M. Alberto Di Nezza Pres., L. De Gennaro Est. PARTI: M. R., rappr.to e difeso dagli avv.ti G. Coliva e G. Graziosi contro Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., rapp.to e difeso dagli avv.ti A. Zoppini, G. Vercillo, M.A. Fadel e A. Pugliese nonchè contro Ministero Dello Sviluppo Economico, rapp.to e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e nei confronti di Unicredit SpA, rapp.ta e difesa dall’avv.to M. Sanino

L’attività  di verifica del GSE può svolgersi per tutta la durata di erogazione dell’incentivo, non essendo previsto per l’esercizio dei poteri di verifica alcun termine decadenziale di attivazione

1 – d.m. 6 luglio 2012 – completamento lavori- entrata in esercizio impianto

2 – d.m. 6 luglio 2012 – definizione completamento lavori – differenziazione opere essenziali ed opere accessorie

3 – provvedimenti plurimotivati – ragioni autonomamente idonee a supportare il provvedimento

4 – ammissione agli incentivi – obblighi di correttezza a carico dell’interessato – artt. 2 e 97 Costituzione – legittimo affidamento

5 – art. 42 d. lgs. 28/2011 – poteri di verifica del GSE

6 – Legittimità  Costituzionale art. 42 d. lgs. 28/2011 – infondata eccezione circa l’eccesso di delega

1. In base alle prescrizioni di cui all’art. 2, co.1, lett. m) del d.m. 6 luglio 2012, alla cui stregua devono essere interpretati i successivi art. 3, co. 1, e art. 30 del medesimo decreto, nonchè in base a quanto previsto dalle Procedure Applicative GSE al d.m. 6 luglio 2012, l’entrata in esercizio di un impianto presuppone sia il completamento dei lavori dello stesso sia la realizzazione di tutte le componenti autorizzate dalla competente amministrazione, indipendentemente da una loro asserita essenzialità .

2. Per “completamento dei lavori” di un impianto deve intendersi l’avvenuta ultimazione di tutte le opere previste nel progetto autorizzato; accedendo a tale interpretazione si fornisce correttamente, ad evidenti fini di certezza circa l’effettiva conclusione dei lavori nonchè di sicurezza in punto di corretto funzionamento dell’impianto, preminente rilevanza alle previsioni contenute nel progetto autorizzato. Di conseguenza, non può darsi luogo ad una soggettiva interpretazione delle opere previste nel progetto dell’impianto approvato che distingua tra opere “essenziali” ed opere “accessorie”.

Conforme: Tar Lazio, sez. III-ter, sent. n. 9906/2017; n. 2158/2016.

3. Laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità  di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sì© idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perchè il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento.

4. Nella presentazione dell’istanza di ammissione agli incentivi si configurano, a carico del soggetto interessato, degli obblighi di correttezza; tali obblighi sono specificati con il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà  e dell’autoresponsabilità , che rinvengono il loro fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost. e che impongono che il soggetto interessato sia chiamato ad assolvere oneri di cooperazione, quale è, tra gli altri, il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete. Una volta venuto meno a tali obblighi, l’interessato non potrà  vantare una posizione meritevole di tutela sul piano della buona fede e del legittimo affidamento.

Conforme: Cons. Stato sent. n. 50/2017

5. L’attività  di verifica del GSE può svolgersi per tutta la durata di erogazione dell’incentivo, non essendo previsto per l’esercizio dei poteri di verifica alcun termine decadenziale di attivazione. Le verifiche svolte dal GSE ai sensi dell’art. 42 D.Lgs. 28/2011 non costituiscono infatti una forma di autotutela amministrativa riconducibile all’ipotesi di annullamento d’ufficio di cui all’art. 21-nonies l. n. 241/90.

6. E’ manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 42 d. lgs. 28/2011 per eccesso di delega per non aver la legge delega autorizzato l’introduzione di deroghe alla disciplina generale della l. n. 241/1990 in merito all’esercizio dei poteri amministrativi in ambito di energia rinnovabile.

Il potere di verifica del GSE trova il suo fondamento nell’art. 42 d. lgs. 28/2011 e, pertanto, viene delineato secondo principi distinti da quelli che ispirano, in via generale, il potere di autotutela amministrativa regolato dall’art. 21-nonies L. 241/1990. Il provvedimento di decadenza dagli incentivi a seguito di verifiche, infatti, costituisce atto vincolato volto all’accertata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico.

Conforme: Cons. Stato sent. n. 50/2017

FATTO e DIRITTO

1. Il sig. Rizzi è titolare di una azienda agricola individuale, insediata sul fondo “Casoni” di Budrio (Bologna) presso la quale realizzava un impianto di cogenerazione a biogas da 250 KW, assentito con autorizzazione unica n. 880 rilasciata dalla Provincia di Bologna in data 24.4.2012.

1.1 Lo stesso Rizzi presentava in data 29 ottobre 2012 la domanda di “qualifica” dell’impianto e di concessione degli incentivi.

1.2 Il Gestore Servizi Energetici (GSE) il 29 gennaio 2013 adottava il provvedimento prot. P20130022140 di riconoscimento della qualifica e degli incentivi richiesti, seguito dalla stipula il successivo 5.3.2013 di convenzione per l’erogazione degli incentivi.

1.3 In data 22 settembre 2016, il GSE effettuava attività  di controllo mediante sopralluogo presso l’impianto, ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 28/2011 e dell’art. 1 del D.M. 31 gennaio 2014.

Con nota del 10 marzo 2017, il GSE comunicava al ricorrente, invitandolo a presentare proprio osservazioni che:

– dalla documentazione fornita alla data del 28 dicembre 2012 non risultavano completi i lavori, intendendo per “completamento dei lavori [&] l’installazione di tutte le macchine e di tutti i dispositivi elettromeccanici e l’ultimazione delle opere civili di impianto in conformità  a quanto autorizzato”;

– dall’analisi dei documenti di trasporto (DDT risalenti ad agosto-settembre 2013) dei principali componenti dell’impianto risulta che, alla data dichiarata di entrata in esercizio del 28 dicembre 2012, non risultano ancora consegnati presso il sito di installazione specifici componenti dell’impianto (membrane tessili e relativo materiale di montaggio, tubazioni, mixer);

– successivamente alla data di entrata in esercizio dichiarata, il titolare dell’impianto ha inoltre presentato alla Provincia di Bologna istanze di variante in corso d’opera al progetto autorizzato con Determina Dirigenziale n. 880/2012;

1.4 Esaminate le osservazioni del sig. Rizzi e in esito all’attività  di controllo svolta, con il provvedimento prot. n. GSE/P20170053941 del 12 luglio 2017 il GSE spa dichiarava la decadenza dagli incentivi in precedenza riconosciuti, sul presupposto che, a differenza di quanto dichiarato dal Rizzi nella comunicazione di entrata in esercizio del 3 gennaio 2013, “alla data del 28 dicembre 2012 non risultavano completati i lavori di costruzione dell’impianto in conformità  con quanto autorizzato”.

1.5 Il sig. Rizzi propone, con il ricorso in epigrafe, domanda di accertamento del diritto agli incentivi e domanda di annullamento del provvedimento di decadenza denunziando i seguenti vizi:

– eccesso di potere per falso supposto di fatto, travisamento dei presupposti e difetto di istruttoria, violazione degli artt. 6 e 10 bis l. 241/1990 e 71 co. 3°D.P.R. n. 445/2000;

– eccesso di potere per illogicità  manifesta, difetto di motivazione e istruttoria, perplessità , violazione dell’art. 5, comma 3 D. Lgs. n. 28/2011;

– eccesso di potere per falso supposto di diritto in relazione alla disciplina dettata dalla D.G.R. n. 1495/2011, violazione dell’art. 5, comma 3, D. Lgs. n. 28/2011;

– violazione dell’art. 21- nonies L. n. 241/1990; difetto di motivazione e mancata comparazione degli interessi;

– illegittimità  derivata dalla illegittimità  costituzionale dell’art. 42 D.lgs. n. 28/2011 per violazione dell’art. 76 Cost. laddove interpretato come potere libero dai limiti e vincoli dell’art. 21-nonies L. n. 241/1990;

– illegittimità  derivata dalla illegittimità  dell’art. 42 D.lgs. n. 28/2011 per contrasto con la Direttiva 2009/28/CE e con i principi europei di affidamento sulla certezza del diritto e delle situazioni giuridiche.

1.6 Si è costituito il Gestore Servizi Energetici spa deducendo l’inammissibilità  e l’infondatezza del ricorso.

1.7 Si è costituita in giudizio Unicredit spa – a cui in qualità  di banca cessionaria del credito vantato dal Rizzi nei confronti del Gestore è stata intimata la restituzione degli incentivi giù  concessi – per sostenere ad adiuvandum le ragioni del ricorrente.

1.8 Con ordinanza n. 6351/2017 questa Sezione non ravvisando nella domanda sufficienti profili di fondatezza negava la concessione di tutela cautelare.

1.9 In appello l’ordinanza veniva riformata dal Consiglio di Stato (ordinanza n. 581/2018) ai fini della sospensione dell’obbligo di restituzione degli incentivi ritenendo che le questioni trattate “meritano di essere approfondite nella più¹ opportuna sede del merito, quanto all’esatta interpretazione delle prescrizioni contenute negli atti adottati dall’amministrazione, della disciplina, anche transitoria di riferimento, e del principio di affidamento”.

2. All’udienza pubblica del 12 dicembre 2018 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

3. Il ricorso non può essere accolto.

3.1 In primo luogo deve essere disattesi sia il primo motivo di impugnativa che la domanda di accertamento del diritto agli incentivi (quest’ultima a prescindere da una sua eventuale inammissibilità ) in quanto infondati.

Il ricorrente deduce infatti che il progetto sarebbe stato realizzato integralmente, a parte delle “opere accessorie”, entro il 28 dicembre 2012 e dunque sarebbe illegittimo il provvedimento del GSE che ha dichiarato la decadenza dal diritto agli incentivi in quanto l’impianto non sarebbe stato realizzato alla data indicata e comunque oltre il 30 aprile 2013 (come stabilito dall’art. 30 DM 6.7.2012).

La doglianza non ha fondamento.

In base all’art. 2, comma 1 lett. m) del D.M. 6.7.2012 (alla cui stregua devono essere interpretati anche i successivi artt. 3, comma 1 e 30 del medesimo decreto) la data di entrata in esercizio di un impianto è individuata in quella in cui “al termine dell’intervento” (ovvero una volta ultimato l’impianto) si effettua il primo funzionamento dell’impianto in parallelo con il sistema elettrico.

Ulteriormente esplicativo della questione è il punto 1.3.1 delle Procedure Applicative GSE al D.M. 2012 ove si chiarisce che l’impianto può ritenersi in esercizio “solo quando risulti totalmente conforme, sia per quanto attiene alla potenza installata sia per quanto attiene alla configurazione complessiva dell’impianto, a quello autorizzato”.

