Anna Pappalardo, Presidente, Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentato e difeso dall’avvocato Ciro Manfredonia, contro Comune di Pompei, in persona del Sindaco, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emanuela Rizzi,

Abusi edilizi: le Regioni hanno potere di modulare l’ampiezza del condono edilizio.

Edilizia ed Urbanistica- abusi edilizi- Regioni – potere di modulare l’ampiezza del condono edilizio- sussiste -portata massima del condono edilizio straordinario – spetta allo Stato.
 

N. 01297/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00906/2016 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 906 del 2016, proposto da: 
Sebastiano Vangone, rappresentato e difeso dall’avvocato Ciro Manfredonia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ciro Sito in Napoli, Centro Direzionale Isolato E/2 Scala A, con il seguente recapito digitale: ciro.manfredonia@forotorre.it; 

contro

Comune di Pompei, in persona del Sindaco, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emanuela Rizzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, viale A. Gramsci n. 19, con il seguente recapito digitale: emanuelarizzi@avvvocatinapoli.legalmail.it; 

per l’annullamento:

del provvedimento prot. n. 35979 – prat. H348 – dell’11 dicembre 2015, col quale il Comune di Pompei, V Settore, Urbanistica, Edilizia Privata, ha respinto l’istanza di permesso di costruire in sanatoria n. 308, prot. gen. n. 400080 del 10 dicembre 2004, presentata ai sensi del D.L. 269/2003, convertito con modificazioni dalla legge n. 326/2003 e della L.R. 10/2004.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pompei;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2020 il dott. Gianmario Palliggiano, presenti l’avv. Granata, per dichiarata delega orale dell’avv. Manfredonia, per il ricorrente e l’avv. Rizzi per il Comune di Pompei;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con provvedimento prot. n. 35979 D – prat. H348 – dell’11 dicembre 2015, il Comune di Pompei, V Settore, Urbanistica, Edilizia Privata, ha rigettato la domanda per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria n. 308, registrata al prot. gen n. 40080 del 10 dicembre 2004, presentata dal ricorrente, Sebastiano Vangone, ai sensi della L.R. 10/2004 e del D.L. 269/2003, convertito con modificazioni dalla legge n. 326/2003.

La domanda ha ad oggetto la demolizione e la ricostruzione di un fabbricato per civile abitazione, localizzato in via Minutelle, n. 7 ed identificato al Catasto al foglio 12, p.lla 464, sub. 2.

2.- Il diniego è conseguente all’istruttoria condotta dalla società  RINA CHECK s.r.l., richiamata in motivazione nel provvedimento di diniego di condono, dalla quale è emerso che l’opera realizzata abusivamente non è suscettibile di sanatoria per le seguenti ragioni: 

<<1. ai sensi della legge 326/03, art. 32, comma 26, lettera a, in combinato con il comma 27, lettera d… l’abuso risulta realizzato su immobile soggetto a vincoli dalla L. 1497/39, oggi D. Lgs. 42/04, a tutela di interessi ambientali, istituiti prima dell’esecuzione di dette opere e non è conforme alle norme urbanistiche e alle prescrizioni del PRG; 

2. ai sensi della legge 47/85, art. 33, comma 1, lettera a) e della legge 326/03, art. 32, comma 26, lettera a, in combinato con il comma 27, lettera d, in quanto le opere oggetto di condono sono state realizzate in ambito PTP in zona RUA (art. 13 delle norme di attuazione del PTP) sottoposta a vincolo di inedificabilità  assoluta (L. 431/85) prima della realizzazione delle opere, entro la quale “è vietato qualsiasi intervento che comporti incremento dei volumi esistenti…”;

3. ai sensi della L. R. n. 10 del 18/11/2004, articolo 3, comma 2, che così¬ recita: “Non possono formare oggetto di sanatoria le opere abusive rientranti tra le tipologie di cui al D.L. 269/03, allegato 1, se le stesse… d) sono state realizzate in uno dei comuni di cui alla L.R. n. 10 del 10.12.2003, n. 21, art. 1 e hanno destinazione residenziale, fatta eccezione per gli adeguamenti di natura igienico-sanitaria e funzionale di cui all’art. 5, comma 2 della stessa legge…>>.

3.- Avverso il diniego, Sebastiano Vangone ha proposto l’odierno ricorso, notificato il 12 febbraio 2016 e depositato il successivo 26, col quale ha formulato le censure che saranno illustrate in diritto.

Il comune di Pompei si è costituito con memoria depositata il 12 maggio 2016; con successiva memoria depositata il 14 febbraio 2019, ha argomentato per la correttezza della determinazione assunta e per il rigetto del ricorso.

La causa è stata inserita nel ruolo dell’udienza pubblica dell’11 febbraio 2020, per essere quindi trattenuta per la decisione. 

DIRITTO

1.- Il ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) motivi di ricorso, avverso i punti 1 e 2 della motivazione del provvedimento impugnato: violazione dell’art. 32, commi 26 e 27 D.L. 269/2003 convertito con modificazioni dalla L. n. 326/2003, violazione degli artt. 32 e 33 L. n. 47/1985; eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione; incompetenza; eccesso di potere per illogicità  manifesta ingiustizia; violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990.

L’intervento realizzato dal ricorrente consiste nella demolizione e nella ricostruzione, con decremento dei volumi, di un edificio esistente; pertanto l’opera ricavata rientrerebbe nella vigente nozione di ristrutturazione edilizia, come definita dall’art. 3, comma 1, lett. d) e dall’art. 10 d.p.r. 380/2001 e quindi in coerenza agli artt. 7 e 9 del Piano Territoriale Paesistico. 

Il comune intimato ha considerato che l’intervento in questione risulti in contrasto con l’art. 13 delle relative Norme tecnica di attuazione (zona RUA, recupero urbanistico architettonico), sia con i vigenti strumenti urbanistici, applicando erroneamente la normativa di riferimento, in particolare quella prescritta dal Piano Territoriale Paesistico per i comuni Vesuviani approvato nel 2002, in epoca quindi successiva alla realizzazione delle opere oggetto di sanatoria edilizia.

Inoltre, l’edificio di proprietà  del ricorrente ricade in zona “B, semintensiva residenziale” del vigente Piano regolatore generale (PRG) del comune di Pompei, le cui norme tecniche di attuazione non solo consentono l’edificazione ex novo, nei limiti ovviamente stabiliti dal sopravvenuto strumento paesaggistico, ma ammettono altresì¬ gli interventi di ristrutturazione edilizia con demolizione e ricostruzione degli edifici esistenti.

2) In relazione alle ragioni di diniego indicate nel paragrafo sub 3) del provvedimento impugnato: violazione della legge regione Campania 10/2004; della legge regionale n. 21/2003; delle leggi 326/2003 e 47/1985; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, eccesso di potere per difetto ed errore del presupposto; motivazione erronea, illogica ed insufficiente; illogicità  manifesta.

L’opera in questione non avrebbe determinato l’aumento dei pesi insediativi indotto dall’edificazione di nuovi volumi residenziali, secondo quanto prescritto dalla legge regionale n. 21/2003. Pertanto, in senso contrario ai rilievi dell’amministrazione, alla domanda di sanatoria presentata in vigenza della legge regionale n. 10/2004, sarebbe inapplicabile la legge regionale n. 21/2003, a seguito delle intervenute modifiche che, a quest’ultima, ha apportato la successiva legge regionale n. 16/2014, con conseguente riferimento alle prescrizioni della sola legge nazionale sulla sanatoria edilizia.

3) In relazione alle ragioni di diniego indicate nei paragrafi nn. 1 e 2 del provvedimento impugnato: violazione dell’art. 32, commi 26 e 27, L. n. 326/2003; degli artt. 32 e 33 L. n. 47/1985; eccesso di potere per difetto d’istruttoria; eccesso di potere per motivazione illogica ed insufficiente; illogicità  manifesta, ingiustizia manifesta.

L’art. 32 L. n. 326/2003 ammette la sanatoria delle opere edilizie di maggiore consistenza (quindi anche le opere abusive di nuova costruzione) sull’intero territorio nazionale tranne le ipotesi previste dalla lettera e) del comma 27, e cioè i casi in cui gli immobili in questione ricadano in aree dichiarate monumento nazionale.

