Pres.Baccarini, est. Ferrari
Roland Berger Strategy Consultans s.r.l. (Avv. A. Clarizia) c. Ministero dell’economia e delle finanze (Avvocatura generale dello Stato)

sul rapporto tra principio di trasparenza e tutela della riservatezza dei concorrenti nella procedura di accesso agli atti di gara

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Gara – Diritto di accesso agli atti e documenti – Prevale su diritto alla riservatezza dei partecipanti

2. Processo amministrativo – Istanza istruttoria – Reiezione – Non preclude successiva istanza di accesso ex art. 25 l. n. 241/1990

1. Il concorrente ad una gara pubblica vanta un interesse qualificato all’accesso agli atti della procedura, a fronte del quale non può essergli opposto il diritto alla riservatezza degli altri partecipanti, atteso che con l’ammissione alla gara la documentazione prodotta e l’offerta tecnico-progettuale presentata fuoriescono dalla sfera di dominio riservato alla singola impresa per formare oggetti di valutazione comparativa.

2. La presentazione di una istanza istruttoria, con la quale si rimette al giudice la valutazione in ordine alla necessità o meno di acquisire gli atti per definire la controversia, non preclude la possibilità, in caso di reiezione della stessa, di sollevare una formale istanza di accesso ex art. 25, quinto comma, l. n. 241/90. Il rigetto della semplice istanza istruttoria da parte del giudice adito, infatti, non esclude che gli stessi documenti possano risultare utili alla istante in sede di predisposizione dell’eventuale e successivo atto di appello dinanzi al Consiglio di Stato avverso la decisione di primo grado.

sul rapporto tra principio di trasparenza e tutela della riservatezza dei concorrenti nella procedura di accesso agli atti di gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. Reg.Sent.

Anno 2005

N. 7505 Reg.Ric.
Anno 2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
– SEZIONE TERZA –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7505/05, proposto dalla
Roland Berger Strategy Consultants s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia presso il cui studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, è elettivamente domiciliata

Contro

il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato, nonché

nei confronti

della Ecosfera s.p.a. – Studi di Fattibilità per l’Economia e la Riqualificazione dell’Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria capogruppo dell’Associazione temporanea di imprese costituita con Rivolsi & Partners s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero d’Amelio e Donatella Bardelloni presso il cui studio in Roma, via della Vite n. 7, è elettivamente domiciliata

per la condanna dell’Amministrazione
a consentire l’accesso ai contratti ed alle fatture relativi al triennio 2001-2003, allegate da Ecosfera s.p.a. a comprova dei requisiti dichiarati in sede di gara per l’affidamento dei servizi di consulenza da espletare nell’ambito del Progetto Monitoraggio relativo agli Accordi di Programma Quadro.

Vista la costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze;
Vista la costituzione in giudizio della Ecosfera s.p.a.;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 26 ottobre 2005 il magistrato dott.ssa Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 28 e 29 luglio 2005 la Roland Berger Strategy Consultants s.r.l. chiede che sia ordinato al Ministero dell’economia e delle finanze di consentirle l’accesso ai contratti ed alle fatture relativi al triennio 2001-2003, prodotti da Ecosfera s.p.a. a comprova dei requisiti dichiarati in sede di gara per l’affidamento dei servizi di consulenza da espletare nell’ambito del Progetto Monitoraggio relativo agli Accordi di Programma Quadro.
Espone, in fatto, di aver partecipato alla predetta gara, che è stata aggiudicata alla controinteressata. Sia in fase di gara che dopo l’aggiudicazione provvisoria ha chiesto alla stazione appaltante, al fine di verificare il possesso, in capo alla controinteressata, del requisito di capacità economico finanziaria stabilito dal bando, copia dei contratti e delle fatture relativi al triennio 2001-2003, prodotti da Ecosfera s.p.a. a comprova dei requisiti da quest’ultima dichiarati unitamente all’offerta, ma gli sono stati negati sul rilievo che essi conterrebbero dati definiti “riservati” dalla stessa soc. Ecosfera. Anche la richiesta istruttoria fatta con il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione della gara non ha sortito alcun effetto, nel senso che su di essa il Collegio giudicante non ha provveduto con la prescritta ordinanza collegiale.