Le prescrizioni recate dal D.M. 2012 e dalle Procedure Applicative prevedono quindi che l’entrata in esercizio presuppone il completamento dei lavori degli impianti e la realizzazione di tutte le componenti autorizzate dalla competente amministrazione, indipendentemente da una loro asserita essenzialità .

Non può infatti darsi luogo ad una soggettiva interpretazione delle opere previste nel progetto approvato che distingua – senza che peraltro vi sia una previsione del progetto in tal senso – tra opere “essenziali” ed opere “accessorie” posto che ad evidenti fini di certezza circa l’effettiva conclusione dei lavori, nonchè di sicurezza in punto di corretto funzionamento dell’impianto, deve darsi preminente rilevanza alle previsioni contenute nel progetto autorizzato, accedendosi quindi alla regola fatta propria dal GSE secondo la quale per “completamento dei lavori” deve intendersi l’avvenuta ultimazione di tutte le opere come previste nel progetto autorizzato (cfr. quali precedenti in termini Tar Lazio, sez. III-ter, sent. n. 9906/2017; n. 2158/2016).

Nel caso di specie, dall’acquisizione, nel corso del sopralluogo effettuato in data 22 settembre 2016, di documenti di trasporto relativi ai mesi di agosto-settembre 2013, è emerso che alla data del 28.12.2012 (data di asserita entrata in funzione dell’impianto) non erano ancora state consegnate alcune delle opere costituenti la vasca di stoccaggio del liquame, espressamente indicate nella elazione tecnica allegata al progetto autorizzato (in particolare: le membrane tessili e il relativo materiale di montaggio, da utilizzare quale copertura ermetica a telo; le tubazioni; il mixer, quale strumento funzionale alla miscelazione del contenuto della vasca e alla prevenzione della formazione di stratificazioni).

Tale circostanza, non contestata in punto di fatto, non solo contraddice la dichiarazione di ultimazione dei lavori al 28.12.2012 ma dimostra la mancanza di un presupposto di legge per l’ammissione agli incentivi (la realizzazione dell’impianto entro il 30.4.2013) restando irrilevante a tale fine che l’impianto, comunque non ultimato secondo il progetto sottoposto per l’autorizzazione unica, fosse all’epoca giù  funzionale ai fini della produzione di energia da fonte rinnovabile.

3.2 Ugualmente ininfluente è la circostanza (dedotta con il quarto motivo di censura) che in base alla delibera della Giunta Regionale Emilia Romagna n. 1495/2011, l’installazione di dispositivi antiemissioni (coincidente nel caso di specie con la vasca stoccaggio non completata dal Rizzi) non fosse ancora obbligatoria e lo sarebbe divenuta solo “al termine del periodo transitorio” previsto dalla regolamentazione di settore.

Le stesse ragioni di certezza giuridica appena richiamate non consentono infatti di scomporre idealmente e ad arbitrio dell’istante le diverse componenti dell’impianto, il quale rappresenta un complesso integrato e unitario e in quanto tale è soggetto prima alla valutazione dell’amministrazione che rilascia l’autorizzazione unica e poi del Gestore ai fini del riconoscimento del meccanismo incentivante.

La componente costituita dalle vasche di stoccaggio per il recupero del biogas (quale dispositivo antiemissione) era infatti espressamente prevista nel progetto autorizzato (come confermato dal ricorrente: pag. 33 dell’atto introduttivo; nello stesso senso si veda la pag. 17 della relazione tecnica allegata al progetto) che è stato approvato con determinazione della provincia di Bologna del 24.4.2012; a tale componente è pienamente applicabile la prescrizione n. 1 apposta all’autorizzazione unica (e non la prescrizione n. 33 che riguarda prescrizioni strutturali non contenute nel progetto) secondo cui “l’impianto dovrà  essere realizzato dalla ditta proponente in conformità  al progetto definitivo risultante dagli elaborati tecnici allegati all’istanza”.

3.3 Come peraltro poi contestato dall’amministrazione nel provvedimento di decadenza, il dossier fotografico trasmesso all’atto della comunicazione di entrata in esercizio riportava solo “foto di dettaglio, non sufficienti a rappresentare il completamento dell’impianto nel suo insieme”; anche su questo piano l’interessato non ha assolto l’onere di fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici, onere riconducibile “al principio di autoresponsabilità  sotteso al regime di incentivazione per cui è controversia, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa” (giurisprudenza costante cfr. da ultimo questa Sezione n. 3563/2018).

3.4 Il provvedimento di decadenza è dunque giustificato dalla mancata ultimazione dell’impianto alla data dichiarata del 28.12.2012. Da quanto precede discende che è possibile soprassedere all’esame delle censure riguardanti le ulteriori ragioni della decadenza (stralcio della dichiarazione di entrata in esercizio, presentazione di varianti in corso d’opera) in quanto, per principio consolidato, laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità  di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sì© idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perchè il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento.

3.5 Con il quinto motivo si lamenta poi la violazione dei vincoli e dei limiti che, a tutela dell’affidamento del privato, sovraintendono all’adozione dei provvedimenti di secondo grado.

Il motivo è infondato.

All’esito del procedimento di controllo il ricorrente non può vantare un posizione di legittimo affidamento che lo protegga dal potere di verifica del Gestore relativo all’assenza dei presupposti di legge per l’accesso agli incentivi.

In primo luogo il ricorrente non può ritenersi esonerato dall’ onere specifico di chi aspira ad ottenere risorse finanziarie pubbliche, ovvero, nel caso di specie, quello di presentare dichiarazioni complete e veritiere anche con riferimento all’ultimazione dell’impianto in tutte le sue componenti di progetto; a carico del soggetto interessato si configurano, nella presentazione dell’istanza di ammissione “obblighi di correttezza, specificati con il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà  e dell’autoresponsabilità , che rinvengono il loro fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost. e che impongono che questi sia chiamato ad assolvere oneri di cooperazione, quale appunto è il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete” (Cons. Stato n. 50/2017). Venendo meno a tali obblighi l’interessato non può vantare una posizione meritevole di tutela sul piano della buona fede e del legittimo affidamento.

Il potere di verifica esercitato si è peraltro concretizzato nell’accertamento della non veridicità  delle dichiarazioni della parte istante. Alla luce di ciù², secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui il collegio non intende discostarsi, l’attività  di verifica del GSE può svolgersi per tutta la durata di erogazione dell’incentivo, non essendo previsto per l’esercizio dei poteri di verifica alcun termine decadenziale di attivazione. Infatti, l’attività  di verifica svolta dal GSE ai sensi dell’art. 42 D.Lgs. 28/2011 non costituisce una forma di autotutela amministrativa riconducibile all’ipotesi di annullamento d’ufficio di cui all’art. 21-nonies l. n. 241/90 (v., per l’indirizzo del giudice d’appello, Cons. Stato, sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 50, che qualifica il provvedimento decadenziale in termini di “atto vincolato di decadenza accertativa dell’assodata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico”).

Il provvedimento di decadenza, per le ragioni giù  viste, è dunque giù  compiutamente motivato con riferimento all’accertata tardività  nel completamento della vasca di stoccaggio e del sistema di contenimento delle emissioni.

3.6 Appare poi manifestamente infondata la questione – dedotta con il sesto motivo di doglianza – di legittimità  costituzionale dell’art. 42 d. lgs. n. 28/2011 per eccesso di delega in quanto la legge di delega non avrebbe autorizzato ad introdurre a introdurre deroghe alla disciplina generale della l. n. 241/1990, con riguardo al modo di esercizio dei poteri amministrativi in materia di incentivi per “energia rinnovabile”.

Come giù  esposto, il potere esercitato e disciplinato dall’art. 42 D.lgs. 28/2011 non può essere ricondotto alla norma di cui all’art. 21-nonies L. 241/1990 che disciplina in via generale il potere di autotutela dell’amministrazione; il provvedimento assunto infatti costituisce atto vincolato volto all’accertamento mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico; di conseguenze trattandosi di due fattispecie normative distinte non può in radice riconoscersi alcun difetto di delega nell’emanazione del D.lgs. 28/2011, ove il potere di verifica in questione viene delineato secondo principi distinti da quelli che ispirano, in via generale, il potere di autotutela amministrativa regolato dall’art. 21-nonies L. 241/1990.

3.7 Infine, anche alla luce del diritto europeo, non è ravvisabile alcuna lesione del principio dell’affidamento, come dedotta nel settimo motivo di ricorso.

Tale principio dell’affidamento non può che essere declinato nel campo dei rapporti economici, in relazione al criterio dell’operatore economico “prudente e accorto” (cfr. sent. Corte di Giustizia 10 settembre 2009, in causa C-201/08, Plantanol); nel caso di specie, si ribadisce per i motivi giù  esposti, tale non può ritenersi il ricorrente al quale sono imputabili i ritardi e le mancanze nella realizzazione dell’impianto, che costituiscono la ragione dell’intervenuta decadenza dal diritto agli incentivi.

4. In definitiva, vista l’infondatezza delle censure proposte, il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna in solido il ricorrente Mauro Rizzi e l’interveniente Unicredit spa alla rifusione delle spese di giudizio in favore del Gestore Servizi Energetici, liquidate in complessi 3.000 euro oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Mario Alberto di Nezza, Presidente FF

Antonino Masaracchia, Consigliere

Luca De Gennaro, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 1/2/2019 n.1302 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi– Est. Dongiovanni
Paolo Bernasconi, (Avv. G. Franco Ferrari) c/ Ministero dell’Istruzione, dell’Università e delle Ricerca (Avv. dello Stato); Universita’ degli Studi di Parma, Azienda Ospedaliera

Università – Professore universitario di I fascia – Abilitazione – Commissione – Composizione – Componente del SSD – Mancata inclusione – Nomina esperto – Parere pro veritate – Non richiesto – Istanza cautelare – Accoglimento – Obbligo di rivalutazione – Commissione in diversa composizione

In materia di abilitazione al ruolo di professore di prima fascia, è fondato il ricorso avente ad oggetto la censura riguardante la mancata inclusione nella commissione di un componente del SSD MED15 (malattie del sangue), ai sensi degli artt. 6, comma 9, e 7, comma 2, del DPR 222 del 2011, allorquando la Commissione non si è avvalsa della facoltà di chiedere un parere pro veritate ad un esperto del settore. Conseguentemente va accolta l’istanza incidentale limitatamente all’obbligo di riesame del candidato da parte di una Commissione in diversa composizione nei termini stabiliti.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1597 del 2014, proposto da:

Paolo Bernasconi, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto in Roma, via di Ripetta, 142;

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e delle Ricerca, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Universita’ degli Studi di Parma, Azienda Ospedaliera Universitaria di Parma;

– della valutazione negativa in relazione al conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore universitario di I fascia per il settore concorsuale 06/3d – malattie del sangue, oncologia e reumatologia

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione, dell’Università e delle Ricerca;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2014 il Cons. Daniele Dongiovanni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad un sommario esame, che il ricorso appare sufficientemente fondato posto che non sembra infondata la censura riguardante la mancata inclusione nella commissione di un componente del SSD MED15 (malattie del sangue) atteso il tenore degli artt. 6, comma 9, e 7, comma 2, del DPR 222 del 2011, nella misura in cui la commissione non si è avvalsa della facoltà di chiedere un parere pro veritate ad un esperto del settore (cfr art. 8, comma 3, del citato DPR n. 222 del 2011);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) accoglie nei sensi di cui in motivazione la suindicata domanda cautelare ai fini del riesame da parte di una Commissione in diversa composizione, assegnando il termine di giorni 60 (sessanta) dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza, ovvero dalla sua notificazione a cura della parte più diligente.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Daniele Dongiovanni, Consigliere, Estensore
Silvio Lomazzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/03/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza – 21/3/2014 n.1302 proviene da Giustamm.

