M. A. di Nezza Pres., L. De Gennaro Est. PARTI: Lucania Energia S.r.l, rappr. e difesa dagli avv.ti S. Gorgoglione, A. Farà¬, O. Hagi Kassim, F. Fonderico c. Gestore dei Servizi Energetici Gse S.p.A, rappr. e difeso dagli avv.ti M. Frontoni, M. A. Fadel, A. Pugliese, Ministero dello Sviluppo Economico, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato.

La valutazione del GSE ai fini dell’ammissione agli incentivi è effettuata ex ante e in astratto, con riferimento alla potenza nominale dell’impianto e cioè a quella contenuta nel titolo autorizzativo l’installazione degli aereogeneratori.

1. deposito atti – termini perentori – intero giorno

2. d.m. 6 luglio 2012 – impianti eolici – aereogeneratori – incentivi – preventivo di connessione

3. impianti eolici – aereogeneratori – incentivi – valutazione ex ante – potenza nominale impianto – potenza contenuta nel titolo autorizzativo

4. d.m. 6 luglio 2012 – d.lgs. n. 28/2011 – impianti eolici – aereogeneratori depotenziati — potenza nominale inferiore – dichiarazione non veritiera – decadenza dai benefici

5. provvedimento plurimotivato – motivo autonomo sussistente e legittimo – assorbimento ulteriori censure – perdita di interesse all’esame delle altre doglianze

1. Sono regolarmente depositati con modalità  telematica gli atti in scadenza il cui deposito è effettuato fino alle ore 24 dell’ultimo giorno consentito secondo i termini perentori.

2. Ai fini nell’ottenimento degli incentivi per impianti eolici, è inutilizzabile il preventivo di connessione, previsto dall’art. 10, comma 1, d.m. 6 luglio 2012 quale presupposto essenziale (unitamente al titolo autorizzativo), che sia riconducibile a soggetto diverso dal richiedente gli incentivi medesimi, nonchè riferibile a un progetto differente per numero di impianti, fonte energetica, tipologia e potenza.

3. Come da costante orientamento, la valutazione del GSE ai fini dell’ammissione agli incentivi è effettuata ex ante e in astratto, con riferimento alla potenza nominale dell’impianto e cioè a quella contenuta nel titolo autorizzativo l’installazione degli aereogeneratori.

4. Alla luce del combinato disposto degli articoli 10, comma 3, lett. g) e 24 del d.m. 6 luglio 2012 e degli articoli 23 e 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 l’aver dichiarato un dato di potenza inferiore rispetto a quello oggetto del titolo autorizzatorio costituisce una dichiarazione non veritiera, risultando

irrilevante ex post l’idoneità  dell’aereogeneratore depotenziato installato all’effettivo conseguimento del beneficio perseguito. E’ legittimo pertanto il provvedimento di decadenza dai benefici ottenuti.

5. Per pacifico orientamento giurisprudenziale, in caso di “provvedimento plurimotivato” se il provvedimento gravato risulti sorretto da più¹ ragioni giustificatrici tra loro autonome, logicamente indipendenti e non contraddittorie, il giudice ove ritenga infondate le censure indirizzate nei confronti di uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo di per sì© a sostenerne la legittimità , ha potestà  di respingere il ricorso con assorbimento delle censure dedotte nei confronti degli altri capi del provvedimento, indipendentemente dall’ordine con cui i motivi sono stati articolati, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze.

FATTO e DIRITTO

1. La Lucania Energia srl in data 5.11.2012 presentava istanza di iscrizione al Registro informatico – EOLN RG2012 – predisposto dal GSE al fine di accedere ai meccanismi di incentivazione economici per impianti di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile diversa dal fotovoltaico di cui al D.M. 6 luglio 2012 recante attuazione dell’art. 24 del Decreto Legislativo 3 marzo 2011, n. 28.

La richiesta aveva ad oggetto la realizzazione di un impianto eolico denominato "Firenze" della potenza di 199 kW.

Realizzato l’impianto, la ricorrente con istanza del 12.05.2015 richiedeva l’ammissione ai meccanismi di incentivazione.

In data 12.10.2015 GSE inviava preavviso di rigetto ex art. 10-bis L. 241/90 con il quale rilevava plurimi motivi ostativi all’accoglimento della domanda di incentivazione. La ricorrente, in risposta alla detta nota, in data 22.10.2015 trasmetteva ulteriore documentazione al GSE tramite il portale informatico.

1.1 In data 21.1.2016 il GSE comunicava alla ricorrente, a conferma di alcune delle ragioni oggetto del preavviso ex art. 10-bis L. 241/1990, il proprio diniego circa l’accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili relativo al registro informatico dichiarando l’impianto in oggetto decaduto dalla graduatoria e respingendo la domanda di ammissione agli incentivi in base a distinte ragioni.

Nello specifico il GSE deduceva in primo luogo l’impossibilità  di accertare che la data di conseguimento del titolo autorizzativo coincidesse con quella dichiarata nell’istanza di iscrizione al Registro e quindi di verificare se la ricorrente avesse legittimamente beneficiato del criterio di priorità  di cui all’art. 10 co. 3 lettera h (anteriorità  del titolo autorizzativo) del Decreto, precisando altresì che la data indicata dalla ricorrente non rappresentava la data di conseguimento della PAS, bensì il giorno in cui la ricorrente aveva presentato la relativa istanza avanti il Comune di Melfi.

Per quanto poi riguardava il preventivo di connessione, il GSE ribadiva l’impossibilità  di verificare, anche dalla documentazione integrativa, che alla data di presentazione dell’istanza di iscrizione al registro informatico la ricorrente disponesse di un preventivo di connessione definitivamente accettato.

In merito poi alla potenza nominale dell’impianto, il GSE deduceva altresì che, anche dalla documentazione integrativa prodotta (Relazione tecnica specialistica, elaborati progettuali allegati alla PAS e attestazioni PAS Comune di Melfi), risultava che alla data della presentazione dell’istanza di iscrizione al registro del 6.11.2012 la potenza dell’impianto sviluppava una potenza nominale di 200 kW. Avendo quindi dichiarato una potenza nominale inferiore (199 kW) rispetto a quella effettiva, e non avendo fornito prova contraria al riguardo, la ricorrente aveva dunque illegittimamente beneficiato del criterio di priorità  di cui all’art. 10 co. 3 lett. g) del Decreto (minor potenza degli impianti).

Veniva infine contestata la mancanza del certificato di conformità  alla direttiva 2006/42/CE dell’intero aerogeneratore.

1.2 Avverso il provvedimento sfavorevole, e gli atti connessi, la società  Lucania Energia ha proposto il ricorso in epigrafe denunziando i seguenti motivi:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 6 D.Lgs. 28/2011; degli artt. 10, comma 3, e 24 del D.M. 6 luglio 2012; degli artt. 1, 3, 19, 20 e 21, legge 241/1990 e s.m.i.; degli artt. 22-23, D.Lgs. 380/2001 e s.m.i.; degli artt. 2, 3 e 4, L.R. Basilicata n. 8/2012; delle "Procedure applicative" emanate dal GSE ex art. 24, D.M. 6 luglio 2012 nella versione pro tempore applicabile. Violazione e falsa applicazione dei principi legislativi e giurisprudenziali in tema di attività  liberalizzate. Eccesso di potere sotto svariati profili, e in particolare per difetto di presupposti, di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti, illogicità  e ingiustizia manifesta. Violazione del principio di legittimo affidamento. In subordine, illegittimità  delle suddette "Procedure applicative" e conseguente illegittimità  derivata dell’impugnato diniego;

– violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 24, D.M. 6 luglio 2012 e delle "Procedure applicative" emanate dal GSE ex art. 24, D.M. cit., nella versione pro tempore applicabile. Eccesso di potere sotto svariati profili e, in particolare, per difetto di presupposti, di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti, illogicità , irragionevolezza e ingiustizia manifesta;

– violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 24, D.M. 6 luglio 2012 e delle "Procedure applicative" emanate dal GSE ex art. 24, D.M. cit., nella versione pro tempore applicabile. Eccesso di potere sotto svariati profili e, in particolare, per difetto di presupposti, di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti, illogicità , irragionevolezza e ingiustizia manifesta;

1.3 Il GSE si è costituito in giudizio deducendo l’infondatezza del gravame, di cui ha richiesto il rigetto. Si è costituito il Ministero dello Sviluppo economico con comparsa di rito.

1.4 In data 2.3.2016, la Lucania Energia srl ha presentato formale istanza di riesame al GSE; in data 29.12.2017, il GSE si è pronunciato sull’istanza con il provvedimento suindicato confermando il diniego alla richiesta di accesso agli incentivi formulata dalla ricorrente.

Il rigetto viene confermato in quanto: 1. il responsabile non era, alla data del 05.11.2012, titolare del preventivo di connessione redatto dal Gestore di rete e accettato in via definitiva per l’impianto oggetto della iscrizione; 2. alla stessa data sulla base del progetto approvato dal Comune di Melfi con PAS n. 196/2012, il medesimo soggetto responsabile era debitamente autorizzato per l’installazione di un generatore elettrico di potenza pari a 200 KW; 3. dalla fotografia della targa per l’aerogeneratore recante marchio CE trasmessa non si ha evidenza dell’effettivo posizionamento della stessa sull’aerogeneratore installato; 4. l’impianto è connesso ad altri contigui e tutti sono riconducibili a un’unica iniziativa imprenditoriale come un unico impianto di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti; è dunque configurabile un’ipotesi di artato frazionamento.

1.5 Avverso il provvedimento di riesame la ricorrente ha svolto motivi aggiunti deducendo che i provvedimenti impugnati sarebbero viziati in via derivata per i motivi di censura giù  proposti, i quali vengono riproposti anche quali vizi propri di legittimità  del provvedimento di conferma; vengono altresì proposte ulteriori censure:

– violazione artt. 7 e 10 bis L. 241/1990, eccesso di potere e violazione dei principi di correttezza e buon andamento;

– violazione art. 5, comma 2 DM 6.7.2012 e violazione art. 5, comma 2 e 29 DM 23.6.2016, eccesso di potere;

– illegittimità  in parte qua dell’art. 29 DM 23.6.2016 nonchè delle relative “procedure applicative” e conseguente illegittimità  derivata dell’impugnato diniego per violazione del principio di legalità  e irretroattività  in malam partem, nonchè per difetto di proporzionalità  nella sanzione.

1.6 All’udienza del 7 novembre 2018, avendo ciascuna parte depositato memoria difensiva, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Il gravame è infondato.

In primo luogo va disattesa l’eccezione di tardività  della memoria del GSE depositata oltre le ore 12:00 del 5 ottobre 2018 (ultimo giorno utile tenendo conto dei 30 giorni liberi dal 7 novembre 2018) e precisamente alle ore 19:40 del 05 ottobre 2018.

Il Collegio infatti aderendo all’orientamento di cui alla sentenza Cons. Stato n. 3309/2018 ritiene che ai sensi dell’art. 4, comma 4, delle norme di attuazione al codice del processo amministrativo (così come modificato dall’art. 7 del d.l. 31 agosto 2016, n. 168), la possibilità  di depositare con modalità  telematica atti in scadenza debba essere assicurata fino alle ore 24 dell’ultimo giorno consentito secondo i termini perentori (cioè fino allo spirare dell’ultimo giorno); tale soluzione non contrasta con quanto indicato dell’ultimo periodo della stessa disposizione, secondo cui il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12 dell’ultimo giorno si considera eseguito il giorno successivo in quanto questo effetto, posto a garanzia del diritto di difesa delle controparti, rileva solo ai fini del termine per controdedurre assegnato alle altre parti, termine che dunque decorre dal giorno successivo.

2.1 Trattandosi di atti plurimotivati (essendo tali sia l’originario diniego che il provvedimento di riesame) l’esame delle censure, dedotte in via principale e con motivi aggiunti, può essere effettuato in maniera congiunta, stante la loro stretta connessione, e limitato ad alcune delle doglianze esposte.

Per principio infatti assolutamente pacifico, laddove il provvedimento gravato sia sorretto da più¹ ragioni giustificatrici (c.d. provvedimento plurimotivato), tra loro autonome, logicamente indipendenti e non contraddittorie, il giudice – ove ritenga infondate le censure indirizzate nei confronti di uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo di per sì© a sostenerne e a comprovarne la legittimità  – ha potestà  di respingere il ricorso sulla sola scorta di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte nei confronti degli altri capi del provvedimento, indipendentemente dall’ordine con cui i motivi sono stati articolati, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze.

Alla luce di quanto precede si evidenzia quanto segue in merito alla legittimità  del diniego opposto dal Gestore.

2.2 Con il secondo motivo proposto in via principale (replicato con motivi aggiunti avverso il provvedimento di riesame) la Lucania Energia deduce che, contrariamente a quanto contestatole dal Gestore, alla data di presentazione della domanda di iscrizione al registro (05.11.2012) era, a tutti gli effetti, in possesso del preventivo di connessione, poichè oggetto di voltura avvenuta in data precedente (24.09.2012).