2. Avverso il diniego di accesso la ricorrente è insorta deducendone l’illegittimità sul rilievo che l’esigenza di riservatezza recede a fronte del diritto del ricorrente ad avere copia della documentazione richiesta, che non rientra tra quella segretata ex art. 24 L. 7 agosto 1990 n. 241, come novellato dalla L. 11 febbraio 2005 n. 15.

3. Il Ministero dell’economia si è costituito in giudizio per resistere.

4. Si è costituita in giudizio la Ecosfera s.p.a. – Studi di Fattibilità per l’Economia e la Riqualificazione dell’Ambiente, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso mentre nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza.

5. All’udienza del 26 ottobre 2005 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa la ricorrente, concorrente ad una gara pubblica per l’affidamento dei servizi di consulenza da espletare nell’ambito del Progetto Monitoraggio relativo agli Accordi di Programma Quadro, impugna il diniego di accesso ai contratti ed alle fatture relativi al triennio 2001-2003, prodotti da Ecosfera s.p.a. a comprova dei requisiti dichiarati, opposto sul rilievo che i documenti richiesti conterrebbero dati definiti “riservati” dalla stessa soc. Ecosfera, a nulla rilevando che l’istante avesse chiarito che gli stessi erano necessari per verificare il possesso, in capo alla controinteressata, del requisito di capacità economico – finanziaria previsto dal bando.
2. Priva di pregio è l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla controinteressata Ecosfera s.p.a. – Studi di Fattibilità per l’Economia e la Riqualificazione dell’Ambiente per violazione del principio del ne bis in idem, che vieta una doppia pronuncia sulla stessa controversia. La tesi svolta a questo riguardo è, infatti, che i documenti richiesti con l’istanza di accesso, alla quale è stato opposto il diniego oggetto dell’odierno gravame, sarebbero stati chiesti con istanza istruttoria nel corso del giudizio n. 3770/05, proposto dalla stessa Roland Berger Strategy Consultants s.r.l. e conclusosi con una sentenza di rigetto.
Osserva in proposito il Collegio che nel corso del precedente giudizio la ricorrente non aveva proposto una formale istanza di accesso ex art. 21, primo comma, L. 6 dicembre 1971 n. 1034, nel testo introdotto dall’art. 1 L. 21 luglio 2000 n. 205, che prevede la possibilità per il ricorrente di proporre in corso di causa – avverso il diniego espresso o implicito di accesso ai documenti – l’azione di cui all’art. 25, quinto comma, L. 7 agosto 1990 n. 241, modificato dapprima dall’art. 17 L. 11 febbraio 2005 n. 15 e poi dall’art. 3, comma 6 decies, D.L. 14 marzo 2005 n. 35, mediante istanza indirizzata al Presidente e notificata alle controparti, la quale origina un giudizio incidentale che la sezione definisce con ordinanza istruttoria. Aveva, invece, presentato una normale istanza istruttoria, con la quale rimetteva al giudice la valutazione in ordine alla necessità o meno di acquisire gli atti per definire la controversia. L’implicita reiezione di detta istanza istruttoria da parte del Tribunale adito non esclude che gli stessi documenti possano risultare utili alla ricorrente in sede di predisposizione dell’eventuale e successivo atto di appello al Consiglio di Stato avverso la decisione di primo grado.

