Pres. Bianchi – Rel. Graziano
Precollina Vernea srl (avv.ti Ludogoroff, Ferrero) c. Regione Piemonte (avv. Chesta), Comune di Torino (avv. Lacognata)

sull’applicabilità del principio del contraddittorio nei confronti dei controinteressati anche in caso di ricorsi gerarchici

1. – Atti amministrativi – Controinteressato – Principio del contraddittorio – Ricorsi gerarchici – Applicabilità.

2. – Atti amministrativi – Controinteressato – Principio del contraddittorio – Ricorsi gerarchici – In presenza di situazioni di non agevole situazione – Interesse pubblico.

3. – Edilizia ed urbanistica – Piano regolatore – Regione Piemonte – Variante parziale – Indicazione.

4. – Edilizia ed urbanistica – Piano regolatore – Regione Piemonte – Diritti edificatori – Traslazione da una zona ad un’altra – Variante strutturale – Esclusione.

5. – Edilizia ed urbanistica – Piano regolatore – Regione Piemonte – Art. 17, comma 10 bis lrp 56/77 – Contestazioni di merito – Esclusione.

1. – Il principio del contraddittorio nei confronti del controinteressato trova applicazione anche nel caso dei ricorsi gerarchici che costituiscono rimedi paragiurisdizionali.

2. – Il principio del contraddittorio nei confronti del controinteressato trova particolarmente applicazione nei casi in cui la vicenda si caratterizzi per incertezza dei profili di fatto e non agevolezza della soluzione giuridica della vertenza, rispondendo anche ad un interesse pubblico.

3. – In Piemonte, nei casi in cui la variante di PRG non presenti i caratteri indicati nei commi 4 e 6 dell’art. 17 lrp 56/1977 e s.m.i., viene considerata parziale.

4. – Non si è in presenza di una variante strutturale nei casi in cui la variante non sia finalizzata ad incrementare la capacità insediativa e quindi non si è in presenza di una variante strutturale qualora i diritti edificatori vengano traslati da una zona ad un’altra.

5. – La Regione può utilizzare il rimedio consentito dall’art. 17, comma 10 bis, LRP 56/77 e smi, per contestare che una determinata variante al piano regolatore ha carattere strutturale e non parziale ma non anche per operare delle contestazioni di merito

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Italo Vitellio – Presidente, Salvatore Gatto Costantino – Estensore.
Bellagamba e altro (avv.ti G. Colaciurcio e P. Iandolo) c.
Comune di Rosarno (avv.ti M.G. Cimato, R.M. Greco e G.D. Megna), Nasso (avv.ti N. Misasi e G. Suriano).

sull’obbligo di comunicare le eventuali cause ostative all’aggiudicazione finale che emergono in fase di verifica e sulla necessità di un riscontro in contraddittorio dell’irregolarità contributiva quale impedimento alla stipula del contratto

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Aggiudicazione finale – Eventuali cause ostative – Comunicazione – Obbligo della Stazione appaltante – Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Stipula del contratto di appalto – Impedimento – Irregolarità contributiva – Riscontro in contraddittorio – Necessità.

3. Processo – Processo amministrativo – Provvedimento già impugnato – Motivazione postuma – Lesività.

1. In tema di affidamento di un appalto pubblico, sussiste un preciso obbligo da parte della Stazione appaltante, secondo buona fede e nel rispetto dei precetti di trasparenza, efficacia, efficienza e, soprattutto, imparzialità, di comunicare utilmente le eventuali cause ostative all’aggiudicazione finale che emergono in fase di verifica, procedendo alla loro valutazione (se comportanti valutazioni discrezionali) o al loro riscontro (se determinanti cause automatiche e vincolanti di esclusione) in contraddittorio.

2. A norma dell’art. 38 comma 1, d.lg. 12 aprile 2006 n.163 (che è anche richiamato dal citato art. 46), l’irregolarità contributiva che può determinare impedimento alla stipula del contratto di appalto e, contestualmente, giustificare la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, deve essere riscontrata in contraddittorio con la parte interessata.

3. Nel regime processuale attuale, segnato dalla potenziale irrilevanza delle invalidità procedimentali che sono sanabili nei limiti ed alle condizioni di cui all’art. 21-octies, l. 7 agosto 1990 n.241, diviene concretamente lesiva quella motivazione postuma di un provvedimento già impugnato, che venga dedotta in giudizio, per il tramite delle difese o per il tramite di atti provenienti comunque dall’Amministrazione resistente, allo scopo di dimostrare (anche in via di eccezione) la sostanziale correttezza del provvedimento impugnato o, correlativamente, la carenza di interesse alla decisione del ricorso, in capo alla parte ricorrente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 318 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Pier Giorgio Bellagamba, G Carnuccio, P Costarella, Arch Galletta, Ing Luppino, C Pugliese, A W Scerbo, Dott Battaglia, T Pelle, M Siclari, F Staffini, F M Araniti, M Figliuzzi, A D’Angelo, M E Leale, M Siclari, rappresentati e difesi dagli avv. Giovanni Colacurcio, Paola Iandolo, con domicilio eletto presso M Siclari Arch. in Reggio Calabria, via del Gelsomino, 45/B;

Comune di Rosarno Ente Capofila dell’Associazione di Comuni, rappresentato e difeso dagli avv. M. Giulia Cimato, Rita Maria Greco, Giosuè Domenico Megna, con domicilio eletto presso Emanuela Zagari Avv. in Reggio Calabria, via Argine Destro Calopinace N. 20;

Arch Fulvio Nasso Capo Gruppo Mandatario dell’Associazione di Professionisti, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Minasi, Giovanna Suriano, con domicilio eletto presso Maurizio Tripepi Avv. in Reggio Calabria., via S. Francesco Da Paola, 94;

del provvedimento del 24.3.2009, ricevuto il 27.3.2009 con il quale il Comune di Rosarno, nella qualità di ente capofila, comunicava al ricorrente l’esclusione per irregolarità contributiva di uno dei suoi componenti;

della determinazione n. 129 del 20.3.2009 con la quale l’appalto veniva aggiudicato in favore dell’Associazione dei Professionisti con capogruppo l’Arc. Fulvio Nasso;

della nota prot. n. 5815 del 7.4.1008;

nonchè, con motivi aggiunti, del provvedimento prot n. 10085 del 25/05/2009 pervenuto in data 28 maggio 2009 con il quale il Comune di Rosarno per la prima volta comunicava l’irregolarità contributiva riscontrata a a carico del Dott D’Angelo Antonio Componente del raggruppamento ATP Prof Bellagamba nonché di ogni altro atto ulteriore, presupposto e conseguente…

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Rosarno Ente Capofila dell’Associazione di Comuni;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Arch Fulvio Nasso Capo Gruppo Mandatario dell’Associazione di Professionisti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2009 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Ricorre il raggruppamento di professionisti meglio elencati in epigrafe, con capogruppo il prof. Bellagamba, per avversare le determinazioni del Comune di Rosarno, ente capofila dell’Associazione dei Comuni meglio indicati in atti, con le quali detto raggruppamento è stato escluso dalla selezione per l’affidamento dell’incarico di redazione del PSC dei Comuni associati, per irregolarità contributiva.

