Va accolta la domanda cautelare ai fini di un riesame della domanda della interessata alla luce dei motivi di appello, qualora si impugnino i Bandi di gara per l’assegnazione delle frequenze alle emittenti televisive locali della Regione Liguria e Toscana emessi dal Ministero dello Sviluppo Economico. In primo grado l’istanza cautelare era stata respinta considerando che la c.d “liberazione”, entro la data del 31.12.2012, delle frequenze della banda 790-862 MHz (canali dal 61 UHF al 69 UHF) si è resa necessaria per obiettive ed imprescindibili ragioni di carattere tecnico;- che l’Amministrazione ha avviato, mediante un apposito bando, una procedura concorsuale di gara per la riassegnazione delle frequenze per il servizio televisivo digitale terrestre nelle Regioni e nella Provincia interessate, prevedendo – come appare corretto – la predisposizione di una graduatoria dei soggetti abilitati alla diffusione radiotelevisiva in ambito locale; – che per la valutazione delle domande e per l’attribuzione dei punteggi, l’Amministrazione ha fissato alcuni criteri, stabilendo per ciascuno di essi il massimo valore assegnabile in termini numerici (voto); – che i quattro criteri stabiliti fanno riferimento ai seguenti elementi, ritenuti “valori” meritevoli di favorevole valutazione: 1) patrimonio del richiedente (id est: criterio della solidità patrimoniale); 2) numero dei dipendenti del richiedente (id est: criterio della dimensione dell’impresa); 3) copertura radioelettrica (id est: criterio della percentuale di popolazione raggiunta dal servizio); 4) storicità (id est: criterio dell’esperienza già maturata dal richiedente nell’esercizio del servizio); – che il predetto criterio di scelta (dei predetti valori) appare non illogico (rectius: basato su valutazioni non intrinsecamente illogiche o contraddittorie); e pertanto insindacabile, anche perché adottato nell’esercizio di discrezionalità tecnica; – che l’operazione di assegnazione del punteggio (con fissazione di “tetti massimi”) a ciascun criterio (nella specie: massimo 30 punti per il “patrimonio”; massimo 20 punti per il “numero dei dipendenti” impiegati; massimo 45 punti per la “copertura radioelettrica”; e massimo 5 punti per la “storicità”) si è concretata in un “atto di alta amministrazione” adottato nell’esercizio di un potere regolamentare esperito in conformità (e comunque non in contrasto) con le direttive ed i principii indicati nel “Piano di assegnazione delle frequenze”, atto a sua volta espressivo di un potere di regolazione del mercato direttamente riferibile alla discrezionalità tecnica ed alla sensibilità della competente Autorità Garante; e perciostesso anch’esso (a maggior ragione) insindacabile nel merito salvo che nel caso di errori obiettivi (errori di calcolo e nell’applicazione di tecniche mutuate di scienze esatte o di esse applicativi) che nella fattispecie non è dato riscontrare; – che la ricorrente ha partecipato alla procedura classificandosi in graduatoria in posizione non utile per conseguire (tutte) le assegnazioni richieste. (G.S.)

N. 01296/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01811/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1811 del 2012, proposto da:

Tivuitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Fausto Bernabei e Gaetano Giordano, con domicilio eletto presso Gaetano Giordano in Roma, via Costantino Morin n. 44;

contro

il Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t., il Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento per le Comunicazioni – Direzione Generale Servizi di Comunicazione Elettronica e Radiodiffusione, in persona del Capo Dipartimento p.t.;
l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente p.t.,
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Radiotelevisione di Campione S.p.a., Tele Monti Mare S.r.l., Primantenna S.r.l., O.G.P. Organizzazione Gestione Pubblicità S.r.l., S.T.V. S.r.l., Associazione CGS Televarazze, T.V.S. Televideosiena S.r.l., T.L.T. S.p.a., Entella Tv S.r.l., R.T.V. 38 S.p.a., Associazione Teleturchino, Associazione Teleradiopace TV, Associazione Pro Loco Masone, Canale Italia S.r.l., Canale Italia 2 S.r.l.;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. per il LAZIO, Sede di Roma, Sezione II n. 309 del 2012, resa tra le parti, concernente l’assegnazione delle frequenze alle emittenti televisive locali della Regione Liguria.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Vista l’impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2012 il Cons. Dante D’Alessio e udito per l’appellante l’avvocato Bernabei;

Considerato che l’appello, ad un primo sommario esame, non appare sprovvisto di elementi di fondatezza e che al danno prospettato può essere posto rimedio prevedendo un riesame della domanda della interessata alla luce dei motivi di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 1811/2012) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare ai fini del riesame della domanda dell’appellante.

Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al T.A.R. per la fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Dispone la compensazione fra le parti delle spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

Vincenzo Neri, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 30/3/2012 n.1296 proviene da Giustamm.

Pres. R. Iannotta – Est. F. Giordano
DIEMME s.r.l. (Avv.ti F. Gagliardi La Gala e F. Calcagnile) c/ Ospedale S. Carlo di Potenza (Avv. G. Malinconico) e altri.

sulla distinzione tra procedure di aggiudicazione “automatiche” e “discrezionali” nonché sulla necessità di rinnovare l’iter procedimentale della gara dalla fase della presentazione delle offerte nel caso di riammissione di un concorrente dopo l’esame delle altre offerte

Contratti P.A. – Aggiudicazione automatica o discrezionale – Differenze – Esame offerte – Riammissione – Offerte – Rinnovazione – Necessità – Ragioni

E’ doverosa la distinzione tra le procedure di aggiudicazione “automatiche” e quelle caratterizzate dalla presenza in capo alla Commissione di gara di profili di discrezionalità tecnica od amministrativa: nel primo caso, l’accertamento di vizi concernenti l’ammissione o l’esclusione dei concorrenti non comporta la necessità di rinnovare la procedura sin dal momento della presentazione delle offerte, perché il criterio oggettivo e vincolato dell’aggiudicazione priva di qualsiasi rilevanza l’intervenuta conoscenza, da parte del seggio di gara, dei contenuti delle altre offerte già ammesse, mentre, nel secondo caso la riammissione di un concorrente dopo l’esame delle altre offerte, rende necessario il rinnovo dell’intero procedimento di gara dalla fase di presentazione delle offerte, ove, come in fattispecie, siano potenzialmente vulnerati i principi della par condicio e della necessaria contestualità del giudizio comparativo, a causa della possibilità – sia pure astratta – che la ditta riammessa alla gara abbia a modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle offerte avversarie.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 9034/2006, proposto dalla

DIEMME s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. DIEMME s.r.l., S.M.I. s.r.l. e LA PULISAN s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Gagliardi La Gala e Fiorenzo Calcagnile, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Daniele Vagnozzi in Roma, Viale Angelico n. 103;

l’AZIENDA OSPEDALIERA “OSPEDALE S. CARLO” DI POTENZA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Malinconico, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via delle Tre Madonne n. 20 (Studio avv. Valentini);

dell’A.T.I. NAER SERVIZI s.r.l, GLOBAL CRI s.r.l. e VIVENDA s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Muscatello, Paolo Vaiano e prof. Diego Vaiano, con domicilio eletto presso lo studio di questi ultimi in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