Pertanto, le opere di cui allegato 1) da 1 a 3, in disparte l’eccezione della citata lettera e), sono sanabili solo se non in contrasto con la previsione di cui al comma 27 lett. d) del medesimo art. 32. 

Al riguardo, il ricorrente richiama la sentenza della Corte Costituzionale n. 196 del 2004, la quale, nella premessa argomentativa della motivazione, ha avuto cura di precisare che l’ultima legge sulla sanatoria edilizia, in punto di limiti al condono per abusi in zona vincolata, ha aggiunto alle previsioni della legge 47/1985, la citata disposizione del comma 27, lett. d) dell’art. 32 d.l. 269/2003.

4) Violazione della legge 308/2004 sul cd “mini condono paesaggistico”, violazione del d. lgs. 42/2004; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per difetto sul presupposto e per carenza d’istruttoria; eccesso di potere per illogicità  manifesta; difetto di motivazione. 

L’amministrazione comunale ha concluso unicamente il procedimento di sanatoria edilizia, ai sensi della menzionata L. n. 326/2003, senza pronunciarsi anche sull’istanza di accertamento di compatibilità  paesaggistica, presentata dal ricorrente ai sensi dell’art. 1, comma 39, L. n. 308/2004.

2.- Il ricorso è infondato.

In via preliminare si osserva che il rigetto dell’amministrazione comunale è plurimotivato, fondandosi su una molteplicità  di ragioni, ciascuna indipendente dall’altra, che presiedono al diniego di sanatoria.

Appare opportuno prendere le mosse dal motivo del diniego costituito dall’esistenza del vincolo paesaggistico (di cui ai punti 1) e 3) del provvedimento impugnato.

Al riguardo, si evidenzia che la sanatoria edilizia di cui al D.L. 269/2003, convertito con modificazioni dalla legge n. 326/2003, non è consentita per i manufatti, come quelli in questione, comportanti incrementi plano-volumetrici nelle zone sottoposte a tale vincolo.

Risultano quindi infondati il primo ed il terzo motivo di ricorso.

Sul punto, con riferimento al disposto di cui all’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a., il Collegio intende conformarsi alle numerose pronunce della Sezione, concernenti per l’appunto il Comune di Pompei e riferite a provvedimenti dello stesso tenore, riproponendone le motivazioni anche per la presente decisione (cfr., pìù di recente, la sentenza del 21 giugno 2019 n. 3480, nonchè le sentenze dal n. 3538 al n. 3541 del 27 giugno 2019 e dal n. 4140 al n. 4147 del 29 luglio 2019; conformi, da ultimo, 18 ottobre 2019 n. 4979, 23 ottobre 2019 n. 5033, 28 ottobre 2019 n. 5120, 31 ottobre 2019 n. 5188; 27 novembre 2019 dal n. 5596 al n. 5599).

3.- Pertanto, come da menzionata sentenza n. 3480 del 2019, nel caso all’esame va ribadito che:

<<2.1.- [&] E’ decisivo considerare che, nel caso di specie, il diniego si fonda sul contrasto con il vincolo paesaggistico e che si tratta di opere con creazione di nuovi volumi.

2.2.- [&] In ogni caso, il territorio del Comune di Pompei era sottoposto in precedenza alla tutela prevista dal R.D. n. 1497/1939 e dal d. lgs. 490/1999, sostituiti dal vigente d. lgs n. 42/2004, in virt๠dei decreti ministeriali del 17 agosto 1961 e del 28 marzo 1985, ai quali fa riferimento il decreto legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito con modificazioni dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, in seguito abrogato dall’art. 166 d. lgs. n. 490/1999.

[&] L’esistenza e l’efficacia del vincolo prescinde dalle ulteriori restrizioni imposte dai piani territoriali paesistici, la cui funzione è, per definizione, successiva a quella dell’imposizione legislativa del vincolo medesimo ed attiene alle fasi della pianificazione e dell’operatività  della tutela relativa alle zone dichiarate di particolare interesse paesaggistico (cfr., Corte Cost. 31 luglio 1990, n. 327).

Non a caso, il menzionato art. 1-quinquies della L. n. 431/1985 disponeva il divieto di modificazione e di edificabilità  assolute delle aree sino all’adozione del P.T.P.. Risulta quindi ininfluente il momento dell’approvazione di quest’ultimo, attesa la preesistenza e l’efficacia del vincolo medesimo al quale il piano conferisce un carattere maggiormente definito anche per gli aspetti della pianificazione (cfr. questa Sezione, 19 febbraio 2019, n. 946).

2.3.- A sostegno del diniego interviene la puntuale disciplina legislativa, fissata dal D.L. 269/2003 convertito nella legge n. 326/2003, la quale, diversamente dalle due precedenti normative individuabili nella legge n. 47/1985 e della legge n. 724/1994, ha, da un lato, previsto la sanatoria edilizia (cd. terzo condono) per le opere ultimate entro il 31 marzo 2003, e, dall’altro, ha notevolmente limitato l’ammissibilità  di sanatoria edilizia in presenza di vincoli.

In base a consolidata giurisprudenza condivisa dalla Sezione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 21 febbraio 2017, n. 813; Cass. pen., sez. III, 20 maggio 2016, n. 40676), per la sanatoria delle opere abusive, in base al combinato disposto dei commi 26 e 27 dell’art. 32 del pìù volte menzionato D.L. n. 269/2003, è necessaria la concorrente sussistenza delle seguenti condizioni:

a) che si tratti di opere realizzate prima dell’imposizione del vincolo;

b) che si tratti di opere conformi alle prescrizioni urbanistiche;

c) che si tratti di opere minori rientranti nelle tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell’allegato 1 del ripetuto decreto-legge n. 269/2003, senza quindi aumento di superficie;

d) che vi sia il parere favorevole dell’autorità  preposta alla tutela del vincolo.

E’ da escludere, pertanto, la sanabilità  delle opere abusive in questione, anche laddove l’area sia sottoposta a vincolo di inedificabilità  solo relativa.

2.4.- Importante ricordare che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 49 del 2006, nel dichiarare l’incostituzionalità  dell’art. 32, comma 26, del D.L. n. 269/2003 nella parte in cui non prevede che la legge regionale possa determinare la possibilità , le condizioni e le modalità  per l’ammissibilità  a sanatoria di tutte le tipologie di abuso edilizio di cui all’allegato 1, postula l’applicabilità  del c.d. terzo condono ai soli abusi formali non in contrasto con la disciplina urbanistica ed alle sole tipologie di abusi minori (cfr. Corte cost., 28 giugno 2004, n. 196).

Successivamente la stessa Corte ha puntualizzato che “il riconoscimento alle Regioni del potere di modulare l’ampiezza del condono edilizio in relazione alla quantità  e alla tipologia degli abusi sanabili, ferma restando la spettanza al legislatore statale della potestà  di individuare la portata massima del condono edilizio straordinario, attraverso la definizione sia delle opere abusive non suscettibili di sanatoria, sia del limite temporale massimo di realizzazione delle opere condonabili, sia delle volumetrie massime sanabili” (cfr. Corte cost., 11 febbraio 2005, n. 71).

Inoltre è opportuno notare che la legge contempla globalmente tutti gli immobili insistenti in area sottoposta a vincoli, tant’è che la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale di disposizioni regionali che, nell’ampliare l’area degli interventi ammessi a sanatoria, attribuiva effetto impeditivo ai soli vincoli comportanti inedificabilità  assoluta (cfr. Corte cost., 27 febbraio 2009, n. 54; Idem, 6 novembre 2009, n. 290).

D’altronde, le altre disposizioni che si sono sottratte alla declaratoria di incostituzionalità , sono rimaste indenni in quanto interpretate in senso coerente alla normativa statale che, col citato art. 32, comma 27, lett d), estende la salvaguardia anche ai vincoli di inedificabilità  relativa (cfr. Corte Cost., 10 febbraio 2006, n. 49).