Nella specie, il Comune, dopo aver individuato il raggruppamento odierno ricorrente come aggiudicatario provvisorio dell’affidamento del servizio professionale, ha disposto la revoca dell’affidamento ed il contestuale richiamo del secondo raggruppamento in graduatoria, in quanto sarebbe stata accertata a carico del prof. Walter Scerbo, componente del R.T. aggiudicatario, una irregolarità contributiva nei confronti della INARCASSA.

Avverso i provvedimenti impugnati, parte ricorrente deduce articolate censure in fatto ed in diritto e precisamente: illegittima esclusione dalla procedura di gara per mancata violazione dell’art. 38, comma 1, del Dlgs 163/2006 e dell’art. 90, comma 8, del DPR 554/1999; illegittima revoca dell’aggiudicazione per assenza di violazione di legge e mancanza di contraddittorio con il soggetto aggiudicatario (I censura); assenza di motivazione del provvedimento di esclusione e violazione dell’art. 79 del Dlgs 163/2006 (II censura); violazione delle disposizioni di legge sul procedimento amministrativo e dell’art. 12 del Dlgs 163/2006 (III censura); violazione della par condicio tra i ricorrenti, assenza di regolarità contributiva di alcuni componenti del raggruppamento dichiarato aggiudicatario, conseguente violazione dell’art. 48, comma 2, e dell’art. 38, comma 1, del Dlgs 163/2006 (IV censura); nullità derivata del contratto di appalto per mancanza della forma ad substantiam dell’atto costitutivo dello RTP aggiudicatario, violazione dell’art. 37 del dlgs 163/2006 (V censura).

Con separato capo di domanda si chiede il risarcimento del danno.

Si sono costituiti il Comune di Rosarno ed i professionisti controinteressati,facenti parte del raggruppamento con a capo l’Arch. Fulvio Nasso, che, con separati atti di controricorso, chiedono la reiezione del gravame per inammissibilità ed infondatezza.

Con ulteriore gravame, introdotto con motivi aggiunti al ricorso, parte ricorrente si duole di ulteriori motivi di esclusione appresi nelle more del processo, e, segnatamente, della circostanza, oggetto della nota comunale nr. 10085 del 25.5.2009, che il dott. D’Angelo Antonio, anch’egli componente del RTP ricorrente, sarebbe risultato in posizione di irregolarità contributiva.

Avverso tale ultima nota, il RTP ricorrente con motivi aggiunti, deduce ulteriori profili di illegittimità dell’esclusione, sostanzialmente riproducenti le medesime censure già introdotte con il ricorso.

Il Comune di Rosarno ed i controinteressati, con separate ed ulteriori memorie, si oppongono all’accoglimento dei motivi aggiunti, di cui chiedono la reiezione per inammissibilità ed infondatezza.

Alla camera di consiglio del 29 luglio 2009 è stata fissata la trattazione nel merito della causa, con rinvio delle parti alla udienza pubblica del 4 dicembre 2009, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 23 bis della l. 1034/71 (ord. nr. 279/09).

Alla pubblica udienza del 4 dicembre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con l’odierno gravame, articolato tra ricorso e motivi aggiunti, parte ricorrente si duole della illegittimità della mancata aggiudicazione in proprio favore dell’affidamento dei servizi di progettazione inerenti la redazione degli strumenti urbanistici comunali dei Comuni associati, determinata dall’asserita irregolarità contributiva di alcuni dei suoi componenti.

Per ragioni di ordine espositivo si prenderanno dapprima in esame le censure proposte con il ricorso introduttivo ed, a seguire, quelle proposte con i motivi aggiunti.

I) In relazione al ricorso introduttivo vanno dapprima esaminate le eccezioni di inammissibilità ed improponibilità del gravame variamente opposte dai controinteressati.

Secondo questi ultimi, alla trattazione del ricorso i ricorrenti non avrebbero interesse in quanto il loro capogruppo, prof. Ing. Bellagamba, professore ordinario a tempo pieno, sarebbe incompatibile all’espletamento dell’incarico, ai sensi dell’art. 11 del DPR 382/1980.

L’eccezione va disattesa: a tacere del fatto che l’art. 11 del DPR 382/1980 consente ai docenti universitari a tempo pieno le “attività, comunque svolte, per conto di amministrazioni dello Stato, enti pubblici e organismi a prevalente partecipazione statale purché prestate in quanto esperti nel proprio campo disciplinare e compatibilmente con l’assolvimento dei propri compiti istituzionali”, in ogni caso la difesa dei ricorrenti ha dimostrato, allegando la necessaria documentazione, che il Prof. Bellagamba è stato autorizzato dalla propria Università, secondo l’apposito regolamento, pure prodotto in atti (nota dell’Università di Camerino del 27/01/2009 prot. 1009 e Regolamento della medesima Università emanato con DR 663 del 27 settembre 2000) all’incarico oggetto della procedura di evidenza pubblica.

L’intervenuta autorizzazione da parte della Università del docente, inoppugnata da parte dei controinteressati, rimuove ogni dubbio circa la compatibilità tra l’accettazione dell’incarico professionale ed il regime di cui al menzionato art. 11 (il quale, peraltro opera sul piano disciplinare e dei rapporti tra i docenti a tempo pieno e la rispettiva Università, e non costituisce un requisito di validità del negozio relativo al conferimento di incarico professionale).

Ulteriori eccezioni preliminari inerenti il ricorso per motivi aggiunti saranno esaminate successivamente.

