n.c.)

sulla configurabilità dell’errore revocatorio ai sensi dell’art. 36 L. 1034/71 e sulla necessaria notifica all’aggiudicatario del ricorso avverso l’esclusione dalla gara

1. Processo amministrativo – Giudizio di revocazione – Declaratoria di irricevibilità dell’appello – Erronea presupposizione del superamento dei termini – Sussiste

2. Processo amministrativo – Notificazioni e comunicazioni – Vizi – Omessa notifica del ricorso al soggetto aggiudicatario – Sussiste – Ragioni

1. Sussiste un errore revocatorio ai sensi dell’art. 36 L. 1034/71 e dell’art. 395 n. 4 c.p.c. quando la declaratoria di irricevibilità dell’appello è fondata sull’erronea supposizione che lo stesso sia stato depositato oltre i termini e si tratti di un presupposto la cui verità sia incontrastabilmente ed obiettivamente esclusa dalla semplice lettura del contenuto materiale degli atti del giudizio e quindi, su una errata percezione della realtà processuale del tutto evidente, immediatamente ed oggettivamente rilevabile e determinata dall’abbaglio dei sensi.

2. Sussiste un difetto di notifica del ricorso introduttivo di primo grado per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara, quando la notifica non sia stata fatta anche nei confronti della società dichiarata aggiudicataria, in quanto trattasi di soggetto portatore di un interesse contrario a quello azionato in giudizio e che, in caso di accoglimento dell’impugnazione, vedrebbe annullata l’aggiudicazione a proprio vantaggio. Infatti, l’esistenza di un soggetto controinteressato nell’ambito del ricorso proposto dal concorrente escluso dalla gara, si configura, non solo nel caso di contestualità tra l’esclusione e l’aggiudicazione, ma anche in quello in cui, al momento della proposizione del ricorso, siano noti al soggetto escluso i beneficiari della procedura.

sulla configurabilità dell’errore revocatorio ai sensi dell’art. 36 L. 1034/71 e sulla necessaria notifica all’aggiudicatario del ricorso avverso l’esclusione dalla gara

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1308/07 REG.DEC.
N. 8060 REG.RIC.

ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 8060 del 2005, proposto da
Qui! Ticket Service s.p.a., corrente in Genova, in persona del legale rappresentante p.t., sig. Gregorio Fogliani, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gabriele Pafundi, Luigi Cocchi e Silvio Quaglia ed elettivamente domiciliata in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14, sc. A, int. 4, presso lo studio del primo dei detti patroni, giusto mandato a margine del ricorso;

contro

Gemeaz Cusin s.r.l., corrente in Segrate, in persona del suo procuratore speciale, dr. Sandro Fertino, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giustino Ciampoli, Francesco Bellocchio ed Eliana Marongiu ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via G.G. Porro, n. 8, giusto mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio;

e nei confronti di

Napoli Servizi s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio;

per la revocazione
della decisione del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3064 del 10.6.2005, che ha dichiarato irricevibile il ricorso in appello n. 2968 del 2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Gemeaz Cusin s.r.l. con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 30.5.2006, relatore il cons. Nicola Russo e uditi gli avv.ti Pafundi e Ciampoli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