La censura non ha pregio.

Il preventivo – codice di rintracciabilità  T0165404 – prodotto e invocato ai fini del completamento dell’istruttoria (del 23.12.2010, accettato 25.02.2011) si riferisce a un progetto per la realizzazione di un unico impianto solare della potenza di 999,68 kW di originaria titolarità  della G. Fotovoltaico S.r.l.; tale preventivo sarebbe stato poi volturato in favore di Lucania Energia.

E’ evidente l’inutilizzabilità  del preventivo ai fini del procedimento di riconoscimento dell’incentivo per la realizzazione dell’impianto de quo (e di altri quattro impianti da realizzare nella stessa area ad opera della medesima società ) in quanto facente capo a diverso soggetto e soprattutto riferibile a progetto totalmente distinto per numero di impianti, fonte energetica, tipologia e potenza.

Risulta infatti che solo dopo la richiesta di incentivazione tale preventivo veniva aggiornato e modificato per adattarlo all’iniziativa per cui è causa: alla data della presentazione dell’istanza di iscrizione al registro informatico EOLN_RG2012 (05.11.2012) la ricorrente, pertanto, non disponeva certamente del preventivo di connessione del gestore accettato e riferito all’impianto eolico di cui trattasi e agli altri quattro impianti interessati.

E’ pertanto indubbio che per la realizzazione di cinque autonomi impianti eolici non fosse possibile utilizzare lo stesso preventivo dell’originario impianto solare. Per trasformare un impianto solare in cinque autonomi impianti eolici era infatti necessario effettuare lavorazioni tecniche che non potevano di certo limitarsi ad un mero adattamento del primo preventivo viste anche le sostanziali differenze tra le due tipologie di impianti.

Tale circostanza viene chiaramente confermata dalla società  di distribuzione (nota Enel Distribuzione del 25.11.2015 in atti) secondo cui “cambio fonte e la trasformazione in lotto” si sono perfezionate successivamente alla data del 5.11.2012 “essendo intercorse diverse integrazioni di documentazione e diverse richieste di modifica di preventivo”.

Ne consegue che alla data di iscrizione è accertata l’assenza di uno dei presupposti per ottenere gli incentivi richiesti (cfr. DM 6.7.2012 art. 10 comma 1, “possono richiedere l’iscrizione al registro i soggetti in possesso di titolo autorizzativo & nonchè del preventivo di connessione redatto dal gestore di rete ed accettato in via definitiva dal proponente).

2.3 Con il terzo motivo di ricorso principale (replicato con i motivi aggiunti) si deduce poi che la potenza nominale dell’aerogeneratore si attesta su un valore inferiore a 200 kW e, comunque, è in concreto addirittura inferiore a quella nominale massima di 199 kW, prudenzialmente dichiarata. Sarebbe dunque erronea la motivazione del diniego nella parte in cui denunzia un potenza autorizzata dell’impianto superiore (200 kw) a quella richiesta in sede di domanda di incentivazione (199 kW).

Il motivo è infondato.

Occorre anzitutto chiarire che nella richiesta di accesso agli incentivi la società  ricorrente ha fatto riferimento a un impianto avente una potenza pari a 199 kW mentre come rilevato dal Gestore, il titolo autorizzativo concerneva un aerogeneratore con potenza di 200 kW. Tale misura corrisponde alla potenza dichiarata in sede di autorizzazione alla costruzione dell’impianto (cfr. relazione tecnica illustrativa depositata in sede di PAS e prodotta in atti) ove espressamente si indica la potenza nominale massima dell’impianto in 200 kW.

Tale è la potenza che doveva essere dichiara in fase di domanda di incentivi, rimanendo irrilevante la misura dell’utilizzo concretamente effettuato o eventuali successivi depotenziamenti.

Secondo infatti la giurisprudenza di questa Sezione (cfr. da ultimo TAR Lazio n. 10071/2018), dalla quale non vi è ragione di discostarsi, la valutazione da parte del GSE deve sempre essere effettuata ex ante e in astratto con riferimento alla potenza nominale dell’impianto, cristallizzandosi la situazione al momento della iscrizione e della conseguente formazione della graduatoria secondo regole chiare, precise e identiche per tutti i partecipanti; ne deriva dunque che l’ammissione agli incentivi deve essere stabilita sulla base della potenza nominale ovvero su quella legittimata dal titolo autorizzativo all’installazione di aerogeneratori anche se inferiore a quella effettivamente utilizzata, dato quest’ultimo contingente e comunque non verificabile ex ante per tutta la durata dell’investimento.

Correttamente dunque il GSE ha disposto la decadenza dell’impianto della società  ricorrente, facendo piana applicazione del principio secondo cui “se una società  viene ammessa alla graduatoria per gli incentivi diretti agli impianti ad energia rinnovabile sulla base di un dato di potenza inferiore a quello oggetto del titolo autorizzatorio, essa lucra l’indebita acquisizione di un titolo di priorità  (art. 10, comma 3, lett. g) del D.M. 6 luglio 2012) in riferimento alla "minore potenza degli impianti" che legittima il provvedimento di decadenza dai benefici concessi. Peraltro l’applicazione della sanzione della decadenza, ai sensi degli artt. 23 e 42 del D.Lgs. n. 28/2011 e 24 del D.M. 6 luglio 2012, consegue al mero dato formale della dichiarazione non rispondente alla realtà  restando irrilevante ogni profilo in ordine all’idoneità  della stessa, ex post, ai fini dell’effettivo conseguimento del beneficio perseguito” (cfr. T.A.R. Lazio Roma Sez. III ter n. 14509/2015, confermata in appello da Cons. Stato n. 3765/2017; cfr. poi da ultimo questa Sezione sentenza n. 5854/2018)

Pertanto, così come non può essere operata una valutazione ex post degli effetti della dichiarazione, allo stesso modo non può essere operata ex post una valutazione del comportamento in concreto tenuto dall’operatore successivamente all’iscrizione a Registro e alla formazione della graduatoria, che invece d’installare aerogeneratori di potenza nominale pari a quella autorizzata, ha installato aerogeneratori depotenziati rispetto a quanto originariamente previsto.

2.4 Poichè dunque il provvedimento gravato si regge su una pluralità  di motivazioni, due almeno delle quali vanno ritenute esenti dalle dedotte censure, come anticipato, per ragioni di economia processuale non si procede ad esaminare gli altri motivi di ricorso (cfr. da ultimo Cons. Stato Ad. Plen. 29-02-2016, n. 5).

2.5 Con riferimento alle esaminate ragioni ostative, il Collegio evidenzia infine che vi è stato ampio contraddittorio procedimentale, avviato con il preavviso di rigetto del 12.10.2015; è pertanto da escludere in radice la fondatezza della censura relativa alla mancata partecipazione al procedimento e alla violazione dell’art. 10 bis L. 241/1990.

Nè possono trovare accoglimento le censure attinenti ad un vizio di istruttoria e o di motivazione in quanto le ragioni addotte dall’amministrazione sono chiaramente esplicate e trovano fondamento nella documentazione allegata al procedimento.

3. In conclusione, in base a quanto precede, il ricorso viene rigettato.

3.1 Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

Le spese di giudizio possono essere compensate tra società  ricorrente e Ministero costituito stante l’attività  difensiva puramente formale di quest’ultimo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la società  Lucania Energia alla rifusione delle spese di giudizio in favore del Gestore Servizi Energetici spa, liquidate in complessivi 2.000 euro oltre accessori di legge.

Spese compensate tra il Ministero dello Sviluppo economico e la ricorrente.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 1/2/2019 n.1304 proviene da Giustamm.

Va sospesa la determina di aggiudicazione ed il contratto di appalto per l’affidamento da parte di un Comune dei lavori di sistemazione accessi e percorsi verso il centro storico, essendo necessario che l’amministrazione valuti la gravità o meno di un reato del legale rappresentante cessato dalla carica della aggiudicataria, in presenza altresì del periculum in mora scaturente dalla circostanza che e’ già stato stipulato il contratto. (G.S.)

N. 01304/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02841/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2841 del 2011, proposto da:

Laudani Geom. Alfredo Costruzioni, rappresentato e difeso dall’avv. Ignazio Scuderi, con domicilio eletto presso Ignazio Scuderi in Catania, via V. Giuffrida, 37;

contro

Comune di Adrano, rappresentato e difeso dall’avv. Antonella Li Donni, con domicilio eletto presso Alessia Santomauro in Catania, viale Vittorio Veneto, 227;

nei confronti di

Castelco Società Cooperativa, rappresentata e difesa dall’avv. Emilio Amoroso, con domicilio eletto presso Nunzio Currao in Catania, via Canfora, 149;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determina del 10 agosto 2011 n. 77, con cui il responsabile del 3° Settore servizi statali – Affari generali – gare e contratti del Comune di Adrano ha approvato le risultanze del verbale di pubblico incanto di aggiudicazione dell’appalto per l’affidamento dei lavori di sistemazione accessi e percorsi verso il centro storico 1° lotto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Adrano e di Castelco Società Cooperativa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 il dott. Rosalia Messina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che sussistono profili di fondatezza del ricorso, in relazione alla necessità che l’amministrazione valuti la gravità o meno del reato del legale rappresentante cessato dalla carica della Simeto Costruzioni srl, e che, in presenza altresì del periculum in mora (essendo stato già stipulato il contratto) va sospesa l’esecuzione del provvedimento impugnato e del contratto stipulato con l’aggiudicataria il 22.9.2011, con compensazione – tenuto conto di tutte le circostanze di fatto e della natura delle questioni trattate – delle spese della presente fase cautelare;

Ritenuto di dover fissare per la trattazione del merito del ricorso l’udienza pubblica che si terrà in data 8.3.2012;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) – Accoglie e per l’effetto:

a) sospende l’esecuzione del provvedimento impugnato e del contratto stipulato in data 22.9.2011;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica che si terrà in data 8.3.2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Rosalia Messina, Consigliere, Estensore

Dauno Trebastoni, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 27/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 27/10/2011 n.1304 proviene da Giustamm.

Pres. C. D’Alessandro, est. V. Blanda
Erpafin Immobiliare S.r.l. (Avv. Antonio Parisi) c. Regione Campania (Avv. Maria Luigia Schiano Di Colella Lavina)

sull’obbligo del Comune di depositare e pubblicare il nuovo Piano Regolatore a seguito della rielaborazione dello stesso

1. Edilizia e urbanistica – Piano Regolatore – Approvazione – Tecnica dello “stralcio” – Ratio – Differenze con le “modifiche d’ufficio” – Conseguenze

2. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori – Fase di approvazione – Modifiche Obbligatorie – Ripubblicazione – Obbligo – Non sussiste – Modifiche facoltative – Obbligo – Sussiste

3. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori – Approvazione – Modifiche – Rielaborazione del piano da parte del Comune – Ripubblicazione della nuova delibera – Obbligo – Sussiste – Fattispecie

1. Nell’ambito del procedimento di approvazione di un P.R.G., a mezzo della fase del c.d. «stralcio», la Regione restituisce al Comune l’iniziativa per la rielaborazione del Piano Regolatore, mentre con le «modifiche d’ufficio» sovrappone ultimativamente la propria volontà a quella del comune, sicché, ai fini dello stralcio, non è necessaria quella preventiva consultazione del Comune, che la legge richiede, invece, rispetto alle modifiche, né operano i limiti di cui all’art. 10 L. n. 1150/1942, trattandosi di una sostanziale restituzione per la rielaborazione con conseguente obbligo per l’Amministrazione Comunale di procedere alla ripubblicazione del nuovo piano adottato (1)

2. Relativamente all’esistenza o meno di un obbligo di ripubblicazione del piano urbanistico a seguito delle modificazioni che possono essere introdotte dalla Regione al momento dell’approvazione, occorre distinguere tra le modifiche “obbligatorie” (ossia, indispensabili per assicurare il rispetto delle previsioni del piano territoriale di coordinamento, la razionale sistemazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato, la tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici, l’adozione di standards urbanistici minimi), quelle “facoltative” (consistenti in innovazioni non sostanziali), e quelle “concordate” (ossia, conseguenti all’accoglimento di osservazioni presentate al piano ed accettate dal Comune). Con la conseguenza che mentre per le modifiche “facoltative” e “concordate”, ove superino il limite di rispetto dei canoni guida del piano adottato, l’obbligo suddetto sussiste, diversamente per le modifiche “obbligatorie” esso non sorge, poiché proprio il carattere dovuto dell’intervento regionale rende superfluo l’apporto collaborativo del privato, superato e ricompreso nelle scelte pianificatorie operate in sede regionale e comunale (2)

3. Sussiste l’obbligo per l’Amministrazione Comunale di provvedere alla ripubblicazione della delibera di adozione del P.R.G. e quindi alla consequenziale riapertura dei termini per le osservazioni degli interessati nelle ipotesi in cui in un qualunque momento dell’iter di approvazione, si sia determinata una rielaborazione complessiva del piano stesso, ovvero un mutamento delle caratteristiche essenziali del piano e dei criteri che alla sua impostazione presiedono (Nella specie, il TAR ha accolto il ricorso avverso la delibera di riadozione del piano regolatore del Comune di Arzano per mancata ripubblicazione della nuova delibera di adozione, osservando che nel caso in esame si è avuta una sostanziale restituzione degli atti dalla Regione al Comune al di fuori delle forme e delle garanzie di cui alle legge 1150/1942, dal momento che l’Amministrazione Comunale, a seguito dei rilievi mossi dalla Regione, ha proceduto di sua iniziativa e, sebbene avesse già esaurito il proprio potere di impulso, alla riadozione del piano attraverso la rielaborazione del progetto iniziale, snaturando, per l’effetto, la fase di approvazione).