della sentenza in forma “semplificata” del T.A.R. per la Basilicata 19 ottobre 2006, n. 735;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti resistenti;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 16 ottobre 2007, il Consigliere Francesco GIORDANO;
Uditi, altresì, gli avvocati Gagliardi La Gala, Varone per delega di Malinconico e Resta per delega di P. Vaiano;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Le appellanti hanno partecipato, in A.T.I., ad una gara d’appalto indetta dall’Azienda Ospedaliera “Ospedale S. Carlo” di Potenza, per l’affidamento di diversi servizi da espletare nei diversi plessi della struttura.
L’A.T.I. NAER, odierna controinteressata, è stata invece esclusa dalla gara per aver manifestato l’intento di costituire un A.T.I. di tipo “verticale”, che l’Amministrazione riteneva incompatibile con la formulazione del bando.
Quando già la Commissione aggiudicatrice aveva formulato i criteri di massima ed attribuito i punteggi a tutte le offerte tecniche, è intervenuta la sentenza n. 340/2006 del TAR Basilicata, che ha disposto l’annullamento del provvedimento di esclusione dell’appellata A.T.I. NAER.
Pertanto, l’Amministrazione, nonostante il tempo trascorso, ha ritenuto di eseguire la richiamata sentenza del giudice di prime cure, riammettendo alla licitazione privata l’A.T.I. controinteressata ed invitandola a formulare ex post la propria offerta.
A tale offerta è stato attribuito il miglior punteggio sotto il profilo tecnico, mentre l’offerta dell’A.T.I. DIEMME è andata a collocarsi al secondo posto.
Il procedimento è stato, quindi, definito con la delibera direttoriale n. 845 del 28 giugno 2006, di aggiudicazione della gara.
Avverso tale provvedimento e gli atti presupposti (delibera di riammissione alla gara dell’A.T.I. NAER e verbali delle sedute della Commissione aggiudicatrice) l’A.T.I. DIEMME ha proposto ricorso al T.A.R. per la Basilicata, chiedendo: a) in via principale, l’annullamento parziale degli atti e/o provvedimenti impugnati, relativamente al rilievo dell’omessa esclusione dalla gara dell’ATI controinteressata, per mancanza in capo alla stessa dei requisiti di ammissione; b) in via subordinata, l’annullamento parziale degli atti di gara, con riferimento alla doglianza concernente l’impropria e carente attribuzione del punteggio alle offerte tecniche; c) in via ulteriormente gradata, l’annullamento dell’intera procedura concorsuale per violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, avendo l’Amministrazione consentito all’ATI controinteressata di presentare tardivamente la propria offerta.
Il giudice di prime cure ha respinto il ricorso, con sentenza c.d. semplificata, redatta ai sensi dell’art. 9 della legge n. 205/2000, avverso la quale la DIEMME s.r.l., in proprio e nella dichiarata qualità, ha interposto il presente atto di appello affidandolo a censure logicamente correlate alle specifiche motivazioni poste a fondamento della decisione impugnata.
In successive note integrative, redatte in data 4 dicembre 2006, l’odierna appellante ha ulteriormente illustrato alcuni aspetti della vicenda contenziosa, rinviando alle conclusioni precedentemente formulate.
Nei loro scritti difensivi le parti resistenti hanno puntualmente controdedotto alle tesi delle appellanti, confidando nel rigetto delle richieste avversarie, spese vinte.