Infine, la Corte Costituzionale (cfr. ord. 8 maggio 2009, n. 150) ha dichiarato la manifesta inammissibilità  della questione di legittimità  costituzionale dell’art. 32, comma 26, lett. a), del decreto-legge n. 269/2003 nella parte in cui prevede la condonabilità  limitata ai soli abusi minori nelle zone sottoposte a vincolo di cui all’art. 32 della legge n. 47/1985, all’epoca sollevata sulla base della pretesa erroneità , ritenuta dal giudice remittente (Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Ischia), dell’interpretazione costantemente seguita dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (da ultimo confermata cfr. Cass. pen., sez. III, 26 marzo 2012, n. 11603).

2.5.- [&] sussiste una ragione sostanziale già di per sè sufficiente a giustificare il diniego di condono per gli interventi abusivi in questione i quali, realizzati in zona sottoposta a vincoli paesaggistico-ambientale, hanno comunque comportato un aumento volumetrico>>.

4.- Nella fattispecie in esame, anche a volere considerare che si tratti di intervento di ristrutturazione, le opere realizzate dal ricorrente non sono suscettibili di sanatoria, in quanto relative ad un manufatto che non risulta previamente assentito e di cui non è in alcun modo certa l’epoca e che, dunque, costituisce una volumetria abusiva, prima demolita e poi ricostruita. 

L’area su cui insiste l’abuso in argomento è infatti soggetta a vincolo d’inedificabilità  assoluta, istituito anteriormente alla realizzazione dell’abuso medesimo, ragione per cui non è ammessa la regolarizzazione di nuovi volumi, in una zona sottoposta, per le ragioni nel dettaglio sopra illustrate, a vincolo paesaggistico di protezione integrale impresso in via inderogabile sul territorio del Comune di Pompei secondo le prescrizioni del Piano Territoriale Paesistico dei comuni vesuviani (P.T.P), approvato con decreto ministeriale 4 luglio 2002, nonchè del decreto ministeriale del 27 ottobre 1961, per le finalità  di tutela paesaggistica di cui alla L. n 1497/1939, sulle c.d. bellezze naturali, nonchè alla L. n. 431 del 1985 (cfr. questa Sezione, 28 agosto 2018, n. 5290).

5.- Infondato è anche il secondo motivo.

Ai sensi dell’art. 3, comma 2, legge regionale n. 10 del 18 novembre 2004, non possono formare oggetto di sanatoria le opere abusive rientranti tra le tipologie di cui al D.L. n. 269/2003, allegato 1, se le stesse… “d) sono state realizzate in uno dei comuni di cui alla legge regionale 10 dicembre 2003, n. 21, articolo 1 ed hanno destinazione residenziale, fatta eccezione per gli adeguamenti di natura igienico-sanitaria e funzionale di cui all’art. 5, comma 2, della stessa legge”. Nella fattispecie in esame, l’intervento sul manufatto ha comportato un aumento del carico urbanistico avente destinazione residenziale autonoma e non funzionale e, pertanto, non ammissibile ai sensi delle rigorose prescrizioni di cui alla legge regionale 21/2003. 

Sul punto, appare opportuno rinviare a quanto chiarito dalla sentenza 4 febbraio 2019 n. 609 di questa Sezione secondo cui: << in base all’art. 3 della legge regionale n. 10 del 2004 (dichiarato incostituzionale ad eccezione delle lettere b) e d) da Corte cost., 10/2/2006 n. 49), "non possono formare oggetto di sanatoria le opere abusive rientranti tra le tipologie di cui al decreto-legge n. 269/2003, allegato 1, se le stesse … d) sono state realizzate in uno dei comuni di cui alla legge regionale 10 dicembre 2003, n. 21, articolo 1 e hanno destinazione residenziale …".

– in base all’art. 5 della legge regionale n. 21 del 2003, recante norme urbanistiche per i comuni rientranti nelle zone a rischio vulcanico dell’area vesuviana, "dalla data di entrata in vigore della presente legge fino alla vigenza degli strumenti urbanistici generali ed attuativi di cui all’articolo 2, o fino alla vigenza degli strumenti urbanistici così¬ come adeguati ai sensi dell’articolo 3, o fino alla vigenza delle varianti di cui all’articolo 4, nei comuni individuati all’articolo 1 è vietato il rilascio di titoli edilizi abilitanti la realizzazione di interventi finalizzati a nuova edilizia residenziale, come definiti dall’articolo 2".

Tali disposizioni non contemplano una sospensione delle determinazioni sui titoli abilitativi richiesti (permessi o sanatorie), alla stregua di una misura di salvaguardia, secondo quanto prospettato dalla ricorrente, ma piuttosto impongono un divieto, per cui è evidentemente giustificata (anzi dovuta) la reiezione della domanda, per cui l’atto impugnato risulta immune dal vizio contestato dal ricorrente.>>. 

Risulta inoltre non pertinente il richiamo alla legge regionale n. 16/2014, le cui modifiche apportate alla legge regionale n. 10/2004 non hanno per oggetto il cd. “terzo condono”, di cui al D.L. 269/2003 ma soltanto i precedenti, nel senso, tra l’altro, di sollecitarne la definizione.

6.- Infondato è infine il quarto motivo.

La valutazione espressa dal Comune circa l’inammissibilità  della domanda di sanatoria, in quanto avente ad oggetto un manufatto posto in zona vincolata e perchè non rientrante negli abusi minori (condizione sub c), rende inutile l’esame anche della richiesta di autorizzazione paesaggistica la quale è nella sostanza travolta dalla non sanabilità  dell’opera.

Ed infatti, il nulla osta di competenza della Soprintendenza in materia di sanatoria edilizia costituisce un presupposto di legittimità  del titolo postumo, dal quale non può prescindersi. Al contrario, in ossequio al principio di economicità  dell’azione amministrativa, lo stesso risulta superfluo qualora a monte non vi siano i presupposti per il rilascio del permesso in sanatoria, posto che alla Soprintendenza non rimarrebbe che confermare quanto già riscontrato dall’amministrazione comunale (cfr, recente sentenza di questa Sezione, 19 marzo 2020, n. 1195).

7.- Per quanto sopra, il ricorso va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono determinate nella misura indicata in dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore del comune di Pompei, delle spese del giudizio che liquida in € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 30/3/2020 n.1297 proviene da Giustamm.

M. A. di Nezza Pres., L. De Gennaro Est. (F.N. rapp. dall’avv.to G. Ragnoli c. Ministero degli Affari esteri rapp. dall’Avv.ra Generale dello Stato)

Sussiste in capo al potenziale datore di lavoro la legittimazione ad impugnare il diniego opposto al potenziale lavoratore, richiedente il visto per lavoro.

1.- Accesso agli atti ex L. 241/1990 – interesse giuridicamente rilevante all’accesso – interesse all’impugnazione innanzi al G. A. – differenze.

2.- Processo amministrativo -impugnazione di un diniego di nulla osta al lavoro opposto ad un potenziale lavoratore – legittimazione del potenziale datore di lavoro – sussiste.

La nozione di “interesse giuridicamente rilevante” idoneo a sorreggere un’istanza di accesso ex art. 22 l. n. 241/90 è più¹ ampia rispetto a quella dell’interesse all’impugnazione, caratterizzato dall’attualità  e concretezza dell’interesse medesimo.

Sussiste in capo al potenziale datore di lavoro la legittimazione ad impugnare il diniego opposto al potenziale lavoratore, richiedente il visto per lavoro.

Pubblicato il 01/02/2019

N. 01297/2019 REG.PROV.COLL.

N. 09976/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9976 del 2018, proposto da:

F. N., rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Ragnoli, con domicilio eletto ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del TAR Lazio in Roma, via Flaminia 189;

contro

Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per negato accesso agli atti

dell’ambasciata italiana a Dhaka Bangladesh in merito alla domanda di visto per lavoro presentata dal sig. Ea Rob Md M. in data 1.9.2013;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2018 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato che:

– la sig.ra N., nell’ambito del decreto flussi 2007, presentava domanda di nulla osta al lavoro per il cittadino bengalese Ea Rob Md M.;

– non avendo notizia del procedimento, la sig.ra N. in data 29.11.2017 presentava un’istanza di accesso agli atti all’Ambasciata italiana a Dhaka;

– in data 14.2.2018 l’Ambasciata di Dhaka comunicava che in data 11.2.2015 era stato emesso un

provvedimento di diniego (prot. V 0213), che non era stato possibile notificare all’interessato in quanto irreperibile;

– in data 18.4.2018 veniva presentata un’istanza di accesso agli atti allo scopo di ottenere la notifica del citato provvedimento di rigetto del visto;

– l’ambasciata non dava riscontro alla richiesta e quindi in data 19.7.2018 veniva presentata nuova istanza di accesso agli atti, rimasta ugualmente inevasa;

– con il presente ricorso l’istante chiede ai sensi dell’art. 116 c.p.a. il riconoscimento del diritto di accesso al predetto provvedimento di rigetto e la sua conseguente esibizione.