II) Passando all’esame del merito del ricorso, si può confermare quanto sinteticamente ritenuto nella motivazione dell’ordinanza cautelare nr. 279/09.

Infatti, così come sarà articolatamente meglio indicato oltre, il procedimento posto in essere dalla Stazione appaltante è stato carente quanto al requisito del rispetto delle garanzie di partecipazione e tempestiva informazione delle parti ricorrenti ed, inoltre, le violazioni contributive o tributarie che sono state riscontrate dal Comune di Rosarno, rispettivamente non sussistono o non possiedono, allo stato, i requisiti per essere ritenute ostative all’aggiudicazione del servizio in favore del RTP ricorrente.

Va premesso che l’aggiudicazione provvisoria costituisce, di regola, solamente una fase preliminare dell’unitario procedimento di aggiudicazione tanto che la giurisprudenza è pacifica nel non richiedere l’osservanza dell’adempimento inerente l’avviso di avvio del procedimento ex art. 7 l. 241/90 al momento in cui si apre la successiva fase della verifica del possesso dei requisiti preordinata all’aggiudicazione definitiva (ex multis, da ultimo, TAR Sardegna, I, 12 agosto 2009, nr. 1443): ciò in quanto, le imprese o i raggruppamenti concorrenti e, tra queste, segnatamente l’aggiudicataria provvisoria, sono già coinvolte a pieno titolo nel procedimento in corso che, dunque, deve farne salve le esigenze e le garanzie partecipative (cfr. TAR Lazio, Roma, II, 14 novembre 2008, nr. 10237).

Ne consegue che sussiste un preciso obbligo da parte della Stazione appaltante, secondo buona fede e nel rispetto dei precetti di trasparenza, efficacia, efficienza e, soprattutto, imparzialità, di comunicare utilmente le eventuali cause ostative all’aggiudicazione finale che emergono in fase di verifica, procedendo alla loro valutazione (se comportanti valutazioni discrezionali) o al loro riscontro (se determinanti cause automatiche e vincolanti di esclusione) in contraddittorio.

La necessità del contraddittorio in questa fase è confermata dall’art. 46 del Dlgs 163/06 a mente del quale le Amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, le imprese partecipanti a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate; tale disposizione, per la sua portata generale e per la sua dichiarata connessione con l’art. 38, rilevante ai fini della fattispecie, va ritenuta applicabile anche alla fase procedimentale costituita dal riscontro dei requisiti ai fini della aggiudicazione definitiva.

Inoltre, è principio generale di derivazione comunitaria nei procedimenti inerenti pubblici appalti, quello secondo il quale va garantita ad ogni partecipante, la piena, tempestiva e completa informazione su ogni decisione della Stazione appaltante in ordine al procedimento stesso (art. 79 Dlgs 163/06 che fornisce applicazione all’art. 41 par. 1 della Direttiva 2004/18/CE ed all’art. 49, par. 1 della direttiva 2004/17/CE, e TAR Sicilia, I, 27 novembre 2008, nr. 2257), informazione che, dunque, non può che essere relativa anche alle determinazioni infraprocedimentali e, in questo caso, essere finalizzata al contraddittorio ed al giusto procedimento con la parte che vi ha interesse.

A tale proposito, nello specifico caso all’esame del Collegio, va ritenuto che, a norma dell’art. 38, comma 1, del Dlgs 163/2006 (che è anche richiamato dal citato art. 46), l’irregolarità contributiva che può determinare impedimento alla stipula del contratto di appalto e, contestualmente, giustificare la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, deve essere riscontrata in contraddittorio con la parte interessata.

Più precisamente, lo specifico riscontro della Stazione appaltante va riferito al requisito che l’art. 38, comma 1 lett. “i” richiede per la rilevanza della irregolarità contributiva, e cioè che quest’ultima sia “grave” e che sia stata “definitivamente accertata” (il che vuol dire, apprezzata nel suo ammontare ed oggetto di una sentenza passata in giudicato o di un accertamento notificato alla parte interessata e che quest’ultima non sia in termini per contestare: v. T.A.R. Calabria Reggio Calabria, sez. I, 22 ottobre 2008 , n. 537; T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 23 settembre 2008 , n. 231; Consiglio di Stato, VI, 716/08 citata da parte ricorrente).

Ciò premesso in diritto, si osserva, in fatto, che le comunicazioni intercorse da parte dell’INARCASSA verso il Comune di Rosarno, inerenti la posizione contributiva dell’Arch. Scerbo, risultano essere: una prima comunicazione di irregolarità contributiva (datata 5.2.2009); una seconda comunicazione, su richiesta del Comune, con la quale si precisa che la irregolarità contributiva era da intendersi riferita alla data della richiesta del Comune (3.3.2009); una terza nota (19 marzo 2009), con la quale si precisava che l’Arch. Scerbo era da intendersi non in regola alla data del 3-4/09/2008. A fronte di tali comunicazioni, la difesa del RTP ricorrente ha documentato che, con nota del 6 marzo 2009, l’Arch. Scerbo comunicava all’INARCASSA che nel periodo compreso tra il 1 gennaio 2004 alla data della nota, il professionista aveva intrattenuto esclusivamente rapporti di collaborazione coordinata e continuativa con enti o soggetti pubblici, con esclusione di qualsiasi attività libero professionale assoggettabile all’emissione di fatture con relativa voce “CPA”. Ne conseguiva, da parte dell’INARCASSA, l’attestazione del 9 aprile 2009, inerente la regolarità contributiva dell’interessato, a far data dal 16 aprile 2004 e senza interruzioni.

Da come si può agevolmente rilevare dalla semplice esposizione della cronologia degli accertamenti, ha errato il Comune di Rosarno nel mancare ai consueti obblighi di garanzia della partecipazione al procedimento di riscontro della regolarità contributiva dei componenti il RTP, perché si è precluso l’utile accertamento circa la circostanza che il concorrente interessato da uno degli accertamenti di irregolarità contributiva si era tempestivamente reso parte diligente nel fornire all’INARCASSA ogni chiarimento in ordine alla propria posizione.