L’appello è fondato.
Questione fondamentale ed assorbente dell’odierna controversia è quella che attiene alla pretesa violazione dei principi di segretezza, imparzialità, buon andamento e contestuale presentazione delle offerte in gara, prospettata in relazione all’avvenuta presentazione, da parte dell’A.T.I. NAER, dell’offerta tecnica ed economica due mesi dopo le altre ditte concorrenti e quasi due mesi dopo l’apertura e la valutazione delle altre offerte in gara.
Al riguardo, il primo giudice, affidandosi essenzialmente a considerazioni presuntive in realtà non suffragate da concreti elementi di fatto, ha escluso che vi sia stata violazione dei principi della par condicio, della contestualità del giudizio comparativo e della trasparenza dell’operato della Commissione di gara.
Invero, la segretezza delle sedute in cui si è proceduto alla valutazione dei progetti delle altre ditte concorrenti, farebbe presumere che il contenuto delle offerte tecniche e delle conseguenti valutazioni compiute dalla Commissione non sia stato conosciuto dall’A.T.I. oggi appellata, che ha comunque presentato il progetto tecnico anteriormente alla seduta pubblica di apertura dei plichi contenenti le offerte economiche.
Così come -pur rilevando che, ai sensi della lettera di invito, i concorrenti dovevano produrre una copia del progetto tecnico in formato elettronico, su supporto digitale CD non riscrivibile- il predetto giudicante ha ribadito il vincolo della segretezza per i componenti della Commissione aggiudicatrice, con riferimento al contenuto delle offerte esaminate e valutate, ed ha nuovamente dovuto presumere che il segretario dalla Commissione di gara abbia adottato le necessarie cautele, per assicurare un’adeguata custodia dei documenti concorsuali.
Infine, pur constatando l’assenza di verbalizzazione delle operazioni effettuate per garantire la segretezza delle offerte tecniche presentate dalle altre tre ditte partecipanti alla licitazione privata, il giudice di prime cure ha evidenziato la mancanza di elementi anche indiziari suscettibili di far presumere l’avvenuta divulgazione, in favore dell’ATI all’epoca controinteressata, del contenuto dei progetti tecnici già esaminati e valutati dalla Commissione ovvero la manomissione, sottrazione o alterazione del materiale documentale rilevante ai fini della regolarità della licitazione privata de qua.
Il percorso argomentativo del T.A.R. per la Basilicata non può essere condiviso.
Ad avviso del Collegio, la questione riguardante la pretesa violazione dei principi della par condicio, della segretezza e della contestualità del giudizio comparativo formulato dalla Commissione di gara, va trattata congiuntamente a quella inerente l’eventuale adozione di idonee misure di sicurezza, atte ad impedire la conoscenza degli elaborati tecnici che la Commissione medesima aveva già esaminati e valutati prima della presentazione dell’offerta da parte dell’A.T.I. NAER Servizi.
Ciò posto, si rileva, innanzi tutto, che i plichi contenenti la documentazione tecnica delle ditte partecipanti alla gara sono stati aperti in seduta pubblica (cfr. verbale n. 1 del 19/4/2006) e si è contestualmente proceduto alla siglatura dei documenti in essi contenuti ed al relativo esame, al fine di verificarne la piena corrispondenza formale alle prescrizioni di gara.
Quindi, mentre le buste contenenti le offerte economiche, debitamente siglate, sono state inserite in un plico che, a sua volta, è stato chiuso, sigillato e controfirmato dai componenti la Commissione e da alcuni rappresentanti delle ditte presenti, i singoli plichi contenenti la documentazione tecnica di ciascuna ditta partecipante sono stati semplicemente “richiusi nei loro contenitori”, al fine di un loro successivo esame di conformità alle prescrizioni della lettera di invito, del Capitolato speciale di appalto e delle linee guida ad esso allegate, nonché della valutazione qualitativa dei progetti tecnici per l’attribuzione del punteggio ad essi spettante.
Come si vede, già in questa prima fase, nessun particolare accorgimento è stato adottato, allo scopo di evitare in maniera efficace la possibile divulgazione dei contenuti relativi alle offerte tecniche prodotte dalle ditte concorrenti.
Nella successiva seduta (n. 2) del 21 aprile 2006 la Commissione di gara, dopo aver fissato gli elementi ed i criteri di valutazione delle proposte progettuali presentate, ha dato inizio all’esame della documentazione tecnica presentata dal Consorzio Nazionale Servizi e si è, poi, aggiornata alla seduta del 22 aprile 2006 (n. 3), per la continuazione dell’esame dei progetti presentati dalle ditte ammesse, all’inizio della quale ha proseguito l’esame dell’offerta tecnica prodotta dal menzionato Consorzio.
Neppure in tale occasione, così come nelle successive sedute (nn. 4 e 5) in cui la Commissione ha effettuato la valutazione comparativa delle soluzioni tecniche offerte dalle ditte partecipanti ed ha attribuito i relativi punteggi di qualità, risultano adottate opportune misure cautelari a tutela della segretezza delle proposte tecniche prodotte e delle valutazioni compiute dalla Commissione di gara.
Sicché, quando, alle ore 18.00 del giorno 19 giugno 2006 (seduta n. 6), la Commissione ha deciso di procedere all’esame della documentazione tecnica concernente il progetto presentato dall’A.T.I. Naer Servizi-Global Cri-Vivenda, nonché al riesame dei progetti prodotti dalle altre ditte concorrenti ed alla valutazione comparativa delle soluzioni progettuali offerte, nulla era stato verbalizzato in ordine alle disposte misure di custodia dei plichi contenenti le offerte tecniche in precedenza esaminate e valutate.