________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 febbraio 2006, n. 400; id. 7 settembre 2006, n. 5203;

2. cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 22 maggio 1989, n. 347; Consiglio di Stato, sez. IV, 26 aprile 2006 n. 2297, sez. IV, n. 4980 del 5 settembre 2003; sez. IV, 4 marzo 2003, n. 1197; sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6178; 20 febbraio 1998, n. 301 cit.; 11 giugno 1996, n. 777; sez. IV, n. 4980 del 5 settembre 2003; sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6178.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5529 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Erpafin Immobiliare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Parisi, con domicilio eletto in Napoli, Via S. Aspreno, n. 13;

contro

la Regione Campania, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Luigia Schiano Di Colella Lavina, con domicilio eletto presso l’avvocatura Regionale in Napoli, via S.Lucia, n. 81
la Provincia di Napoli, rappresentata e difesa dall’avv. Luciano Scetta, con domicilio eletto in Napoli, piazza Matteotti, n. 1;

il Comune di Arzano;

per l’annullamento

a) della delibera della Commissione Straordinaria del Comune di Arzano n. 114 del 9.6.2009, pubblicata in data 11.6.2009, avente ad oggetto l’approvazione della zonizzazione e delle norme tecniche di attuazione del P.R.G. del Comune di Arzano, modificate ed adeguate alla stregua delle prescrizioni formulate dalla Provincia di Napoli in sede di approvazione e dalla Regione Campania in sede di rilascio del visto di conformità;

b) del Decreto dirigenziale dell’A.G.C. Gestione del Territorio della Regione Campania n. 48 del 16.4.2009, con cui veniva ammesso a visto di conformità condizionato il P.R.G. del Comune di Arzano;

c) della Delibera del Consiglio Provinciale di Napoli n. 47 del 16.9.2008, con cui è stato approvato, con prescrizioni, il P.R.G. del Comune di Arzano;

d) del parere reso dal Comitato Tecnico Regionale — sezione Provinciale di Napoli rep. n. 1 del 27.2.2008 (pratica n. 17 del 9.5.2007) e della relazione istruttoria ivi integralmente richiamata;

e) della delibera della Giunta della Provincia di Napoli n. 497 del 6.8.2009, avente ad oggetto la proposta di approvazione al Consiglio provinciale del P.R.G. del Comune di Arzano come rielaborato;

f) di ogni altro atto agli stessi preordinato, presupposto, connesso.

E sui motivi aggiunti depositati l’11.12.2009

per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio Provinciale di Napoli n. 84 del 29 settembre 2009, avente ad oggetto l’adeguamento al controllo di conformità regionale del piano regolatore generale del Comune di Arzano;

e sui motivi aggiunti depositati il 19.2.2010

per l’annullamento

del decreto n. 519 del 27.10.2009, pubblicato sul B.U.R.C. della Regione Campania n. 73 del 7/12/2009, con cui il Presidente della Provincia di Napoli ha approvato in via definitiva il Piano Regolatore del Comune di Arzano.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di Provincia di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2011 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, è proprietaria di un suolo sito nel Comune di Arzano, individuato al Foglio n. 2, particelle nn. 372, 376 e 378 della mappa catastale, ricadente in zona “ASI – zona industriale” del Piano di Fabbricazione approvato con decreto del Presidente della Giunta della Regione Campania del 4 febbraio 1977.

Con il gravame in epigrafe, l’interessata impugna gli atti di approvazione del P.R.G. del Comune di Arzano, adottato con delibere n. 9 dell’1.3.2004 e n. 11 del 28.4.2009.

Espone che, nella fase di adozione della suddetta variante, la particella n. 372 era stata collocata in “zona D3p — zone commerciali di progetto”, mentre le particelle nn. 376 e 378 erano state inserite in zona “B1 – zona edificata ad alta densità”.

Di contro, in sede di approvazione, le aree in esame venivano diversamente classificate per effetto delle prescrizioni introdotte dalla Provincia (delibera n. 47 del 16.9.2008) e dalla Regione (decreto dirigenziale n. 48 del 16.4.2009).

In particolare, la Regione imponeva una riclassificazione delle zone stralciate con conseguente riequilibrio degli standards mancanti.

L’adeguamento alle suddette prescrizioni veniva assicurato dal Comune di Arzano con le delibere n. 95 dell’11.5.2009, n. 102 del 19.5.2009 e n. 114 del 9.6.2009.

Secondo la ricorrente la Provincia avrebbe stravolto i criteri di classificazione posti a base dello stesso, prescrivendo modifiche di rilevante entità.

In virtù delle modifiche apportate dall’Ente Comunale, i suoli di proprietà della interessata, che attualmente hanno destinazione industriale, risultano così classificati:

– particella n. 372 in “zona F3p1 – zone per attrezzature religiose di progetto”;

– particelle nn. 376 e 378 in “zona B1 – edificata ad alta densità edilizia”.

Avverso i provvedimenti in epigrafe sono stati dedotti i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 4 del titolo 11 della l.r. n. 14/1982 – violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della legge n. 1150/1942 – violazione del principio di partecipazione al procedimento amministrativo – violazione del giusto procedimento di legge – eccesso di potere – contraddittorietà estrinseca ed intrinseca – irragionevolezza – illogicità manifesta – ingiustizia manifesta – difetto di istruttoria – erronea ponderazione della fattispecie contemplata – travisamento dei fatti – altri profili.

Le modifiche al piano, introdotte d’ufficio dalla Provincia di Napoli in sede di approvazione ai sensi del paragrafo 4 della L. n. 14/82, avrebbero stravolto lo strumento urbanistico adottato, determinando una consistente rielaborazione da parte del Comune di Arzano, il che avrebbe comportato l’obbligo per l’Ente locale di depositare e pubblicare nuovamente la delibera commissariale di adozione, ai sensi del paragrafo 3, commi 3 e 4, della L.R. n. 14/1982 (che recepisce quanto o previsto dall’art. 9 della l. n. 1150/1942) per consentire la presentazione di osservazioni da parte degli interessati.

Le modifiche apportate in ambito comunale, a seguito delle prescrizioni formulate dalla Provincia e delle condizioni poste in sede di conformità dalla Regione Campania, avrebbero inciso in modo determinante sul piano, stravolgendolo in punti fondamentali, con cambiamento in alcuni casi della destinazione urbanistica,

Lo stralcio dello strumento urbanistico in precedenza adottato di intere zone omogenee, come quelle D3p, D4p, H1p e D1p, ha comportato la riclassificazione di numerose aree comunali e la conseguente modifica degli standards urbanistici, senza adeguata motivazione.

In luogo dell’area con destinazione “D4p” (area artigianale e produttiva attrezzata) è stata prevista un’area destinata al “Parco Nord di Napoli”, in conformità a quanto prescritto dal P.T.C.P della Provincia.

La stessa provincia, inoltre, al punto 3 delle prescrizioni contenute nella deliberazione di approvazione, dopo aver ordinato di stralciare le zone omogenee a destinazione produttiva D3p, prescriveva, “al fine di riequilibrare gli standards”, l’adozione di una variante da predisporre entro 6 mesi, trascurando l’obbligo di redazione del P.U.C. introdotto dalla l.r. n. 16/2004.

Il Comune resistente, come evidenziato nella delibera di Commissione straordinaria n. 114/2009, al fine di ottemperare alle richieste della Regione, ha incaricato i redattori del piano di rielaborare lo stesso, adeguando le norme tecniche di attuazione e riclassificando, nel rispetto degli standards urbanistici, le aree stralciate, tutto ciò senza permettere alcun intervento ai privati.

Da quanto sopra deriverebbe l’obbligo del Comune di ripubblicare, ai sensi del paragrafo 3 della L. n. 14/82 e art. 9 della Legge n. 1150/42, la deliberazione di “riapprovazione” del piano impugnata, che pertanto dovrebbe essere annullata;

2) violazione e falsa applicazione del paragrafo 4, commi 1 e 2, della legge regionale n. 14/1982 – violazione del paragrafo 4, comma 4, della legge regionale n. 14/1982 – violazione degli artt. 22, 23, 24 e 45 della legge regionale n. 16/2004 – violazione del principio tempus regit actum – violazione e falsa applicazione dell’art. 114 della costituzione – violazione del principio di leale collaborazione tra enti – eccesso di potere – sviamento – erroneità nei presupposti di fatto e di diritto – travisamento – illogicità manifesta – irragionevolezza – manifesta ingiustizia – altri profili.

La Provincia di Napoli, attese le rilevanti carenze tecniche e le incongruità riscontrate in sede di approvazione, invece di introdurre con l’impugnata delibera n. 47/2008 le modifiche di ufficio di cui paragrafo 4, comma 1, della l. n. 14/82, avrebbe dovuto, ai sensi del successivo comma 4 del predetto paragrafo, restituire il piano al Comune per la rielaborazione.

La Provincia ha stralciato dal piano adottato intere zone omogenee, ovvero le D3p, D4p, H1p e D1p, con conseguente riclassificazione e modifica dei relativi standards urbanistici, modificando in modo sostanziale lo strumento urbanistico.

Appare illogico lo stralcio dell’area con destinazione D4p (area artigianale e produttiva attrezzata) per destinarla al “Parco Nord di Napoli”, in conformità a quanto prescritto dal P.T.C.P della Provincia.

L’Amministrazione provinciale, ai sensi del paragrafo 4, comma 5, della l.r. n. 14/1982, avrebbe dovuto restituire il piano al Comune per la rielaborazione anziché introdurre modifiche d’ufficio, per cui si sarebbe dovuto applicare, ai sensi dell’art. 45 della l.r. n. 16/2004 (che disciplina il Regime transitorio della strumentazione in itinere), il nuovo regime vigente in materia di pianificazione territoriale, in particolare gli artt. 22, 23 e 24 della citata l.r. n. 16/2004, che disciplinano la procedura di adozione dei piani urbanistici comunali.

Se la Provincia avesse restituito il piano al Comune per la sua rielaborazione, si sarebbe dovuto applicare lo jus superveniens introdotto dalla l.r. n. 16/2004 e non la disciplina prevista dall’abrogata l.r. n. 14/82;

3) violazione e falsa applicazione del paragrafo 5, comma 2, della legge regionale n. 14/82 – incompetenza relativa – eccesso di potere – inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto – travisamento – illogicità manifesta – irragionevolezza – manifesta ingiustizia – altri profili.

Il Dirigente dell’Area Governo del Territorio della Regione Campania con il decreto n. 48 del 16.4.2009, ha adottato il visto di conformità del piano urbanistico approvato in precedenza senza la preventiva delibera di Giunta Regionale, come prescritto dal paragrafo 5, comma 2, della L. R. n. 14/84, che affida tale incombenza al presidente della Giunta regionale o all’Assessore competente;

4) violazione e falsa applicazione del paragrafo 5, comma 2, della legge regionale n. 14/82 – violazione e falsa applicazione dell’art. 10 della legge regionale n. 16/2004 – falsa applicazione dell’art. 20 della legge regionale n. 16/2004 – eccesso di potere – inesistenza dei presupposti – illogicità manifesta – irragionevolezza – manifesta ingiustizia – altri profili.

Il decreto del Dirigente dell’A.G.C. della Regione Campania n. 48/2009 condiziona il rilascio del visto di conformità alla verifica di compatibilità tra lo strumento urbanistico comunale ed il Piano territoriale della Provincia non ancora formalmente adottato e che, non essendo esecutivo, non rende nemmeno efficaci le misure di salvaguardia di cui all’art. 10 della l.r. n. 16/2004.

La Regione, all’atto della valutazione di conformità del piano agli strumenti urbanistici sovraordinati, avrebbe erroneamente equiparato una mera delibera di proposta del P.T.C.P. di Napoli, ex art. 20, comma 1, della l.r. n. 16/2004, alla delibera di adozione del piano, ai sensi del successivo comma 7 della richiamata disposizione, ordinando al Comune di conformarsi ad un piano sovraordinato ancora non formalmente adottato e come tale privo di effetti.