Ritenuto che:

– la procura alle liti è stata rilasciata in Italia ed è dunque ritualmente autenticata dal difensore;

– la nozione di “interesse giuridicamente rilevante” idoneo a sorreggere un’istanza di accesso ex art. 22 l. n. 241/90 “è più¹ ampia rispetto a quella dell’interesse all’impugnazione, caratterizzato dall’attualità  e concretezza dell’interesse medesimo” (ex multis Cons. Stato 4372/2016);

– la ricorrente dunque, a prescindere dalla legittimazione ad impugnare il diniego del visto, ha comunque un interesse giuridicamente rilevante scaturente dall’aver presentato a suo tempo domanda di nulla osta per lavoro subordinato in relazione al sig. M.;

– per orientamento consolidato (cfr. questa Sezione n. 2635/2018) in sede di scrutinio di una domanda di accesso occorre valutare unicamente l’inerenza del documento richiesto all’interesse palesato dall’istante, non anche l’utilità  del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata; è a tal fine sufficiente una valutazione “in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità  della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso”, non potendo “la legittimazione all’accesso [&] essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante”;

– va di conseguenza, sussistendone i presupposti, ordinato al Ministero di esibire la documentazione oggetto dell’istanza di accesso del 19.7.2018 – ovvero il provvedimento di diniego del visto al sig. Ea Rob Md M. del 11.2.2015 – entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione (o, se anteriore, dalla notificazione a cura di parte) della presente ordinanza, a norma dell’art. 116, co. 4, c.p.a.;

– la novità  della della questione (rispetto all’indirizzo della Sezione sulla carenza, in capo al potenziale datore di lavoro, della legittimazione a impugnare il diniego opposto al potenziale lavoratore, richiedente il visto) permette di compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III-ter, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto:

– accerta il diritto della ricorrente di accedere alla richiesta documentazione, nei sensi di cui in motivazione;

– ordina al Ministero degli Affari Esteri di esibire la documentazione stessa nel termine di 30 giorni decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa (o, se anteriore, dalla notificazione a cura di parte) della presente sentenza;

– compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Mario Alberto di Nezza, Presidente FF

Antonino Masaracchia, Consigliere

Luca De Gennaro, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 1/2/2019 n.1297 proviene da Giustamm.

Pietro Morea – Presidente, Paolo Amovilli – Estensore

sull’affermazione che, anche nei procedimenti riguardanti finanziamenti pubblici, l’assenza di sub-criteri o di criteri di valutazione sufficientemente dettagliati comporta che la p.a. non deve limitarsi ad attribuire il mero voto numerico alle proposte dei privati

1. Pubblica amministrazione – Contributi e finanziamenti pubblici – Procedimento – Sub-criteri o criteri di valutazione sufficientemente dettagliati – Assenza – P.A. – Mero voto numerico – Attribuzione – Impossibilità.

2. Pubblica amministrazione – Contributi e finanziamenti pubblici – Procedimento – Annullamento giurisdizionale – Proposta del privato – Nuova valutazione – Commissione a composizione diversa – Esclusione – Limiti.

1. Anche nei procedimenti attributivi di vantaggi economici pubblici, l’assenza di sub-criteri o di criteri di valutazione sufficientemente dettagliati comporta che la p.a. non deve limitarsi ad attribuire il mero voto numerico, ma indicare in modo espresso le ragioni del giudizio svolto, se non in riferimento al contenuto delle singole voci (sub-criteri), quanto meno alle ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con indicazione numerica.

2. In un procedimento per l’assegnazione di finanziamenti pubblici, la nuova valutazione della proposta del privato non va effettuata dalla Commissione a composizione diversa, ostandovi sia il disposto di cui all’art 84 comma 12, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, applicabile per eadem ratio anche a tale fattispecie, sia perché nell’ordinamento non è rinvenibile il principio per cui a seguito dell’annullamento giurisdizionale di provvedimenti si debba procedere, per ciò solo, al mutamento del titolare dell’organo che li abbia adottati, salvo il diverso caso in cui siano proposte concomitanti censure nei confronti della composizione dell’organo valutativo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 521 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Cooperativa per l’Assistenza psicosociale a r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Rosa Fanizzi, con domicilio eletto presso Giovanna Corrente in Bari, via M. Celentano, 27;

Regione Puglia in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Lucrezia Girone, con domicilio eletto presso Lucrezia Girone in Bari, Lungomare Nazario Sauro, 31-33;

Associazione con Loro Onlus, Coop.Soc. C.A.P.S. Onlus, Istituto per la Ricerca, La Formazione e La Riabilitazione – I.Ri.Fo.R., Associazione Superamento Handicap, Cooperativa Sociale Città Solidale, Coop. Soc. Angeli del Soccorso, Associazione Italiana Assistenza Spastici A.I.A.S. – Onlus, Ass.Ne Naz.le Mutilati ed Invalidi Civili – Anmic, Coop.Soc. Social Service, Soc. Coop. Soc. Solidairetà, Coop.Volontariato di Santeramo, Associazione Oikos, Soc.Coop.Sociale L’Arca; Soc. Coop.Soc. I.So.La, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Deramo, Emanuele Tomasicchio, con domicilio eletto presso Antonio L. Deramo in Bari, via Imbriani, 26;

– degli atti di svolgimento della procedura selettiva pubblica bandita dalla Regione Puglia per il finanziamento di progetti per la connettività sociale, ed in particolare:

– della determinazione del Dirigente Servizio Sistema Integrato Servizi Sociali della Regione Puglia n. 912 del 28.11.2008, pubblicato sul BURP n. 13 del 22.01.2009, recante: “Avviso pubblico ‘Connettività Sociale Approvazione graduatorie, reiscrizione ed
– delle graduatorie “Connettività Sociale 1” e “Connettività Sociale 2” allegati nn. 1 e 2 della suddetta determinazione, di cui costituiscono parte integrante e sostanziale;

– ove occorra, degli allegati nn. 3 “Elenco dei non ammessi” e 4 “Schema di Convenzione” della stessa determinazione, di cui costituiscono parte integrante sostanziale;

– della determinazione del Dirigente Servizio Sistema Integrato Servizi Sociali della R.P. n. 26 del 26 gennaio 2009, pubblicato sul BURP n. 22 del 5.2.2009, recante: “Avviso pubblico ‘Connettività Sociale’. Approvazione graduatorie, reiscrizione ed impeg
– delle graduatorie rettificate “Connettività Sociale 1” e “Connettività Sociale 2” allegati nn. 1 e 2 della suddetta determinazione, di cui costituiscono parte integrante e sostanziale;

– di ogni atto comunque connesso, presupposto e consequenziale, ed in particolare, ove occorra, e nei limiti dell’interesse:

– – di tutti i verbali del Gruppo Tecnico di Valutazione e, in particolare:

1) del verbale n. 2 recante approvazione dei sottocriteri contenuti nella “Griglia di valutazione” di cui all’allegato A dello stesso verbale;

2) dei verbali nn. 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12 e 13 e delle schede di valutazione ad essi allegate, nella parte relativa all’esame e valutazione dei progetti ammessi con riserva a finanziamento, nonché del verbale n. 8 e delle schede di valutazione ad esso allegate;

3) del verbale n. 9 e delle schede di valutazione ad esso allegate, nella parte relativa all’esame e valutazione del progetto presentato dalla odierna ricorrente, esclusa dal finanziamento;

– di ogni successivo atto di numero e data sconosciuti, con cui sono stati eventualmente ammessi definitivamente a finanziamento i progetti già ammessi con riserva;

– di ogni successivo atto di numero e data sconosciuti, con cui è stata eventualmente approvata qualsivoglia rettifica delle graduatorie “Connettività Sociale 1” e “Connettività Sociale 2”, unitamente alle graduatorie rettificate;

– di ogni atto successivo di numero e data sconosciuti, con cui è stato eventualmente disposto il finanziamento dei progetti utilmente collocati nelle graduatorie definitivamente approvate dall’ amministrazione.