Orbene, ciò che rileva al fine della salvaguardia della par condicio, della segretezza e della trasparenza delle operazioni di una procedura concorsuale, non è la circostanza che la violazione dei suddetti principi si sia effettivamente verificata o che sussistano concreti indizi in tale direzione, bensì l’astratta possibilità che le offerte tecniche prodotte dalle altre ditte partecipanti pervenissero a conoscenza dell’A.T.I. NAER, ammessa alla gara in un momento successivo in esecuzione di una pronuncia ad essa favorevole del T.A.R. per la Basilicata.
In proposito, il Collegio -pur essendo consapevole dell’orientamento giurisprudenziale che considera irrilevante la doglianza con cui si lamenta, in una gara d’appalto pubblico, l’inadeguata custodia delle buste contenenti un’offerta presentata, quando non sia proposto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi o un qualche altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura di gara a causa di tale asserito difetto di custodia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973)- ritiene più rispondente all’esigenza di tutela della segretezza delle offerte in una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, il diverso indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui “l’obbligo di predisporre cautele a tutela dell’integrità delle buste concernenti le offerte delle imprese partecipanti, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente nei contratti delle pubblica amministrazione, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti all’incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi -consacrati dall’art. 97 della Costituzione- di buon andamento ed imparzialità cui deve uniformarsi l’azione amministrativa.” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068).
E non può, del resto, revocarsi in dubbio che “in concreto delle misure cautelari adottate deve essere data menzione nel verbale di gara, proprio al fine di assicurare l’effettivo ed ordinato svolgimento del prosieguo delle operazioni.” (cfr. C.S., V, n. 1068/2006, cit.)
“Né vale ad escludere la illegittimità del comportamento tenuto dall’amministrazione la considerazione che non si sarebbe concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche, secondo i principi di cui all’art. 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente e non può essere considerata soddisfatta sulla base della mera situazione di fatto del mancato verificarsi di eventi dannosi” (cfr. C.S., V, n. 1068/2006, cit. e giurisprudenza ivi richiamata: C.S., IV, n. 1612/2002).
Nel caso di specie, come detto sopra, non risulta che particolari accorgimenti siano stati posti in essere per garantire l’integrità dei plichi contenenti le proposte progettuali tecniche prodotte dalle ditte partecipanti, né d’altronde i verbali delle sedute della Commissione di gara recano menzione delle eventuali cautele predisposte dal segretario per assicurare la custodia e la segretezza delle offerte.
Non poteva, dunque, procedersi legittimamente al riesame della documentazione tecnica relativa alle offerte già esaminate e valutate con attribuzione del relativo punteggio, dopo il vaglio dell’offerta presentata dall’A.T.I. Naer riammessa alla gara, in quanto gli atti relativi alle offerte presentate dalle singole imprese dovevano essere adeguatamente conservati in modo da garantire l’inalterabilità del loro contenuto, considerato che, “a tal fine non è sufficiente l’affermazione che gli atti sono stati conservati in luogo sicuro, accessibile solo ai membri della Commissione ma è invece necessario che, ultimate le operazioni di gara, la Commissione precisi le modalità di conservazione delle offerte e dei documenti ad esse allegati e specifichi se le buste contenenti le une e gli altri sono state adeguatamente richiusi”. In ogni caso, all’atto del riesame, l’organo competente “deve dare conto in modo esauriente e dettagliato delle effettive condizioni di conservazione delle singole offerte e specificare se le buste risultano adeguatamente richiuse oppure aperte.” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661).
Nulla di tutto ciò si evince dai verbali delle sedute della Commissione di gara nn. 6, 7 e 8, rispettivamente, del 19, 20 e 21 giugno 2006, durante le quali si è proceduto all’esame dell’offerta tecnica prodotta dall’A.T.I. Naer, nonché al riesame delle altre offerte ed alla valutazione comparativa di tutti i progetti pervenuti.
Non può allora condividersi l’assunto del primo giudice secondo il quale, in caso di licitazione privata con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’esigenza di procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara, a partire dalla fase della presentazione delle offerte, riguarderebbe fattispecie in cui l’illegittima esclusione di un’impresa concorrente venga accertata in un momento successivo all’aggiudicazione del servizio o all’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche, cioè in una fase un cui la conoscenza del prezzo potrebbe influenzare i componenti della Commissione nella formazione dei giudizi dei progetti tecnici di tipo discrezionale.