Il visto di conformità condizionato rilasciato dalla Regione Campania sarebbe pertanto illegittimo per violazione del paragrafo 5, comma 2, della L.R. n. 14/82, nella misura in cui viene demandato alla Regione il potere di verificare la compatibilità degli strumenti di pianificazione territoriale con i piani ad esse sovraordinati entrati in vigore o quanto meno adottati.

L’illegittimità di tale atto regionale inficerebbe, quindi, la procedura di approvazione del P.R.G. in esame, giacché la deliberazione della commissione straordinaria del Comune di Arzano n. 114/2009 risulta adottata sull’erroneo presupposto che il P.R.G. debba essere conformato ad una proposta di piano del tutto inefficace e non vincolante.

Con motivi aggiunti depositati il 9.12.2009 la ricorrente ha impugnato la deliberazione del Consiglio Provinciale di Napoli n. 84 del 29 settembre 2009, avente ad oggetto l’adeguamento al controllo di conformità regionale del piano regolatore generale del Comune di Arzano, deducendo la illegittimità in via derivata della determinazione per la quale sono richiamate le censure del ricorso introduttivo.

Con motivi aggiunti depositati il 25.2.2010 l’istante ha impugnato il decreto n. 519 del 27.10.2009, pubblicato sul Bollettino ufficiale della Regione Campania n. 73 del 7.12.2009, con cui il Presidente della Provincia di Napoli ha approvato in via definitiva il Piano Regolatore del Comune di Arzano, denunciando la illegittimità in via derivata della determinazione, sulla base delle censure espresse nel ricorso introduttivo, e deducendo i seguenti nuovi motivi:

violazione e falsa applicazione dei paragrafi 4 e 5, del titolo II, dell’allegato 1, della legge regionale n. 14/82 violazione e falsa applicazione dell’art. 114 della Costituzione – violazione del principio di leale collaborazione tra enti – eccesso di potere – sviamento – erroneità nei presupposti di fatto e di diritto – travisamento illogicità manifesta – irragionevolezza – manifesta ingiustizia – altri profili.

La Provincia non ha trasmesso alla Regione il nuovo strumento urbanistico approvato dopo le modifiche introdotte dal Comune, come previsto dal paragrafo 5, titolo II, dell’allegato 1, della l. r. n. 14/1982, per consentirle di verificare se nel nuovo P.R.G. fossero state osservate le condizioni poste a suo tempo dalla Regione in sede di visto di conformità.

La Provincia di Napoli infatti, dopo aver approvato con delibera di Consiglio Provinciale n. 84 del 29.9.2009 il P.R.G. del Comune di Arzano in cui erano state introdotte le modifiche, (in esecuzione delle prescrizioni formulate dalla Provincia e delle condizioni poste dalla Regione) ha pubblicato sul B.U.R.C. l’avversato decreto n. 519 del 27.10.2009, con cui il Presidente della Provincia di Napoli ha recepito le delibere comunali di adozione e quella provinciale di approvazione del P.R.G. del Comune di Arzano.

La Provincia di Napoli e la Regione Campania si sono costituite in giudizio depositando memoria difensiva con le quali replicano alle argomentazioni della ricorrente, concludendo per la reiezione del ricorso. In particolare eccepiscono l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti sull’assunto che le modifiche apportate al PRG possano essere considerate sostanziali.

All’udienza del 20.1.2011, il patrono della ricorrente ha illustrato i motivi della impugnazione insistendo per l’accoglimento del ricorso.

DIRITTO

Il ricorso in esame ha ad oggetto la deliberazione n. 114 del 9.6.2009 con cui la Commissione Straordinaria del Comune di Arzano ha approvato il nuovo P.R.G.-.

Con i primi due motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, attesa l’unitarietà della prospettazione, la ricorrente, proprietaria di un’area interessata dalle modifiche, sostiene che lo stralcio dallo strumento urbanistico di intere zone omogenee, come quelle D3p, D4p, H1p e D1p, e la conseguente riclassificazione di cospicue porzioni di territorio, cui si è accompagnata la modifica degli standards urbanistici, avrebbe stravolto l’originaria impostazione dello schema di piano, per cui – ricorrendo i presupposti di una variante sostanziale – s’imponeva la ripubblicazione del piano medesimo onde garantire l’intervento partecipativo dei soggetti interessati.

Secondo l’interessata le significative modificazioni di carattere quantitativo, strutturale, distributivo, rese necessarie a seguito degli interventi della Provincia di Napoli e della Regione Campania, obbligavano tali Enti alla restituzione degli atti al Comune per la successiva rielaborazione.

Com’è noto, la legge regionale della Campania 20 marzo 1982, n. 14, recante gli indirizzi programmatici e le direttive fondamentali relative all’esercizio delle funzioni delegate in materia di urbanistica, ed applicabile alla controversia in esame ratione temporis, al titolo secondo, prevede tre ipotesi di possibile conclusione dell’iter di approvazione degli strumenti urbanistici: la prima, di “approvazione” dello strumento; la seconda di “approvazione con modifiche apportate d’ufficio”, la terza di “restituzione” ai comuni per la rielaborazione.

L’ipotesi di approvazione con modifiche di ufficio è specificamente disciplinata dai primi tre capoversi dell’art. 4 del titolo secondo, che ne prescrivono l’iter procedimentale ed individuano le tipologie di modifiche che possono essere apportate d’ufficio, ossia senza “restituire” lo strumento urbanistico adottato al Comune, che potrà solo controdedurre nei termini assegnati. Le tipologie di modifiche d’ufficio, che “non mutino le caratteristiche essenziali, quantitative e strutturali del piano ed i suoi criteri di impostazione”, sono tipizzate ed hanno in comune la caratteristica di adeguare le previsioni di piano a norme di legge (osservanza degli standard urbanistici e delle prescrizioni della legge regionale), a piani di livello superiore (rispetto delle disposizioni del Piano territoriale) o ad interessi di natura sovraordinata (di coordinamento e di tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali ed archeologici ovvero la razionale e coordinata organizzazione e realizzazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato e della Regione, della Provincia e della Comunità montana e per l’eventuale coordinamento con i Comuni contermini).

La disciplina regionale sopra richiamata sostanzialmente riproduce il contenuto della previsione statale, di cui all’art. 10 della legge urbanistica n. 1150 del 1942 (nel testo modificato dall’art. 3 della legge n. 765 del 1967), che consente un’approvazione con modifiche che non comportino sostanziali innovazioni, tali cioè da mutare le caratteristiche essenziali del piano stesso ed i suoi criteri di impostazione, nonché (con modifiche) indispensabili a garantire il rispetto delle previsioni del piano territoriale di coordinamento, la coordinata sistemazione delle opere di interesse statale e la tutela del paesaggio.

Le coordinate normative sopra richiamate consentono, in sintesi, di perimetrare con un sufficiente margine di precisione l’apporto innovativo che gli Enti sovraordinati possono arrecare nell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, di cui sono contitolari: ed, invero, possono introdurre, in sede di approvazione degli strumenti urbanistici generali, le modifiche indispensabili per tutelare interessi primari quali l’ambiente, il paesaggio o il necessario raccordo con la pianificazione regionale di coordinamento; tali interventi devono, però, essere mirati e non possono, dunque, porsi come sostanziale riesercizio della potestà pianificatoria generale, riservata, nelle scelte fondamentali, al Comune.

Le uniche alternative praticabili nell’ipotesi di mancata condivisione dell’assetto complessivo del piano sono quelle del rifiuto dell’approvazione del piano ovvero l’approvazione parziale con stralcio di alcune zone.

Di contro, resta inibito alla Regione (e, per essa, agli Enti delegati) la possibilità di sostituirsi – al di fuori delle ipotesi contemplate dalla disciplina di settore – direttamente all’amministrazione comunale nelle scelte di politica urbanistica.

Il regime normativo come sopra definito ha immediate ricadute sul piano della concreta gestione del procedimento urbanistico, in quanto condiziona, entro un ventaglio di opzioni limitate e predefinite, gli sbocchi decisionali delle singole fasi procedimentali, ciascuna delle quali risulta strettamente influenzata dall’arresto immediatamente precedente.

Tanto premesso, avuto riguardo al caso in esame, giova rammentare la particolare scansione che, in modo del tutto peculiare, ha caratterizzato l’iter del procedimento di approvazione del nuovo p.r.g. del Comune di Arzano.

Giusta quanto già anticipato nella premessa in fatto, in sede di approvazione del P.R.G., per effetto delle modifiche introdotte dalla Provincia, venivano stralciate talune aree (le zone D3p “zone commerciali di progetto”, l’area D4p di recepimento di un P.I.P, le zone omogenee H1p — art. 25 – Zone turistiche ricettive e D1p — Zone industriali di progetto, così come la possibilità di realizzare nuove strutture nelle zone B1 del centro abitato).

Da parte sua, la Regione imponeva una riclassificazione delle zone stralciate con conseguente riequilibrio degli standards mancanti; e ciò in ragione della rimarcata necessità che lo strumento urbanistico generale rechi, ab imis, una disciplina puntuale dell’intero territorio comunale.

L’adeguamento alle suddette prescrizioni veniva assicurato dal Comune di Arzano con le delibere n. 95 dell’11.5.2009, n. 102 del 19.5.2009 e n. 114 del 9.6.2009.

In particolare, ai fini di una compiuta percezione delle significative modifiche introdotte a seguito dei rilievi mossi nel corso dell’iter di approvazione del nuovo strumento urbanistico, occorre dare conto, in dettaglio, delle prescrizioni conformative che hanno scandito i passaggi procedimentali più rilevanti: anzitutto, come già sopra sinteticamente anticipato, l’impianto originario compendiato nella delibera comunale di adozione è stato approvato con prescrizioni dalla Provincia di Napoli con delibera consiliare n. 47 del 16.9.2008.

L’intervento manipolativo del suddette Ente si è sostanziato nelle prescrizioni di seguito riportate “(…) 2) Le zone D3p “zone omogenee commerciali di progetto” sono stralciate per le motivazioni espresse dal C.T.R., sezione Prov.le di Napoli, con il suindicato parere n. 1/2007. Nelle more che il Comune di Arzano provveda a mezzo di apposita variante a ridestinare le aree della zona D3p stralciata, si applicano i limiti previsti dall’art. 4 della legge 17/82;

3) al fine di riequilibrare gli standards il Comune, con la variante di cui precedente punto, da adottarsi entro 6 mesi dalla data di approvazione P.R.G. in esame provvede anche all’individuazione delle aree standards mancanti;

4) l’opportuna dotazione di servizi potrà essere realizzata nell’ambito ristrutturazioni urbanistiche e dei cambi di destinazione d’uso consentiti dalle Norme di Attuazione per i comparti di tipo B2;

5) l’area D4p, di recepimento di un P.I.P., il cui iter urbanistico, non è stato mai completato, è stralciata e ricondotta ad area omogenea destinata al Parco Nord di Napoli, come individuato dalla proposta del P.T.C.P. adottato;

6) si prescrive il recepimento delle condizioni poste dall’Autorità di Bacino Nord — Occidentale della Campania nell’esprimere il parere favorevole n. 31 del 21.12.2006:

– lo stralcio della possibilità di realizzare nuove strutture nelle zone B1 del centro abitato (ex aree agricole) non ancora urbanizzate;

– verifica della possibilità di recuperare, nell’ambito dei 770 vani indicati come frutto del recupero nel centro storico, di parte dei volumi necessari a soddisfare il fabbisogno standards;

(…) 8) stralciare al fine di impedire la saturazione territoriale la zona omogenea H1p — art. 25 – Zone turistiche ricettive e D1p — Zone industriali di progetto e destinarle a zona omogenea per attrezzature di quartiere (…)”.

L’incidenza di tali modifiche, ancorché significativa, ben poteva ritenersi attenuata dalla tecnica concretamente privilegiata, cd. dello “stralcio”, quale soluzione alternativa alla non approvazione della variante ovvero alla introduzione da parte dell’Ente tutorio di modifiche d’ufficio definitive; ed, invero, il provvedimento di stralcio, pur dettando una provvisoria tipizzazione urbanistica della zona stralciata come agricola, lascia integro ed impregiudicato il potere del Comune di riproporre una nuova disciplina urbanistica.

Si è efficacemente evidenziato in giurisprudenza che, con lo «stralcio», la Regione restituisce al Comune l’iniziativa, mentre con le «modifiche d’ufficio» sovrappone ultimativamente la propria volontà a quella del Comune, sicché, ai fini dello stralcio, non è necessaria quella preventiva consultazione del Comune, che la legge richiede, invece, rispetto alle modifiche (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 7 settembre 2006, n. 5203), né operano i limiti di cui all’art. 10 l. n. 1150 del 1942 ovvero sussiste un obbligo di ripubblicazione del piano adottato (Consiglio Stato, sez. IV, 3 febbraio 2006, n. 400).

