Pres. Di Giuseppe Est. Realfonso
TSS. S.r.l.;Ortopedia protesi sanitaria s.r.l. ed altri(Avv.ti M. Frontoni e G. Luzi) c/ Azienda Unità Sanitaria Locale di Frosinone(n.c.); Sapio Life s.r.l.

sull’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum da parte di un concorrente ad una gara di appalto, in un giudizio concernente la medesima gara proposto da altro concorrente

Giudizio amministrativo – Procedura – Intervento ad adiuvandum- Interesse dipendente da quello del ricorrente principale – Posizione autonomamente tutelabile – Inammissibilità – Fattispecie.

Nel giudizio amministrativo l’intervento ad adjuvandum, presuppone che l’interveniente sia titolare di un interesse direttamente dipendente o comunque strettamente connesso con quello fatto valere dal ricorrente principale .
L’intervento è pertanto inammissibile qualora l’intervento è proposto da un soggetto che è titolare di un’autonoma posizione, come tale, tutelabile solo con una propria impugnativa e non già di una posizione dipendente da quella del ricorrente principale .Nella specie l’interveniente aveva già esperito un autonomo ricorso presso altro Tribunale tentando poi, a seguito dell’esito negativo di tale ricorso autonomo, di intervenire in altro giudizio.

composto da
dr. MARIO DI GIUSEPPE Presidente

dr.ssa LINDA SANDULLI Consigliere

dr. UMBERTO REALFONZO Consigliere-rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6062/2007 R.G. proposto da:
TSS. S.R.L. – TECNOLOGIE SANITARIE E SPORTIVE, in persona dell’Amministratore Unico e legale rappresentante pro tempore; — ORTOPEDIA PROTESI SANITARIA s.r.l, in persona del legale rappresentante p.t.; — SANITARIA BELLISARIO DI NICOLA BELLISARIO, in persona del legale rappresentante p.t., che agiscono ciascuna in proprio e nella qualità rispettivamente capogruppo-mandataria e mandanti della costituenda ATI MEDICAL SERVICE tra le medesime società, tutte rappresentate e difese, anche disgiuntamente, dall’Avv. Massimo Frontoni e dall’Avv. Gianluca Luzi ed elettivamente domiciliate presso lo studio del primo in Roma, via Dardanelli n. 13,

contro

— AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE di FROSINONE, non costituitasi in giudizio;

e nei confronti
della SAPIO LIFE S.r.l., non costituitasi in giudizio;

e con l’intervento ad adjuvandum
della SOCIETÀ ORTOPEDIA ITALIA S.r.l., in persona del proprio rappresentante legale patrocinato dall’Avv. Maurizio dell’Unto.