Ai fini delle spese di lite, va evidenziato, comunque, che l’interessato non ha, a sua volta, adottato le regole elementari di prudenza nel tenere informato il Comune della sua attività di chiarimento svolte presso l’INARCASSA, visto che sapeva, o comunque poteva rappresentarsi secondo diligenza, che il Comune aveva in corso i riscontri di regolarità contributiva; altrettanto evidentemente, emerge dalle difese del Comune come la stessa INARCASSA abbia contribuito a sviare l’azione del procedimento posto che ha emanato certificazioni ed attestazioni, nello stesso periodo di tempo, incomplete o, comunque, insufficienti.

Tuttavia, è altrettanto indubbio che se il Comune avesse assolto ai propri doveri di assicurare la piena partecipazione al procedimento, quantomeno avvisando per tempo il RTP della decisione di revocare l’aggiudicazione provvisoria e procedere alla sua esclusione (attività, quest’ultima che peraltro è stata posta illegittimamente in essere dopo aver determinato l’aggiudicazione definitiva a favore del RTP odierno controinteressato e dunque con ulteriore violazione del necessario procedimento), gli interessati si sarebbero sicuramente potuti rendere parti diligenti e apportare i necessari contributi partecipativi, concorrendo a garantire l’efficacia e l’efficienza dell’azione amministrativa, salvaguardandone i risultati anche rispetto alle insufficienze di amministrazioni terze, nell’interesse pubblico, cosa che, peraltro, è proprio ciò che le norme sul procedimento amministrativo si propongono di salvaguardare.

Ne consegue, dunque, che sono fondate le censure dei primi tre motivi di ricorso, mentre parte ricorrente non ha interesse all’esame delle ulteriori censure che sono inerenti a questioni relative alla posizione del RTP in seno al procedimento amministrativo che non sono più rilevanti ai fini della decisione sulla lite.

III) Con i motivi aggiunti vengono censurati ulteriori ragioni dell’esclusione, relative alla asserita irregolarità del componente del RTP dott. D’Angelo che risulterebbe evasore totale della TARSU presso il Comune di residenza (Reggio Calabria).

Secondo la difesa del Comune, i motivi aggiunti sarebbero inammissibili in quanto la situazione del dott. D’Angelo non è stata formalizzata in un provvedimento di esclusione vero e proprio, essendo oggetto di una mera comunicazione avente valore interlocutorio.

L’eccezione va disattesa ed il ricorso per motivi aggiunti va dichiarato ammissibile.

Invero, di norma, la pacifica giurisprudenza esclude la rilevanza della integrazione dei motivi del provvedimento amministrativo per il tramite delle difese in giudizio da parte dell’Amministrazione (da ultimo TAR Piemonte, Torino, II, 30 ottobre 2009, nr. 2356 e Consiglio di Stato, VI, 19 agosto 2009, nr. 4993), ed è parimenti costante nell’escludere la lesività di mere comunicazioni prive del valore di provvedimento, ossia prive del carattere dispositivo dell’interesse pubblico tutelato.

Tuttavia, nel regime processuale attuale, segnato dalla potenziale irrilevanza delle invalidità procedimentali che sono sanabili nei limiti ed alle condizioni di cui all’art. 21 octies l. 241/90, diviene concretamente lesiva quella motivazione postuma di un provvedimento già impugnato, che venga dedotta in giudizio, per il tramite delle difese o per il tramite di atti provenienti comunque dall’Amministrazione resistente, allo scopo di dimostrare (anche in via di eccezione) la sostanziale correttezza del provvedimento impugnato o, correlativamente, la carenza di interesse alla decisione del ricorso, in capo alla parte ricorrente.

Nel caso di specie, il Comune ha comunicato la sussistenza di una asserita irregolarità contributiva del dott. D’Angelo come una “ulteriore” ragione di esclusione del RTP ricorrente, irregolarità che, seppure rilevata dalla stazione appaltante in atto separato rispetto al provvedimento di esclusione, laddove accertata ed effettiva determinerebbe quantomeno la carenza di interesse dei ricorrenti alla decisione sul gravame, in quanto la successiva riedizione del potere non potrebbe comunque consentire a questi ultimi l’ottenimento del bene della vita cui aspirano (e che, infatti, viene anche dedotta in giudizio quale eccezione difensiva, proprio a tali fini).

Pertanto, correttamente parte ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti la nota con la quale si evidenzia la sussistenza della irregolarità contributiva di un ulteriore componente del RTP escluso.

IV) Nel merito, il ricorso per motivi aggiunti è fondato.

Infatti, la pretesa irregolarità del componente del RTP è correlata ad una situazione di asserita evasione TARSU che non ha formato oggetto di accertamento, da parte del Comune capofila, in contraddittorio con l’interessato, e che è stata per la prima volta rappresentata solamente in pendenza di giudizio, pur essendo stata ricevuta dal predetto Comune di Rosarno il 23 marzo 2009 (prot. 5770).

A tale proposito, peraltro, l’interessato deduce di essere in regola, di non essere mai stato messo a conoscenza dell’esistenza del debito e di non avere mai ricevuto una “cartella” TARSU. Il Collegio osserva, a riscontro delle difese di parte ricorrente, che dalle comunicazioni che il Comune di Rosarno ha documentato avere scambiato con il Comune di Reggio Calabria, non emerge alcun elemento, da parte di quest’ultimo, che giustifichi il primo nel ritenere che l’asserita “evasione totale” della TARSU è stata definitivamente accertata e tale circostanza, poiché è costitutiva della fattispecie, avrebbe dovuto essere oggetto di accertamento nel procedimento amministrativo.

Inoltre, il relativo onere della prova incombe, secondo i principi generali, sul Comune che la invoca a fondamento dell’esclusione dei ricorrenti o, comunque, a fondamento dell’eccezione di carenza di interesse alla pronuncia sollevata in giudizio.

Nel richiamare quanto già accennato sopra e cioè la necessità che nell’accertamento delle irregolarità contributive eventualmente ostative alla conferma dell’aggiudicazione provvisoria ed alla conseguente stipula del contratto, si rispetti il pieno contraddittorio con l’interessato, si osserva che, sono da disattendersi le difese dei controinteressati o del Comune stesso: non rileva infatti la circostanza che alla Stazione appaltante sarebbe interdetta ogni valutazione in merito alla violazione tributaria, essendo essa vincolata alla sola dichiarazione di scienza contenuta nell’attestazione della sua esistenza acquisita agli atti, e non disponendo essa di spazi di valutazione in ordine alla gravità di tale violazione, perché, come si è ritenuto prima, la Stazione appaltante è comunque obbligata ad accertare la sussistenza del requisito della definitività dell’accertamento delle violazioni tributarie ed a tali fini deve rispettare il principio del giusto procedimento (quindi, in presenza di contestazioni, deve accertare presso l’Autorità competente, le date dell’avvenuta notifica degli accertamenti tributari e l’esistenza o meno di un contenzioso attivo).