Se, infatti, è vero che la richiamata giurisprudenza di questo Consesso si riferisce a situazioni che attengono ad una fase successiva all’approvazione dell’aggiudicazione, ad un momento cioè in cui il prezzo offerto da ciascun concorrente è ormai conosciuto, ciò non vuol dire tuttavia che i principi in essa ribaditi non siano parimenti applicabili ad un segmento della procedura di gara anteriore all’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche, ma successivo all’esame e valutazione delle proposte progettuali tecniche.
Essendo, invero, valutazioni ampiamente discrezionali quelle che la Commissione era chiamata a compiere nella fattispecie all’esame, deve ammettersi che, non solo, la mera possibilità in astratto che i contenuti delle offerte tecniche già valutate venissero in qualche modo divulgate si rivelava suscettibile di offrire un indubbio vantaggio all’A.T.I. Naer nella tardiva predisposizione della propria proposta progettuale; ma la conoscenza delle soluzioni tecniche già sottoposte al giudizio della Commissione era verosimilmente in grado di minare la serenità, l’obbiettività e l’imparzialità degli stessi suoi componenti, all’atto di valutare l’offerta dell’A.T.I. Naer e di procedere alla valutazione comparativa di tutte le offerte prodotte. Ciò ovviamente a scapito della segretezza delle offerte, della contestualità delle operazioni valutative demandate alla Commissione esaminatrice e della par condicio delle imprese partecipanti alla licitazione.
Se a tutto questo si aggiunge che, nella presente fattispecie, i soggetti partecipanti alla gara erano tenuti a presentare i progetti oltre che in forma cartacea, anche in modalità di elaborazione elettronica su supporto digitale CD non riscrivibile, si comprende come si palesasse oltremodo problematico garantire, con assoluta sicurezza, che i contenuti delle proposte già scrutinate non uscissero dall’ambito di necessaria riservatezza e custodia affidato alle cure del segretario della Commissione esaminatrice.
Trovano, dunque, applicazione anche nel caso di specie i principi affermati da questa Sezione nella decisione n. 661 del 3 febbraio 2000, laddove, premessa una doverosa distinzione “tra le procedure di aggiudicazione ‘automatiche’ e quelle caratterizzate dalla presenza in capo alla Commissione di gara di profili di discrezionalità tecnica od amministrativa”, l’organo giudicante ha osservato che “Nel primo caso, l’accertamento di vizi concernenti l’ammissione o l’esclusione dei concorrenti non comporta la necessità di rinnovare la procedura sin dal momento della presentazione delle offerte, perché il criterio oggettivo e vincolato dell’aggiudicazione priva di qualsiasi rilevanza l’intervenuta conoscenza, da parte del seggio di gara, dei contenuti delle altre offerte già ammesse.”, mentre “nel caso di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali con attribuzione di punteggi, legati a valutazioni di ordine tecnico (licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa; appalto concorso), l’illegittima esclusione di un concorrente, se accertata dopo l’esame delle altre offerte, rende necessario il rinnovo dell’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase di presentazione delle offerte.”, ove, come in fattispecie, siano potenzialmente vulnerati i principi della par condicio e della necessaria contestualità del giudizio comparativo, a causa della possibilità -sia pure astratta- che la ditta riammessa alla gara abbia a modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle offerte avversarie (cfr. anche Cons. Stato, Sez. IV, 13 ottobre 1986, n. 664).
Pertanto, poiché si rende necessario, nella presente occasione, procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara fin dalla fase della presentazione delle offerte, viene meno ogni interesse dell’appellata A.T.I. Naer Servizi s.r.l. ad ottenere una pronuncia del giudice sul suo ricorso incidentale, proposto nei ristretti limiti della statuizione contenuta nell’impugnata sentenza relativamente alla mancata produzione, da parte della concorrente medesima, delle certificazioni attestanti il proprio fatturato.
Conclusivamente, assorbite le ulteriori censure non espressamente esaminate, l’appello merita accoglimento e , per l’effetto, in riforma della censurata sentenza, va disposto l’accoglimento del ricorso di primo grado con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Quanto alle spese di lite, riferite ad entrambi i giudizi, il Collegio ritiene di liquidarle come stabilito in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, accoglie il presente atto d’appello e, per l’effetto, in riforma della censurata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Condanna l’A.O. “Ospedale San Carlo” di Potenza e l’A.T.I. NAER SERVIZI s.r.l. a corrispondere alla parte appellante la complessiva somma di euro 8.000,00 (euro ottomila/00), suddivise in parti uguali di euro 4.000,00 (euro quattromila/00) cadauno, a titolo di rimborso di spese e di onorari di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 16 ottobre 2007, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Raffaele IANNOTTA – PRESIDENTE
Cesare LAMBERTI – CONSIGLIERE
Aldo FERA – CONSIGLIERE
Aniello CERRETO – CONSIGLIERE
Francesco GIORDANO – CONSIGLIERE est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 marzo 2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/3/2008 n.1296 proviene da Giustamm.