La Gemeaz Cusin s.r.l., con ricorso proposto davanti al Tar Campania – Sede di Napoli, impugnò la propria esclusione dalla gara indetta il 26 novembre 2003 da Napoli Servizi s.p.a. per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa mediane buoni pasto a favore dei dipendenti, estendendo l’impugnativa al bando di gara e al relativo capitolato di appalto.
La predetta Società, con successivi motivi aggiunti, ha, poi, impugnato l’aggiudicazione, in via provvisoria, del servizio a Qui! Ticket Service s.p.a..
La Sezione prima dell’adito T.A.R., con la sentenza in forma semplicifata 18 febbraio 2004, n. 2383, ha accolto in parte il succitato ricorso e, per l’effetto, ha annullato il capitolato speciale di appalto nella parte concernente la modalità di presentazione dell’offerta (a mezzo raccomandata con a.r. e/o posta celere), l’esclusione della ricorrente dalla gara e gli ulteriori atti conseguenziali.
Contro la citata sentenza proponeva appello Qui! Ticket Service s.p.a., assistito dai seguenti motivi di gravame:
1°) “Inammissibilità del ricorso di 1° grado a causa dall’omessa notifica alla controinteressata Qui! Tichet Service s.p.a.”;
2°) “Violazione degli artt. 21, comma 9, 26 e 23 bis legge 6/12/71, n. 1034, e s.m.i;”
3°) “Legittimità della clausola della lex specialis annullata dalla decisione di 1° grado”.
L’appellante, dopo aver motivato in ordine alle proposte censure, concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
L’appellata Gemeaz Cusin s.r.l., costituitasi in giudizio, controdeduceva in ordine ai proposti motivi di appello ed insta per la reiezione del gravame con ogni conseguenza, anche in ordine alle spese di giudizio.
La domanda incidentale di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata è stata respinta con ordinanza n. 1544 del 6.4.2004.
Il 17.11.2004 è stato depositato il dispositivo n. 483, di irricevibilità dell’appello, con compensazione delle spese di giudizio.
In data 10.6.2005 è stata pubblicata la motivazione della decisione n. 3064/2005, con la quale questa Sezione ha dichiarato la irricevibilità del ricorso in appello sul presupposto che, nella fattispecie, ai sensi dell’art. 23 bis L. n. 1034/71, il termine per il deposito del ricorso in appello fosse ridotto a 15 giorni e che il ricorso fosse stato notificato all’appellato ed alla controinteressata in data 20.3.2004 e depositato soltanto il 12.4.2004 e, quindi, oltre il suddetto termine di 15 giorni.
Avverso tale decisione ha proposto ricorso per revocazione la QUI TICKET SERVICE s.p.a., in quanto viziata da errore di fatto ex art. 395 n. 4 c.p.c..
Resiste al ricorso la GEMEAZ CUSIN s.r.l., che ne eccepisce la inammissibilità e l’infondatezza, chiedendo la conseguente conferma della decisione di questa Sezione, n. 3064/2005 cit.
Prima dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie, insistendo nei loro assunti difensivi.
Alla pubblica udienza del 30.5.2006 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

Il presente ricorso per revocazione è fondato e va accolto.
Quanto al rescindente, la sentenza impugnata ha dichiarato l’irricevibilità del ricorso in appello proposto da QUI! TICKET SERVICE s.p.a. a causa del deposito di esso oltre il termine dimezzato ex art. 23 bis della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4 della L. 21 luglio 2000, n. 205, di 15 giorni dalla notifica.
Tale decisione è stata assunta sul presupposto che tale ricorso in appello sia stato depositato “soltanto il 12 aprile 2004” e, quindi, oltre il termine di 15 giorni decorrente dalla data di notifica (20.3.2004).
Il suddetto presupposto è, peraltro, errato in linea di fatto e vizia la sentenza impugnata.
Il ricorso in appello R.G. n. 2968/04, proposto da Qui! Ticket Service s.p.a. contro Gemeaz Cusin s.r.l. e nei confronti di Napoli Servizi s.p.a., è, infatti, stato depositato non il 12.4.2004, bensì il 2.4.2004 e, quindi, nel pieno rispetto del termine di 15 giorni decorrente dalla data di notificazione (20.3.2004).
La suddetta circostanza risulta:
a) dalla copertina del fascicolo d’ufficio;

b) dal fatto che, nel periodo antecedente rispetto al 12.4.2004 – data di deposito del ricorso in appello indicata nella sentenza impugnata – sono stati assunti provvedimenti ed esplicate attività processuali incompatibili con tale data; in particolare: b1) il decreto cautelare n. 1507/04 è stato pronunciato il 3.4.2004 ed ha fissato la trattazione in sede collegiale della domanda incidentale di sospensione dell’efficacia della sentenza di primo grado per la camera di consiglio del 6.4.2004; b2) l’istanza di sospensione è stata discussa nella camera di consiglio del 6.4.2004 e decisa con ordinanza n. 1544 del 6-7.4.2004; b3) la Gemeaz Cusin s.r.l. si è costituita nel giudizio di appello in data 5.4.2004.