Quest’ultimo aspetto, nella fattispecie in esame ed in riferimento al componente del RTP dott. D’Angelo è stato del tutto omesso.

Consegue a quanto sopra che i motivi aggiunti sono fondati e come tali da accogliersi, unitamente al ricorso principale, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

Nella riedizione del potere che consegue all’annullamento degli atti, il Comune di Rosarno provvederà ad accertare la posizione di regolarità contributiva del componente del RTP Dott. D’Angelo nel contraddittorio tra le parti e nel rispetto di quanto statuito con la presente decisione.

Quanto esposto e ritenuto in parte motiva, relativamente al ricorso introduttivo, costituisce giusto motivo per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, ACCOGLIE il ricorso ed i motivi aggiunti in epigrafe e, per l’effetto, ANNULLA gli atti ed i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Vitellio, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/12/2009

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 15/12/2009 n.1295 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Russo
“AVVENIRE” società cooperativa a r.l. (Avv. G. Mariano) c/ Comune di Noci (Avv. A. Damascelli)

in tema di revisione prezzi nei contratti pubblici di fornitura e servizi

1.Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Clausola di Revisione prezzi – Art. 6, l. 537/93 – Interpretazione.

2.Giurisdizione e competenza – Domanda di riconoscimento del diritto a compensi per oneri aggiuntivi – Giurisdizione esclusiva amministrativa – Esclusione.

1. Nelle controversie soggette al regime dell’art. 6 l. 537/93 (abrogato per incompatibilità a seguito dell’entrata in vigore degli art. 26, 27 l. 488/99), che riconosce, nei contratti ad esecuzione periodica e continuata di fornitura di beni e prestazione di servizi, un diritto soggettivo alla revisione del prezzo contrattuale, è proponibile giudizio di accertamento e condanna nei termini prescrizionali avverso le note con cui viene negato tale compenso, giacchè dette note non presentano contenuto provvedimentale.

2. Sussiste difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di accertamento e condanna relativa a compensi non aventi titolo nella revisione del prezzo contrattuale poiché tali controversie non rientrano nella giurisdizione amministrativa esclusiva di cui all’art. 6, l. 537/1993 l. (in relazione e al testo originario e a quello novellato dall’art. 44 l. 724/94).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1423/2005, proposto da

“AVVENIRE” società cooperativa a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Mariani ed elettivamente domiciliata in Roma, piazzetta Paradiso n. 55, presso lo studio dell’avv. Francesco Scardaccione;

contro

il COMUNE di NOCI, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Damascelli ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via L. Arbib Pascucci n. 66, presso lo studio dell’avv. Vincenzo Del Pozzo;

della sentenza del TAR PUGLIA BARI: Sezione I n. 4446/2004, resa tra le parti, che ha in parte dichiarato il difetto di giurisdizione del G.A. e, in parte, ha rigettato il ricorso proposto dalla Cooperativa per l’accertamento del diritto alla revisione del corrispettivo dovuto a fronte del contratto di appalto stipulato col Comune di Noci il 26 agosto 1994 e successivamente prorogato, relativo al servizio di raccolta, trasporto e smaltimento in discarica controllata dei rifiuti solidi urbani comunali con decorrenza 1 gennaio 1996, nonché per la condanna dell’Ente al pagamento delle relative somme.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Noci;
Vista l’ordinanza n. 1436/05 del 22 marzo 2005;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 24 maggio 2005, relatore il Consigliere Nicola Russo ed uditi, altresì, l’avv. Mariani e l’avv. Damascelli;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 5-6 giugno 2003 e depositato il 29 giugno 2003, la società “Avvenire” cooperativa edilizia a r.l., ha proposto dinanzi al T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, domanda di accertamento del diritto della società cooperativa ricorrente alla revisione del corrispettivo dovuto per l’intera durata del contratto d’appalto stipulato con il Comune di Noci il 26 agosto 1994 e successivamente prorogato, relativo al servizio di raccolta, trasporto e smaltimento in discarica controllata dei rifiuti solidi urbani comunali, con decorrenza dal 1° gennaio 1996, ed anche in relazione ai maggiori oneri relativi allo smaltimento in discarica, oltre interessi moratori sui compensi revisionali e per la condanna del Comune di Noci al pagamento delle relative somme dovute come accertate per effetto dell’accoglimento del ricorso.
Ha premesso al riguardo che:
– la società ricorrente ha stipulato con il Comune di Noci contratto d’appalto n. 41 di rep. in data 26 agosto 1994 per lo svolgimento triennale del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento in discarica controllata dei rifiuti solidi urbani comunali,
Decaduto il d.l. 478 del 1994 e quelli successivi di analogo contenuto, la società ha avanzato varie richieste di revisione prezzi con numerose note, tutte negativamente riscontrate dall’Amministrazione comunale (mentre con varie altre note e provvedimenti venivano respinte richieste di compensi per lo smaltimento in altre discariche rispetto a quella originaria, e ad altri titoli).
A sostegno del ricorso, con unico motivo complesso, la società ricorrente ha invocato l’applicabilità dell’art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, come sostituito dall’art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, adducendo che in carenza della rilevazione e pubblicazione delle variazioni statistiche dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi, il calcolo revisionale è comunque ragguagliabile alle variazioni degli indici ISTAT riferiti al servizio di raccolta dei rifiuti e ai servizi sanitari, tenuto conto della disposizione dell’art. 7 del contratto d’appalto (innanzi richiamata).
In definitiva, la società ricorrente ha chiesto accertarsi il diritto alla revisione del canone annuale, nella misura pari, dal 1° gennaio 1996 al 31 dicembre 2003, ad € 750.774,18 oltre IVA (di cui € 651.994,73 sino al 30 maggio 2003), nonché la misura attuale del canone in € 668.853,30 oltre IVA, nonché il diritto al compenso delle somme relative ai maggiori oneri per i conferimenti in discarica, pari sino ad aprile 2003 ad € 56.734,03 oltre IVA, nonché degli interessi moratori sugli importi dovuti a titolo revisionale, pari a € 108.291,85 con la condanna dell’Amministrazione comunale al pagamento della somma complessiva di € 817.020,61 oltre IVA, oltre ulteriori interessi moratori sulle anzidette somme e su quelle a maturarsi dovute a titolo di compenso revisionale.
Costituitosi in giudizio, il Comune di Noci, con il controricorso, ha a sua volta dedotto:
a) l’inammissibilità del ricorso in relazione all’omessa e tempestiva impugnativa delle varie determinazioni amministrative negative, oltre che dell’eventuale silenzio-rifiuto sulla diffida del 12 dicembre 2003, emanate sulle reiterate richieste di revisione prezzi presentate dalla società ricorrente;
b) l’infondatezza del ricorso, nel merito, per non essere dovuto alcunché in relazione al conferimento in diversa discarica, a tenore dell’art. 2 punto 6 del capitolato d’appalto e dall’accettazione, con conseguente acquiescenza, della proroga della durata del contratto, con la sua rinegoziazione, disposta con determinazione dirigenziale n. 1005 del 28 dicembre 1998, e per la genericità e infondatezza dei rilevati aumenti dei costi sia riferiti al personale che ai mezzi e alle attrezzature, nonché per l’inapplicabilità degli invocati indici ISTAT, e per l’insussistenza del diritto ad interessi moratori, dovuti comunque al massimo dalla data della diffida del 12 dicembre 2003.
Con sentenza n. 4446 del 13 ottobre 2004 il Tribunale adìto ha in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione ed in parte ha respinto perché infondato il ricorso della Cooperativa Avvenire, compensando fra le parti le spese e onorari del giudizio.
Con ricorso notificato il 9 febbraio e depositato il 23 febbraio 2005 la Cooperativa ha proposto appello avverso la prefata sentenza, non notificata, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone l’annullamento e/o la riforma, sotto tre distinti profili, nonché la sospensione della esecuzione, con ogni conseguente statuizione, anche in ordine alle spese del doppio grado di giudizio.
Resiste all’appello il Comune di Noci, che ha depositato memoria, chiedendo il rigetto dell’appello per infondatezza, con vittoria delle spese di giudizio.
Con ordinanza n. 1436/05 del 22 marzo 2005 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione della esecuzione della sentenza impugnata.
All’udienza pubblica del 24 maggio 2005 la causa è stata trattenuta per la decisione.