per l’annullamento
1) dell’atto deliberativo n. 00588 del 7 giugno 2007 dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Frosinone avente ad oggetto la “Gara, pubblico incanto, affidamento triennale delle forniture di ausili per la mobilità personale, protesi per laringectomizzati, ausili per la funzione motoria e per la cura del corpo. Presa d’atto dei verbali della commissione di gara e conseguente non aggiudicazione del Lotto n.1 “ausili per la mobilità personale”;
2) dei verbali di gara inerenti il lotto n. 1 “Ausili per la mobilità personale”, nella parte in cui la commissione di gara ha disposto l’esclusione della ATI ricorrente;
3) del bando di gara per un importo presunto di euro 200.000 e una durata di mesi quattro indetta dall’Azienda Unità Sanitaria Locale di Frosinone e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 71 del 20 giugno 2003;
4) del capitolato speciale e allegato A uniti al predetto bando di gara;
5) di ogni altro atto presupposto, preordinato, collegato, connesso e consequenziale per quanto lesivo della posizione della ricorrente, ivi incluso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva della precisata gara, ove intervenuti, ed il contratto di fornitura, ove stipulato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalla parte ricorrente;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 31 ottobre 2007 il Consigliere Umberto Realfonzo; e uditi gli avvocati di cui al verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con il presente gravame la parte ricorrente impugna i provvedimenti dell’Azienda, con i quali, nell’approvare i verbali del pubblico incanto per l’affidamento delle forniture di presidi monouso di cui all’elenco n. 2 del nomenclatore/tariffario delle protesi allegato al D.M. 27 agosto 1999 n. 332, ha deciso dì non aggiudicare la gara del Lotto n. 1 e procedere all’indizione di nuova gara d’appalto, in conseguenza all’avvenuta esclusione di tutte le cinque imprese concorrenti, per la mancata allegazione di tutte le schede tecniche e depliants illustrativi di ogni prodotto offerto, così come previsto all’art. I, pag. 2, lettera b) del capitolato di gara a pena di esclusione.
Il ricorso è affidato alla denuncia di un unico motivo di gravame relativo alla violazione della lex specialis della gara con riferimento all’art. 1 del disciplinare di gara; ed all’eccesso di potere per contraddittorietà, arbitrarietà ed illogicità, insufficiente motivazione, e travisamento dei fatti.
L’Amministrazione e la controinteressata intimata non si sono costituite in giudizio.
Con ordinanza n. 3820 del 26.7.2007 è stata accolta l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento ai fini dell’ammissione con riserva della ricorrente alla gara.
Una delle altre società escluse, la Ortopedia Italia, ha esperito intervento ad adjuvandum assumendo di avere una posizione del tutto identica a quella della ricorrente, depositando la documentazione di gara e gli atti del giudizio dalla stessa instaurato presso il TAR Latina.
A sua volta la difesa del ricorrente, con la memoria per la discussione ha eccepito l’inammissibilità dell’intervento ad adjuvandum ed ha insistito per il rilievo.
All’udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Con il presente gravame la società ricorrente impugna la sua esclusione dal lotto n. 1 della gara relativa alla fornitura degli ausili per la mobilità personale e per la cura del corpo e la successiva determinazione dell’USL di indire un nuovo appalto in conseguenza del verbale della commissione del 14 febbraio 2006 con cui la Commissione aveva escluso tutte e cinque le imprese concorrenti, sul presupposto che nessuna avesse trasmesso tutte le schede tecniche previste all’art. I, pag. 2, lettera b) del capitolato di gara.
1. Deve in linea preliminare essere dichiarata l’inammissibilità sia della domanda della società Ortopedia Italia di riunione del presente giudizio con il ricorso introdotto dalla medesima interveniente presso il TAR Latina, e sia del medesimo intervento ad adjuvandum.
1.1. Per ciò che concerne il primo profilo si osserva, da un lato che:
–– l’art. 273 del c.p.c. prevede la possibilità del giudice di pronunciare la riunione dei procedimenti relativi alla stessa causa solo nel caso in cui vi siano più procedimenti che “pendono davanti allo stesso giudice”, il che qui è da escludere in quanto l’interveniente ha ricorso in via autonoma presso il Tribunale Amministrativo di Latina, e cioè una autonoma sede decentrata del TAR Lazio;
— dall’altro, ed è comunque risolvente, si tratta di una facoltà esercitabile di ufficio, che quindi presuppone una valutazione assolutamente discrezionale del giudice amministrativo (cfr. infra multa Consiglio Stato, sez. V, 22 novembre 1996, n. 1384) circa la sussistenza di motivi di opportunità che giustifichino il “simultaneus processus”. Nel caso di specie tali ragioni qui non si ravvisano.
1.2. Per ciò che riguarda l’ammissibilità dell’intervento ad adjuvandum della società Ortopedia Italia si rileva che, per antica e costante giurisprudenza, nel giudizio amministrativo l’intervento “ad adjuvandum”, presuppone che l’interveniente sia titolare di un interesse direttamente dipendente o comunque strettamente connesso con quello fatto valere dal ricorrente principale (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 25 maggio 1982, n. 305). L’intervento è pertanto inammissibile qualora l’intervento è proposto da un soggetto che è titolare di un’autonoma posizione, come tale, tutelabile solo con una propria impugnativa e non già di una posizione dipendente da quella del ricorrente principale (Consiglio Stato, sez. VI, 27 maggio 1988, n. 725; Consiglio Stato, sez. V, 17 febbraio 2004, n. 601).