L’errore di fatto revocatorio consiste nel c.d. “abbaglio dei sensi” e, cioè, nel travisamento delle risultanze processuali dovuto a mera svista, che conduce a ritenere inesistenti circostanze pacificamente esistenti o viceversa (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 11.6.2001, n. 3). L’errore di fatto, insomma, consiste in una divergenza tra la realtà processuale e ciò che risulta espressamente dalla sentenza (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 22.1.1997, n. 3).
Esso consiste, dunque, in una svista, in una distrazione del giudice, il quale non si accorge che dagli atti del processo emerge chiaramente l’esistenza o l’inesistenza di un fatto, della quale bisognava tener conto nel decidere: sicché, non averla rilevata, costituisce un vizio della decisione.
L’errore di fatto revocatorio è, quindi, configurabile allorquando sussistano le seguenti condizioni:
1) innanzi tutto, tale errore deve emergere dalla sentenza e derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio nonché essere rilevabile con carattere di evidenza, obiettività, e rilevabilità immediata (cfr. C.G.A., 14.7.2005, n. 443; Cons. St., sez. VI, 3.2.2005, n. 290; id., 14.12.2004, n. 8045 e 2.8.2004, n. 5371; Cons. St., sez. IV, 15.11.2004, n. 7365 e 22.10.2004, n. 6952, nonché Cons. St., sez. V, 4.3.2005, n. 2159: id., 16.3.2005, n. 1077); l’errore, quindi, deve risultare dagli atti di causa, ossia deve potersene dare la dimostrazione attraverso l’esame di ciò che è stato prodotto davanti al giudice, sicché deve escludersi che possa essere dimostrato attraverso documenti diversi che, non essendo fra gli atti di causa, non erano a conoscenza del giudice;

2) in secondo luogo, la falsa percezione della realtà processuale deve attenere ad un punto non controverso e sul quale la sentenza non abbia espressamente pronunciato (cfr., per tutte, Cons. St., sez. VI, n. 290/05 cit. e n. 8045/04 cit.; Cons. St., sez. IV, n. 7365/04 cit. e n. 6952/04 cit.): l’esistenza o l’inesistenza del fatto non deve aver formato oggetto di contrasto tra le parti, non deve essere stata un punto della controversia sul quale il giudice si sia pronunciato, giacché, in tal caso, non di errore di fatto potrebbe parlarsi, bensì di errore di diritto;

3) l’errore di fatto deve, infine, aver costituito elemento determinante della decisione assunta, nel senso che, in mancanza di esso, la pronuncia sarebbe stata differente (cfr. C.G.A., n. 443/05 cit.; Cons. St., sez. VI, n. 8045/04 cit. e 5371/04 cit.; Cons. St., sez. IV, n. 7365/04 cit. e 2.9.2004, n. 5756); l’errore, cioè, deve aver influito sulla decisione, la quale è fondata su di esso, sicché sarebbe stata diversa se il giudice non fosse incorso in quella falsa rappresentazione della realtà.

Alla luce di tali principi, nel caso di specie appare configurabile l’errore revocatorio di cui all’art. 395 n. 4 c.p.c. ed all’art. 36 L. n. 1034/1971, in quanto:
a) l’affermazione, risultante dalla motivazione della sentenza impugnata e decisiva ai fini della declaratoria di irricevibilità dell’appello, secondo cui il ricorso sarebbe stato depositato il 12.4.2004, è viziata da errata percezione del contenuto materiale degli atti del giudizio;

b) essa, infatti, è fondata sulla supposizione di un presupposto (deposito del ricorso in appello il 12.4.2004 e, quindi, oltre il termine di 15 gg. decorrente dal 20.3.2004), la cui verità è incontrastabilmente ed obiettivamente esclusa dalla semplice lettura del contenuto materiale degli atti del giudizio e, quindi, su una errata percezione della realtà processuale del tutto evidente, immediatamente ed oggettivamente rilevabile e determinata da abbaglio dei sensi;

c) la data di deposito del ricorso in appello non ha costituito un punto controverso tra le parti sul quale la sentenza si sia pronunciata.