L’appello è infondato.
E’ impugnata la sentenza n. 4446/2004 del T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, che ha in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione ed in parte ha rigettato in quanto infondato il ricorso proposto dalla Cooperativa Avvenire per l’accertamento del diritto alla revisione del corrispettivo dovuto a fronte del contratto di appalto stipulato col Comune di Noci il 26 agosto 1994 e successivamente prorogato, relativo al servizio di raccolta, trasporto e smaltimento in discarica controllata dei rifiuti solidi urbani comunali con decorrenza 1 gennaio 1996, nonché per la condanna del Comune al pagamento delle relative somme.
In particolare, il Tribunale ha dichiarato il difetto di giurisdizione del G.A. in favore dell’A.G.O. quanto alle domande di accertamento e condanna relative a compensi che abbiano titolo diverso dalla revisione del prezzo contrattuale e ha rigettato il ricorso quanto alle residue domande di accertamento e condanna relative alla revisione del prezzo contrattuale e ai relativi accessori, compensando interamente fra le parti le spese di giudizio.
Giova premettere al riguardo che l’ art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (legge finanziaria 1994), anche nel testo originario, antevigente alla novella di cui all’art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 (legge finanziaria 1995), affidava alla giurisdizione esclusiva del G.A. “le controversie derivanti dall’applicazione dei commi da 1 a 15” (comma 13 dell’art. 6 testo originario) e quindi tra le altre quelle di cui all’originario comma 6 (relativo appunto all’inserzione nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa di clausola sulla revisione periodica del prezzo); il testo novellato contempla la medesima devoluzione alla giurisdizione amministrativa esclusiva di tutte “le controversie derivanti dall’applicazione del presente articolo…” e quindi anche di quelle di cui all’attuale comma 4, che ha sostituito il predetto comma 6 e che dispone, ora, che “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6”.
Non è dubbio che, nel caso di specie, la società ricorrente, odierna appellante, in funzione del petitum e della causa petendi, abbia proposto domanda di accertamento e condanna, come si evince sia dall’epigrafe del ricorso di primo grado che dalle sue conclusioni, oltre che dall’espressa precisazione, contenuta a pag. 5 del ricorso medesimo, penultimo capoverso, che “…la società ricorrente intende conseguire esclusivamente il riconoscimento delle somme dovute a titolo di revisione prezzi ai sensi dell’art. 6 della legge 24.12.1994 n. 537 commi 4 e 6, nel testo sostituito dall’art. 44 della legge 23.12.1994, n. 724”.
Orbene, se in generale la posizione dell’appaltatore in relazione alla corresponsione del compenso revisionale assume consistenza di diritto soggettivo in quanto la sua pretesa sia riconosciuta dall’amministrazione appaltante e la controversia si incentri soltanto sul quantum ed all’opposto, ha consistenza di interesse legittimo la pretesa relativa all’an, ovvero all’esistenza dei presupposti per il riconoscimento della revisione prezzi (cfr. Cons. St., Sez. V, 17 marzo 2003, n. 1362), nondimeno l’art. 6 della legge n. 537 del 2003, mediante la previsione dell’obbligatoria inserzione della clausola revisionale nei contratti pubblici di appalto di fornitura di beni e servizi (la disposizione è da ritenere ora abrogata per incompatibilità a seguito dell’entrata in vigore degli artt. 26 e 27 della legge 23 dicembre 1999, n. 488: cfr. Cons. St., Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 921 e 8 gennaio 2002, n. 100 e Sez. VI, 7 febbraio 2002, n. 686), e della coeva nullità parziale dei contratti in contrasto, con in meccanismo di integrazione ex lege del contratto, ha riconosciuto un vero e proprio diritto al compenso revisionale, salva la sua liquidazione mediante istruttoria, da condurre ai sensi del successivo art. 6 (nel senso che esso è “…norma che detta una disciplina speciale in materia di revisione prezzi, la quale ha natura imperativa che si impone nelle pattuizioni considerate modificando ed integrando la volontà delle parti contrastante con la stesa; ne consegue che le clausole difformi contenute nei contratto della tipologia presa in considerazione sono nulle per contrasto con la norma imperativa e la nullità non riveste l’intero contratto in applicazione del principio utile per inutile non vitiatur di cui all’art. 1419 c.c., ma colpisce la clausola contrastante con la norma considerata”: cfr. Cons. St., Sez. V, 16 giugno 2003, n. 3373; id., 19 febbraio 2003, n. 916, ex multis).
Ciò posto è evidente che, in materia, l’amministrazione appaltante non dispone di poteri autoritativi, dovendo limitarsi a verificare se sussistano i presupposti per la liquidazione del compenso revisionale e a quantificarlo.
Ne consegue che le note con cui viene negato il compenso revisionale, o l’applicabilità dell’art. 6 (come nel caso di specie), non costituiscono atti a contenuto provvedimentale impugnabili nei termini decadenziali, ben potendo l’appaltatore proporre giudizio di accertamento e condanna nei termini prescrizionali.