L. Barra Caracciolo Pres. – G. Castriota Scanderbeg Est.
P. Pasquinelli ed altri (Avv.ti R. Righi e F. Mordini) contro Comune di Prato (Avv. M. Clarich) Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (Avv. G. Calugi), Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di M. Lombardi (Avv.ti M.E. Verino e F.B. Campagni)

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Sanatoria – Annullamento di ufficio – Dopo un lungo lasso di tempo – Per violazione del vincolo di rispetto ferroviario –Interesse alla sicurezza dei traffici ferroviari ed alla incolumità delle persone – Preminenza sull’affidamento del privato – Sussistenza – Fattispecie

È legittimo l’annullamento d’ufficio del titolo edilizio in sanatoria a suo tempo rilasciato a fronte di un così appariscente interesse pubblico, correlato alla salvaguardia del preminente interesse alla sicurezza dei traffici ferroviari ed alla incolumità delle persone, che rende recessivo l’affidamento della parte privata alla stabilizzazione del rapporto giuridico in conformità del titolo in sanatoria. La circostanza che sia passato molto tempo tra il rilascio del titolo edilizio ed il suo ritiro non è di per sé ostativa, nel caso in esame, all’adozione dell’annullamento d’ufficio della concessione in sanatoria se si considera che l’intangibilità del provvedimento di clemenza è comunque da considerare fievole ab origine in quanto correlata ad un pregresso comportamento antigiuridico del richiedente, e che l’istante ha del tutto sottaciuto la presenza del vincolo ferroviario, con ciò anche limitando l’attività di controllo da parte dell’Ente che peraltro neppure aveva il potere di verificare se ricorressero le condizioni per accordare la deroga alla distanza legale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 244 del 2012, proposto da:
Piera Pasquinelli, Simone Rafanelli e Roberto Rafanelli, rappresentati e difesi dagli avvocati Roberto Righi e Fabio Mordini, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo difensore in Roma, via G. Carducci, 4;

Comune di Prato, in persona del sindaco e legaler rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Clarich, con domicilio eletto presso il medesimo difensore in Roma, viale Liegi, 32;
Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. – Gruppo Ferrovie dello Stato -, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Calugi, con domicilio eletto presso Amerigo Cianti in Roma, via Giulio Cesare, 7;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro-tempore,rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Marco Lombardi, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Ettore Verino e Franco Bruno Campagni, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo difensore in Roma, via Barnaba Tortolini N.13;

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE III n. 853/2011, resa tra le parti, concernente ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DI CONCESSIONE EDILIZIA IN SANATORIA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Prato, di Marco Lombardi, della Rete Ferroviaria Italiana Spa – Gruppo Ferrovie dello Stato e del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2014, il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato Bruni per delega dell’avvocato Righi, l’avvocato Clarich, l’avvocato Calugi, l’avvocato Verino e l’avvocato dello Stato Andrea Fedeli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- I signori Piera Pasquinelli, Simone Rafanelli e Roberto Rafanelli impugnano la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Toscana 13 maggio 2011 n. 853 che ha respinto il ricorso di primo grado degli odierni appellanti avverso l’atto del 4 gennaio 2010 del dirigente del servizio gestione attività edilizia del Comune di Prato, recante il ritiro in autotutela, limitatamente all’autorimessa ubicata a confine con la proprietà ferroviaria, della concessione edilizia in sanatoria rilasciata dalla stessa amministrazione comunale di Prato in data 17 maggio 1999.
Gli appellanti reiterano in questo grado le censure già disattese dal giudice di prime cure riguardo alla illegittimità dell’atto impugnato, adottato dopo notevole lasso temporale dal rilascio del titolo in sanatoria sanatoria, e quindi in violazione dei principi sul legittimo affidamento, sul solo presupposto formale dell’omesso coinvolgimento del soggetto gestore della rete ferroviaria nell’ambito dell’ormai risalente procedimento culminato con il rilascio del titolo in sanatoria in favore della loro dante causa ( signora Fedi Rosalba).
Concludono per l’accoglimento, con l’appello, del ricorso di primo grado e per l’annullamento, in riforma della impugnata sentenza, dell’atto di ritiro del titolo in sanatoria, con conseguente ripristino dell’efficacia della concessione edilizia oggetto di annullamento.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Prato, la Rete ferroviaria italiana s.p.a. ed il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per resistere all’appello e per chiederne la reiezione.
Le parti hanno depositato memorie illustrative in vista dell’udienza di discussione.
All’udienza pubblica del 18 febbraio 2014 la causa è stata trattenuta per la sentenza.
2.- L’appello è infondato e va respinto
Come si desume dalla premessa in fatto, la causa pone la questione dei limiti all’esercizio del potere di autotutela a notevole distanza temporale ( circa undici anni) dal rilascio dell’atto ( concessione edilizia in sanatoria) oggetto di ritiro.
L’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241 (aggiunto dall’art. 14, della legge 11 febbraio 2005, n. 15) dispone che il provvedimento amministrativo illegittimo, ai sensi dell’articolo 21-octies della stessa legge, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.
Si tratta di verificare se, nella fattispecie in esame, l’amministrazione comunale di Prato abbia fatto corretta applicazione della disposizione normativa richiamata che, sulla scorta delle acquisizioni dell’ elaborazione giurisprudenziale formatasi in epoca precedente all’intervento legislativo, ha riconosciuto l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio entro limiti ben precisi, rappresentati in particolare dal ragionevole lasso temporale per il suo esercizio e dalla necessaria considerazione degli interessi di tutti i soggetti coinvolti, con riguardo soprattutto a quelli del diretto destinatario dell’atto.
3.- Nel caso in esame, il Comune di Prato ha fatto luogo al parziale ritiro ( limitatamente al locale destinato ad autorimessa) del titolo edilizio in sanatoria rilasciato nel 1999 in favore della dante causa degli odierni appellanti, dopo aver constatato: a) che la concessione edilizia in sanatoria aveva riguardato opere realizzate, in parte qua, all’interno della fascia di rispetto ferroviario, fissata in metri trenta dall’art. 49 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 753; b) che nel procedimento edilizio di condono delle opere abusive realizzate dalla dante causa degli odierni appellanti non era stato acquisito il prescritto parere delle Ferrovie dello Stato né, sul piano istruttorio, era emerso che le opere investivano parzialmente la fascia di rispetto ferroviario; c) che, in ogni caso, l’autorità ferroviaria, compulsata in relazione ad un analogo manufatto destinato a garage posto a confine con quello in titolarità delle odierni appellanti, aveva escluso la possibilità di accordare una deroga al rispetto della distanza minima legale, come pure previsto dall’art. 60 del d.P.R. cit. (quando lo consentano la sicurezza pubblica, la conservazione delle ferrovie, la natura dei terreni e le particolari circostanze locali).
4.- Ritiene il Collegio che, a fronte di un così appariscente interesse pubblico (correlato alla salvaguardia del preminente interesse alla sicurezza dei traffici ferroviari ed alla incolumità delle persone), peraltro ben evidenziato nell’atto di annullamento oggetto del ricorso di primo grado, corretta appare la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto immune dai vizi dedotti l’annullamento d’ufficio disposto dal Comune di Prato del titolo edilizio in sanatoria a suo tempo rilasciato.
L’affidamento della parte privata alla stabilizzazione del rapporto giuridico in conformità del titolo in sanatoria appare per vero recessivo, nel caso qui dato, al cospetto degli evidenziati interessi pubblici, di valore preminente.
La circostanza che sia passato molto tempo tra il rilascio del titolo edilizio ed il suo ritiro non è di per sé ostativa, nel caso in esame, al’adozione dell’annullamento d’ufficio della concessione in sanatoria a suo tempo rilasciata, se si considera: a) che nella istanza di condono edilizio non si era fatto cenno al fatto che alcune delle opere abusive ricadevano in zona sottoposta a vincolo ferroviario; b) che la omessa verifica da parte del Comune di Prato, nell’ambito del procedimento di sanatoria, della sussistenza in concreto del vincolo ferroviario su una parte delle opere oggetto di condono risulta in parte attenuata dal fatto che il privato ha inizialmente costruito sine titulo, di guisa che in questo caso l’affidamento all’intangibilità del provvedimento di clemenza è comunque da considerare fievole ab origine, in quanto correlato ad un pregresso comportamento antigiuridico del richiedente il provvedimento di sanatoria (che, oltre a costruire sine titulo, ha omesso di indicare, in sede di domanda di concessione in sanatoria, la sussistenza del vincolo); c) che correttamente il Comune si è limitato a rilevare la violazione della distanza legale minima dalla linea ferroviaria, in quanto non rientrava tra i suoi poteri ( trattandosi,come detto, di prerogative proprie dell’Autorità ferroviaria) verificare se ricorressero le condizioni per accordare la deroga alla distanza legale ( peraltro negata dalla suddetta autorità nell’analogo caso del confinante che aveva realizzato lo stesso manufatto)
5.- Non rileva, infine, la circostanza fattuale addotta dagli appellanti secondo cui sul binario più vicino al loro fabbricato vi sarebbe un traffico ferroviario molto ridotto.
La circostanza, anche ove compiutamente provata, non esclude che per il futuro quella linea ferroviaria possa essere utilizzata con maggiore intensità, senza dire che anche l’attuale uso discontinuo della tratta non elide il profilo della sicurezza dei traffici e la correlata esigenza a che non vengano realizzate nuove costruzioni nella fascia di rispetto, come prescritto dalla disposizione normativa dianzi citata.
6.- In definitiva, l’appello va respinto essendo meritevole di conferma la impugnata sentenza.
7.-Le spese del presente grado di giudizio possono tuttavia essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello ( r.g.n. 244 del 2012), come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del presente grado di giudizio compensate..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Vito Carella, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/03/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 14/3/2014 n.1302 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato Est. Chieppa
ociazione politica nazionale “il Popolo della Libertà” ed altri (Avv.ti I. Abrignani, P. D’Amelio,
E. ed F. Lubrano, L. Medugno, G. Morbidelli, E. Rampelli) c/ Ufficio centrale Regionale della
Corte d’Appello di Roma (Avv. Stato) ed altri.

le motivazioni del Consiglio di Stato in ordine alla mancata ammissione della lista del PdL alle elezioni Regionali nel Lazio

1. Elezioni – Decreto c.d. salvaliste – Elezioni regionali Lazio – Applicabilità – Ragioni – Norme di interpretazione autentica.