La fase rescindente (judicium rescindens) del presente giudizio deve, di conseguenza, concludersi con la revocazione per errore di fatto, ex art. 395 n. 4 c.p.c. ed art. 36 L. n. 1034/1971, della decisione impugnata, n. 3064/05.
Quanto al rescissorio (judicium rescissorium), la società ricorrente ripropone le medesime censure sollevate nel giudizio definito dalla sentenza impugnata.
Il primo profilo di censura è fondato.
Come fondatamente dedotto dalla odierna ricorrente, alla data di notifica del ricorso introduttivo in primo grado, essa, essendo stata dichiarata aggiudicataria del servizio – con provvedimento noto alla controparte, in quanto conosciuto dal rappresentante legale presente nella seduta pubblica – aveva già acquisito la qualità di soggetto portatore di un interesse contrario a quello azionato in giudizio dalla Gemeaz Cusin s.r.l..
L’accoglimento dell’impugnazione avrebbe, dunque, comportato l’annullamento non solo dell’esclusione dalla gara di Gemeaz Cusin, ma anche del provvedimento di aggiudicazione, da cui conseguivano effetti giuridici favorevoli alla società esponente.
Il ricorso di primo grado, essendo stato notificato alla sola Napoli Servizi s.p.a. il 10.2.2004, e, cioè, lo stesso giorno dell’aggiudicazione della gara a Qui! Ticket Service e della conoscenza di tale atto da parte di Gemeaz Cusin, avrebbe, pertanto, dovuto essere notificato anche a tale società, nella qualità di controinteressata.
La esistenza di un soggetto controinteressato nell’ambito del ricorso proposto dal concorrente escluso dalla gara si configura, infatti, non solo nel caso di con testualità tra l’esclusione e l’aggiudicazione (cfr. Cons. St., sez. VI, 10.10.2002, n. 5453 e 21.11.1998, n. 1250), ma anche in quello in cui, al momento della proposizione del ricorso, siano noti al soggetto escluso i beneficiari della procedura (cfr. Cons. St., sez. V, 25.3.2002, n. 1687; Cons. St., sez. VI, 10.3.2003, n. 1271).
A quanto finora esposto occorre aggiungere che, come pure fondatamente dedotto dalla odierna istante, Gemeaz Cusin, con motivi aggiunti ha dedotto censure nei confronti del provvedimento di aggiudicazione del servizio a Qui! Ticket Service, ma, nel fare ciò, si è limitata a dedurre l’illegittimità, in via derivata, di tale atto a causa dei vizi propri dell’esclusione di Gemeaz Cusin dalla gara, senza, peraltro, indicare tali vizi, ma mediante un semplice richiamo per relationem alle censure dedotte nel ricorso introduttivo, che, d’altra parte, non è stato mai notificato alla odierna ricorrente per revocazione.
E, invece, Qui! Ticket Service avrebbe necessariamente dovuto essere intimata in giudizio con modalità tali da instaurare un rituale contraddittorio e, cioè, da consentirle di esercitare, senza alcun limite e/o preclusione, il diritto di difesa costituzionalmente garantito.
Poiché, invece, com’è noto, i motivi di impugnazione non possono essere dedotti per relationem e, cioè, mediante il semplice richiamo alle censure dedotte in altro e diverso atto (cfr. Cons. St., sez. VI, 10.3.2005, n. 1000; Cons. St., sez. III, 18.12.2001, n. 1371-1537/01), e tale principio deve, a maggior ragione valere nel caso di specie, in cui l’atto richiamato non è stato mai notificato alla società controinteressata, ne consegue che l’impugnazione proposta in primo grado da Gemeaz Cusin avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile a causa di tale omessa rituale instaurazione del contraddittorio, mediante la notifica di un atto, dal quale la controinteressata, quale parte necessaria del giudizio avente ad oggetto il provvedimento di aggiudicazione, potesse acquisire piena e reale conoscenza dei vizi – diversi da quello di semplice illegittimità in via derivata – dedotti dalla controparte avverso l’atto di esclusione adottato nei suoi confronti e capaci di travolgere, ove accolti, il provvedimento di aggiudicazione in suo favore.
Per tale assorbenti considerazioni il presente ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, previa revocazione della decisione in questa sede impugnata, n. 3064 del 10.6.2005, deve essere riformata la sentenza del TAR Campania, sez. I, Napoli, 18.2.2004, n. 2383, essendo inammissibile il ricorso di primo grado proposto dalla Gemeaz Cusin s.r.l.
Le spese delle varie fasi e gradi del giudizio seguono la regola della soccombenza e, liquidate come da dispositivo, sono integralmente poste a carico della soc. Gemeaz Cusin, mentre sono compensate nei confronti della Napoli Servizi s.p.a.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sezione quinta), definitivamente pronunciando, accoglie il presente ricorso e, per l’effetto, previa revocazione della decisione di questo Consiglio n. 3064/05, riforma la sentenza del TAR Campania n. 2383/2004, dichiarando inammissibile il ricorso di primo grado proposto dalla Gemeaz Cusin s.r.l..
Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 30 maggio 2006, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione quinta) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti magistrati:
Sergio Santoro Presidente
Aldo Fera Consigliere
Marzio Branca Consigliere
Nicola Russo Consigliere, est.
Gabriele Carlotti Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/03/2007
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 19/3/2007 n.1308 proviene da Giustamm.

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