Ciò premesso, come correttamente statuito dal giudice di prime cure, non può, invece, ricadere nella giurisdizione esclusiva di cui all’art. 6 comma 19 (nuovo testo) e/o comma 13 (vecchio testo), la pretesa concernente compensi che abbiano titolo diverso dalla revisione del prezzo contrattuale, e che attengano, come nella specie, a modalità diverse della prestazione (oneri aggiuntivi per conferimento dei rifiuti in altre discariche), siccome non riconducibili né a “controversie derivanti dall’applicazione dei commi da 1 a 15” (e cioè al comma 6 vecchio testo), né a “controversie derivanti dall’applicazione del presente articolo” (e quindi al comma 4 nuovo testo).
Tali controversie, come giustamente sottolineato dai primi giudici, dopo la sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204 (che com’è noto ha dichiarato l’illegittimità costituzionale “…dell’art. 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80…come sostituito dall’art. 7, lettera a, della legge 21 luglio 2000, n. 205 …nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli» anziché «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché»”), non potrebbero nemmeno ricondursi, per altra strada, alla sfera di giurisdizione amministrativa esclusiva, facendo leva sulla circostanza che nel caso di specie si tratti di concessione a terzi del servizio pubblico comunale relativo alla raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti solidi urbani.
Ne consegue, pertanto, che, come correttamente statuito dai primi giudici, relativamente alle domande concernenti il riconoscimento del diritto al compenso delle somme relative ai maggiori oneri per i conferimenti in discarica, deve dichiararsi il difetto di giurisdizione del G.A. in favore dell’A.G.O.
Quanto alle residue domande di accertamento e condanna relative alla revisione del prezzo contrattuale e ai relativi accessori, il Tribunale ha ritenuto il ricorso infondato nel merito.
Tale statuizione di rigetto appare congruamente motivata ed immune dalle censure sollevate dall’appellante.
Com’è noto, l’istituto della revisione prezzi – già ammesso nei contratti di fornitura stipulati dopo l’entrata in vigore del r.d.l. 13 giugno 1940, n. 901, convertito in legge 26 ottobre 1940, n. 1676, a condizione della sua espressa previsione nel regolamento negoziale (cfr. art. 4 del citato r.d.l.) – è stato riconosciuto, “per i lavori relativi ad opere pubbliche di qualunque durata da appaltarsi, da concedersi o da affidarsi dalle Amministrazioni e dalle Aziende dello Stato anche con ordinamento autonomo, dalle Province, dai Comuni o da altri Enti pubblici … salvo patti in contrario …”, dall’art. 1 del d.lgs.C.P.S. 6 dicembre 1947, n. 1501.
La “facoltà” di procedere alla revisione dei prezzi (così espressamente qualificata in evidente connessione alla possibilità di escluderla mediante patto contrario) era ricollegata al riconoscimento, da parte dell’Amministrazione appaltante, che “…il costo complessivo dell’opera è aumentato o diminuito in misura superiore al 10% per effetto di variazioni dei prezzi correnti intervenute successivamente alla presentazione dell’offerta”, e per la sola “…parte della differenza eccedente la percentuale suddetta”, con applicazione del ribasso contrattuale “sul nuovo importo dei lavori risultante dalla revisione”.
E’ altresì noto che l’art. 2 della legge 19 febbraio 1970, n. 76, con disposizione riferita ai lavori appaltati, concessi o affidati entro due anni dalla sua entrata in vigore, e a modifica dell’art. 1 d.lgs.C.P.S. n. 1501/1947, ridusse dal 10 al 5% il limite delle variazioni dei prezzi correnti successivi alla presentazione dell’offerta rilevanti ai fini della revisione prezzi, ammessa “… per tutta la durata della esecuzione e fino all’ultimazione dei lavori”.
Il termine predetto venne poi fissato al 31 dicembre 1973 dall’art. 1 della legge 22 febbraio 1973, n. 37, estendendo l’applicabilità della disposizione dell’art. 2 della legge n. 76/1970 ai lavori appaltati, concessi o affidati dopo il 31 marzo 1972 e sino alla data di entrata in vigore della stessa legge; il termine del 31 dicembre 1973 fu poi ulteriormente prorogato al 31 dicembre 1975 dall’art. 6 della legge 19 gennaio 1974, n. 9 ed al 31 dicembre 1978 dall’art. 10 bis della legge 16 ottobre 1975, n. 492, di conversione del d.l. 13 agosto 1975, n. 376.
L’art. 2 della legge n. 37/1973, peraltro, sempre per “tutti i lavori appaltati o affidati dalle amministrazioni o aziende di Stato, anche con ordinamento autonomo, dagli enti locali e dagli altri enti pubblici …” dispose che “… la facoltà di procedere alla revisione dei prezzi è sempre ammessa, secondo le norme che la regolano, con esclusione di qualsiasi patto in contrario o in deroga”.
Ulteriori disposizioni sulle modalità di computo e pagamento della revisione prezzi erano contenute, com’è noto, nella legge 10 dicembre 1981, n. 741 (artt. 1, 2, 3, 17).
L’art. 33 della legge 28 febbraio 1986, n. 41, nella sua originaria formulazione, ha poi previsto:
– l’esclusione della facoltà di procedere alla revisione prezzi per “i lavori relativi alle opere pubbliche da appaltarsi, da concedersi o da affidarsi dalle Amministrazioni e dalle Aziende dello Stato, anche con ordinamento autonomo, dag
– la possibilità di procedere alla revisione prezzi, sempre per gli appalti di lavori pubblici, “… a decorrere dal secondo anno successivo all’aggiudicazione e con esclusione dei lavori già eseguiti nel primo anno e dell’intera anticipazione ricevuta
– la facoltà dell’Amministrazione, per i contratti di lavori pubblici di durata ultrannuale, “… di ricorrere al prezzo chiuso, consistente nel prezzo del lavoro al netto del ribasso di asta, aumentato del 5 per cento per ogni anno intero previsto per