Quanto ai primi motivi aggiunti depositati il 28 novembre 2009:

– della determinazione del Dirigente Servizio Sistema Integrato Servizi sociali Regione Puglia n.382 del 12 giugno 2009, pubblicata sul BURP n.109 del 16 luglio 2009, recante “Atto dirigenziale n.912 del 28 novembre 2008 – Graduatorie Connettività sociale
– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale a quello impugnato ancorchè non conosciuto:

nonché per il risarcimento dei relativi danni

Visti il ricorso, il primo ed il secondo atto di motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia in persona del Presidente e della società cooperativa I.So.La;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2011 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori Rosa Fanizzi e Lucrezia Girone; nessuno è comparso per la soc. coop. I.SO.LA controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espone la società ricorrente, in necessaria sintesi ex art 3 c.2 c.p.a., di aver partecipato quale cooperativa iscritta alla sezione “A” dell’Albo regionale delle cooperative sociali per lo svolgimento di attività socio-sanitaria, assistenziale ed educativa, alla procedura selettiva pubblica bandita dalla Regione Puglia per il finanziamento, sotto forma di contributo in conto capitale, di progetti per la connettività sociale, giusto bando pubblicato sul B.U.R.P. n.73 del 7 maggio 2008, al fine di realizzare centri atti a favorire l’accesso ai servizi digitali della PA in favore di persone con disabilità motoria, sensoriale e psichica.

Il bando prevedeva un importo complessivo dei finanziamenti pari a 2.000.000,00 euro, con un limite massimo di 100.000,00 euro per ogni soggetto proponente, ed individuava sette voci di valutazione ed i punteggi massimi attribuibili per ognuna.

Con verbale n.2 del 10 luglio 2008, il Gruppo tecnico di valutazione regionale individuava in seguito alla scadenza dei termini di presentazione delle domande, per ogni voce suddetta alcuni sottocriteri di valutazione, prevedendone i relativi punteggi, da insufficiente fino ad ottimo.

La domanda presentata dall’odierna ricorrente non veniva ammessa a finanziamento, riportando un punteggio complessivo di 59,50 punti, di soli 0,50 punti inferiore al punteggio minimo di 60/100 indicato nel bando.

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, l’odierna ricorrente, come sopra rappresentata e difesa, impugna i provvedimenti in epigrafe indicati inerenti lo svolgimento della procedura selettiva pubblica de quo, chiedendone l’annullamento nei limiti dell’interesse azionato, deducendo le seguenti articolate censure

I. Eccesso di potere per difetto di motivazione ed istruttoria; violazione art 2 e 3 l. 241/90, art 24 e 97 Cost, principi generali in materia concorsuale, sviamento.

II. Violazione e falsa applicazione art 8 del bando; mancata o comunque falsa applicazione dei criteri stabiliti nel bando; violazione principio della par condicio, buona amministrazione ed imparzialità; eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità manifesta, disparità di trattamento, arbitrarietà, contraddittorietà.

III. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento, contraddittorietà e palese irragionevolezza della motivazione, sviamento, disparità di trattamento, arbitrarietà, perplessità.

In particolare, lamentava la genericità dei sotto criteri individuati dalla Commissione, unitamente alla inidoneità sotto l’aspetto motivazionale del giudizio tecnico effettuato, con conseguente impossibilità di ricostruzione del percorso logico valutativo seguito per ritenere il progetto di poco insufficiente ai fini dell’ammissione al finanziamento. Secondo la prospettazione della ricorrente, ciò risultava ancora più grave, in considerazione dell’espressione da parte della Commissione di un giudizio motivato in riferimento ad altri progetti non ammessi a finanziamento.

Inoltre, sotto diverso profilo, lamentava anche la mancata esclusione di concorrenti per carenze documentali, nei cui confronti veniva consentita dalla Regione una illegittima integrazione, in evidente violazione del principio della par condicio.

Chiedeva pertanto la difesa della ricorrente una nuova valutazione del proprio progetto ai fini dell’ammissione.

Con ordinanza n.283/2009 questo Tribunale ordinava alla Regione Puglia l’ostensione in favore della ricorrente dei format progettuali e relativa documentazione dei progetti concorrenti.

Si costituiva la Regione Puglia, chiedendo il rigetto del gravame perché infondato, nonché la controinteressata cooperativa sociale I.SO.LA., la quale tra l’altro evidenziava l’inammissibilità per carenza di interesse delle censure avverso i progetti degli altri concorrenti.

Con atti di motivi aggiunti la ricorrente estendeva l’impugnativa al provvedimento conclusivo di ammissione definitiva a finanziamento, nonché, a seguito di accesso ai documenti, all’ammissione a finanziamento di altri candidati.

Alla Camera di Consiglio del 13 maggio 2010 questa Sezione con ordinanza n.329/2010, accoglieva la suindicata istanza cautelare, disponendo pur nella sommarietà che contraddistingue la fase cautelare, il riesame della domanda di finanziamento, rilevando:

“ – che in base ad una lettura conforme al Trattato UE ed in particolare ai principi ivi contenuti di trasparenza e non discriminazione – applicabili per giurisprudenza consolidata (ex multis Consiglio di Stato sez VI, 25 gennaio 2005, n.168) a qualsivoglia procedimento diretto all’attribuzione di vantaggi economici a soggetti operanti sul mercato da parte di una pubblica amministrazione – i criteri selettivi in ordine alla concessione di sovvenzioni pubbliche debbono essere interamente predeterminati in sede di bando;

– che anche volendo ammettere nel settore dei procedimenti per la concessione di contributi economici la possibilità per la Commissione di integrare il bando mediante specificazione di sub-criteri, le determinazioni in concreto disposte dalla Commissione
– che d’altronde, la stessa genericità dei criteri per l’assegnazione dei punteggi rende insufficiente anche la motivazione alfanumerica espressa dalla Commissione;

– che pertanto, alla luce delle suesposte considerazioni, il progetto presentato dall’odierna ricorrente (a cui è stato attribuito un punteggio complessivo di 59,50 punti con mancanza di soli 0,50 punti per raggiungere il minimo richiesto di 60 punti) dev
La V sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 4888 del 25 ottobre 2010, respingeva l’appello cautelare promosso dalla Regione Puglia, ritenendo fondate le censure inerenti l’incongruità dell’operato del Gruppo tecnico, in relazione sia alla compilazione delle note di valutazione soltanto per alcuni dei partecipanti, sia di violazione della par condicio per la disposta integrazione della documentazione mancante in favore di alcuni partecipanti, sia infine per l’incoerenza di taluni progetti ammessi a finanziamento.

All’udienza del 15 giugno 2011 la causa veniva trattenuta per la decisione.

2. Il ricorso è in parte fondato, in parte inammissibile.

Con il ricorso in epigrafe la società cooperativa per l’Assistenza psicosociale impugna tutti gli atti inerenti il procedimento di concessione di contributi economici di cui al bando pubblicato sul B.U.R.P. n.73 del 7 maggio 2008, chiedendo non già l’annullamento dell’intera procedura, bensì il giusto collocamento nella graduatoria finale di merito, all’esito di una rivalutazione tecnica della propria proposta progettuale, da parte di Commissione con composizione diversa. Tale rivalutazione d’altronde costituiva già un preciso obbligo per l’Amministrazione resistente, essendo espressamente disposta nell’ordinanza cautelare n.329/2010, non riformata dal Consiglio di Stato.

Così delimitato il thema decidendum, ritiene il Collegio fondate le censure di violazione dell’art 3 l.241/90, del principio di par condicio, di eccesso di potere per disparità di trattamento ed irragionevolezza, nonché di falsa applicazione dell’art 8 del bando.

Seppur con precipuo riferimento alle gare di appalto, la giurisprudenza ha da tempo chiarito che nella fase di valutazione delle offerte da parte di una commissione di gara, l’attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è consentita quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro le quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia talmente analitica da delimitare il giudizio delle commissione nell’ambito di un minimo ed un massimo di portata tale da rendere di per sé evidente l’iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico in applicazione di puntuali criteri predeterminati, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (ex multis Consiglio Stato , sez. V, 03 dicembre 2010 , n. 8410, id. 29 novembre 2005 n. 6759, id. 29 dicembre 2009, n. 8833, T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 16 novembre 2010, n. 4469 ).

