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T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 17/10/2020 n.1288

Redazione Giustamm.it — Fri, 16 Oct 2020 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 17/10/2020 n.1288

Giuseppina Adamo, Presidente, Estensore PARTI: Autolinee Dover di V.C.s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Di Donna e Domenico Damato contro Azienda sanitaria locale Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Libera Valla; nei confronti D. Trasporti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Vittorio Nardelli

L’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione.

Contratti della PA – offerta – applicazione di un determinato contratto collettivo – imposta dalla lex specialis – non è ammissibile.

L’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione, nè la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicchè deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anzichè di un altro possa determinare, in sè, l’inammissibilità dell’offerta.
La scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative organizzative dell’imprenditore con il solo limite della coerenza con l’oggetto dell’appalto, per cui la stazione appaltante non può imporre l’applicazione di un CCNL e la scelta fatta da un concorrente di applicare un CCNL che consenta un forte abbattimento dei costi, e presentare, in questo modo, un’offerta pìù competitiva, rileva solo in sede di valutazione di congruità dell’offerta, ma non costituisce causa di non ammissibilità della stessa.

Pubblicato il 17/10/2020
N. 01288/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01351/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1351 del 2019, proposto da
Autolinee Dover di V.C.s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Di Donna e Domenico Damato, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);
contro
Azienda sanitaria locale Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Libera Valla, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE) e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Quintino Sella n. 36;
nei confronti
D. Trasporti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE) e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Melo da Bari n. 166;
per l’annullamento
– “Del bando pubblicato per l’affidamento, mediante procedura aperta, del “servizio di trasporto degli utenti diversamente abili presso i centri riabilitativi della Provincia di Bari”;
– Della delibera D.G. n. 1639 del 15.10.2018, di indizione della gara e di tutti gli atti ivi richiamati ed allegati, ivi inclusi il Progetto di Servizio e la Relazione Tecnico Illustrativa;
– Dell’avviso di consultazione preliminare di mercato prot. n. 108490 del 27.4.2018;
– Di tutti i chiarimenti resi dalla stazione appaltante, ivi incluso quello di cui al prot. n. 325665 del 12.12.2018;
– Delle linee guida di funzionamento piattaforma Empulia;
– Della determina n. 12735 del 5.11.2018, di integrazione elenco personale clausola sociale;
– Della nota prot. n. 329194/5 del 17.12.2018, recante proroga termine presentazione offerta;
– Della determina Dirigenziale n. 14741 del 18.12.2018, che ha rettificato gli atti di gara e prorogato il termine di presentazione delle offerte;
– Della delibera n. 1047/2017 e di tutti gli atti ivi richiamati ed allegati, con cui è stato nominato il gruppo di lavoro incaricato di predisporre il capitolato tecnico;
– Delle note prot. 212013/5 del 1.8.2018 e prot. 247872/5 del 21.9.2018 con cui è stato richiesto l’elenco del personale utilizzato dal gestore uscente;
– Del disciplinare e di tutti gli allegati, ivi inclusi: Allegato I – criteri di valutazione; Allegato II – schema contratto/Capitolato d’oneri; Allegato III – DGUE; Allegato IV – Patto d’integrità ; Allegato V – schema offerta economica; Allegato VI – Capitolato Tecnico; Allegato VII – Dichiarazioni clausola sociale; Allegato VIII – Elenco personale clausola sociale; Allegato IX – Duvri; Allegato X – Procedurale di funzionamento; Allegato a) al capitolato – elenco utenti;
– Del provvedimento di ammissione di cui alla determina dirigenziale n. 1797 del 13.2.2019;
– Del provvedimento con cui è stata nominata la commissione, delibera n. 487 del 11.3.2 019 e di tutti gli atti ivi richiamati ed allegati;
– Di tutti i verbali di gara, ivi inclusi quelli del 8.1.2019, del 22.3.2019, del 10.4.2019, del 6.5.2019 e di quelli delle sedute riservate deputate alla valutazione delle offerte;
– Della nota prot. n. 104606 del 17.4.2019 di trasmissione dei verbali al Rup;
– Delle note prot. n. 133648/5, 133633/5 e 134643/5 del 21.5.2019, con cui sono stati richieste le giustificazioni dell’anomalia;
– Delle note prot. n. 165624/5, 165621/5 e 165618/5 del 24.6.2019 con cui sono state richieste ulteriori giustificazioni;
– Di tutti i verbali di gara afferenti la valutazione dell’anomalia, ivi incluso quello del 13.9.2019;
– di tutti gli atti, attività e provvedimenti, acquisiti formati e svolti dalla stazione appaltante in ordine alla congruità dell’offerta presentata da D. Trasporti;
– Della proposta di aggiudicazione (provvisoria);
– Della relazione redatta dal RUP sulla congruità dell’offerta;
– Del diniego anche implicito opposto dalla stazione appaltante all’esibizione della documentazione di gara;
– Delle note con cui è stato offerto riscontro solo parziale all’istanza di accesso;
– Della delibera D.G. n. 1834 del 26.9.2019, recante aggiudicazione della gara;
– Della nota del 1.10.2019 con cui è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva;
– Dell’attività e dei provvedimenti afferenti la valutazione dei requisiti di ordine generale, tecnico/professionale, economici, contributivi e fiscali ex art. 32 d.lgs. 50/2016, nonchè della congruità dell’offerta aggiudicataria, tutti di estremi e contenuti non conosciuti;
– Dell’eventuale contratto di appalto qualora giÃ stipulato;
– Di ogni atto consequenziale, connesso, presupposto, anche di contenuto non conosciuto.