Pur tuttavia, lo schema di piano, come emendato dalla Provincia di Napoli, è stato ulteriormente inciso a seguito e per l’effetto del successivo controllo esercitato dalla Regione.

Ed, invero, il P.R.G. è stato ammesso, con decreto dirigenziale n°48 del 16.4.2009, a visto di conformità condizionato, però, all’introduzione dei seguenti adeguamenti:

“- sia verificata da parte dell’Amministrazione Provinciale di Napoli la compatibilità tra il P.T.CP. ed il P.R.G. del Comune diArzano;

– è necessario riportare sugli atti l’esatto perimetro della zona ASI, comprensivo della fascia di rispetto;

– le zone D3p “zone omogenee commerciali di progetto che sono state stralciate dall’Amministrazione Provinciale di Napoli, devono essere riclassificate, non potendo allo stato approvare un P.R.G. che non normi l’intero territorio comunale;

– con la nuova classificazione bisogna provvedere al “riequilibrio degli standards mancanti”

– l’area D4p deve essere ricondotta a zona destinata a Parco Nord di Napoli, così come riportato nel P.T.C.P. e deve contenere la normativa di attuazione dello stesso”.

A seguito dei rilievi mossi dalla Regione Campania (che aveva bocciato l’opzione dello stralcio), lo schema del nuovo piano regolatore generale del Comune di Arzano è risultato, per ampi tratti del territorio comunale, manifestamente incompleto.

All’esito della suddetta fase di approvazione non residuavano, infatti, per le zone già oggetto di stralcio, prescrizioni sostitutive in grado di conformare il territorio e, dunque, di regolare, in via consequenziale, i relativi interessi.

Né è possibile dubitare della significativa incidenza dell’opera di nuova classificazione delle suddette aree (indotta dai rilievi in commento) rispetto agli equilibri complessivi del piano: sul punto, è sufficiente notare che la stessa Provincia, operando lo stralcio di tali zone e ben consapevole della necessità di una complessiva revisione anche dei relativi standards, aveva rimesso ad una successiva variante – da predisporre nel termine di sei mesi a cura del Comune di Arzano – la definizione del regime urbanistico delle aree stralciate.

Come già anticipato, la Regione Campania ha preteso, invece, che l’intero territorio ricevesse, da subito, una pertinente disciplina urbanistica e, nell’impostazione privilegiata dal suddetto Ente, incombeva sull’organo delegato (id est la Provincia) l’onere di colmare – dopo aver sentito il Comune di Arzano – siffatte lacune; ciò in ragione del fatto che, esaurita la fase di adozione, l’autorità procedente (nella fase di approvazione) andava identificata nella Provincia.

Di contro, il procedimento ha ricevuto nuovo impulso dallo stesso Comune di Arzano che, con delibera della Commissione straordinaria n. 95 dell’11.5.2009, approvava la (nuova) zonizzazione e le norme tecniche di attuazione del P.R.G., che venivano adeguate alle condizioni poste dalla Regione Campania.

Da qui l’iter ha preso nuovamente abbrivio attraverso un’ulteriore interlocuzione con la Provincia (quale organo deputato all’approvazione), di fatto doppiando il procedimento già precedentemente svolto.

Ed, invero, la Provincia di Napoli, con nota n. 694 del 15.5.2009 (i cui contenuti sono riportati nella relazione istruttoria allegata alla deliberazione della commissione straordinaria n. 114/2009), comunicava al Comune che la delibera n. 95/2009 e gli elaborati ad essa allegati non erano conformi alle prescrizioni, rilevando in particolare che:

“1) Non venivano soddisfatti i 18 mq/ab, come richiesti dal D.M. n. 1444/68 per il riequilibrio degli standard mancanti;

2) Nelle Zone D3p, stralciate e riclassificate B2 (sottoposte ad intervento di ristrutturazione urbanistica) non venivano individuate le superfici da destinare a standards di quartiere;

3) Le zone H1p stralciate dovevano essere riclassificate in zona omogenea per attrezzature di quartiere e non in zone F12p Attrezzature ricettive;

4) Nelle zone F10p destinate ad attrezzature tecnologi che —servizi e residenza a servizio delle industrie, stralciate le aree destinate ad alberghi e residence, una quota parte poteva essere riclassificate a standards per compensare la carenza e rendere il P.R. G. conforme alla legge Regionale nr. 14/82”.

Pertanto, con delibera della Commissione straordinaria n. 102 del 19.5.2009, l’Ente locale integrava la delibera n. 95 del 11.5.2009.

Tuttavia, il Comune, avendo a sua volta rilevato delle difformità tra la tavola di zonizzazione e le norme tecniche di attuazione delle due delibere sopra citate, con delibera n. 114 del 9.6.2009, annullava le precedenti delibere (nn. 95/2001 e 102/2009) e approvava un nuovo schema di piano.

Tanto premesso, appare di tutta evidenza che, a seguito e per effetto dei rilievi mossi dalla Regione, si è determinata una regressione del procedimento allo stadio iniziale (id est innanzi al Comune di Arzano, quale Ente titolare del potere di pianificazione generale) per la rielaborazione – alla stregua delle coordinate evincibili dalle prescrizioni della Provincia e della Regione – delle aree (già stralciate) rimaste prive di una specifica disciplina urbanistica.

L’opzione concretamente seguita nel procedimento in esame si rivela, dunque, in plateale distonia con il modello legale di riferimento che, come già sopra anticipato, prevede tre ipotesi di possibile conclusione dell’iter di approvazione degli strumenti urbanistici: la prima, di “approvazione” dello strumento; la seconda di “approvazione con modifiche apportate d’ufficio”, la terza di “restituzione” ai comuni per la rielaborazione.

Nel caso in esame, si è, invece, realizzata un’evidente distorsione del modello ordinario di procedimento, dal momento che si è proceduto al “completamento” del piano regolatore, ripartendo dallo stadio iniziale (di adozione) attraverso la rielaborazione del progetto di piano curata dalla stesso Comune di Arzano, in dispregio, però, delle forme procedimentali tipiche della fase di adozione.

In tal modo, è rimasta del tutto snaturata la fase di approvazione, cui si è, invece, sovrapposta una nuova iniziativa da parte del Comune di Arzano, sebbene questi avesse già esaurito il proprio potere di impulso, dapprima, elaborando lo schema di piano adottato e, poi, uniformandosi, per silentium, alle modifiche introdotte d’ufficio dalla Provincia di Napoli.

Ne è derivato un effetto di sostanziale restituzione degli atti all’Autorità procedente (il Comune di Arzano), maturata, però, al di fuori delle forme e delle garanzie che, nell’economia della disciplina di settore, governano la fase di (nuova) adozione del piano, nell’ambito della quale si colloca evidentemente la “rielaborazione” che consegue alla formale restituzione degli atti.

Né può essere trascurata, ai suddetti fini, l’incidenza dello ius superveniens rappresentato dalla legge urbanistica regionale n°16/2004, che prescrive, per ogni nuova adozione degli strumenti di pianificazione urbanistica comunale, l’obbligo di prestare ossequio alla nuova disciplina.

Tale disposizione prevede, infatti, che “..gli strumenti di pianificazione urbanistica comunale, adottati e non ancora approvati alla data di entrata in vigore della presente legge, concludono il procedimento di formazione secondo le disposizioni di cui alla disciplina previgente, anche in ordine alla ripartizione delle competenze relative alla loro approvazione”.

In definitiva, è pur vero che la regressione del procedimento alla fase di adozione era oramai ineludibile, essendo rimasto il piano (a seguito dei rilievi della Regione Campania), per buona parte, incompleto, di modo che la Provincia non avrebbe potuto direttamente introdurre una nuova disciplina urbanistica delle ampie zone stralciate. Il potere regionale di introdurre modifiche d’ufficio agli strumenti urbanistici non può spingersi, infatti, fino a variare le scelte del Comune circa il mutamento di destinazione di aree e di zone, trattandosi di innovazioni sostanziali (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 15 giugno 2010, n. 2850; T.A.R. Puglia – Bari, Sez. II, 13.5.2002, n. 2279), dovendo, viceversa, ribadirsi che le scelte di pianificazione urbanistica, che si traducono nell’impressione a determinate aree di una destinazione piuttosto che di un’altra, afferiscono alla discrezionalità amministrativa pura, che pertiene unicamente all’ente locale (T.A.R. Sicilia – Catania, Sez. I, n. 706/2007).

Nello schema legale di riferimento delineato dalla disciplina di settore la riedizione (ancorché parziale) del potere di pianificazione, da parte del Comune, poteva avvenire solo per effetto di una formale restituzione degli atti, cui avrebbe, dunque, dovuto far seguito un nuovo atto di adozione nel rigoroso rispetto degli adempimenti di legge all’uopo prescritti.

Si è efficacemente evidenziato in giurisprudenza che il potere di procedere d’ufficio alla redazione di un nuovo piano regolatore generale, oppure di adottare, sempre d’ufficio, un piano parzialmente elaborato o modificato, è legittimamente esercitabile quando sussistano ragioni che ne giustifichino l’esercizio e, dal punto di vista formale, vengano osservate le formalità prescritte dalla legge, con particolare riferimento alla nuova pubblicazione del piano e consequenziale riapertura dei termini per le osservazioni dei proprietari interessati (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 22 maggio 1989, n. 347).

A tal riguardo, secondo una consolidata giurisprudenza – da cui la sezione non intende discostarsi – nel procedimento di formazione dei piani regolatori generali, la pubblicazione prevista dall’art. 9 l. 17 agosto 1942, n. 1150 (e dalle corrispondenti norme regionali), è finalizzata alla presentazione delle osservazioni da parte dei soggetti interessati al progetto di piano adottato dal comune, ma non è richiesta, di regola, per le successive fasi del procedimento, anche se il piano originario risulti modificato a seguito dell’accoglimento di alcune osservazioni o di modifiche introdotte in sede di approvazione regionale (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 26 aprile 2006 n. 2297, sez. IV, n. 4980 del 5 settembre 2003; sez. IV, 4 marzo 2003, n. 1197; sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6178; 20 febbraio 1998, n. 301 cit.; 11 giugno 1996, n. 777).

Nel diritto vivente si registrano, però, talune eccezioni, ben messe in risalto da un autorevole orientamento del Giudice d’appello (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 26 aprile 2006, n. 2297).

In una prima ipotesi, dall’accoglimento delle osservazioni formulate dai privati, comportanti una profonda deviazione dai criteri posti a base del piano adottato, si fa discendere una modifica immediata del testo del piano stesso; nel qual caso si dovrà fare luogo a nuova pubblicazione ed alla conseguente raccolta delle ulteriori osservazioni (cfr. ex plurimis, Consiglio di stato, sez. IV, n. 4980 del 5 settembre 2003; sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6178).

In altre ipotesi, la delibera comunale di controdeduzioni può non implicare volontà di modifica immediata del piano regolatore, ma solo accettazione delle richieste e proposta di modifiche d’ufficio rivolta alla regione; per cui non occorrerà nuova pubblicazione, con la conseguenza che il testo del piano agli effetti di salvaguardia, sarà quello adottato con la prima deliberazione, ancorché destinato ad essere modificato (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 20 febbraio 1998, n. 301).

Viceversa, se il comune, controdeducendo alle proposte di modifica regionali, introduce variazioni rilevanti al piano adottato, la delibera si presenta come una sostanziale nuova adozione che necessita di pubblicazione (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, n. 4980 del 5 settembre 2003; sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6178; sez. IV, 20 febbraio 1998, n. 301 cit.; 27 marzo 1995, n. 206).

Ciò vale viepiù nei casi – com’è quello di specie – in cui difetta, a monte, una proposta di modifica da parte della Regione (ovvero dell’Ente delegato), che, dopo aver semplicemente stralciato ampie zone dallo schema di piano adottato, si limita a rimettere al Comune l’iniziativa per la rielaborazione della relativa disciplina urbanistica.

E’ necessario soggiungere che tale soluzione s’impone se si tiene, altresì, conto della natura delle modifiche medio tempore intervenute, senza mai trascurare il dato – di per se stesso rilevante – che le variazioni introdotte risultano apportate dallo stesso Comune a seguito della già evidenziata (irrituale) regressione del procedimento di pianificazione.

Anche sotto tale diverso profilo giova richiamare i consolidati arresti della giurisprudenza di settore (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 26 aprile 2006 , n. 2297): com’è noto, occorre distinguere a seconda della natura e della rilevanza delle modifiche. Le modifiche obbligatorie – in quanto riconosciute indispensabili per assicurare il rispetto delle previsioni del piano territoriale di coordinamento, la razionale sistemazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato, la tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici, l’adozione di standards urbanistici minimi – non danno luogo a ripubblicazione; mentre quelle facoltative – che consistono in innovazioni non sostanziali – e le concordate – ossia conseguenti all’accoglimento di osservazioni presentate al piano ed accettate dal comune – se superano il limite del rispetto dei canoni guida del piano adottato obbligano il comune alla ripubblicazione (cfr. in termini sez. IV, n. 1197 del 2003 cit.).