– la applicazione delle “… disposizioni di cui ai precedenti commi … ai contratti aventi per oggetto forniture e servizi aggiudicati successivamente all’entrata in vigore della presente legge” (comma quinto);
– l’abrogazione espressa di “ … tutte le disposizioni in contrasto con quelle di cui al presente articolo” (comma sesto).
L’art. 3 del d.l. 11 luglio 1992, n. 333, convertito con modificazioni dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, ha soppresso l’inciso “aventi durata inferiore all’anno”, abrogato il terzo comma e soppresso il secondo periodo del comma quarto dell’art. 33 della legge n. 41/1986: con le modificazioni introdotte è stata esclusa del tutto la revisione prezzi per gli appalti di lavori pubblici, a prescindere dalla loro durata, ed ammesso esclusivamente il ricorso al sistema del prezzo chiuso, con inevitabili omologhi riflessi sulla disciplina degli appalti di servizi e forniture.
Anche il quarto comma dell’art. 33 è stato, peraltro, abrogato dall’art. 15 comma 5 della legge 23 dicembre 1992, n. 498 (riconosciuto costituzionalmente legittimo da Corte Cost., 9 luglio 1993, n. 308).
L’intero art. 33 è stato, poi, abrogato dall’art. 26 comma secondo della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (non modificato dal d.l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito nella legge 2 giugno 1995, n. 106, c.d. Merloni bis, né dall’art. 9 della legge 18 novembre 1998, n. 415, c.d. Merloni ter, che al comma quarantaquattro ha sostituito soltanto il primo comma dell’art. 26 relativo al pagamento degli acconti) che ha espressamente escluso, al successivo comma terzo, per i lavori pubblici la revisione prezzi e l’applicabilità del primo comma dell’art. 1664 cod. civ., salva la reintroduzione del sistema del prezzo chiuso maggiorato, ma con profonde modifiche rispetto allo “schema” originario (con introduzione di un aumento del prezzo dei lavori al netto del ribasso d’asta ragguagliato ad una percentuale da applicare all’importo dei lavori residui fissata con decreto del Ministro dei Lavori Pubblici, ma solo nell’ipotesi di scostamento superiore al 2% tra tasso di inflazione reale e tasso d’inflazione programmata).
Va, però, rammentato che l’art. 6 comma 4 della legge 24 dicembre 1993 n. 537, come sostituito dall’art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, ha stabilito che “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6” (e cioè sugli elenchi dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazioni, rilevati dall’I.S.T.A.T. e pubblicati, con cadenza almeno semestrale entro il 30 giugno e il 31 dicembre di ciascun anno, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana).
La disposizione è da ritenere ora abrogata per incompatibilità a seguito dell’entrata in vigore degli artt. 26 e 27 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 (cfr. Cons. St., Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 921; id., 8 gennaio 2002, n. 100; Cons. St., Sez. VI, 7 febbraio 2002, n. 686).
Orbene l’efficacia dell’art. 6 fu sospesa fino al 31 dicembre 1994 dall’art. 6, comma 3, del d.l. 31 maggio 1994, n. 331, dall’art. 5, comma 4, del d.l. 30 luglio 1994, n. 478, dall’art. 5, comma 5, del d.l. 30 settembre 1994, n. 559, mentre nessun’altra disposizione analoga fu introdotta dall’art. 5 del d.l. 31 gennaio 1995, n. 26, soppresso in sede di conversione nella legge 29 marzo 1995, n. 95, che all’art. 1 comma 2 dichiarò che “…restano validi gli atti ed i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti-legge 31 maggio 1994, n. 331, 30 luglio 1994, n. 478, 30 settembre 1994, n. 559, e 30 novembre 1994, n. 658”.
Deve rammentarsi, ancora, che l’art. 44 della legge n. 724 del 1994 ha del tutto “novellato” l’art. 6 della legge n. 537 del 1993, di tal ché quest’ultimo non è applicabile ai contratti già in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della legge predetta (cfr. Cons. St., Sez. VI, 27 aprile 2001, n. 2434).
Si aggiunga che, nella specie, la clausola n. 7 del contratto d’appalto, stipulato il 26 agosto 1994, ossia nella piena vigenza della sospensione dell’efficacia dell’art. 6 (testo originario) della legge n. 537 del 1993, non contiene un rinvio dinamico alla disciplina legislativa della revisione dei prezzi nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa, o altrimenti all’art. 6 “e successive modifiche o integrazioni”, sebbene un rinvio statico all’art. 6 nel suo testo originario (“Il prezzo di aggiudicazione sopra riportato verrà successivamente sottoposto a verifica conformemente ed in applicazione dell’art. 6 della L. 24.13.1993, n. 537, qualora il d.l. n. 478/94 o altro successivo di sospensione non venga convertito in legge”).
Ne consegue che, come correttamente ritenuto dal giudice di prima istanza, l’invocato diritto alla revisione del prezzo non può trovare fondamento né direttamente nell’art. 6 della legge n. 537 del 1993, nel testo originario, perché sospeso nella sua efficacia al momento della sottoscrizione del contratto, né nella clausola contrattuale, perché riferita al testo originario dell’art. 6, non più vigente perché novellato dall’art. 44 della legge n. 724 del 1994, né infine nell’art. 6 vigente, come novellato, perché l’efficacia della disposizione novellata è successiva alla data di stipulazione del contratto.
Alla stregua delle osservazioni che precedono l’appello in esame deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese ed onorari del presente grado di giudizio.