E quindi per la declaratoria
Del diritto – interesse della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara e l’inerente contratto di appalto, nonchè per l’inefficacia dell’eventuale contratto sottoscritto con la contro interessata e del diritto della Autolinee D over al subentro nello stesso;
E per la condanna
Dell’Ente alle inerenti correlate obbligazioni”;
sul ricorso incidentale presentato dalla D. Trasporti s.r.l. il 2 dicembre 2019
per l’annullamento,
“PREVIA SOSPENSIONE dell’efficacia nei limiti dell’interesse della ricorrente incidentale ed anche al fine di paralizzare l’avversa domanda incidentale di sospensione,
della delibera del Direttore Generale nr.1834 del 26 settembre 2019 (All.1) nella parte in cui l’Azienda Sanitaria Locale di Bari ha provveduto ad ammettere alla gara (LOTTO 3) la Autolinee Dover di V.C.srl anzichè provvedere alla sua esclusione collocandola invece al secondo posto della graduatoria; di tutti i verbali relativi alle operazioni di gara nonchè dei verbali relativi alle sedute riservate (All.2) nonchè della graduatoria finale nonchè dei provvedimenti impliciti nella parte in cui hanno ritenuto di ammettere alla gara la Autolinee Dover di V.C.srl collocandola al secondo posto anzichè provvedere alla sua esclusione sia nella fase di ammissione sia nella fase relativa alle valutazioni tecniche ed economiche; della determina dirigenziale nr.1797 del 13 febbraio 2019 (All.3) nella parte in cui ha disposto l’ammissione alla gara della Autolinee Dover di V.C.srl nonchè di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e/o connesso che comunque abbia legittimato ed avallato l’ammissione alla gara (anzichè la esclusione) della Autolinee Dover di V.C.srl, ancorchè non conosciuto, in tutte le fasi della procedura dalla fase di ammissione sino a quella di apertura e valutazione dell’offerta economica nonchè di ogni ulteriore provvedimento assunto in ordine alla verifica di congruità dell’offerta della Autolinee Dover di V.C.srl ai sensi dell’art.97 comma 3 del d.l.vo nr.50/2016″;
sui motivi aggiunti presentati dalla D. Trasporti s.r.l. il 17 dicembre 2019
per l’annullamento
– “della delibera del Direttore Generale nr.1834 del 26 settembre 2019 (All.1) nella parte in cui l’Azienda Sanitaria Locale di Bari ha provveduto ad ammettere alla gara (LOTTO 3) la Autolinee Dover di V.C.srl anzichè provvedere alla sua esclusione collocandola invece al secondo posto della graduatoria; di tutti i verbali relativi alle operazioni di gara nonchè dei verbali relativi alle sedute riservate (All.2) nonchè della graduatoria finale nonchè dei provvedimenti impliciti nella parte in cui hanno ritenuto di ammettere alla gara la Autolinee Dover di V.C.srl collocandola al secondo posto anzichè provvedere alla sua esclusione sia nella fase di ammissione sia nella fase relativa alle valutazioni tecniche ed economiche; della determina dirigenziale nr.1797 del 13 febbraio 2019 (All.3) nella parte in cui ha disposto l’ammissione alla gara della Autolinee Dover di V.C.srl nonchè di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e/o connesso che comunque abbia legittimato ed avallato l’ammissione alla gara (anzichè la esclusione) della Autolinee Dover di V.C.srl, ancorchè non conosciuto, in tutte le fasi della procedura dalla fase di ammissione sino a quella di apertura e valutazione dell’offerta economica nonchè di ogni ulteriore provvedimento assunto in ordine alla verifica di congruità dell’offerta della Autolinee Dover di V.C.srl ai sensi dell’art.97 comma 3 del d.l.vo nr.50/2016”;
sui motivi aggiunti presentati dalla D. Trasporti s.r.l. il 5 giugno 2020
per l’annullamento