Ne consegue che l’assenza di sub-criteri o anche di criteri di valutazione sufficientemente dettagliati, la stazione appaltante non deve limitarsi ad attribuire il mero voto numerico, ma indicare in modo espresso le ragioni del giudizio svolto, se non in riferimento al contenuto delle singole voci (sub-criteri), quanto meno le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con indicazione numerica (Consiglio di Stato sez V m29 dicembre 2009 n.8833).

Tali coordinate interpretative, da tempo pacifiche come detto nel settore dei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, non possono non valere anche in riferimento ai procedimenti attributivi di vantaggi economici, essendone comune l’esigenza di attuare i principi comunitari di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento, i quali si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili, a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie od interne ed in modo prevalente rispetto ad eventuali disposizioni interne di segno contrario (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 21 maggio 2008 , n. 1978).

D’altronde, anche il diritto interno per evidenti ragioni di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa volta alla corresponsione di vantaggi economici – non disciplinata dal vigente Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture – richiede a norma dell’art 12 l.241/90 la “predeterminazione” in forma pubblica dei criteri e delle modalità a cui l’Amministrazione deve attenersi, che deve essere ragionevolmente contenuta nell’avviso pubblico, a pena di elusione dei suesposti principi. Infatti i potenziali interessati debbono essere messi in condizione di conoscere, mediante adeguate forme di pubblicità, l’esistenza e la portata degli elementi di valutazione al momento della presentazione delle proposte progettuali, e non già in una fase successiva.

Nella fattispecie per cui è causa, la Regione Puglia si è limitata a stabilire generiche voci di valutazione in sede di bando, procedendo poi a mezzo della Commissione, dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande, ad integrare le predette disposizioni della lex specialis – senza invero che tale facoltà fosse prevista dal bando – mediante scomposizione in nuovi sub criteri, con ripartizione dei relativi punteggi da un punteggio minimo di insufficiente sino al massimo di ottimo, nel rispetto del punteggio massimo complessivo fissato dal bando.

In disparte la questione dell’obbligo o meno per le Amministrazioni pubbliche di predeterminare interamente in sede di bando (o comunque con atto integrativo precedente la scadenza del termine di presentazione delle domande) i criteri selettivi per l’accesso alle contribuzioni pubbliche, analogamente a quanto oggi imposto nel settore degli appalti dall’art 83 c.4 d.lgs 163/2006 e s.m. – lettura invero condivisibile in applicazione del Trattato UE ed in particolare dei principi ivi contenuti di trasparenza e non discriminazione, – i criteri fissati dal Gruppo tecnico nel verbale n.2 del 10 luglio 2008 non soddisfano i criteri di analiticità imposti dall’ordinamento.

Infatti, i sub criteri così individuati – come detto peraltro senza alcuna autorizzazione in tal senso da parte della lex specialis – non delimitando sufficientemente la discrezionalità tecnica della Commissione, non consente di ricostruirne l’iter logico seguito. Tale incongruenza si coglie in tutta la sua evidenza in relazione alla espressione da parte della Commissione di un motivato giudizio nei confronti di altri progetti non ammessi a finanziamento (per es. per eccessiva attività di formazione) a differenza di quanto effettuato nei confronti della ricorrente, con conseguente chiara disparità di trattamento tra i concorrenti, in danno della società ricorrente.

Le descritte incongruenze si sono poi riverberate nei confronti dell’attività di stretta valutazione tecnica della proposta progettuale, laddove le valutazioni compiute prestano il fianco alle doglianze di difetto ed irragionevolezza di motivazione, pur nel limite del sindacato del G.A. sulla discrezionalità tecnica, da ritenersi limitato al rilievo di indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto i profili del difetto di motivazione, dell’illogicità manifesta e dell’erroneità dei presupposti di fatto (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 17 giugno 2011 , n. 3227).

Sul punto, il progetto della ricorrente prevede, come molti altri, l’attivazione di un centro informatico per disabili e loro famiglie in conformità agli obiettivi del bando. Mentre però quello della ricorrente ha ricevuto una valutazione di sola sufficienza (punti 2), altri progetti sono stati ritenuti meritevoli del punteggio di discreto (4 punti) o di più che sufficiente (3 punti), senza che sia data la possibilità di ricostruirne l’iter logico seguito.

Ancora, la documentazione depositata in giudizio dimostra una complessiva sotto stima della proposta progettuale della ricorrente anche in riferimento ad altre voci, quali in particolare al “grado di applicazione delle pari opportunità”, laddove risulta per tabulas l’impiego di un maggior numero di operatrici donne nel personale previsto.

3. Per i suesposti motivi il ricorso è in parte qua fondato e va accolto, con l’effetto di ordinare al Dirigente regionale Servizio Sistema Integrato Servizi sociali la rivalutazione del progetto della ricorrente – come peraltro già statuito in sede di giudizio cautelare – secondo i criteri conformativi di cui in motivazione, mediante indicazione degli elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio complessivo rispetto ai sub-criteri di cui al verbale 2/2008, e le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione alfanumerica, in modo idoneo a consentire l’esercizio del diritto di difesa garantito dagli art 24 e 113 Cost.

Non ritiene il Collegio che la rivalutazione della proposta progettuale debba essere effettuata da Commissione a composizione diversa, ostandovi sia il disposto di cui all’art 84 c. 12 d.lgs. 163/2006, applicabile per eadem ratio anche alla fattispecie per cui è causa, sia perché nell’ordinamento non è rinvenibile il principio per cui a seguito dell’annullamento giurisdizionale di provvedimenti si debba procedere, per ciò solo, al mutamento del titolare dell’organo che li abbia adottati (Consiglio di Stato sez VI, 30 giugno 2011, n.3896) salvo il diverso caso in cui siano proposte concomitanti censure nei confronti della composizione dell’organo valutativo, il che non è nella fattispecie per cui è causa.

4. Ritiene invece il Collegio inammissibili per carenza di interesse le censure rivolte avverso i punteggi assegnati agli altri soggetti concorrenti, atteso che l’interesse azionato in giudizio non consiste nell’annullamento ed integrale ripetizione dell’intero procedimento concorsuale, bensì nell’ ottenere l’ammissione al finanziamento richiesto, mediante valutazione ex novo del proprio progetto

5. Quanto alla domanda risarcitoria contenuta negli atti di motivi aggiunti, la difesa della ricorrente propone due distinte istanze: la prima di risarcimento del danno derivante dalla illegittima mancata concessione del finanziamento spettante, anche sotto il profilo della sola lesione della chance di ottenerlo. La seconda in relazione al ritardo ex art 2-bis l.241/90 nell’ostensione dei format progettuali e della documentazione allegata, ottenuta solamente in seguito all’ordinanza n.283/2009 di questo Tribunale.

In relazione alla prima, ritiene il Collegio che la disposta rinnovazione della valutazione del progetto integri allo stato una tutela in forma reale della chance di successo, con esclusione di danni da risarcire per equivalente, a parte il danno emergente legato al ritardo della procedura e alle spese aggiuntive sofferte (ex multis Consiglio Stato, sez. V, 24 marzo 2011, n. 1796).

Quanto al danno da ritardo per ritardata ostensione di documentazione amministrativa, la giurisprudenza amministrativa anche di questa Sezione, pur aderendo all’orientamento favorevole ritenendo il “bene tempo” meritevole di tutela secondo la clausola atipica del “danno ingiusto” di cui all’art 2043 c.c. (T.A.R. Puglia Bari sez III 25 febbraio 2010 n. 688) non ha mancato di rilevare la necessità per il soggetto danneggiato di fornire la prova anche dell’entità del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo, e dovendo il danneggiato quantomeno allegare circostanze di fatto precise anche ai fini del ricorso a presunzioni semplici, non potendo trovare altrimenti ingresso la valutazione equitativa ex art 1226 c.c. (Consiglio Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271, T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 02 maggio 2011, n. 1111).