Sul punto, è sufficiente fare rinvio alle considerazioni già svolte sulla significativa incidenza dell’opera di nuova classificazione delle aree stralciate rispetto agli equilibri complessivi del piano, nuova classificazione che, avuto riguardo alle stesse motivazioni evincibili dagli atti scrutinati, non appare riconducibile a nessuna delle ipotesi tipizzate sopra richiamate.

Opinare diversamente – e, dunque, ritenere legittima una rielaborazione (ancorché parziale) del piano senza che ad essa segua la ripubblicazione – significherebbe ammettere come evenienza fisiologica del procedimento di pianificazione urbanistica il sacrificio incondizionato degli interessi privati antagonisti, con integrale vanificazione delle facoltà, pur espressamente riconosciute dalla disciplina di settore, di partecipazione al suddetto procedimento.

Tanto basta ai fini dell’accoglimento del ricorso con assorbimento delle residue censure non scrutinate.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va accolto e, per l’effetto, s’impone l’annullamento degli atti impugnati.

Le spese processuali possono essere in parte compensate, quanto al Comune di Arzano, ed in parte poste in solido a carico della Regione Campania e della Provincia di Napoli nella misura indicata in dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Seconda, dispone quanto segue:

– accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla la delibera della Commissione Straordinaria del Comune di Arzano n. 114 del 9.6.2009, il Decreto dirigenziale dell’A.G.C. Gestione del Territorio della Regione Campania n. 48 del 16.4.20
– accoglie i motivi aggiunti depositati il 9.12.2009 e, per l’effetto, annulla la deliberazione del Consiglio Provinciale di Napoli n. 84 del 29 settembre 2009 di adeguamento del P.R.G. al controllo di conformità regionale;

– accoglie i motivi aggiunti depositati il 25.2.2010 e, per l’effetto, annulla il decreto n. 519 del 27.10.2009 di approvazione definitiva del P.R.G. del Comune di Arzano;

– Condanna la Regione Campania e la Provincia di Napoli al pagamento, in solido, delle spese processuali, complessivamente liquidate in € 1.500 (millecinquecento) e le compensa per il Comune di Arzano.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Anna Pappalardo, Consigliere

Vincenzo Blanda, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 4/3/2011 n.1304 proviene da Giustamm.

Pres.
Varrone Est. Taormina
Battista ( Avv. Caravella) c/ Comune di San Marcellino ( n.c.) ed altri

sull’inammissibilità di valutare i requisiti partecipativi ed elementisuccessivi rispetto al bando

1. Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Motivi di appello – Genericità – Motivi riproduzione di censure I grado – Inammissibilità – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Elementi di valutazione – Punteggi aggiuntivi – Integrazione successiva – Inammissibilità – Sussiste

1. Nel processo amministrativo, i motivi di appello, che si sostanziano nella mera riproduzione delle censure già dedotte dinanzi al Tribunale amministrativo regionale e da questo motivamente disattese, sono inammissibili per genericità atteso che l’appello ha carattere impugnatorio, con la conseguenza che le censure in esso contenute devono investire puntualmente il decisum di primo grado e, in particolare, precisare i motivi per i quali la decisione impugnata sarebbe erronea e quindi da riformare.

2. Nelle gare pubbliche , i requisiti partecipativi ed elementi che danno luogo all’attribuzione di punteggi aggiuntivi non possono essere valutati ove integrati successivamente rispetto al bando.

N. 01304/2010 REG.DEC.

N. 00188/2005 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 188 del 2005, proposto da:

Battista Umberto, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Caravella, Emiliano De’ Ruggiero, con domicilio eletto presso Raffaele Caravella in Roma, via Tuscolana, 16;

contro

Comune di San Marcellino;

per la riforma

della sentenza del TAR CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE V n. 15371/2003, resa tra le parti, concernente CONCORSO ASSEGNAZIONE ALLOGGI DI EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2010 il Consigliere Fabio Taormina e rilevata la assenza delle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Tar della Campania con sentenza resa in forma semplificata ha respinto il ricorso di primo grado con il quale era stato chiesto dall’ odierna parte appellante l’annullamento della graduatoria definitiva relativa al concorso per l’assegnazione di n. 32 alloggi di edilizia residenziale pubblica, di cui al bando pubblicato il 18 ottobre 1998 da parte del Comune di San Marcellino (CE) nella parte in cui non era stato attribuito all’odierno appellante il giusto punteggio previsto dal bando stesso, del provvedimento di data ed estremi sconosciuti adottato dalle amministrazioni odierne appellate con cui si è approvata la graduatoria definitiva, del bando, ove lesivo della posizione giuridica dell’odierno appellante di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale, con particolare riferimento ai verbali, atti e decisioni della Commissione di concorso nonché delle decisioni della stessa Commissione con cui si era ingiustamente ritenuto di rigettare il ricorso amministrativo da questi proposto avverso la graduatoria provvisoria.

Con la sentenza in epigrafe, il Tar ha in primo luogo escluso la fondatezza delle censure fondate sul malgoverno dell’art. 7 della legge n. 241/1990, trattandosi di attività concorsuale cui l’appellante aveva partecipato a seguito di presentazione di apposita domanda.

Ha reputato legittima l’azione amministrativa che non aveva riconosciuto a parte appellante il punteggio per la riconosciuta invalidità al 67%, né il punteggio per la situazione di soggetto destinatario di ordinanze di sgombero, in quanto si trattava di condizioni accertate successivamente alla pubblicazione del bando o, per quanto attiene alle ordinanze di sgombero del 9.03.01 e del 5.12.02, al termine ultimo per la proposizione di opposizioni alla graduatoria provvisoria, e quindi si trattava di fatti non rilevanti per la vicenda concorsuale, a norma dell’art. 8 della legge regionale Campania 2 luglio 1997, n. 18 “Nuova disciplina per l’assegnazione degli alloggi di Edilizia Residenziale Pubblica”.

Infine, non aveva errato l’Amministrazione nel negare il punteggio vantato per le condizioni dell’alloggio in uso, in quanto, oltre alle considerazioni pregresse sulla tardività del verificarsi del presupposto, si trattava di condizione non valutabile a norma dell’art. 7 punto b.4 della stessa legge, in quanto il degrado era diretta conseguenza della mancata coibentazione del tetto, come indicato nel rapporto dei Vigili del Fuoco allegato agli atti ( e quindi evento eliminabile con normali interventi manutentivi).

Il gravame è stato pertanto integralmente respinto.

L’odierna parte appellante ha censurato la predetta sentenza chiedendone l’annullamento in quanto viziata da errori di diritto ed illegittima riproponendo sostanzialmente le tematiche già contenute nel ricorso di primo grado.

Egli avrebbe avuto diritto all’attribuzione di 15 punti (collocandosi, così, primo nella graduatoria); inopinatamente gli erano stati attribuiti soltanto 6 punti (per le voci reddito, e composizione del nucleo familiare).

Erroneamente gli erano stati quindi sottratti 9 punti (4 per le ordinanze di sgombero, 2 per l’invalidità, e 3 per l’antigienica situazione dell’alloggio): una eventuale istruttoria del Collegio avrebbe accertato la fondatezza delle proprie richieste e doglianze.

I Giudici di prime cure non avevano valutato che l’amministrazione aveva agito con superficialità, ed inesattamente non si era dato atto della violazione del disposto di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990.

L’appellata amministrazione non si è costituita nell’odierno giudizio e del pari non si sono costituiti i controinteressati.

DIRITTO

La sentenza deve essere confermata previa declaratoria di infondatezza dell’appello.

La censura procedimentale fondata sull’asserito malgoverno dell’art. 7 della legge n. 241/1990 è certamente infondata (a prescindere da ogni valutazione in ordine alla incidenza sul procedimento in oggetto della avvenuta dequotazione del predetto vizio ad opera dello jus superveniens di cui alla legge n.15/2005) avuto riguardo al costante orientamento giurisprudenziale – pienamente condiviso dal Collegio- secondo cui “la previa comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, non è richiesta quando il procedimento è stato attivato su istanza di parte.”(Consiglio Stato , sez. IV, 20 dicembre 2005, n. 7257).

Del pari generiche ai limiti dell’inammissibilità, e comunque infondate sono le censure di merito rivolte alla azione amministrativa -ed alla sentenza che ha escluso la riscontrabilità di vizi- .

Invero è noto il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui “i motivi di appello, che si sostanziano nella mera riproduzione delle censure già dedotte dinanzi al Tribunale amministrativo regionale e da questo motivatamente disattese, sono inammissibili per genericità atteso che l’appello ha carattere impugnatorio, con la conseguenza che le censure in esso contenute devono investire puntualmente il decisum di primo grado e, in particolare, precisare i motivi per i quali la decisione impugnata sarebbe erronea e quindi da riformare.”(Consiglio Stato , sez. IV, 08 giugno 2009, n. 3507)

Il ricorso in appello non contiene alcuna specifica critica all’iter motivazionale contenuto nella appellata decisione: le censure sono formulate in termini assertivi e generici.

Ad abundantiam nel caso di specie, può peraltro rilevarsi che, quanto alla omessa attribuzione di punteggio per il degrado dell’immobile, le (apoditticamente formulate) censure sono volte ad “aggredire” un giudizio che costituisce espressione di lata discrezionalità tecnica, come tale insuscettibile di sindacato in assenza di profili di illogicità apprezzabili.(ex multisConsiglio Stato , sez. V, 05 luglio 2007, n. 3819).

Quanto all’omessa attribuzione di punteggio a cagione della invalidità e dell’essere stato destinatario di ordinanze di sgombero, è pacifico (si veda il comma II dell’art. 8 della L.R. Campania n. 18/1997: “Non sono valutabili le modifiche dei requisiti e delle condizioni oggettive e soggettive del richiedente sopravvenute dopo la data di pubblicazione del bando, ad eccezione dell’ ordinanza o sentenza esecutiva di sfratto, che deve comunque essere presentata dal concorrente entro il termine fissato per l’ opposizione alla graduatoria provvisoria”) che requisiti partecipativi ed elementi che danno luogo all’attribuzione di punteggi aggiuntivi non possano essere valutati ove integrati successivamente rispetto al bando (come non è contestato sia avvenuto nel caso di specie).

La sentenza impugnata resiste alle censure di cui all’appello che deve essere, pertanto, respinto.

Nessuna statuizione è dovuta sulle spese stante la mancata costituzione in giudizio delle parti appellate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo respinge e per l’effetto conferma l’appellata sentenza.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/03/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/3/2010 n.1304 proviene da Giustamm.

Pres. Adamo, Est. Tulumello
Provincia di Sicilia della Compagnia di Gesù (Avv.ti A. Giamo e A. Marolda) c. Assessorato Regione Sicilia BB.CC.AA. e Regione Sicilia (Avv.ti M. Arcadipane e G. Caparezza Figlia)

sulla natura di organismo di diritto pubblico dell’ente ecclesiastico

1. Contratti della P.A. – bandi ed avvisi di gara – Organismi di diritto pubblico – Enti ecclesiastici – Sono tali

2. Contratti della P.A. – Bandi ed avvisi di gara – Clausola di esclusione – Onere di immediata impugnazione – Sussiste

1. L’ambito di applicazione soggettivo della disciplina dell’evidenza pubblica comunitaria prescinde dalla veste giuridico – formale dell’ente che realizza, mediante contratti di appalto, il lavoro o il servizio; sussiste quindi, in capo agli enti ecclesiastici, la natura di organismo di diritto pubblico, ricorrendone i requisiti generali.