2. Elezioni – Decreto c.d. salvaliste – Presentazione liste – Termini – Possesso della documentazione – Prova – Necessità – Presenza delegati nel Tribunale – Insufficienza.

1. Elezioni – Decreto c.d. salvaliste – Elezioni regionali Lazio – Applicabilità – Ragioni – Norme di interpretazione autentica.

2. Elezioni – Decreto c.d. salvaliste – Presentazione liste – Termini – Possesso della documentazione – Prova – Necessità – Presenza delegati nel Tribunale – Insufficienza.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Sul ricorso numero di registro generale 2272 del 2010, proposto da:

Associazione Politica Nazionale “Il Popolo della Liberta’”, Ignazio La Russa, Denis Verdini, Giorgio Polesi, Alfredo Milioni, rappresentati e difesi dagli avv. Ignazio Abrignani, Piero D’Amelio, Enrico Lubrano, Filippo Lubrano, Luigi Medugno, Giuseppe Morbidelli, Elisabetta Rampelli, con domicilio eletto presso Luigi Medugno in Roma, via Panama, 58;

contro

Ufficio Centrale Regionale della Corte D’Appello di Roma, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Ministero della Giustizia, Ministero dell’Interno;

Regione Lazio, rappresentata e difesa dall’Avv. Rosa Maria Privitera, domiciliata per legge in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;

nei confronti di

Fiorella Mancuso, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Pesce, Giuseppe Rossodivita, Guido Corso, con domicilio eletto presso Giovanni Pesce in Roma, via XX Settembre, 1;

Marco Olivieri, Lista Udc Unione dei Democratici Cristiani e dei Democratici di Centro (Unione di Centro), rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Galoppi, con domicilio eletto presso Giovanni Galoppi in Roma, via Gregoriana 56;

Renata Polverini, Giovanni Patrizi, Sergio Rovasio, Valeria Manieri, Francesco Lollobrigida, Marco Mattei, Luca Malcotti, Massimo Cacciotti, Gigliola Brocchieri, Francesca Mariani, Giuseppe Cangemi, Carlo De Romanis, Donato Robilotta, Paolo Pollak, Adriano Palozzi, Roberto Rastelli, Pietro Di Paolantonio, Comitato Emma Bonino, Federazione della Sinistra, Partito Democratico, Verdi Per Bonino, Lista Civica Cittadini e Cittadine Per Bonino, Partito Socialista Italiano Psi, Sinistra Ecologia e Liberta’, Lista Consumatori, Italia dei Valori, Lista Sinistra Ecologia e Liberta’, Rifondazione Comunista, Comunisti Italiani;

Francesco Pieroni, rappresentato e difeso dagli avv. Vincenzo Cerulli Irelli, Francesco Rosi, Federico Vecchio, con domicilio eletto presso Vincenzo Cerulli Irelli in Roma, via Dora,1;

Maria Cristina Perugia, Loredana De Petris, Angelo Fredda, Marco Furfaro, rappresentati e difesi dall’avv. Luca Di Raimondo, con domicilio eletto presso Luca Di Raimondo in Roma, via della Consulta 50;

Luigi Nieri,presentato e difeso dagli avv. Maria Rosaria Damizia, Arturo Salerni, con domicilio eletto presso Arturo Salerni in Roma, viale Carso, 23;

Diego Sabatinelli, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Pesce, Guido Corso, Giuseppe Rossodivita, con domicilio eletto presso Giovanni Pesce in Roma, via XX Settembre, 1;

Alessandro Ricci, Vincenzo Maruccio, Silvana Mura, Stefano Pedica, rappresentati e difesi dagli avv. Mario Sanino, Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula N.34;

Lista Emma Bonino e Marco Pannella, rappresentata e difesa dagli avv. Guido Corso, Giovanni Pesce, Giuseppe Rossodivita, con domicilio eletto presso Giovanni Pesce in Roma, via XX Settembre, 1;

Movimento dei Valori e Principi Costituzionali (Mdv), rappresentato e difeso dagli avv. Mario Di Domenico, Maria De Meis, con domicilio eletto presso Mario Di Domenico in Roma, Circ.Ne Nomentana 488;

Movimento Difesa del Cittadino (Mdc), Antonio Longo, rappresentati e difesi dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento N.11;

Comitato Forza Consumatori N.Q. di Promotore della Lista Consumatori, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Rienzi, con domicilio eletto presso Carlo Rienzi in Roma, viale delle Milizie 9;

per la riforma

della ordinanza sospensiva del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II BIS n. 01239/2010, resa tra le parti, concernente RICUSAZIONE LISTA PROVINCIALE “IL POPOLO DELLA LIBERTÀ” PER ELEZIONI DEL 28-29 MARZO 2010.

Visto l’art. 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ufficio Centrale Regionale della Corte D’Appello di Roma;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Lazio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fiorella Mancuso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Marco Olivieri;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Francesco Pieroni;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Maria Cristina Perugia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Loredana De Petris;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Angelo Fredda;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Marco Furfaro;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Luigi Nieri;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Diego Sabatinelli;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Alessandro Ricci;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Vincenzo Maruccio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Silvana Mura;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Stefano Pedica;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Lista Emma Bonino e Marco Pannella;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Lista Udc Unione dei Democratici Cristiani e dei Democratici di Centro (Unione di Centro);

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Movimento dei Valori e Principi Costituzionali (Mdv);

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Movimento Difesa del Cittadino (Mdc);

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comitato Forza Consumatori N.Q. di Promotore della Lista Consumatori;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Antonio Longo;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2010 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Abrignani, D’Amelio, Enrico e Filippo Lubrano, Medugno, Morbidelli, Rampelli, l’ avv. dello Stato Urbani Neri, Privitera, Corso, Galoppi, Cerulli Irelli, per sè e su delega dell’ avv. Rienzi, Rosi, Vecchio, Di Raimondo, Salerni, Sanino, Terracciano, Di Domenico, Pellegrino;

Rilevato che:

– l’oggetto del presente giudizio cautelare è costituito dalla contestazione della decisione dell’Ufficio Centrale Regionale in data 12 marzo 2010, con cui è stato respinto il reclamo dei delegati del PDL, signori Polesi e Milioni, proposto avverso la dec
– la decisione dell’Ufficio Centrale Regionale è fondata sul presupposto che “non risulta assolutamente provato che il delegato incaricato di presentare la lista provinciale PDL fosse in possesso, alle ore 12.00 del 27.2.2010, della ‘prescritta documentaz
– con l’ordinanza impugnata il Tar del Lazio ha respinto la domanda cautelare proposta a seguito dell’impugnazione, con motivi aggiunti, della predetta decisione, ritenendo: a) l’inapplicabilità alle elezioni regionali del Lazio delle disposizioni di cui
– con il ricorso indicato in epigrafe gli appellanti hanno contestato ogni profilo dell’ordinanza del giudice di primo grado, chiedendo – in via principale – l’annullamento della stessa con conseguente declaratoria dell’obbligo dell’Ufficio centrale regio
Considerato che:

– il ricorso deve ritenersi ammissibile, benché non proposto avverso la proclamazione degli eletti (Cons. Stato, ad. plen. n. 10/2005), avendo l’art. 1, comma 3, ultimo periodo, del d.l. n. 29/2010 previsto che “avverso la decisione dell’Ufficio centrale
– l’art. 1, commi 1 e 4, del d.l. n. 29/2010, come peraltro l’art. 2, sembrano contenere disposizioni di contestata natura interpretativa espressamente dettate per tutte le elezioni regionali in corso, comprese quelle per il Presidente e il consiglio regi
– in presenza di tale dato normativo, pur dando atto dell’approfondito iter argomentativo seguito dal Tar, sembra preferibile ritenere – in sede di sommario esame proprio della sede cautelare – che le citate disposizioni del d.l. siano applicabili pure ne
– accertata l’applicabilità del d.l. alla regione Lazio, al giudice non è consentita la disapplicazione di talune disposizioni, potendo al più – in presenza di un dubbio di costituzionalità non manifestamente infondato – sollevare questione di legittimità
– le questioni di costituzionalità del d.l. sono state prospettate dalle parti resistenti sotto diversi profili, tra cui quello della preclusione per il legislatore statale di intervenire con disposizioni di dettaglio in materia di competenza concorrente
– tali questioni di costituzionalità, tuttavia, sono prive del requisito della rilevanza e non necessitano, quindi, di delibazione sotto il profilo della manifesta infondatezza, non potendo le parti appellanti trarre beneficio dalle contestate disposizion
– è, quindi, necessario in questa fase cautelare dare rilievo al profilo del fumus, in quanto sotto l’aspetto del periculum ogni soluzione non è in assoluto idonea a “rimuovere in via definitiva la condizione di precarietà che caratterizza l’imminente com
– con riguardo al fumus, si rileva che la presentazione della lista in questione è stata effettuata ai sensi dell’art. 1, comma 4, del d.l. n. 29/2010, che stabilisce che “per le medesime elezioni regionali i delegati che si siano trovati nelle condizioni
– le condizioni “di cui al comma 1” sono costituite dall’avere i delegati incaricati della presentazione delle liste, muniti della prescritta documentazione, fatto ingresso nei locali del Tribunale entro i termini orari di presentazione delle liste (ore 1
– non è quindi sufficiente, come sostenuto dagli appellanti, la prova della presenza dei delegati all’interno dei locali del Tribunale entro le ore 12.00 della menzionata data, ma è necessario dimostrare anche il possesso della documentazione prescritta p
– l’onere probatorio circa la sussistenza di tali condizioni è espressamente posto a carico dei delegati e l’ultima parte del comma 1 dell’art. 1, nel prevedere che “la presenza entro il termine di legge nei locali del Tribunale dei delegati può essere pr
– gli appellanti lamentano che si tratterebbe di una probatio diabolica, non essendo possibile dimostrare a distanza di due settimane il contenuto della documentazione che i delegati del PDL avevano con sé in data 27 febbraio 2010; al riguardo, si osserva
– tuttavia, in concreto gli elementi forniti dagli appellanti possono al più dimostrare la presenza di un delegato del PDL nei locali del Tribunale entro le ore 12.00 del 27 febbraio 2010, ma non sono idonei a provare anche il possesso entro il medesimo t
– dai verbali e dalle annotazioni redatte dai Carabinieri e dagli atti degli Uffici elettorali, prodotti in giudizio risultano, infatti, i seguenti dati storici:

a) la lista del PDL e la relativa documentazione non è stata depositata presso l’Ufficio circoscrizionale elettorale entro le ore 12.00 del 27 febbraio 2010 (v. relazione del medesimo ufficio dd. 1 marzo);

b) alle ore 12.00 l’area in precedenza individuata come destinata alla presentazione delle liste è stata chiusa e delimitata dal personale delle forze dell’ordine, senza che all’interno vi fosse un delegato del PDL, che non è quindi mai stato espulso dalla predetta area (verbale dei Carabinieri del 27 febbraio e riscontro dei delegati presenti nei verbali di accettazione delle liste presentate alle ore 12.00);

c) solo alle ore 12.30 un delegato del PDL tentava di accedere all’area con in mano una cartellina, ma non veniva ammesso essendo fuori termine (v. stesso verbale dei Carabinieri);

d) il contenitore con i documenti per la presentazione della lista del PDL, lasciato incustodito all’interno della predetta area, è stato dapprima rinvenuto e sorvegliato dai Carabinieri, poi prelevato da un delegato del PDL alle ore 17.00 e successivamente riconsegnato agli stessi Carabinieri alle 19.30 circa dello stesso 27 febbraio (verbale dei Carabinieri del 27 febbraio, in relazione al quale è ininfluente accertare se la riconsegna sia avvenuta un’ora prima, come affermano gli appellanti);

e) nella suddetta scatola, il cui contenuto è stato riscontrato in data 8 marzo 2010, non erano presenti tutti i documenti prescritti per la presentazione della lista e mancavano, in particolare, l’atto principale della dichiarazione di presentazione della lista provinciale, le dichiarazioni di accettazione delle candidature e di collegamento delle liste provinciali con una regionale, i certificati elettorali dei candidati, il modello del contrassegno della lista e la indicazione dei due delegati autorizzati a designare i rappresentanti della lista (verbale di acquisizione richiamato nella decisione dell’Ufficio circoscrizionale del 9 marzo e dato pacificamente ammesso dalle parti anche all’odierna camera di consiglio);

– tali elementi non sono idonei a dimostrare la presenza dei delegati del PDL, muniti della prescritta documentazione, nei locali del Tribunale alle ore 12.00 del 27 febbraio;

– gli elementi di prova forniti dagli appellanti possono al più dimostrare la presenza di almeno un delegato nella fase antecedente la scadenza dell’orario prescritto, ma non il possesso dei documenti, in quanto:

a) i verbali di assunzione di informazioni redatti in data 1 marzo 2010 presso uno studio legale dimostrano in parte fatti non contestati, costituiti dalla presenza di almeno un delegato del PDL nell’area destinata alla presentazione delle liste prima delle ore 12.00 e di un contenitore lasciato dal predetto delegato poi allontanatosi e dal successivo tentativo di un delegato di rientrare in tale area e, per altra parte, non sono attendibili perché attestanti circostanze chiaramente contrastanti con il verbale dei carabinieri, dotato di maggiore forza probatoria, che smentisce il fatto che l’area in questione sarebbe rimasta priva di sbarramenti fino alle 12.45;

b) il tentativo del delegato PDL di fare ingresso nei locali in questione risulta pacificamente dai menzionati verbali e dalle stesse dichiarazioni sostitutive prodotte dalle parti controinteressate, che confermano anche il possesso in mano del delegato di una cartellina contenente atti della lista del PDL; tuttavia, tale tentativo va temporalmente collocato alle ore 12.30, come confermato anche dai Carabinieri e ciò rende irrilevante la verifica del contenuto della cartellina, in quanto il possesso della prescritta documentazione deve risultare alle ore 12.00 in base alla menzionata norma del d.l. (alcun adeguato elemento di prova è stato fornito circa la presenza all’interno del Tribunale del suddetto delegato munito della documentazione prescritta nella mezz’ora antecedente il tentativo di ingresso nell’area di presentazione delle liste);

c) il contestato omesso ricevimento da parte dell’Ufficio elettorale della documentazione, anche se presentata tardivamente, non assume rilievo, in quanto avrebbe comunque dimostrato il possesso di una determinata documentazione in orario ampiamente successivo alle 12.00 e, quindi, senza integrare le condizioni richieste dall’art. 1, comma 1, del d.l. n. 29/2010;

d) le dichiarazioni rese in diverse date dagli stessi delegati del PDL, oltre a non essere del tutto coerenti tra le varie versioni, non costituiscono comunque elementi di prova attendibili, perché provenienti dagli stessi presentatori della lista, odierne parti in causa o da altri esponenti della lista e comunque nell’attestare la loro continuativa presenza nel locale antistante la stanza 23 si pongono in contrasto con quanto verbalizzato dai Carabinieri (si tratta di dichiarazioni successive alla data dell’8 marzo di presentazione della lista in base al d.l. e formate nelle date del 10, 12 e 15 marzo da Polesi e del 10 e 19 marzo da Milioni dal contenuto non sempre coincidente, come ad esempio con riguardo al contestuale o separato ingresso nel Tribunale dei due delegati);

e) anche le altre informazioni assunte in data 10 marzo e le dichiarazioni del 19 marzo sono idonee ad attestare la presenza del menzionato contenitore entro le ore 12.00, ma non sono attendibili nella restante parte, tenuto conto che nella stessa ricostruzione dei delegati parte della documentazione prescritta era contenuta nella cartellina in possesso del delegato, poi individuato in base ad altri atti, dotati di maggiore valenza probatoria, nel soggetto che ha tentato di entrare alle 12.30 nell’area per la presentazione;

f) le successive relazioni di alcuni Carabinieri, invocate dagli appellanti, dimostrano solo il possesso da parte di un delegato del PDL di una cartellina sempre al momento del tentativo di accesso ai locali destinati alla presentazione delle liste, ovvero dopo le 12.30 in tempo non utile anche ai sensi del citato d.l., pur ammettendo che il contenuto della cartellina fossero i documenti prescritti;

g) il primo reclamo, presentato dai delegati della lista PDL alle ore 17.00 del 27 febbraio e oggi prodotto in giudizio, conferma la non completezza dei documenti introdotti in Tribunale fin dal primo ingresso tramite il contenitore e che vi è stato un successivo tentativo di integrazione, che in base a tutti i già richiamati elementi va temporalmente collocato dopo le ore 12.30 dello stesso 27 febbraio (nel reclamo delle ore 17.00 si chiede, infatti, di completare, ora per allora, il deposito della lista provinciale, integrando la documentazione in possesso dei delegati con quella in quel momento collocata all’interno degli uffici atti alla ricezione delle liste);

h) alcun adeguato elemento di prova è stato fornito circa la presenza del delegato, munito della prescritta documentazione, anche in altri locali del Tribunale entro le ore 12.00 del 27 febbraio, essendo peraltro irrilevante la data di formazione di tali documenti; la logica ricostruzione degli avvenimenti conduce a ritenere che prima delle 12.30 non fosse presente all’interno del Tribunale un delegato della lista PDL “munito della prescritta documentazione”;

– non deve ritenersi, quindi, raggiunta la prova della sussistenza di una delle condizioni, richieste dall’art. 1, comma 1 del d.l. n. 29/2010 e richiamate dal comma 4 dello stesso articolo per la presentazione della lista entro il nuovo termine fissato d
Ritenuto, quindi, che:

il ricorso in appello deve essere respinto e che deve essere dichiarata inammissibile l’istanza di revoca della precedente ordinanza di questa Sezione n. 1206/2010, essendo stato escluso il presupposto su cui tale istanza è stata fondata (inapplicabilità del d.l. n. 29/2010 alla regione Lazio);

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 2272/2010) e dichiara inammissibile l’istanza di revoca della ordinanza di questa Sezione n. 1206/2010

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Nicola Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/03/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 20/3/2010 n.1302 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta – Est. Millemaggi Cogliani
A. Mura (Avv. S. Segneri) c. Sardinian Way s.n.c. (Avv. M.C. Cabiddu), GAL MBS Montiferru Barigadu Sinis S.c.a r.l. (Avv.ti A.F. Arca, R. Miscali)

sul carattere generale del principio di incompatibilità tra esecuzione della progettazione preliminare e successivo affidamento della esecuzione dell’appalto

Contratti della p.a. – Criteri e principi generali – Par condicio – Estremi – Fattispecie

Nei contratti ad evidenza pubblica, l’operatività del principio della “par condicio” dei concorrenti implica una regola generale in forza della quale il soggetto che ha concorso a definire le linee programmatiche della stazione appaltante, in qualità di esperto, è incompatibile a partecipare al concorso indetto per darvi concreta attuazione, per la considerazione che la “parità” finisce con l’essere esclusa in radice allorché uno dei concorrenti abbia partecipato al momento di fissazione degli obiettivi da perseguire attraverso la gara; infatti, pur non essendovi immedesimazione, fra stazione appaltante ed esperto (che ha partecipato alla redazione del programma) viene a crearsi certamente una contiguità che, nella gara intesa alla attuazione del programma o di una sua parte, pone l’esperto, in partenza, in una posizione diseguale, rispetto alla generalità dei concorrenti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO .

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello nn. 4140 e 4320 del 2005, proposti da:
I – (ric. n. 4140 del 2005) = Sig. Giovanni Antonio MURA, in proprio e nella qualità di legale rappresentante dello Studio Associato Mura & Tomasello, con sede in Macomer (p. iva 00194940912), rappresentato e difeso dall’ Avv. Sergio Segneri del Foro di Cagliari, con domicilio eletto in Roma, via di San Basilio n. 61, presso lo studio “Eugenio Picozza & Associati”

contro

la soc. SARDINIAN WAY di TIZIANA TIRELLI & C. s.n.c., rappresentata e difesa dall’Avv. M. Caterina Cabiddu, con domicilio eletto in Roma, via Carlo della Rocca, n. 57, presso la Sig.ra Adriana Contini Sperti;

e nei confronti
della soc.cons. GAL MBS MONTIFERRU BARIGADU SINIS a r.l., in persona el Presidente in carica del Consiglio di Amministrazione, legale rappresentante, Sig. Battistino Ghisu, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Angelo Francesco Arca e Raffaele Miscali del Foro di Cagliari, con domicilio eletto in Roma, via R. Grazioli Lante, n.17, presso l’Avv. Domenico Bonaiuti;

II – (ricorso n. 4320 del 2005) = soc.cons. GAL MBS MONTIFERRU BARIGADU SINIS a r.l., in persona el Presidente in carica del Consiglio di Amministrazione, legale rappresentante, Sig. Battistino Ghisu, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Angelo Francesco Arca e Raffaele Miscali del Foro di Cagliari, con domicilio eletto in Roma, via R. Grazioli Lante, n.16, presso l’Avv. Domenico Bonaiuti;

contro

la soc. SARDINIAN WAY di TIZIANA TIRELLI & C. s.n.c., con sede in Oristano, in persona della legale rappresentante Signora Tiziana Tirelli, rappresentata e difesa dall’Avv. M. Caterina Cabiddu, con domicilio eletto in Roma, via Carlo della Rocca, n. 57, presso la Sig.ra Adriana Contini Sperti;

e nei confronti
dello Studio Associato. MURA-TOMASELLO, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’ Avv. Sergio Segneri, con domicilio eletto in Roma, via di San Basilio n. 61, presso l’Avv. Eugenio Picozza

per la riforma,
(entrambi i ricorsi di appello)
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sez. I., n. 145/2005 resa tra le parti, concernente affidamento gara ;

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della SARDINIAN WAY DI TIZIANA TIRELLI & C. s.n.c. per resistere ad entrambi gli appelli, nonché di GAL MBS MONTIFERRU BARIGADU SINIS soc. cons. a r.l, sul ricorso n. 4140/2995 e di . Studio Associato. MURA-TOMASELLO, sul ric. n. 4320/2005;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 17 Ottobre 2006 , relatore il Consigliere Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani ed uditi, altresì, gli avvocati R. Miscali per sé e per delega di Segneri e di Arca, e F. Sicari per delega Cabiddu ;
Depositato, il 6 novembre 2006, il dispositivo n. 525/2006 della decisione assunta nella Camera di consiglio che è seguita alla pubblica udienza anzidetta;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con sentenza n. 245/2005, il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna ha accolto il ricorso proposto dalla società SARDINIAN WAY di TIZIANA TIRELLI & C. s.n.c., per l’annullamento della delibera n. 37 del 5 agosto 2004 con la quale il Consiglio di Amministrazione del G.A.L. MBS ha approvato i verbali della Commissione giudicatrice e la graduatoria da essa stilata relativamente alla gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e della direzione tecnica dell’intervento 4.1.A.1. “Ripopolare il territorio – Progetto di marketing territoriale dell’Alto-Oristanese per l’attrazione di nuovi residenti”, con aggiudicazione allo Studio Associato Mura – Tomasello, e, con essa, della delibera con la quale il Consiglio di Amministrazione del G.A.L. MBS ha nominato la Commissione per la valutazione delle offerte di cui alla suddetta gara; dei verbali di gara della Commissione giudicatrice nonché di tutti gli atti ai precedenti presupposti, conseguenti o comunque connessi.

Disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa del G.A.L. (Gruppo Azione Locale) MBS (Montiferru – Barigadu – Sinis), sulla considerazione della funzione oggettivamente pubblica espletata dalla società consortile in questione, il giudice di primo grado ha accolto il ricorso sulla base delle principali, assorbenti censure portate nel primo motivo di impugnazione (violazione del principio di affidamento e della par condicio dei concorrenti; eccesso di potere) con cui la ricorrente denunciava la violazione del divieto di partecipazione dei progettisti alle gare per l’esecuzione dei lavori, in quanto l’ing. Giovanni Mura, indicato come capo progetto nell’offerta dell’aggiudicataria, aveva coordinato e realizzato il Piano di Sviluppo Locale in base al quale il GAL MBS aveva ottenuto i finanziamenti comunitari per lo svolgimento della sua attività di promozione e sviluppo del territorio.

Conseguentemente, con la sentenza appellata, il Tribunale, annullando gli atti impugnati, ha statuito nel senso che lo Studio aggiudicatario andasse escluso dalla selezione, con affidamento dell’incarico alla società ricorrente, classificatasi in seconda posizione, su tale ultima considerazione respingendo la domanda di risarcimento del danno formulata dalla ricorrente.

2. La sentenza è stata impugnata con separati ricorsi dall’Ing. Mura in proprio e nella qualità di legale rappresentante dello Studio associato aggiudicatario della gara e dalla Società consortile GAL MBS.

L’originaria ricorrente si è costituita in giudizio resistendo agli appelli e riproponendo i motivi assorbiti: non ha invece proposto appello incidentale per la parte della sentenza che respinge l’istanza di risarcimento del danno per equivalente.

Alla camera di consiglio del 19 luglio 2005, sull’appello n. 4320/2005 è stata respinta l’istanza cautelare dell’appellante; successivamente, chiamati i due appelli alla pubblica udienza del 14 febbraio 2006, la Sezione – con interlocutoria n. 1875/2006, ha riunito le cause disponendo l’acquisizione in giudizio dell’atto costitutivo e lo statuto dell’appellante G.A.L. MBS, nonché dell’atto di nomina del Consiglio di amministrazione in carica al momento della controversia sotto la presidenza del sig. Battistino Ghisu ed infine, espletato l’incombente, ha trattenuto in decisione le cause riunte, alla pubblica udienza del 17 ottobre 2006.

DIRITTO

1. Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione di sopravvenuto difetto di interesse sollevata con riferimento alla avvenuta esecuzione del contratto, cui non ha fatto riscontro – nelle forme proprie dell’appello incidentale – la riproposizione della domanda di risarcimento del danno per equivalente.

Non spiega alcun effetto ai fini dell’esistenza dell’interesse a ricorrere e della necessaria permanenza dello stesso durante tutto il processo, la circostanza che la ricorrente in primo grado non abbia impugnato, con autonomo appello, sia pure nelle forme del ricorso incidentale, il capo della sentenza che ha respinto l’istanza risarcitoria.

Nel caso in esame, poi, indipendente dalla formula adoperata nella sentenza appellata, deve essere rilevato che il giudice di primo grado non ha, del tutto, respinto l’stanza risarcitaoria, ma ha, al contrario, ritenuto che l’interesse della ricorrente fosse sufficientemente coperto dalla reintegrazione, mediante l’affidamento dell’incarico, che, sebbene non statuito espressamente nella parte dispositiva della sentenza, è stato disposto in forma imperativa con la formula “lo Studio aggiudicatario va escluso dalla selezione con affidamento dell’incarico alla società ricorrente”, la cui natura è poi esplicitata nella parte che respinge l’istanza di risarcimento, sulla considerazione della “mancanza di profilo di danno diversi ed ulteriori rispetto alla perdita dell’incarico”.

Nel giudizio impugnatorio, cui accede la domanda di risarcimento del danno, l’essenza volitiva della sentenza, pur concentrandosi nel “dispositivo“, destinato ad accogliere l’ordine formale con il quale viene data concreta attuazione al precetto normativo, trova completamento nella motivazione, che esprime il momento “logico” della sentenza, e, che, per le considerazioni in essa contenute, assume rilievo nella fase di esecuzione o di ottemperanza al giudicato, e, dunque, in caso di mancato, spontaneo adempimento, nello speciale, apposito, procedimento, davanti allo stesso giudice amministrativo, che, di fronte alla impossibilità di riparazione in forma specifica, non è impossibilitato a dare riviscenza all’alternativo risarcimento, richiesto in primo grado dall’interessato.

Nel caso in esame, è chiaro che il giudice di primo grado ha disposto l’aggiudicazione al ricorrente in primo grado, in alternativa al risarcimento per equivalente, limitatamente al danno derivante dalla perdita dell’incarico.
E’ piuttosto da dire che, in assenza di appello incidentale sul punto, la domanda di risarcimento di danni ulteriori è ormai inammissibile, essendosi la sentenza pronunciata negativamente.

Il nodo relativo alla impossibilità di dare esecuzione alla statuizione che esclude dalla aggiudicazione lo Studio appellante, conferendola alla ricorrente in primo grado – in una situazione di fatto nella quale il giudizio di appello si conclude allorché si sono interamente esauriti, di fatto, gli effetti della procedura, per essere giunti a compimento le attività commesse all’aggiudicatario – deve essere necessariamente composto nella forma equivalente del risarcimento corrispondente a quanto già riconosciuto dal giudice di primo grado, la cui quantificazione potrà essere effettuata negozialmente fra le parti o in difetto, con l’intervento del giudice dell’ottemperanza.
2. Chiariti tali aspetti, si può anche prescindere dalla eccezione di tardività del deposito dell’appello proposto autonomamente dalla società consortile che ha indetto il bando, in quanto il punto principale della questione dedotta in giudizio – che vede sulla medesima linea difensiva anche l’ aggiudicataria ed, in proprio, il legale rappresentante, Ing. Mura – deve essere risolto in senso conforme a quanto statuito nella sentenza appellata.

Si tratta di accertare se il principio affermato nell’art. 17, comma 9, della legge c.d. Merloni (L. n. 109 del 1994) – che vieta la partecipazione del progettista all’appalto avente ad oggetto l’affidamento dell’esecuzione dell’opera pubblica – sia espressione di una regola di carattere generale, suscettibile di applicazione nel caso in esame, avente ad oggetto l’affidamento della progettazione esecutiva e della direzione tecnica dell’intervento 4.1.A.1. “ripopolare il territorio – Progetto di marketing territoriale dell’Alto Oristanese per l’attrazione di nuovi residenti”, nell’ambito del Piano di sviluppo locale, sulla cui base il GAL ha conseguito l’assegnazione di una quota delle risorse assegnate per l’attuazione del Programma d’iniziativa comunitaria Leoder plus – Sardegna in tema di sviluppo rurale.

Il professionista e lo Studio professionale aggiudicatario, che hanno proposto congiuntamente il primo degli appelli in esame, deducano l’errore in cui sarebbe in corso il giudice di primo grado:

– nel non avvedersi, innanzitutto, che le norme che espressamente escludono dalla partecipazione alla gara il progettista (tanto in tema di lavori pubblici che in tema di pubblici servizi), attengono alla fase della realizzazione e non anche a quello dell
– nell’avere desunto principi di carattere generale da una norma di settore, non suscettibile di applicazione analogica;
– nel non aver considerato altresì che il bando di gara (non impugnato) non conteneva alcuna clausola che inibisse la partecipazione ai redattori del programma, cosicché, anche a mente dell’art. 23, comma 4, ultima parte, del D.Lgs. n. 157 del 1995, la pa
A sua volta, la società consortile deduce l’inapplicabilità del citato art. 17, comma 9, L. n. 109 del 1994.
3. Per la definizione della questione, bisogna innanzitutto intendersi sul significato di “progettazione esecutiva”, cui si intitola, fra l’altro, il bando della gara in contestazione.
Invero, come chiarito dall’attuale appellato, il Piano di sviluppo locale alla cui redazione ha partecipato l’Ing. Mura, in qualità di coordinatore e sulla cui base il GAL ha conseguito i finanziamenti comunitari, è uno strumento di carattere generale che ha individuato misure e piani di azione per la crescita economica, sociale ed imprenditoriale della zona in cui il Gal stesso è chiamato ad operare: per il raggiungimento degli obiettivi, in vista dello sviluppo del territorio, il piano ha previsto, fra l’altro, che dovesse essere elaborato un progetto di marketing territoriale che avesse le caratteristiche indicate nella misura 1.4.a.1.