Ne consegue nella fattispecie, l’infondatezza della domanda, poiché la ricorrente non ha fornito, allo stato, elementi per determinare l’entità del danno a fronte della attuale perdurante possibilità di ottenere comunque il finanziamento pubblico richiesto; soltanto all’esito della rivalutazione del progetto sarà pertanto possibile stabilire, nella sede dell’ottemperanza, l’eventuale sussistenza di danni risarcibili per equivalente.

6. Per i suesposti motivi va respinta, allo stato, la domanda risarcitoria.

Sussistono motivi equitativi per disporre la compensazione integrale delle spese di lite, in relazione anche alla reciproca parziale soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto:

1) lo accoglie parzialmente e per l’effetto annulla, nei limiti dell’interesse, gli atti impugnati e ordina al Dirigente regionale Servizio Sistema Integrato Servizi sociali la rinnovazione della valutazione del progetto della ricorrente, come da motivazione;

2) lo dichiara parzialmente inammissibile come da motivazione;

3) respinge l’istanza risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente

Paolo Amovilli, Referendario, Estensore

Rosalba Giansante, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 13/9/2011 n.1297 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Contessa
Preda S.r.l. (Avv. A. Clarizia) c/ Aci informatica S.p.A. (Avv. P. Boria)

sull’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale e sulla prevalenza dell’interpretazione letterale in tema di contratti

1. Processo amministrativo – Gara – Due concorrenti – Ricorso incidentale e principale – Esame congiunto – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Polizza fideiussoria – Prescrizione a pena di esclusione – Non conformità – Errore materiale – Inapplicabilità.

3. Processo amministrativo – Interpretazione dei contratti – Art. 1362 c.c. – Criteri – Interpretazione letterale – Prevalenza – Sussiste.

1. Il giudice amministrativo deve esaminare sia il ricorso principale che quello incidentale – a prescindere dal relativo ordine – nel solo caso in cui il ricorrente principale e quello incidentale siano i due soli soggetti ammessi ad una gara di appalto; negli altri casi vige il principio per cui va esaminato per primo il ricorso incidentale, il cui accoglimento, inevitabilmente, paralizza quello principale rendendolo improcedibile.

2. Sono inapplicabili le disposizioni di favore in tema di errore scusabile nel caso di polizza fideiussoria, non conforme alle prescrizioni del bando previste a pena di esclusione, che sia stata emendata nel corso della gara a seguito della dichiarazione di errore materiale resa dall’istituto assicurativo, in quanto non può ravvisarsi alcuna scusabilità dell’errore trattandosi di determinazione del contenuto di un atto di natura negoziale da parte di operatori professionali del settore.

3. In tema di interpretazione di contratti, l’art. 1362 c.c., ancorché prescriva all’interprete di non limitarsi al significato letterale delle parole, non svaluta tuttavia tale criterio, il quale costituisce al contrario mezzo prioritario e fondamentale per la ricerca dell’intenzione delle parti, attribuendo ad ogni frase o parola il significato che loro è proprio. Ne consegue che il giudice di merito, prima di accedere a successivi e sussidiari parametri di interpretazione, deve dare ragione dell’equivocità o dell’insufficienza del dato letterale, a meno che l’inidoneità di tale dato non sia di palmare evidenza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8317 del 2006, proposto dalla

s.r.l. Preda, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

Aci Informatica S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Boria, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giorgio Vasari, n. 4;

Consorzio Nova Spes Onlus società consortile a r.l., in qualità di capogruppo di RTI; Seret S.r.l. in proprio e in qualità di mandante di RTI, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Nicola Di Prisco, Vittorio Iannelli e Mario Mossali, con domicilio eletto presso il signor Antonio Mirra in Roma, via Properzio, n. 37;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III-QUATER, n. 5993/2006, resa tra le parti, concernente APPALTO SERVIZIO DI ACQUISIZIONE DATI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Viglione, per delega dell’avvocato Clarizia, e l’avvocato Boria;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La s.r.l. Preda riferisce che, con bando inviato alla GUCE in data 26 ottobre 2004, l’ACI Informatica s.p.a. aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di acquisizione dati da aggiudicarsi, ai sensi dell’art. 23, comma 1, lettera b), del d.lgs. 157 del 1995, all’offerta economicamente più vantaggiosa (importo a base d’asta: euro seicentomila oltre I.V.A.).

La lex specialis di gara prevedeva che il punteggio finale (per un totale di 100 punti) sarebbe stato attribuito nella misura di 70 punti per l’offerta economica e di 30 punti per l’offerta tecnica.

All’esito dei lavori dell’apposita commissione giudicatrice, si collocava al primo posto il costituendo raggruppamento fra il Consorzio Nova Spes Onlus soc. cons. sociale a r.l. (mandataria) e Seret s.r.l. (mandante), il quale conseguiva un punteggio complessivo pari a 59,24 (articolato in 23,50 pt. per il merito tecnico e 35,74 pt. per l’offerta economica).

Al secondo posto si collocava l’appellante s.r.l. Preda, la quale conseguiva un punteggio complessivo pari a 56,43 (articolato in 27,00 pt. per il merito tecnico e 29,43 pt. per l’offerta economica).

All’esito del sub-procedimento per la verifica di anomalia (che si è concluso positivamente per entrambe le imprese collocate nelle prime posizioni in graduatoria), l’Amministrazione appellata ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore del costituendo raggruppamento fra il Consorzio Nova Spes Onlus soc. cons. sociale a r.l. e Seret s.r.l. (d’ora innanzi: ‘il RTI Nova Spes’).

2. Il provvedimento di aggiudicazione provvisoria veniva impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio dalla soc. Preda s.r.l. la quale, successivamente articolava motivi aggiunti avverso l’atto di aggiudicazione definitiva, lamentandone sotto svariati profili l’illegittimità (ricorso n. 3484/2005).

Si costituiva nel primo giudizio il RTI Nova Spes, il quale articolava a propria volta ricorso incidentale, lamentando l’erronea ammissione alla gara della ricorrente principale, la quale avrebbe dovuto – in contrario – esserne esclusa.

3. Con la pronuncia oggetto del presente appello, il Tribunale adìto respingeva il ricorso principale in quanto infondato e dichiarava conseguentemente improcedibile per carenza di interesse il ricorso incidentale.

In particolare, il Tribunale:

– dichiarava infondato l’argomento secondo cui la mandataria del RTI aggiudicatario, in quanto Onlus, non avrebbe potuto partecipare alla procedura, non configurandosi quale ‘impresa’;

– dichiarava, altresì, infondati i motivi di ricorso fondati sull’assenza, in capo al raggruppamento primo classificato, di ulteriori requisiti di partecipazione;

– ancora, dichiarava infondati i motivi di ricorso relativi alla valutazione delle offerte tecniche e all’attribuzione dei conseguenti punteggi;

– infine, respingeva i motivi di ricorso relative alle giustificazioni offerte dal RTI primo classificato in ordine all’anomalia dell’offerta.

4. La sentenza in questione veniva gravata in sede di appello dalla soc. Preda a r.l., la quale ne lamentava l’erroneità e ne chiedeva l’integrale riforma articolando plurimi motivi di doglianza.

Si costituiva in giudizio la soc. ACI Informatica, la quale concludeva nel senso della reiezione del gravame. La società in parola proponeva, altresì, appello incidentale chiedendo la riforma della pronuncia del Tribunale per la parte in cui aveva omesso di valutare (ritenendolo assorbito nell’ambito della pronuncia di reiezione) il motivo del ricorso incidentale con cui si era affermato che la soc. Preda a r.l. sarebbe dovuta essere esclusa dalla procedura all’origine dei fatti di causa

Si costituiva, altresì, in giudizio la soc. Seret a r.l. (mandante nell’ambito del raggruppamento aggiudicatario), la quale concludeva a propria volta nel senso della reiezione del gravame.

Anche la soc. Seret articolava un appello incidentale (reiterativo, invero, del contenuto del ricorso incidentale proposto in primo grado), chiedendo la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui aveva omesso di considerare che la soc. Preda sarebbe dovuta essere esclusa dalla procedura per cui è gara.

All’udienza pubblica del 14 dicembre 2010 la causa veniva trattenuta in decisione

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore dell’informatica avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato respinto il suo ricorso proposto avverso gli atti con cui l’ACI Servizi aveva aggiudicato in favore del RTI Nova Spes un appalto di servizi per l’acquisizione dati ai sensi del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157..