Nel caso, come si diceva, l’odierno interveniente ha esperito un autonomo ricorso presso il TAR Latina, il quale con ordinanza n. 596/2007 ha respinto l’istanza cautelare, e non può comunque, attraverso l’espediente processuale dell’intervento in questo giudizio, cercare di recuperare la propria posizione procedimentale nella gara d’appalto.
Di qui la radicale inammissibilità del suo intervento.
2. Il provvedimento di esclusione della ditta ricorrente (cfr. verbale n. 6 del 10 febbraio 2005) era stato in particolare affidato al rilievo di avere “inviato la medesima scheda per i seguenti codici 122403503 — 122403506 e 12240650 “(ma su quest’ultimo codice la commissione ha in realtà indicato due codici diversi nei suoi due verbali).
2.1 Con il primo profilo dell’unico motivo di gravame, la ricorrente premettendo che l’interpretazione della norma in materia di esclusione dalla gara deve essere rigorosa e strettamente aderente al tenore letterale (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 03 luglio 06, n. 5340; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 08 febbraio 2006, n. 903) lamenta, nel caso concreto, che il disciplinare sancirebbe l’esclusione unicamente ed esclusivamente per il caso di omessa presentazione di una scheda tecnica e/o depliants e/o etichetta. Nessuna esclusione sarebbe invece prevista nell’ipotesi in cui alcune schede tecniche siano tra loro identiche, se risultino rispettate le altre prescrizioni imposte dalla menzionata norma di gara.
La finalità della disposizione capitolare tesa ad assicurare la verifica qualitativa dei prodotti offerti non sarebbe stata vulnerata in concreto.
2.2 Con il secondo profilo, la ricorrente lamenta la perfetta osservanza da parte sua delle prescrizioni di gara in quanto la contestata identità delle schede tecniche: 1) era riferita al prodotto offerto, 2) era contraddistinta da un numero secondo l’ordine progressivo riportato nella lex specialis; 3) ma soprattutto era distinta da un’etichetta adesiva originale con l’indicazione del codice e della definizione del Nomenclatore/Tariffano di cui all’“Elenco Lotto n. 1”, allegato al disciplinare di gara.
La ricorrente si sarebbe formalmente attenuta scrupolosamente alle prescrizioni del disciplinare di gara, il che avrebbe escluso qualsiasi supposta identità tra le schede tecniche presentate.
2.3 Infine si lamenta che dell’esito della gara di cui al verbale n. 15 del 12 dicembre 2006 (acquisito dalla ricorrente solo a seguito di istanza di accesso) nulla sarebbe stato formalmente comunicato al ricorrente.
Inoltre contraddittoriamente i commissari avrebbero fatto riferimento alle schede tecniche dei prodotti contrassegnati dai codici 122.403.503-122.403.506-122.403.509, mentre invece nella seduta del 10 febbraio 2005 l’esame dei commissari si era soffermato sulle schede per i codici 122403503— 122403506— 122.406.503 (anche se la ricorrente lealmente afferma potrebbe essersi trattato di un mero refuso di dattiloscrittura).
2.4 L’assunto è fondato nei sensi e nei limiti che seguono.
Deve in primo luogo rilevarsi sotto il profilo strettamente formale che la disposizione dell’art. 1, pag. 2, lettera b) del capitolato di gara prevedeva che la busta B) avrebbe dovuto contenere a pena di esclusione: “.. b) schede tecniche e depliants illustrativi di ogni prodotto offerto, tassativamente numerati secondo l‘ordine riportato nell’elenco di ogni lotto in gara, completi di etichetta con indicazione del prodotto e numero di riferimento ai codice del Nomenclatore / Tariffario delle Protesi e degli Ausili. In caso di mancata perfetta osservanza di quanto sopra prescritto (mancata presentazione anche di una sola scheda e/o depliant o mancata o non corretta applicazione di una sola etichetta) la ditta concorrente sarà esclusa dalla gara, limitatamente al lotto per il quale è stata accertata la carenza...”.
In base alla lex specialis era dunque evidente che l’esclusione dovesse essere esclusivamente collegata all’obbligo di denominare i prodotti e di presentare la scheda e di applicare l’etichetta “con indicazione del prodotto “. In altre parole, come esattamente rilevato dalla ricorrente, nessuna disposizione della lettera di invito prevedeva l’esclusione per la violazione dell’obbligo di indicare esattamente i codici delle operazioni di revisione e riparazioni con riferimento al nomenclatore-tariffario.
Nel caso di specie, la ricorrente aveva formalmente adempiuto all’effettuazione di tutte le prescrizioni previste dal Capitolato: sulla base della copia dell’offerta ricorrente, versata in atti, risulta che ognuna delle schede tecniche contestate era in realtà contraddistinte da codici diversi, apposti su targhette adesive originali applicate sulle schede stesse dei prodotti con annotazione dell’attività (revisione, riparazioni, con smontaggio) dal corrispondente codice del prodotto, per cui i codici contestati concernevano l’attività di riparazione dei prodotti (e quindi si trattava di un servizio e non un prodotto) di estrema semplicità tecnica e produttiva.
Di qui l’erroneità dell’interpretazione esageratamente formalistica della Commissione.