Oggetto della procedura di cui si tratta non è, dunque, la redazione del progetto esecutivo in senso tecnico, bensì un intervento concreto (di cui è anche parte l’elaborazione di un progetto di marketing territoriale avente determinate caratteristiche), costituente, esso stesso, momento attuativo di una strategia pilota, nel cui ambito, l’ing. Mura ha partecipato a fissare e definire le linee fondamentali.

Che l’incarico. di progettazione costituisca misura attuativa e non mera progettazione esecutiva del programma, risulta chiaramente dalla descrizione dell’intervento, nonché da “finalità ed obiettivi” indicati espressamente nel bando.
L’oggetto della gara è complesso e comprende “la presentazione di una proposta metodologica per l’assegnazione di uno studio di ricognizione sul mercato di riferimento”, cui accedono il “progetto esecutivo” e “la direzione dei lavori”: esula, dunque, dal presente giudizio la problematica afferente alla possibile convergenza, nel medesimo soggetto, della “progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, nonché la direzione dei lavori” (come obiettato nell’appello dell’Ing. Mura, in proprio e nella qualità).

4. Ciò premesso, è fuori discussione l’obbligo, della stazione appaltante, di rispettare i principi di ordine generale, a tutela della par condicio dei concorrenti.

Ciò risulta per tabulas dal ruolo rivestito dai GAL nell’ambito del Programma di iniziativa comunitaria Leader plus- Sardegna, per l’obbligo che agli stessi fa carico di procedere alla scelta dei contraenti nel rispetto dei principi dell’evidenza pubblica ai sensi della normativa nazionale e comunitaria.
Il giudice di primo grado ha desunto dall’art. 17, comma 9, della legge n 109 del 1994, un principio di carattere generale in forza del quale è viziato in radice, per violazione della par condicio, la partecipazione alla gara dello studio professionale al quale è associato l’Ing. Mura (legale rappresentante e indicato nell’offerta come capo progetto), già coautore del Piano di sviluppo locale, approvato e finanziato dalla Regione Sardegna nell’ambito del programma di iniziativa comunitaria di cui si è detto.
La deduzione deve essere condivisa, ribaltando però il ragionamento. La parità di trattamento dei concorrenti è principio indefettibile di ordine generale, che ha come punto di partenza l’estraneità dei concorrenti alla strategie programmatiche dei soggetti che indicono la gara.

La regola normativa individuata dal giudice di primo grado costituisce corollario di detto principio e sua codificazione, con riferimento ad un aspetto particolare del dinamico e complesso procedimento attraverso cui si perviene, per successive tappe, alla realizzazione delle opere pubbliche.

Alla generalità del principio non osta la sua enunciazione in ipotesi tipiche, giacché esso è immanente al sistema generale della scelta dei contraenti da svolgersi con le garanzie dell’evidenza pubblica.

La tipizzazione delle differente ipotesi non indica altro che una particolare attenzione del legislatore a fenomeni che più degli altri possono dare luogo alla distorsiva partecipazione alla gara in posizione di vantaggio, a causa della ordinaria partecipazione di soggetti esterni a momenti di formazione progressiva delle linee strategiche della stazione appaltante.

Non a caso, ad esempio, nel sistema di “project financing”, in cui propriamente e specificamente il terzo si inserisce, con la proposta di finanziamento, nell’ambito delle strategie dell’Amministrazione, il proponente è tagliato fuori dalla procedura concorsuale in senso stretto (art. 37-quater, lett, a), potendo aspirare all’aggiudicazione soltanto nella fase successiva, della procedura negoziata prevista alla lett. b) dello stesso articolo.

Una regola generale di incompatibilità (per il soggetto che ha concorso a definire le linee programmatiche della stazione appaltante, a partecipare al concorso indetto per dare concreta attuazione al programma) deve essere quindi desunta direttamente dalla operatività – in tutte le gare ad evidenza pubblica – del principio in sé, per la considerazione che la “parità” finisce con l’essere esclusa in radice allorché uno dei concorrenti abbia partecipato al momento di fissazione degli obiettivi da perseguire attraverso la gara.

Pur non essendovi, infatti, immedesimazione fra stazione appaltante ed esperto (che ha partecipato alla redazione del programma che ha conseguito il finanziamento) viene a crearsi certamente una contiguità che, nella gara intesa alla attuazione del programma o di una sua parte, pone l’esperto, in partenza, in una posizione diseguale, rispetto alla generalità dei concorrenti.
In ciò, dunque, risiede l’incompatibilità denunciata dal ricorrente e riconosciuta dal giudice di primo grado, che non richiede di essere espressamente enunciata nel bando, essendo nella conoscenza e percezione, sia dell’esperto, sia della stazione appaltante, la disuguaglianza di partenza, da cui muovono le posizioni rispettivamente, di chi ha formulato il programma e chi invece concorre per la sua attuazione, essendone rimasto totalmente estraneo.
I due appelli, dunque, devono essere respinti, sul punto.
5. Residuano eccezioni e rilievi della stazione appaltante che attengono ad eventi successivi non dedotti nel primo grado del giudizio e che, stando alle eccezioni di parte appellata, sarebbero inammissibili sulla base dell’art. 345 c.p.c.
Ritiene la Sezione che non vi sia interesse del GAL MBS alla decisone di aspetti che rimetterebbero in gioco la legittimità dell’intero impianto procedimentale per vizio della composizione della commissione giudicatrice –dedotto dal ricorrente in primo grado ed assorbito nella sentenza appellata – dovuto alla partecipazione del Sig. Ghisti, investito di funzioni politiche presso uno degli enti partecipanti al GAL (sul cui la Sezione si è pronunciata in sede cautelare).
6. In definitiva gli appelli principali devono essere riuniti e respinti; le spese del giudizio, che si liquidano in dispositivo, devono essere poste a carico degli appellanti in solido ed in favore dell’appellato.

P.

Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, confermata la riunione degli appelli in epigrafe, li respinge;
Condanna gli appellanti, in solido, al pagamento delle spese del giudizio di appello, in favore della Soc. n. c. Sardinian Way di Tiziana Tirelli & C, liquidandoli in complessivi € 6.000,00;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 17 Ottobre 2006 con l’intervento dei Sigg.ri:
Raffaele IANNOTTA PRESIDENTE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI est. CONSIGLIERE

Cesare LAMBERTI CONSIGLIERE

Marco LIPARI CONSIGLIERE

Marzio BRANCA CONSIGLIERE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/03/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 19/3/2007 n.1302 proviene da Giustamm.

Pres. Riccio, Est. Patroni Griffi
Simonetta Domenico (Avv.ti G. Scordino e P. Falduto) c. Regione Calabria

sulla configurabilità dell’errore di fatto revocatorio

1) Processo amministrativo – Revocazione – Errore di fatto – Presupposti – Configurabilità.

2) Processo amministrativo – Legittimazione processuale – Regione Calabria – competenza del Dirigente dell’Avvocatura a promuovere la lite – Sussistenza – Ragioni.

1) L’errore di fatto revocatorio presuppone contestualmente: a) il travisamento, da parte del giudice, dell’incontestabile contenuto materiale degli atti processuali b) un nesso di causalità esclusiva tra l’abbaglio e la portata della decisione, la quale in sostanza, poggiando sull’errore, una volta che questo sia emendato, deve omisso medio risultare assolutamente periclitante c) l’immediata rilevabilità della svista. Pertanto esso è configurabile anche nell’ipotesi in cui cada sull’ esistenza o sul contenuto di atti processuali, purché sia identificabile attraverso la motivazione della sentenza nella decisione revocando. Sono invece vizi logici e dunque errori di diritto quelli consistenti nell’erronea interpretazione e valutazione dei fatti o nel mancato approfondimento di una circostanza risolutiva ai fini della decisione.
2) Ai sensi dell’art. 27 dello Statuto regionale della Calabria approvato con legge statale 28.7.1971, n. 519 (applicabile nel caso di specie ratione temporis) spetta alla Giunta regionale deliberare in materia di liti attive e passive, e tale norma è inserita in una fonte sovraordinata rispetto alle leggi regionali ordinarie successive che hanno previsto una competenza dirigenziale al riguardo. Peraltro con delibera Giuntale n. 87 del 2003 la Regione Calabria ha delegato al Dirigente dell’Avvocatura il potere di promuovere le liti e questa è idonea e sufficiente a sorreggere il decreto di costituzione in giudizio adottato dal Dirigente dell’Avvocatura*.

____________________________
*cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 27.4.2004, n. 2564

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso proposto da
Simonetta Domenico, rappresentato e difeso dagli avvocati Giusi Scordino e Paolo Falduto e presso lo studio dell’ultimo elettivamente domiciliato in Roma Via Sebino n. 16;

contro

la Regione Calabria, non costituita in giudizio;

per la revocazione
della decisione della Sezione 5 aprile 2003 n. 1820 resa inter partes;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Udienza del 14 dicembre 2004 il Consigliere Filippo Patroni Griffi; Nessuno è presente per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con la decisione in epigrafe indicata è stato accolto l’appello proposto dalla Regione Calabria avverso la sentenza del TAR Reggio Calabria, con la quale erano stati riconosciuti alla parte ora istante crediti di lavoro da questa vantati.
In particolare la citata decisione ha ritenuto fondata l’eccezione di prescrizione dei crediti in parola dedotta dalla Regione.
Con il ricorso in esame la parte soccombente domanda la revocazione della decisione stessa ai sensi dell’art. 395, n. 4, cod. proc. civ. deducendo vari errori di fatto in cui sarebbe incorso il giudicante.
Il ricorso è stato fissato per l’Udienza del 26 ottobre 2004, ma la discussione è stata rinviata avendo i difensori allegato impedimenti con nota del 25.10.2004.
Il ricorso è stato quindi fissato per l’Udienza del 16 novembre 2004, ma la discussione è stata rinviata a seguito di ulteriore richiesta dei difensori in data 15.11.2004.
Infine il ricorso è stato trattenuto in decisione all’Udienza del 14 dicembre 2004, nonostante richiesta di ulteriore rinvio presentata dal difensore avv. Scordino in data 13.12.2004.