Pres. Alfredo Gomez De Ayala – Est. Paolo Peruggia
Ricotta Maurizio (avv. G. Zurlo) c. Ministero dell’Interno, Prefettura di Torino, (avv. Stato), Agenzia Territoriale per la Casa della Provincia di Torino, (avv.ti R. Lionetti, G. Bongiovanni)

la volontà di alienare l’immobile adibito ad edilizia residenziale pubblica rende irrevocabile la concessione

Edilizia residenziale pubblica – Provvedimento di alienazione dei beni concessi in locazione – Consumazione del potere di revoca della concessione – Sussistenza

Siccome l’interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione che ha comunicato all’interessato di voler alienare l’immobile di edilizia residenziale pubblica concesso in locazione è il reperimento di fondi, la revoca della concessione successiva a tale comunicazione è illegittima poiché contrasta con l’interesse manifestato con il primo atto.

La volontà di alienare l’immobile adibito ad edilizia residenziale pubblica rende irrevocabile la concessione

FATTO e DIRITTO

Il signor Maurizio Ricotta riferisce di essersi reso assegnatario dell’appartamento sito a Pianezza, in via Levi 12/D, al quarto piano, ed impugna gli atti dell’ufficio territoriale del governo di Torino, che ne hanno disposto la decadenza dal beneficio.
I motivi:
nullità ed inesistenza del provvedimento impugnato.
Incompetenza.
Violazione di legge, con riferimento agli artt. 1, 3 e 5 della legge 6 marzo 1976, n. 52.
Violazione di legge, con riferimento all’art. 1 della legge 24 dicembre 1993, n. 560.
Violazione di legge per falsa applicazione di legge, con riferimento al dpr 27 novembre 1954, n. 1406.
Eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà della motivazione, difetto di ragionevolezza, manifesta ingiustizia, illogicità, disparità di trattamento, carenza di congruità ed attualità del provvedimento impugnato.
Il ricorrente ha chiesto sospendersi l’esecuzione degli atti impugnati.
Con decreto 27.4.2004, n. 546 il presidente del tribunale ha respinto la domanda per la sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti lesivi.
L’amministrazione dell’Interno si è costituita in giudizio con atto 3.5.2004 con cui ha chiesto respingersi l’impugnazione.
L’ATC di Torino si è costituita in giudizio con atto 19.5.2004, con cui ha chiesto respingersi la domanda, ed ha depositato una memoria in camera di consiglio.
Il ricorrente ha depositato dei documenti in data 16.5.2004 e memorie difensive datate 17.5.2004 e 5.7.2004.
Il giudice ritiene di doversi pronunciare al riguardo con sentenza brevemente motivata, vista la rituale costituzione del contraddittorio, la proposizione dell’istanza cautelare e la sufficienza degli elementi di prova in atti.
La risoluzione della controversia va preceduta dalla disamina in fatto degli accadimenti rilevanti.
L’atto di assegnazione che riguarda l’interessato risale al 1995, allorché fu perfezionata la convenzione 2.10.1995 che lo rese conduttore dell’immobile citato: si tratta di case di edilizia popolare costruite con i fondi stanziati con la legge 6 marzo 1976, n. 52, che aveva disposto provvidenze per gli appartenenti alle forze dell’ordine. L’interessato prestava servizio a quel tempo in qualità di carabiniere, ed accettò tra le altre la clausola negoziale che attribuiva la potestà di revocare l’assegnazione ottenuta alla medesima autorità che l’aveva disposta.
Va ancora precisato che nella specie non si tratta di un immobile assegnato per servizio, ma solo di un beneficio che il ricorrente ottenne in quanto appartenente ai carabinieri, a favore dei quali lo Stato ritenne di stanziare dei fondi, per permettere ai tutori dell’ordine di accedere alla casa ad un canone di locazione cosiddetto politico.