In quest’ultima prospettiva i contorni esatti della presente vicenda appaiono emergere con caratteri del tutto peculiari, anche sotto il profilo sostanziale. Infatti, se si tiene presente che il primo lotto in questione concerneva un numero elevatissimo di prodotti, appare veramente singolare l’esclusione di un’impresa che aveva indicato le attività da prestare sulla base di un’applicazione formalistica della lex specialis relativa a solamente tre schede e per di più concernenti le “sedute” di sedie la cui riparazione ed intervento non potevano comunque mettere a repentaglio la serietà dell’offerta né sotto il profilo tecnico e neppure sotto quello economico.
Del resto la stessa Commissione di gara ha riportato uno dei tre codici in maniera errata.
Se dunque le schede contestate alla ricorrente relativamente all’attività di riparazioni dei sedili e delle sedute di sedie per disabili riportavano lo stesso numero di codice del prodotto principale sotto il profilo oggettivo, l’offerta prodotta consentiva di identificare esattamente, di verificare compiutamente e di quotare puntualmente il servizio di manutenzione dei prodotti offerti.
L’incidenza dell’errore nell’economia generale dell’appalto appare oggettivamente del tutto irrilevante.
Tale rilievo, deve a sua volta essere inquadrato in un ampio quadro indiziario complesso che appare sintomaticamente rilevante, e rivelatore, di un vizio funzionale del provvedimento.
E’ necessario al riguardo sottolineare come:
— gli atti impugnati del maggio 2007 concernevano un appalto — la cui durata era prevista contrattualmente per soli quattro mesi – che era stato indetto, addirittura, nel dicembre del 2003;
— nella specie si tratta di prodotti comunque ordinariamente indispensabili per i pazienti;
— nelle more di tali lungaggini, l’azienda sanitaria si sarà in ogni caso comunque approvvigionata.
In tale ottica prospettica non può dunque escludersi– e tale elemento è rilevante sotto il profilo sintomatico dell’eccesso di potere per sviamento — che la labilità dell’argomentazione e la sostanziale irrilevanza del motivo posto a fondamento dell’impugnata esclusione, non sia stata artatamente ed intenzionalmente diretta proprio a prolungare indefinitivamente il procedimento (fino a far rinnovare nuovamente del tutto la procedura), al fine di consentire il protrarsi di precedenti contratti ovvero il susseguirsi di acquisti frazionati in violazione dell’art. 57 ovvero dell’art. 29 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m. “Codice dei Contratti”.
Al riguardo, nessuna differente indicazione è pervenuta da parte dell’Azienda, che non ha ritenuto né di doversi costituire per difendere il proprio operato nel presente giudizio e neppure di adempiere al preciso obbligo (di cui all’art. 21 della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo introdotto dall’art. 1, l. 21 luglio 2000, n. 205), di versare in giudizio “gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati, e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio”:
Il giudice, ai sensi dell’art. 116 comma 2 c.p.c., può trarre il proprio convincimento sui fatti dedotti in giudizio sulla base del comportamento processuale delle parti, specie quando l’amministrazione si sottrae al ricordato onere di cooperazione con il giudice amministrativo ai fini della decisione della causa (cfr. infra multa Consiglio Stato, sez. IV, 22 settembre 2003, n. 5398; Consiglio Stato, sez. V, 14 maggio 1992, n. 399).
Deve quindi valutarsi negativamente il comportamento processuale dell’Asl.
I profili esaminati sono dunque fondati e l’esclusione impugnata appare gravemente viziata da eccesso di potere per errore sui presupposti e sviamento.
3. In conclusione:
— deve essere dichiarato inammissibile l’intervento ad adjuvandum della società Ortopedia Italia e la relativa domanda di riunione del presente giudizio con altro gravame;
— deve essere pronunciato l’accoglimento del ricorso e per l’effetto devono essere annullati gli atti impugnati di cui in epigrafe;
— deve essere accolta la domanda principale di risarcimento in forma specifica, qualora non sussistano altri ostacoli all’effettuazione dell’appalto in questione, e di conseguenza, allo stato, respinge la subordinata richiesta di risarcimento per equival
— le spese alle spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III^-quater :
I. dichiara inammissibile l’intervento ad adjuvandum della società Ortopedia Italia e la relativa domanda di riunione del presente giudizio con il ricorso introdotto dalla medesima interveniente presso il TAR Latina.
II. accoglie il ricorso e per l’effetto annulla gli atti impugnati di cui in epigrafe.
III. accoglie la domanda di risarcimento in forma specifica e dichiara il diritto della ricorrente, qualora non sussistano altri ostacoli, all’effettuazione dell’appalto in questione;
IV. di conseguenza, in ragione del punto che precede, respinge, allo stato, la subordinata richiesta di risarcimento per equivalente.
V. Condanna, ciascuno per parte sua, al pagamento delle spese e degli onorari del presente giudizio in favore della Società ricorrente, rispettivamente:
— l’Azienda USL resistente al pagamento di € 3.500,00 di cui €. 1.500,00 per spese;
— l’interveniente Ortopedia Italia srl al pagamento di € 1.500,00 di cui €. 500,00 per spese;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III^-quater, in Roma, nella Camera di Consiglio del 31 ottobre ed in prosecuzione in quella del 14 novembre 2007.
IL PRESIDENTE dr. Mario Di Giuseppe

IL CONSIGLIERE-EST. dr. Umberto Realfonzo

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