– “del Provvedimento ASL BA del 15 Maggio 2020 (All.1) a firma del RUP, Dott. Vincenzo Napoliello, di verifica positiva delle giustificazioni dell’offerta anomala ai sensi dell’art. 97, D.Lgs. n.50/2016, nonchè di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale e/o connesso che comunque abbia legittimato ed avallato l’ammissione alla gara (anzichè la esclusione) della Autolinee Dover di V.C.srl, ancorchè non conosciuto, intutte le fasi dellaprocedura dalla fase di ammissione sino a quella di apertura e valutazione dell’offerta economica e, quindi, anche della delibera del Direttore Generale nr.1834 del 26 settembre 2019 (All.2) nella parte in cui l’Azienda Sanitaria Locale di Bari ha provveduto ad ammettere alla gara (LOTTO 3) la Autolinee Dover di V.C.srl anzichè provvedere alla sua esclusione collocandola invece al secondo posto della graduatoria; nonchè di ogni ulteriore provvedimento assunto in ordine alla verifica di congruità dell’offerta della Autolinee Dover di V.C.srl ai sensi dell’art.97 comma 3 del d.l.vo nr.50/2016”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della D. Trasporti s.r.l. e dell’Azienda sanitaria locale Bari;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla D. Trasporti s.r.l. con i successivi motivi aggiunti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 settembre 2020 il consigliere Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avvocati Michele Didonna e Domenico Damato, per la ricorrente, Libera Valla, per l’Amministrazione, e Giovanni Vittorio Nardelli, per la controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
A. La società a responsabilità limitata Autolinee Dover di V.C.contesta l’aggiudicazione del lotto 3 in esito alla procedura aperta per l’affidamento del “servizio di trasporto degli utenti diversamente abili presso i centri riabilitativi della Provincia di Bari”, impugnando gli atti di gara a partire dalla delibera del Direttore generale 15 ottobre 2018, n. 1639.
Il lotto 3, per il quale concorreva anche la ricorrente, è stato assegnato alla società D. Trasporti che ha ottenuto altresì¬, singolarmente, i lotti 2 e 4, e in raggruppamento con la società in accomandita semplice L.P., il lotto 5; inoltre l’interessata evidenzia che la D. Trasporti sia affittuaria dal 2017 dell’azienda della società C. Autoservizi s.r.l., che, insieme con la ditta D.G. Autonoleggi, risulta aggiudicataria del lotto 1. Peraltro tale dato è stato smentito dall’aggiudicataria, la quale ha chiarito che l’affitto del 20 febbraio 2017 riguardava esclusivamente un ramo d’azienda costituito da quattro licenze e quattro mezzi, aveva una durata limitata a quattro mesi giÃ da tempo decorsi (dal 13 febbraio al 12 giugno 2017) e un costo di euro 4.000.
La società solleva una serie di rilievi nei confronti degli atti di gara che la stessa così¬ riassume, alle pagine 7 e 8 del ricorso:
“1. L’aggiudicazione alla D. Trasporti è illegittima per effetto dei gravi errori professionali commessi proprio nei confronti della Asl di Bari, che ha contestato alla controinteressata l’emissione di fatture per prestazioni non eseguite, richiedendo contestualmente l’emissione di note credito per oltre 1 milione di euro;
2. La D. Trasporti andava esclusa avendo offerto un costo del lavoro inferiore: a quello stimato dalla PA; inferiore a quello previsto dal CCNL Autoferrontravieri – Autorimessa noleggio richiesto dalla PA; abbattendo del 30% il monte ore per malattia dei lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto;
3. Ãˆ illegittimo l’affidamento alla D. Trasporti stante l’inammissibilità dell’offerta: di un numero di ore per l’esecuzione del servizio inferiore di oltre 300 h/mese rispetto a quello previsto dalla PA; di mezzi non conformi alle prescrizioni di gara e legali per il trasporto disabili;
4. La stazione appaltante non ha verificato il possesso dei requisiti, anche di ordine contributivo e fiscale, in capo all’aggiudicatario ex art. 32 d.lgs. 50/2016;
5. L’aggiudicazione dell’incanto alla D. Trasporti è viziata da regole di gara non rispettose dei principi di libera concorrenza, imparzialità e par condicio. [&];
6. La partecipazione a ciascun lotto del solo gestore uscente ha alterato la concorrenza e consentito un considerevole aumento del costo del servizio a carico dell’ente. Tanto è vero che per la Asl sarebbe pìù conveniente prorogare i contratti in essere, piuttosto che stipularne di nuovi con gli aggiudicatari della presente gara”.