Prima della stipula della convenzione tra l’ATC e l’interessato era entrata in vigore la legge 24 dicembre 1993, n. 560, che aveva disposto all’art. 1 che “…sono alloggi di edilizia residenziale pubblica, soggetti alle norme della presente legge, quelli acquisiti, realizzati o recuperati, ivi compresi quelli di cui alla legge 6 marzo 1976, n. 52…”. La norma è stata ritenuta rispondente a Costituzione (sent. Corte cost. 7 dicembre 1994, n. 417) perché inserita in una manovra economica, volta a fronteggiare una difficile situazione finanziaria dell’erario: l’eccezionalità della situazione in allora verificatasi ha indotto a ritenere che la legge fosse insuscettibile di interpretazione analogica, dato la sua rilevata natura, ed avesse mutato il regime dei beni in questione. L’interesse pubblico da perseguire era pertanto divenuto il reperimento di fondi da parte dell’amministrazione, così che la provvista realizzata permettesse di realizzare ulteriori alloggi, senza gravare sulla finanza statale.
Conseguentemente è stata avviata la procedura per giungere all’alienazione dei beni in questione agli assegnatari conduttori, come è comprovato dalle missive inviate dall’ATC (10.6.2002, 19.12.2003) al ricorrente, per determinare i dettagli dell’acquisizione del diritto di proprietà sul bene.
Tali atti sono direttamente derivati dalla volontà del legislatore esaminata in precedenza, e sono stati ritenuti tali da far venir meno la potestà di revoca dell’amministrazione, in danno di coloro che avevano cessato di appartenere al corpo militare (tar Liguria, 9.4.2001, n. 323 e tar Lombardia, Milano, 17 aprile 2002, n. 1528) perché posti in congedo assoluto.
Nel caso in questione il rapporto di servizio cessò anni addietro, a seguito di un procedimento disciplinare, per cui la p.a. ha ritenuto la permanenza dell’interessato nel caseggiato dannoso per il prestigio dei carabinieri.
Il giudice rileva al contrario che la differenziazione della posizione giuridica in contestazione da quelle sopra ricordate comporterebbe la possibilità di applicare una sanzione ulteriore rispetto a quella già comminata in sede disciplinare; la pena graverebbe così anche sui diritti patrimoniali, che sono ormai entrati nel patrimonio del dipendente pubblico, e che non possono più essere elisi, (per analoghi concetti, corte cost. 1966, n. 3, 1967, n. 78, a proposito dell’impossibilità di prevedere le conseguenze sul diritto alla pensione per il pubblico impiegato condannato in sede penale).
Nel caso in questione l’aspettativa all’acquisto dell’immobile era ormai entrata nella sfera dei rapporti facenti capo all’interessato, viste le ricordate missive ricevute dall’ATC, attesi gli atti di trasferimento nella proprietà dei beni, che avevano escluso ogni diritto dominicale dello Stato sui beni stessi: ne consegue che la p.a. era tenuta a perseguire l’interesse individuato dalla legge, ed alienare gli immobili agli inquilini da oltre un quinquennio in regola con il pagamento del canone.
Era pertanto venuta meno, per gli immobili realizzati con i fondi in questione, la potestà di pronunciare la decadenza di un concessionario per motivi diversi da quelli indicati.
Ne consegue che è fondato e va accolto il motivo con cui è lamentato l’eccesso di potere per sviamento della potestà spiegata.
Il ricorso va pertanto accolto e l’atto impugnato deve essere annullato.
Le spese possono essere compensate, per ragioni di equità, vista la rilevata natura eccezionale della norma applicabile alla specie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 1^ Sezione – pronunciando sentenza brevemente motivata, accoglie il ricorso ed annulla gli atti impugnati.
Compensa le spese.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione.

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