2. Sussiste l’onere di immediata impugnazione delle clausole che, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, preesistenti alla gara e non condizionate dal suo svolgimento, presentano immediata attitudine lesiva dell’interesse sostanziale del soggetto stesso

sulla natura di organismo di diritto pubblico dell’ente ecclesiastico

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1304/04 R.Sent.
N. 484 R.Gen.
ANNO 2003

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione II

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 484/2003, sezione II, proposto dalla

Provincia di Sicilia della Compagnia di Gesù, in persona del legale rappresentante pro tempore, padre Faustino Licata S.J., anche nella qualità di rettore p.t. della Chiesa del Gesù di Casa Professa di Palermo, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonino Giaimo e Alberto Marolda, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo, in Palermo, via Libertà n. 39

CONTRO

– l’Assessorato Regionale dei Beni Culturali ed Ambientali e della P.I., Dipartimento beni culturali ed educazione permanente, in persona del Dirigente generale pro tempore, del Dipartimento;

– la Regione Siciliana, in persona del Segretario Generale pro tempore;
rappresentati e difesi, per procura a margine della memoria di costituzione, dagli avvocati Michele Arcadipane e Giovanni Carapezza Figlia, ed elettivamente domiciliati presso la sede dell’Ufficio legislativo e legale della Regione siciliana, in Palermo, via Caltanissetta 2/e

E NEI CONFRONTI

del Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Adriana Masaracchia, elettivamente domiciliato in Palermo, via Maqueda n. 182, presso la sede dell’Ufficio legale

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE
quanto al ricorso introduttivo:
– del Decreto assessoriale n. 7892 del 15 novembre 2002, con il quale l’Assessorato regionale dei BB.CC.AA. e P.I. ha approvato la graduatoria definitiva degli interventi ritenuti ammissibili, di quelli risultati non ammissibili, nonché dei progetti amme
ove necessario:
– della nota prot. 974 del 22 novembre 2002, con la quale l’Assessorato regionale dei BB.CC.AA. e P.I. ha comunicato l’inclusione, ad opera del D.A. n. 7892/2002, del progetto della ricorrente fra gli interventi ritenuti non ammissibili;
– delle corrispondenti determinazioni assunte dalla Commissione per la selezione e la formazione delle graduatorie dei progetti;
in via subordinata:
– del bando, pubblicato nella G.U.R.S. del 15 giugno 2001, parte I, n. 30, con cui sono state dettate le “modalità di presentazione delle istanze e di svolgimento delle azioni cofinanziate dal Fondo europeo di sviluppo regionale – – Q.C.S obiettivo 1 2000
– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e conseguenziale;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
– della nota dell’Assessorato regionale ai BB.CC.AA. e P.I., prot. n. 3221 del 6 ottobre 2003, con il quale è stato attribuito al progetto della ricorrente il punteggio di punti 40, ai fini dell’inserimento nella graduatoria provinciale di Palermo relativ
– ove occorra, della nota prot. 3887 del 2 dicembre 2003, con la quale l’Assessorato predetto ha ribadito quanto già disposto con la precedente nota prot. 3221 del 6 ottobre 2003;
– di ogni altro atto, eventualmente emanato in esecuzione delle determinazioni impugnate.

Visto il ricorso introduttivo con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e dell’amministrazione controinteressata;
Visto il ricorso per motivi aggiunti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza cautelare 237/2003 emessa da questa Sezione;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore il Referendario Giovanni Tulumello;
Uditi, alla pubblica udienza del 5 febbraio 2004, i procuratori delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto.

FATTO

Con ricorso notificato il 21 gennaio 2003, e depositato il successivo 31 gennaio, la ricorrente, ente ecclesiastico, ha impugnato il provvedimento con il quale la richiesta di finanziamento presentata – in relazione ad opere di restauro da eseguirsi presso la Chiesa del Gesù di Casa Professa di Palermo, di proprietà del Fondo edifici di culto presso il Ministero dell’Interno e di cui essa ricorrente è conduttrice – è stata esclusa da quelle valutabili, per mancato ricorso alla procedura pubblicistica di scelta del professionista incaricato di redigere il progetto esecutivo di restauro.
Si costituivano in giudizio le Amministrazioni regionali intimate, che con memoria del 14 aprile 2003, oltre ad eccepire la tardività del ricorso, ne chiedevano il rigetto siccome impugnato nel merito.
Si costituiva in giudizio altresì il Comune di Palermo, intimato quale ente controinteressato.
Con ordinanza cautelare 237/2003, è stata respinta la domanda di sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati.
Con ordinanza 370/2003, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana accoglieva l’appello proposto avverso la citata ordinanza cautelare di rigetto, ai soli fini “dell’accantonamento dell’importo residuo richiesto, decurtato degli oneri sostenuti per la progettazione”, ed “impregiudicata ogni valutazione in ordine alla ammissibilità del finanziamento delle spese di progettazione”.
Successivamente, l’Assessorato regionale ai BB.CC.AA. e P.I., con nota prot. n. 3221 del 6 ottobre 2003, attribuiva al progetto della ricorrente il punteggio di punti 40, ai fini dell’inserimento nella graduatoria provinciale di Palermo relativa al finanziamento a carico del Fondo europeo di sviluppo regionale (F.E.R.S.) – Q.C.S. Obiettivo 1 2000/2006 – P.O.R. Sicilia 2000-2006, ponendo come condizione per l’accantonamento della somma di cui alla citata ordinanza del C.G.A.R.S. l’assunzione da parte della ricorrente (o, in alternativa, da parte del F.E.C.) dell’ impegno di pagare a proprio carico le spese per gli oneri tecnici di progettazione, direzione lavori, misura e contabilità e redazione del piano di sicurezza previste dall’elaborato progettuale, ed escludendo dall’ammissibilità a finanziamento le spese per il restauro delle opere d’arte mobili previste nell’elaborato progettuale.
Avverso tale provvedimento la ricorrente proponeva ricorso per motivi aggiunti, riproducendo le stesse censure proposte avverso i provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo, che per invalidità derivata vizierebbero anche quello oggetto di ricorso per motivi aggiunti, e deducendo altresì l’autonoma censura di eccesso di potere per illogicità manifesta e sviamento, e di falsa applicazione del Complemento di programmazione del P.O.R. Sicilia 2000/2006, in relazione alla ritenuta (da parte dell’amministrazione) non inclusione nel finanziamento delle opere d’arte mobili, stante l’affermato nesso pertinenziale fra la chiesa e dette opere d’arte.
La difesa dell’amministrazione intimata resisteva al ricorso per motivi aggiunti con memoria.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 5 febbraio 2004.

DIRITTO

1. Preliminarmente dev’essere scrutinata l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, formulata dalla difesa dell’amministrazione intimata.
L’eccezione è infondata.
Essa si fonda sull’assunto che la parte ricorrente conoscesse già le motivazioni della esclusione dal finanziamento per effetto della nota n. 2367 del 5 agosto 2002 inviata dall’Assessorato regionale BB.CC.AA. e P.I. alla parte ricorrente, cui quest’ultima ha controdedotto con nota dell’8 agosto 2002.
La richiamata corrispondenza ha riguardo ad uno scambio endoprocedimentale con il quale le parti del procedimento (il richiedente il finanziamento e l’amministrazione) si comunicano informazioni e valutazioni circa il progetto presentato (la predetta nota del 5 agosto 2002, infatti, così esordisce: “In riscontro alla richiesta di informazioni”).
Il provvedimento lesivo, costitutivo dell’effetto giuridico contestato dalla parte ricorrente, è soltanto il decreto assessoriale impugnato con il ricorso introduttivo, con il quale è stata approvata la graduatoria dei finanziamenti ed è stata inclusa la richiesta dell’odierno ricorrente fra le richieste non ammissibili.
Del resto, la parte ricorrente non aveva motivo di impugnare la nota del 5 agosto 2002, sia perché priva di contenuto provvedimentale, sia perché, a seguito delle controdeduzioni successivamente rivolte all’amministrazione dalla stessa ricorrente (versate in atti), l’amministrazione, valutate positivamente tali controdeduzioni, avrebbe – in tesi – potuto decidere nel senso auspicato dai richiedenti il finanziamento.
Il provvedimento del 15 novembre 2002 non è infatti meramente confermativo della nota del 5 agosto 2002, non foss’altro che per il dato della considerazione, solo nel secondo caso, delle ragioni rappresentate dalla parte privata anche a mezzo di consulenza legale (dal che il diverso contenuto della valutazione discrezionale posta a fondamento dei due provvedimenti).

2. Nel merito, va osservato che si controverte intorno alla necessità o meno di affidare il contratto relativo all’attività di progettazione dei lavori da finanziare, per un corrispettivo di circa € 1.500.000,00, secondo le regole dell’evidenza pubblica.
Il bando relativo ai finanziamenti in questione (pubblicato nella G.U.R.S. del 15 giugno 2001), prevedeva, all’art. 7, che l’inserimento “in programma degli interventi avverrà nel rispetto della vigente normativa in materia di appalti pubblici” (il concetto è ribadito dal successivo art. 12).
Nessuna esenzione soggettiva, in relazione alla natura dell’ente richiedente, od oggettiva, in relazione al tipo di attività da finanziare, è stabilita nel bando rispetto al richiamato principio.

2.1 A fronte di tale considerazione, appare infondato il primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale si censurano i provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione del bando; eccesso di potere per contraddittorietà, erroneità dei presupposti,travisamento dei fatti, sviamento; falsa applicazione della disciplina pubblicistica in materia di appalti di LL.PP.
In particolare, non può essere condivisa l’argomentazione secondo la quale “la provincia di Sicilia della Compagnia di Gesù, in quanto ente ecclesiastico e dunque soggetto giuridico privato, non rientra tra i soggetti tenuti, ex lege, all’adozione delle procedure di evidenza pubblica”.
In generale, su tale questione, va precisato che l’ambito di applicazione soggettivo della disciplina dell’evidenza pubblica comunitaria prescinde dalla veste giuridico-formale dell’ente che realizza, mediante contratti di appalto, il lavoro o il servizio.
Nel caso di specie, l’approvazione dei progetti comporta il finanziamento con fondi pubblici di attività – di lavoro (i restauri) e di servizio (i servizi di architettura e di ingegneria afferenti la progettazione delle opere) – finalizzate alla conservazione ed al restauro di un “complesso monumentale di inestimabile valore storico-artistico” (pag. 3 del ricorso introduttivo).
Non pare pertanto dubbia la sussistenza, in capo all’ente ricorrente, dotato di personalità giuridica, tanto del finanziamento maggioritario di tali attività attraverso il “Fondo europeo di sviluppo regionale”, quanto della natura non industriale o commerciale dei bisogni di interesse generale che intende soddisfare la Provincia di Sicilia della Compagnia di Gesù, quale gestore del complesso monumentale oggetto dell’attività in questione.
L’ente ecclesiastico in questione, quale gestore di un immobile appartenente al Fondo Edifici di Culto, opera per il soddisfacimento di bisogni di interesse generale (conservazione e tutela del patrimonio storico-artistico).
Per quanto, come meglio si specificherà, il ricorso in esame -alla luce della graduazione logico-giuridica delle argomentazioni poste a fondamento dei motivi – può e deve essere deciso prescindendo da opzioni qualificatorie nel senso accennato, non si può tuttavia omettere di rilevare la piena compatibilità della sussunzione dell’ente ricorrente, avuto riguardo ai superiori elementi (realizzazione, con fondi pubblici, di attività di conservazione di beni d’interesse storico-artistico), nella nozione di organismo di diritto pubblico di cui all’art. 2, primo comma, lett. b), del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, secondo le coordinate ermeneutiche indicate dalla giurisprudenza comunitaria (da ultimo Corte di Giustizia, sez. V, sentenza 22 maggio 2003, in causa C/18-01, ove, tra l’altro, l’affermazione secondo la quale è irrilevante, al fine di “determinare l’esistenza di un interesse generale”, il “numero degli utenti diretti di un’attività o di un servizio”; per un significativo avvicinamento della giurisprudenza amministrativa alla nozione funzionale di organismo di diritto pubblico ricavabile dalla giurisprudenza comunitaria, Consiglio di Stato, sez. V, 22 aprile 2004, n. 2292).
Del resto, in fattispecie strutturalmente analoga a quella in esame, il Consiglio di Stato (sez. V, decisione 6 ottobre 2003, n. 5902), ha escluso che fosse assoggettato alla disciplina dell’evidenza pubblica l’appalto dei lavori di recupero di un edificio (di proprietà di un gestore di servizi pubblici, e gestito da un soggetto privato), solo perché in quel caso si trattava di attività di manutenzione o ristrutturazione di beni inerenti al loro migliore sfruttamento economico, e non alla tutela di valori storici od artistici.
Nel caso di specie, dunque, l’ente ricorrente ha agito quale gestore di un bene immobile appartenente al patrimonio pubblico (e segnatamente al Fondo per gli edifici di culto), chiedendo finanziamenti pubblici da utilizzare quale corrispettivo per attività d’interesse pubblico (la conservazione, la valorizzazione e, dunque, la fruizione di beni di interesse storico-artistico).

2.2 Non può essere pertanto condiviso l’assunto centrale del ricorso introduttivo: “L’applicabilità della disciplina pubblicistica, dunque – peraltro per ammissione della P.A. – non deriverebbe, ipso iure, dalla disciplina normativa vigente, bensì dall’effetto estensivo scaturente dall’inclusione, operata dal bando, dell’ente eccelesistico tra i soggetti beneficiari del contributo”.
In ogni caso, anche a voler accedere alla superiore prospettiva ricostruttiva, appaiono infondate le censure – rivolte verso il bando – con le quali si lamenta il rinvio, da questo operato, alla disciplina legale dell’evidenza pubblica per lo svolgimento delle attività da finanziare.
La parte ricorrente svolge, sul punto, un duplice (ed alternativo) ordine di censure, entrambe incentrate sul rilievo del termine di centoventi giorni concesso dal bando per la presentazione delle domande di finanziamento:
a) ritiene violato il principio di irretroattività delle leggi, ove l’indicato rinvio dovesse essere inteso come implicante l’assoggettamento alle procedure di evidenza pubblica anche di attività (quale l’attività di progettazione) anteriori rispetto alla pubblicazione del bando;
b) ritiene viziato da eccesso di potere per contraddittorietà il bando, nella parte in cui assoggetta alla disciplina dell’evidenza pubblica tutte le attività da finanziare (progettazione inclusa), concedendo però un termine incongruo (centoventi giorni) per la presentazione delle domande.