DIRITTO

Preliminarmente osserva il Collegio che al ricorrente sono stati concessi ben due differimenti della discussione al fine di consentirgli di provvedere adeguatamente alle sue esigenze di difesa, ma che queste devono poi conciliarsi con le esigenze del collegio di sollecito svolgimento dei processi e di non vanificazione del laborioso lavoro preparatorio, per cui una terza richiesta di dilazione, in immediata successione alle precedenti, oltre ad apparire dilatoria e non più giustificabile con le esigenze di difesa, che potevano essere soddisfatte altrimenti, è sembrata assolutamente non conciliabile con le esigenze del collegio.
Il Collegio ritiene di poter prescindere da ogni approfondimento in ordine alla ammissibilità del ricorso, che risulta notificato all’Avvocatura Distrettuale dello Stato e non all’Avvocatura Generale o al difensore della Regione nel giudizio di primo grado, in quanto la domanda di revocazione è comunque inammissibile.
Come risulta dalle premesse, tale domanda è volta in primo luogo a dedurre l’errore di fatto che inficerebbe – ex art. 395, n. 4, cod. proc. civ. – la decisione nel suo insieme, non essendosi il Collegio giudicante avveduto che il Presidente della Regione stava in giudizio ed aveva conferito mandato al difensore non su autorizzazione della Giunta, come prescritto dallo Statuto approvato con legge statale n. 519 del 1971, ma in virtù di un decreto di autorizzazione adottato – con difetto assoluto di competenza – dal dirigente generale preposto al settore Avvocatura.
In proposito, si ricorda che secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, ma risalente, il preteso erroneo apprezzamento delle risultanze processuali da parte del giudice si risolve in un (eventuale) errore di giudizio e non nell’ errore di fatto che può dar luogo alla revocazione delle pronunce giurisdizionali (cfr. ex multis VI Sez. 10.5.1990, n. 518, e 28.11.1992, n. 965).
Successivamente, a partire dalla Ap. 22.1.1997, n. 3, è stato ammesso – nel caso di specie con riferimento all’omissione di pronuncia su una eccezione di parte – che l’errore di fatto revocatorio può essere configurabile anche quando cade sull’esistenza o sul contenuto di atti processuali.
Nell’occasione, l’Adunanza Plenaria ha però evidenziato che ai fini della configurabilità dell’errore di fatto revocatorio (appunto ricadente sul contenuto o sull’esistenza di atti processuali) l’abbaglio deve essere “identificabile attraverso la motivazione della sentenza” e che la supposizione ineludibilmente erronea “ non può essere implicita, ma deve essere espressa”.
Ciò, in quanto solo la motivazione è il criterio formale di emersione dell’errore di fatto, visto che, come è stato detto efficacemente, « un abbaglio dei sensi è incompatibile con l’omissione di motivazione, perché è la motivazione che rivela l’abbaglio » (Ap. 30.7.1980 n. 36).
In questi termini si è definitivamente assestata la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, la quale dunque riconosce che l’errore di fatto revocatorio è configurabile anche nell’ipotesi in cui cada sull’ esistenza o sul contenuto di atti processuali, purché sia identificabile attraverso la motivazione della sentenza (cfr. Csi. 2.5.2003 n. 178 e IV sez. 13.12.1999 n. 1834)
Applicando il criterio ermeneutico ora enunciato al caso in esame, deve osservarsi che nella decisione revocanda la questione della legittimazione processuale o capacità di stare in giudizio della Regione appellante risulta non affrontata espressamente, il che impedisce di ritenere con certezza che essa non sia stata percepita dal giudicante, ben potendosi ipotizzare che – in difetto di qualsivoglia eccezione dedotta sul punto dalla controparte oggi ricorrente in revocazione – la questione stessa sia stata delibata e positivamente risolta per implicito: con la conseguenza che, a tutto voler concedere, l’errore imputabile al Collegio sarebbe di diritto e non mai di fatto.
Fermo quanto sopra, la domanda risulta inammissibile anche sotto un diverso profilo.
Come è noto, secondo principi consolidati in giurisprudenza, l’errore di fatto previsto dall’art. 395, n. 4, cod. proc. civ. deve – oltre che consistere nell’affermazione o supposizione dell’esistenza o inesistenza di un fatto la cui verità risulti invece in modo indiscutibile esclusa o accertata in base al tenore degli atti e documenti di causa, essere decisivo e non cadere su di un punto controverso sul quale il giudice si sia pronunciato – presentare i caratteri della evidenza e della obiettività.
Ciò comporta la pacifica l’inammissibilità del rimedio revocatorio in relazione ad errori non rilevabili con assoluta immediatezza, ma che richiedano, per essere apprezzati, lo sviluppo di argomentazioni induttive e di indagini ermeneutiche, ovvero errori che non consistano in un vizio di assunzione del fatto (tale da comportare che il giudice non statuisca su quello effettivamente controverso), ma si riducano ad errori di criterio nella valutazione del fatto, di modo che la decisione non derivi dall’ignoranza di atti e documenti di causa, ma dall’erronea interpretazione di essi. (ex multis Cass., sez. lav., 1.3.2001, n. 2969).
In sostanza, per quanto qui rileva, l’errore revocatorio presuppone contestualmente: a) il travisamento, da parte del giudice, dell’incontestabile contenuto materiale degli atti processuali b) un nesso di causalità esclusiva tra l’abbaglio e la portata della decisione, la quale in sostanza, poggiando sull’errore, una volta che questo sia emendato, deve omisso medio risultare assolutamente periclitante c) l’immediata rilevabilità della svista.
Per contro, sono vizi logici e dunque errori di diritto quelli consistenti nell’erronea interpretazione e valutazione dei fatti (Sez. IV 2.3.2001, n. 1159) o nel mancato approfondimento di una circostanza risolutiva ai fini della decisione (V Sez. 24.10.2001, n. 5600).
Nel caso in esame, come ora si vedrà, l’individuazione dell’organo veramente competente a promuovere le liti nella Regione Calabria comporta un attività interpretativa, oltre tutto particolarmente complessa: ne consegue che nella specie l’errore imputato al giudicante (omessa percezione della asserita incapacità processuale dell’Ente) non è affatto rilevabile con immediatezza e non ha perciò connotati fattuali.
In tal senso, deve darsi atto che, ai sensi dell’art. 27 dello Statuto regionale della Calabria approvato con legge statale 28.7.1971, n. 519 (applicabile ratione temporis) spetta alla Giunta regionale deliberare in materia di liti attive e passive, e che tale norma è inserita in una fonte sovraordinata rispetto alle leggi regionali ordinarie successive che hanno previsto una competenza dirigenziale al riguardo.
Peraltro la Sezione, nell’occuparsi della subiecta materia, e dopo aver rilevato che con delibera Giuntale n. 87 del 2003 la Regione Calabria ha delegato al Dirigente dell’Avvocatura il potere di promuovere le liti, ha chiarito che la delibera stessa non è disapplicabile e risulta quindi idonea e sufficiente a sorreggere il decreto di costituzione in giudizio adottato dal Dirigente dell’Avvocatura (cfr. IV Sez. 27.4.2004, n. 2564).
Ora, anche a voler ipotizzare un opposto orientamento, è evidente che – nel descritto contesto di riferimento – l’incapacità processuale della Regione nel caso in controversia potrebbe essere predicata a tutto voler concedere solo all’esito di un complesso iter logico, articolato sulla verifica della legittimità della delega operata dalla Giunta e sulla eventuale disapplicabilità della stessa: con la conseguenza che, in presenza di una questione di diritto di tale spessore ermeneutico, non può certo sostenersi – in termini del tutto semplicistici – che la decisione revocanda sarebbe viziata dalla assunzione di un fatto processuale, dissociato dal ragionamento e “malamente” ricavato dalla documentazione versata in atti.
Sotto un diverso profilo è dedotto un ulteriore errore revocatorio in cui sarebbe incorso il Collegio quando ha ritenuto da un lato che la parte appellata non ha tempestivamente interrotto la prescrizione; dall’altro che la Regione ha riconosciuto il relativo debito quando la prescrizione stessa si era già maturata.
Il mezzo è inammissibile, in quanto la decisione revocanda fa inequivocamente decorrere il termine di prescrizione non dal momento in cui la Regione ha originariamente riconosciuto il credito di cui si discute con le delibere adottate nell’anno 1979, ma dal momento in cui la prestazione lavorativa (pre ruolo) è stata svolta: ne discende che quello ora contestato è in realtà un (peraltro non esistente) errore di diritto, non di fatto.
Considerazioni del tutto analoghe valgono a dichiarare inammissibile l’ulteriore motivo mediante il quale si contesta quanto statuito nella sentenza revocanda in ordine alla natura (negoziale invece che provvedimentale) degli atti di riconoscimento del debito da parte dell’Amministrazione.
Ulteriormente si deduce l’errore revocatorio in cui è incorso il giudicante laddove ha escluso nella fattispecie la sussistenza di un rapporto di lavoro regolarmente costituito.
Il mezzo – che poggia su un evidente fraintedimento dell’iter logico motivazionale che supporta la sentenza gravata – è del tutto inconferente, in quanto il Giudicante si è limitato (del tutto congruamente) ad escludere la sussistenza di un rapporto lavorativo di ruolo, e cioè di un certo tipo di rapporto di lavoro.
Infine si deduce l’errore revocatorio che vizia la sentenza impugnata, nella parte in cui afferma che “ non vi è in atti la prova che parte appellata abbia compiuto atti interruttivi della prescrizione prima del decorso del termine quinquennale”.
Senonchè tale mezzo – in astratto suscettibile di introdurre una questione revocatoria – è inammissibile per genericità, in quanto in concreto dedotto senza il conforto di alcun corredo probatorio apprezzabile.
Ed in effetti non sembrano assurgere nemmeno al rango di presunzione le generiche espressioni contenute in note interne dell’Amministrazione nelle quali si dà atto dei solleciti dei dipendenti interessati, senza in alcun modo specificarne i nominativi e le decorrenze.
Inoltre, come già sopra rilevato, la rilevanza degli atti interruttivi è intimamente connesso al decorso del termine di prescrizione, e questo dipende dalla sua data di inizio, che la sentenza revocante pone in un momento anteriore a quanto vorrebbe il ricorrente, con un eventuale errore che, se ci fosse, sarebbe di diritto, mai di fatto.
Sulla scorta delle convergenti considerazioni che precedono, il ricorso in revocazione va pertanto dichiarato inammissibile.
Nulla per le spese del grado, non essendosi costituita l’Amministrazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, dichiara inammissibile il ricorso per revocazione.
Nulla per le spese del grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 14 dicembre 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Stenio RICCIO Presidente

Filippo PATRONI GRIFFI estensore Consigliere

Vito POLI Consigliere

Carlo SALTELLI Consigliere

Sandro AURELI Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
25-mar-05

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 25/3/2005 n.1302 proviene da Giustamm.