2. Il Collegio ritiene che assuma priorità logica ai fini della presente decisione l’esame degli appelli incidentali proposti dall’ACI Informatica e dalla soc. Seret a r.l. , le quali (reiterando analoghe argomentazioni già articolate in primo grado e ritenute assorbite dal T.A.R. in ragione delle pronuncia di reiezione) chiedono che la sentenza in questione venga riformata per la parte in cui non ha ritenuto che la soc. Preda s.r.l. sarebbe dovuta essere esclusa dalla procedura per un insanabile vizio nella predisposizione e nella presentazione dell’offerta di gara.

3. Entrambe le appellanti incidentali osservano al riguardo che la s.r.l. Preda avrebbe prodotto una cauzione provvisoria di durata inferiore rispetto a quella richiesta dal disciplinare di gara a pena di esclusione, in tal modo restando priva dell’interesse ad agire sia in primo grado che in appello.

3.1. Gli appelli incidentali in questione sono meritevoli di accoglimento, con conseguente necessità di riformare la sentenza oggetto di gravame nel senso dell’inammissibilità del ricorso originario per originaria carenza di interesse alla sua proposizione.

3.2.1 Sotto il profilo processuale, il Collegio ritiene nel caso di specie di prestare puntuale adesione (non rinvenendosi ragioni onde discostarsene) al consolidato orientamento secondo cui il giudice amministrativo deve esaminare sia il ricorso principale che quello incidentale – a prescindere dal relativo ordine – nel solo caso in cui ricorrente principale e quello incidentale siano i due soli soggetti ammessi ad una gara di appalto (ipotesi che, nel caso di specie non sussiste, trattandosi di procedura con più di due soggetti ammessi – Elsag STI s.p.a.; Preda s.r.l.; RTI Nova Spes; RTI Auselda AED Group e Systema Data Center s.p.a.).

Negli altri casi, vige il principio (applicabile nel caso di specie) per cui va esaminato per primo il ricorso incidentale, il cui accoglimento, inevitabilmente, paralizza quello principale rendendolo improcedibile (in tal senso, Cons. Stato, VI, 16 febbraio 2010, n. 850; id., IV, 24 marzo 2009, n. 1772; id., VI, 26 gennaio 2009, n. 358; ma sul punto, v. anche Ad. Plen. 10 novembre 2008, n. 11).

3.2.2. Ancora dal punto di vista processuale, si osserva che è infondata l’eccezione sollevata dall’appellante, secondo cui il deposito degli appelli incidentali risulterebbe tardivo rispetto alla previsione di cui al terzo comma dell’art. 37, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 (secondo cui l’originale di tale ricorso deve essere depositato in segreteria, con la prova delle avvenute notifiche, nel termine di dieci giorni), una volta operata la dimidiazione di cui all’art. 23-bis, l. TAR.

Ed infatti, dall’esame degli atti di causa emerge che l’appello incidentale proposto dalla soc. ACI Informatica (notificato il 18 novembre 2006) è stato depositato il successivo 22 novembre, ossia entro i termini di cui all’art. 37, pur se dimidiati ai sensi dell’articolo 23-bis, l. TAR.

3.3. Oltre a risultare tempestivamente depositato, l’appello incidentale è fondato in quanto, a fronte della pertinente prescrizione della lex specialis di gara (secondo cui le partecipanti avrebbero dovuto presentare una polizza fideiussoria per la durata di 180 giorni, decorrenti dal termine ultimo per la presentazione delle offerte – ossia, fino al 19 giugno 2005), la soc. Preda si era limitata presentare una polizza per una durata temporalmente più limitata (ossia, in scadenza al 16 giugno 2005), quindi non conforme alla pertinente prescrizione della lex specialis.

Ora, risulta agli atti che, in un primo momento, la Commissione di gara aveva disposto l’esclusione dell’odierna appellante dalle successive fasi della gara, ma che successivamente (nella seduta del 4 gennaio 2005) ha revocato l’esclusione e la ha riammessa in accoglimento delle sue giustificazioni, basate sulla dedotta conseguenza della richiamata discrasia da un ‘mero errore materiale’.

A supporto della tesi del ‘mero errore materiale’, la soc. Preda aveva altresì prodotto in atti una dichiarazione della soc. Assitalia, la quale attestava che – appunto – per ‘mero errore’ il primo documento rilasciato alla soc. Preda aveva indicato la scadenza del 16 giugno 2005, mentre in realtà la copertura assicurativa doveva essere intesa come estesa fino alla data del 19 giugno 2005.

Il Collegio ritiene, tuttavia, al riguardo che il provvedimento di riammissione della soc. Preda alla gara sia risultato erroneo e violativo della lex specialis di gara, per avere consentito l’emenda di una palese discrasia fra il documento inizialmente presentato dalla candidata e quello la cui presentazione veniva prescritta a pena di esclusione dalla lex specialis di gara: non può essere ravvisata nella specie, alcuna scusabilità dell’errore, trattandosi della determinazione del contenuto di un atto di natura negoziale da parte di operatori professionali del settore (e non può comunque essere ravvisata la ‘scusabilità’, sol perché vi è stata la dichiarazione, confessoria dell’errore, del cointeressato istituto assicurativo, resa in un momento successivo al termine ultimo per la presentazione delle offerte).

Ed infatti, dall’esame della documentazione di causa emerge una radicale diversità (e un’ontologica incompatibilità) fra il contenuto della polizza fideiussoria inizialmente presentata (la cui scadenza – 16 giugno 2005 – era certamente inferiore a quella prevista al fine della partecipazione a gara) e quello della polizza – per così dire – ‘emendata’ a seguito della dichiarazione di parte resa dall’istituto assicurativo (la cui scadenza era stata traslata – ora per allora – alla diversa data del 19 giugno 2005).

Ad avviso del Collegio, il complesso delle circostanze del caso palesa che l’appellante non potesse nel caso di specie giovarsi delle previsioni di favore in tema di errore scusabile, vertendosi nella ben diversa ipotesi della mancata, tempestiva presentazione di un documento previsto a pena di esclusione e della sua tardiva predisposizione e presentazione, in contrasto con le stringenti disposizioni della lex specialis di gara.

Per le medesime ragioni non possano trovare accoglimento gli ulteriori argomenti sviluppati dalla difesa della soc. Preda (i quali poggiano sull’applicazione al caso di specie delle disposizioni in tema di interpretazione dei negozi di cui agli articoli 1362 e 1363, anche in relazione agli articoli e 1324 e 1432).

Al riguardo, va osservato che – pur volendo considerare rilevanti nel giudizio le disposizioni invocate in tema di interpretazione di contratti – l’art. 1362 c.c., ancorché prescriva all’interprete di non limitarsi al significato letterale delle parole, non svaluta tuttavia tale criterio, il quale costituisce al contrario mezzo prioritario e fondamentale per la ricerca dell’intenzione delle parti, attribuendo ad ogni frase o parola il significato che loro è proprio. Ne deriva che il giudice di merito, prima di accedere a successivi e sussidiari parametri di interpretazione, deve dare ragione dell’equivocità o dell’insufficienza del dato letterale (che nel caso di specie non sussiste, stante la portata inequivoca dell’indicazione di scadenza della polizza prodotta), a meno che l’inidoneità di tale dato non sia di palmare evidenza (in tal senso: Cass. Civ., I, 20 marzo 1996, n. 2372).

4. Per le ragioni fin qui esposte, deve essere accolto l’appello incidentale proposto dalla soc. ACI Informatica s.p.a. e conseguentemente, in riforma della sentenza oggetto di gravame, deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso proposto in primo grado dalla soc. Preda s.r.l.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 8317 del 2006, come in epigrafe proposto, così provvede:

– accoglie l’appello incidentale proposto dalla soc. ACI Informatica s.p.a. e conseguentemente, in riforma della sentenza oggetto di gravame, dichiara inammissibile il ricorso in primo grado n. 3484 del 2005, proposto dalla soc. Preda s.r.l.;

– condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 4.000 (quattromila), oltre IVA, c.p.a. e spese generali in favore di ciascuna delle controparti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2011

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