2.2.1 Il primo ordine di censure è inammissibile. Nessuna disposizione del bando, fra quelle che qui vengono in rilievo, autorizza una interpretazione nel senso della retroattività delle previsioni del bando medesimo: in particolare, non è dato in alcun modo inferire dalla estensione del termine per la presentazione delle domande la (implicita) necessità dell’anteriorità di alcune delle attività oggetto del finanziamento, e della applicazione (retroattiva) ad esse della disciplina pubblicistica.
In realtà ciò che chiaramente si ricava dal bando, è che le attività oggetto dei finanziamenti, cui si riferisce il rinvio alla disciplina dell’evidenza pubblica, avrebbero dovuto essere compiute dopo la pubblicazione del bando stesso.
Dunque, l’ente ricorrente avrebbe dovuto, nei centoventi giorni, bandire una procedura per l’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura afferenti l’attività di progettazione, propedeutica alla presentazione del progetto da finanziare.

2.2.2. Una simile previsione, così interpretata, ad avviso della parte ricorrente sarebbe viziata da contraddittorietà, per contrasto con la “dichiarata volontà di includere gli enti ecclesiastici tra i soggetti beneficiari, volontà espressamente manifestata al punto 9 del bando del 15 giugno 2001” (sul presupposto della impossibilità, per un soggetto diverso da una pubblica amministrazione, già tenuta – anche prima del bando – per legge al rispetto delle regole dell’evidenza pubblica, di dotarsi in tempo utile di un progetto realizzato a seguito di procedura concorsuale).
In relazione a tale censura, che muove da un esatto presupposto interpretativo (giacché, come si è detto, la chiara disciplina del bando è nel senso da ultimo indicato), va anzitutto operata una delibazione di ammissibilità, avuto riguardo al fatto che l’ente ricorrente, al momento della pubblicazione del bando, ha comunque presentato una richiesta di finanziamento corredata da un progetto anteriormente realizzato, al di fuori dell’osservanza delle indicate disposizioni del bando (siccome esattamente interpretate).
Il problema della tempestiva impugnazione dei bandi di gara, in materia di contratti della pubblica amministrazione, è stato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 1 del 29 gennaio 2003) ricondotto al generale profilo della valutazione dell’interesse ad impugnare gli atti amministrativi generali (quale il bando per il finanziamento in esame).
La decisione richiamata afferma l’esistenza di un onere di immediata impugnazione del bando, nell’ipotesi in cui la clausola censurata abbia una automatica efficacia escludente, rispetto ad una situazione di fatto già maturata, ed indipendente rispetto al successivo evolvere della vicenda procedimentale: “Per gli atti amministrativi a carattere generale, destinati alla cura concreta di interessi pubblici, con effetti diversi nei confronti di una pluralità di destinatari, non determinati nei provvedimenti, ma chiaramente determinabili, si pone il problema della loro lesività immediata prima dell’adozione degli atti applicativi: prima cioè che gli atti puntuali che delle clausole degli atti generali fanno applicazione, identifichino in concreto i destinatari da essi effettivamente lesi nella loro situazione soggettiva. (….) Ciò che quindi, appare decisivo, ai fini dell’affermazione dell’onere di immediata impugnazione delle clausole che prescrivono requisiti di partecipazione è pertanto non soltanto il fatto che esse manifestino immediatamente la loro attitudine lesiva, ma il rilievo che le stesse, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento, sono in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale. (…..) Tali clausole (….) fanno riferimento ad una situazione (di norma, una situazione di fatto) che è preesistente rispetto al bando, e totalmente indipendente dalle vicende successive della procedura e dei relativi adempimenti, e non richiede valutazioni o verificazioni specifiche. Sotto questo profilo, non è la procedura concorsuale ed il suo svolgimento a determinare l’effetto lesivo (come avviene nel corso della valutazione dell’anomalia dell’offerta), ma direttamente il bando, che prende in considerazione una situazione storicamente ad esso preesistente e totalmente definita. In terzo luogo, le clausole ricollegano alla situazione di fatto presa in considerazione un effetto giuridico diretto (l’impossibilità di prendere parte alla gara o alla procedura concorsuale) che appare immediatamente lesivo dell’interesse sostanziale degli aspiranti. E’ quindi il bando, e non il successivo svolgimento della procedura concorsuale, a determinare esso stesso la lesione dell’interesse degli aspiranti, escludendo per i medesimi, con la partecipazione alla procedura concorsuale, la possibilità di conseguire l’aggiudicazione ovvero (nel caso di concorso in materia di pubblico impiego) la collocazione utile in graduatoria. (….) L’eventuale atto dell’Amministrazione procedente, volto ad escludere l’interessato privo dei requisiti previsti dal bando dalla procedura concorsuale avrà, pertanto, valore meramente dichiarativo e ricognitivo di un effetto e di una lesione già prodottasi nei confronti di chi, avendo comunque chiesto di partecipare alla procedura, attraverso la presentazione della domanda, appare già identificato come destinatario direttamente inciso dal bando di gara o di concorso” (successivamente alla citata decisione dell’Adunanza Plenaria, nello stesso senso si è espressa la V sez. del Consiglio di Stato, nella decisione 22 aprile 2004 n. 2320). Nel caso in esame, il bando prevedeva il necessario assoggettamento alle procedure di evidenza pubblica di tutte le attività da finanziare, progettazione inclusa, mentre l’ente ricorrente, che al momento della pubblicazione del bando era in possesso di un progetto realizzato in difetto di tale requisito, anziché impugnare una disciplina chiaramente preclusiva di un accesso al finanziamento rispetto ad una simile eventualità, indipendentemente da ogni ulteriore valutazione dell’amministrazione sugli altri profili oggetto di valutazione discrezionale, ha presentato una richiesta di finanziamento relativa anche all’attività di progettazione suddetta.
La delibazione di ammissibilità delle censure rivolte avverso il bando è comunque assorbita dal rilievo della infondatezza delle stesse.
Infatti non è dato ravvisare alcuna contraddittorietà, sul piano logico-giuridico, fra l’ammissione al finanziamento di enti anche non pubblici, e la previsione di un termine di centoventi giorni per la presentazione delle domande.
La questione, in questi termini, non può dunque trovare accoglimento.
Non vi è, in sé, alcuna contraddittorietà fra la previsione dell’ammissione al finanziamento di enti diversi dalle pubbliche amministrazioni, e la prefissione di un termine di centoventi giorni per la presentazione delle domande: il contrasto, al più, sarebbe ravvisabile ove si sostenesse, con autonoma censura, l’irragionevolezza di tale termine, o la sua inidoneità ed inadeguatezza in relazione alle attività da espletare ed alle forme che queste debbono obbligatoriamente assumere.
La clausola che stabilisce il termine in questione potrebbe, in altre parole, porre, in relazione alla partecipazione di soggetti non pubblici, dei problemi di proporzionalità (sotto gli indicati aspetti della idoneità e della adeguatezza) o di ragionevolezza rispetto agli oneri connessi alla presentazione delle richieste di finanziamento: ma tali profili non risultano essere stati dedotti nel ricorso in esame.

3. Il ricorso introduttivo va dunque dichiarato infondato in relazione alla domanda annullatoria concernente l’esclusione dal finanziamento dell’attività di progettazione.
Va invece accolta la domanda con la quale l’ente ricorrente chiede l’annullamento parziale dei provvedimenti impugnati, con conseguente ammissione al finanziamento per le attività diverse dalla progettazione (come specificato anche nella memoria depositata per l’udienza pubblica del 5 febbraio 2004).
La scindibilità strutturale e funzionale delle attività di progettazione rispetto alle altre è stata del resto esplicitamente affermata dalla stessa amministrazione intimata, che nella citata nota del 5 agosto 2002 così concludeva: “Ove, però, codesto Ente intenda sostenere, con fondi propri, la spesa per le competenze tecniche previste, la proposta avanzata potrà essere considerata ammissibile ed il progetto sarà valutato ai fini del suo inserimento in graduatoria”.
A tale affermazione ha fatto tuttavia riscontro la valutazione della radicale inammissibilità dell’intera richiesta di finanziamento, in aperto contrasto con la richiamata determinazione dell’amministrazione.

4. Occorre a questo punto esaminare il ricorso per motivi aggiunti, proposto avverso i provvedimenti del 6 ottobre 2003 e del 2 dicembre 2003 (con cui l’Assessorato regionale BB.CC.AA. e P.I., nell’ammettere a valutazione il progetto della ricorrente, ha condizionato l’accantonamento della relativa somma all’impegno della stessa parte ricorrente (o, in alternativa del Fondo per gli edifici di culto) di assumere a proprio carico le spese per le competenze tecniche).

5. L’eccezione di “intempestività” (rectius: inammissibilità) del ricorso per motivi aggiunti, sollevata dalla difesa dell’amministrazione intimata, per essere stato il ricorso medesimo notificato presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato, è infondato.
Le amministrazioni intimate sono legalmente domiciliate presso detti uffici.
L’Avvocatura dello Stato, peraltro, si è inizialmente costituita nel presente giudizio, a difesa di tali amministrazioni: salvo poi a declinare il patrocinio, con conseguente costituzione degli attuali difensori dell’amministrazione regionale.
Gli indicati accadimenti, relativi a vicende defensionali che hanno interessato la parte resistente, attengono al profilo della rappresentanza in giudizio, non anche a quello della domiciliazione legale (avuto anche riguardo all’avvenuta, iniziale costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato).
Inoltre, risulta che con nota del 12 gennaio 2004, prodotta dall’amministrazione regionale, l’Avvocatura dello Stato ha trasmesso all’Ufficio legislativo e legale della Regione il ricorso per motivi aggiunti notificatole il 29 dicembre 2003.
Si tratterebbe, pertanto, di un vizio non del tempo, ma del luogo della notifica, peraltro sanato.
Per tutte le superiori ragioni l’eccezione è infondata.

6. Il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti è infondato: con esso infatti si ripropongono – sia pure in relazione all’esecuzione dell’ordinanza cautelare d’appello – le censure relative alla pretesa estraneità delle attività di progettazione all’affidamento mediante procedure di evidenza pubblica. Onde valgono le considerazione già svolte al riguardo.

7. Il secondo motivo di ricorso è fondato.
Con la nota del 6 ottobre 2003 sono stati esclusi dal finanziamento i lavori relativi ad “opere d’arte mobili (tele, paramenti sacri, maioliche, ecc.)”, per ritenuta contrarietà con la disciplina contenuta nel Complemento di programmazione.
Viceversa, come affermato nel ricorso per motivi aggiunti, il Complemento di programmazione, nella sezione C4 (“Itinerari del Sacro”) include tra gli interventi ammissibili “gli interventi necessari al restauro del patrimonio artistico di pregio presente negli immobili”, quali – esemplificativamente – “affreschi, sculture, decorazioni, altari, amboni, organi musicali storici”, purché costituenti parte integrante ed inscindibile dell’immobile da restaurare.
Come si ricava dal provvedimento impugnato, le opere escluse sono ubicate all’interno del complesso monumentale oggetto della richiesta di finanziamento, sicché l’esclusione non trova riscontro nella richiamata disciplina del Complemento di programmazione, avuto riguardo alle condizioni poste da tale disciplina: d’altra parte, trattandosi di beni mobili (ché altrimenti non vi sarebbe stata necessità di dettare una specifica disciplina per il “patrimonio artistico di pregio presente negli immobili”), il requisito di essere “parte integrante ed inscindibile” non può e non deve essere inteso nel senso di stabile inserimento dell’opera nella struttura fisica del complesso immobiliare in questione.
In ogni caso, come si ricava dall’estratto del computo metrico estimativo prodotto in atti, alcune delle opere di cui si discute – come il recupero dell’antica pavimentazione in maiolica, l’installazione di corrimano in legno, di pannelli, di elementi in cristallo – presentano altresì tale caratteristica.
Il ricorso per motivi aggiunti va dunque, per questa parte, accolto.

8. Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione seconda, definitivamente pronunciando, accoglie in parte il ricorso, e per l’effetto annulla parzialmente i provvedimenti impugnati, secondo quanto specificato in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 5 febbraio 2004, con l’intervento dei signori magistrati:
– Calogero Adamo, Presidente
– Giovanni Tulumello, Referendario, estensore.
– Francesco Guarracino, Referendario.

Depositato in Segreteria il 28 giugno 2004

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