3. Priva di pregio è anche la seconda eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla controinteressata Ecosfera s.p.a. – Studi di Fattibilità per l’Economia e la Riqualificazione dell’Ambiente sul rilievo che l’impugnato diniego sarebbe meramente confermativo di un precedente diniego non impugnato.
Sembra infatti al Collegio che la questione possa essere agevolmente definita in punto di fatto, sulla base degli elementi di conoscenza desumibili – in mancanza di qualsiasi documento – dagli scritti difensivi delle parti in casi costituite e sui quali le stesse concordano.
Non è infatti in contestazione che in occasione del primo accesso dei rappresentanti della società ricorrente agli uffici dell’Amministrazione il funzionario competente avrebbe opposto alla loro richiesta che “al momento” la stessa non è assecondabile atteso che il diniego di autorizzazione formalizzato dall’aggiudicataria provvisoria comportava l’insorgere di delicate questioni che avrebbero dovuto formare oggetto di apposita valutazione.
Segue da ciò che la dichiarata provvisorietà del diniego non imponeva alla odierna ricorrente alcun onere di immediata impugnazione, alla quale essa ha invece provveduto nei termini allorché, in occasione del secondo accesso presso gli stessi Uffici, il provvisorio diniego è divenuto definitivo ed è stato motivato non più con l’esigenza di una pausa di riflessione sulle problematiche sollevate dalla controinteressata, ma con la riservatezza delle informazioni da quest’ultima presentate in sede di ammissione alla gara.

4. Nel merito il ricorso è fondato.
E’ infatti principio consolidato nella giurisprudenza del giudice amministrativo che il concorrente ad una gara pubblica vanta un interesse qualificato all’accesso agli atti della procedura, a fronte del quale non può essergli opposto il diritto alla riservatezza degli altri partecipanti, atteso che con l’ammissione alla gara la documentazione prodotta e l’offerta tecnico-progettuale presentata fuoriescono dalla sfera di dominio riservato della singola impresa per formare oggetti di valutazione comparativa. Data la premessa, è incontestabile il diritto dell’odierna ricorrente ad estrarre copia dei contratti e delle fatture relative agli anni 2001-2003, prodotti da Ecosfera s.p.a. a comprova dei requisiti da essa dichiarati in sede di gara.
Neppure varrebbe opporre la carenza di interesse della Roland Berger Strategy Consultants a visionare la predetta documentazione, avendo la stessa già proposto, avverso gli atti di gara, ricorso dinanzi a questa Sezione, che lo ha respinto. Tale documentazione potrebbe infatti essere utilizzata dalla ricorrente in sede di appello per una più compiuta difesa delle proprie ragioni. E ciò a prescindere dal rilievo, di carattere assorbente, che il diritto di accesso ai documenti, così come delineato dagli artt. 22 e segg. L. 7 agosto 1990 n. 241, tende al conseguimento di un autonomo bene della vita e non è necessariamente strumentale alla difesa in giudizio della specifica posizione oggettiva legittimante (Cons.Stato, VI Sez., 21 febbraio 2005 n. 628).

5. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere dichiarato l’obbligo dell’Amministrazione intimata di consentire alla ricorrente, nel termine di giorni 30 dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente decisione, di prendere visione ed estrarre copia dei contratti e delle fatture relativi al triennio 2001-2003, prodotti da Ecosfera s.p.a. unitamente alla domanda di partecipazione alla gara.
Le spese di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA
definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe, dalla Roland Berger Strategy Consultants s.r.l., lo accoglie e, per l’effetto, ordina all’Amministrazione di rilasciare copia della documentazione richiesta nei termini indicati nella parte motiva.
Condanna in solido il Ministero dell’economia e delle finanza e la controrinteressata Esosfera s.p.a. – Studi di Fattibilità per l’Economia e la Riqualificazione dell’Ambiente alla rifusione delle spese e degli onorari del giudizio, che vengono liquidati in € 1,000.00 (euro mille,00), di cui euro 500,00 a carico dell’Amministrazione ed € 500,00 a carico della società controinteressata.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 26 ottobre 2005, dal
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO, SEZIONE TERZAin Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Stefano Baccarini Presidente

Giulia Ferrari Componente – Estensore

Alessandro Tomassetti Componente

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