Tali rilievi sono stati poi specificati in sette motivi (i primi quattro “escludenti” l’aggiudicataria e gli ultimi tre espressamente finalizzati allo “annullamento integrale della gara”, come si legge rispettivamente alle pagine 8 e 24 del ricorso), così¬ rubricati:
“I. Violazione e falsa applicazione d.lgs. 50/2016” [con particolare riferimento all’articolo 80, comma 5, lettere c, c-bis, c-ter]; “violazione e falsa applicazione Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione lex specialis; violazione e falsa applicazione d.lgs. 81/2015; violazione delle regole e dei principi in materia di diritto del lavoro; difetto di istruttoria e di motivazione”; il motivo viene distinto in due sottomotivi:
– la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la D. Trasporti (gestore uscente nello stesso servizio) per aver commesso gravi illeciti professionali rilevabili attraverso la nota di credito in favore dell’Azienda dell’importo di € 1.072.091,37; detratta tale somma, non corrisponderebbe al vero nè la dichiarazione resa in gara rispetto al fatturato prodotto nè quella sul numero dei disabili trasportati; tanto pìù che il disciplinare, in caso di partecipazione a pìù lotti specificava che il requisito riguardante i disabili trasportati doveva essere posseduto per ciascun lotto e che il requisito, se speso per un lotto, non poteva essere impiegato in altri lotti;
– altro grave illecito sarebbe integrato dal massiccio impiego di lavoratori interinali (che rappresentano circa il 73% della forza-lavoro impiegata) in violazione delle norme giuslavoristiche;
“II. Violazione e falsa applicazione d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione lex specialis; violazione e falsa applicazione DRP 207/2010; violazione delle regole e dei principi in materia di valutazione della congruità dell’offerta; violazione delle regole e dei principi in materia di CCNL applicabile e costo minimo del lavoro; difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso e sviamento di potere; falso ed errato presupposto”;
“III. Violazione e falsa applicazione codice appalti; violazione e falsa applicazione dpr 207/2010; violazione e falsa applicazione lex specialis; violazione del divieto di presentare un’offerta non conforme alle prescrizioni capitolari; difetto di istruttoria; eccesso di potere; difetto di motivazione”; le censure si concentrano sull’insufficienza del numero delle ore offerte (rispetto alla quale la D. Trasporti avrebbe influenzato indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante attraverso informazioni false o fuorvianti), sul numero degli accompagnatori e sulla supposta irregolarità dei mezzi;
“IV. Violazione e falsa applicazione d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara; violazione delle regole e dei principi in materia di possesso dei requisiti necessari per concorrere ad un incanto; difetto di istruttoria e di motivazione”;
“V. Violazione e falsa applicazione degli articoli 30 e 51 del d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione del considerando n. 79 della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione lex specialis; violazione e falsa applicazione dei principi di libera concorrenza, par condicio, non discriminazione; difetto di istruttoria; carenza di motivazione; eccesso e sviamento di potere”;
“VI. Violazione e falsa applicazione degli articoli 30 e 51 del d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione Legge n. 287/1990 smi; violazione e falsa applicazione dei considerando nn. 59 e 79, nonchè degli artt. 26 e 35 della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione dei principi di libera concorrenza, par condicio, non discriminazione; difetto di istruttoria; carenza di motivazione; eccesso e sviamento di potere”;
“VII. Violazione e falsa applicazione d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione dei principi di par condicio, non discriminazione, concorrenza e trasparenza; difetto di istruttoria e di motivazione; violazione e falsa applicazione delle regole e dei principi in materia di simmetria informativa negli appalti pubblici”.
Alla stregua di queste censure, la società domanda che sia dichiarato il suo “diritto – interesse [&] a conseguire l’aggiudicazione della gara e l’inerente contratto di appalto” e quindi “l’inefficacia dell’eventuale contratto sottoscritto con la contro interessata” e il “diritto della Autolinee Dover al subentro nello stesso”; con condanna dell’Azienda sanitaria alle correlate obbligazioni.
Si sono costituiti l’Azienda sanitaria locale della provincia di Bari e la controinteressata. Quest’ultima ha contestato in rito e in merito il ricorso, come proposto, e ha censurato la gara in via incidentale anche con due atti recanti motivi aggiunti.
La ricorrente ha dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare alla camera di consiglio del 3 dicembre 2019.
In data 25 maggio 2020 si sono costituiti per la ricorrente gli avvocati Michele di Donna e Domenico Damato in sostituzione dei precedenti difensori, revocati.
Sulle conclusioni delle parti, esplicitate in apposite memorie, la causa è stata riservata per la decisione all’udienza del 22 settembre 2020.
B.1. Preliminarmente devono essere esaminate le eccezioni sollevate dalla controinteressata D. Trasporti, aggiudicataria della gara.
B.1.a. Ãˆ da respingere l’argomento per il quale, essendo l’appalto suddiviso in lotti, il cumulo delle censure (in parte tese all’annullamento dell’esito relativo al lotto 3 cui ha partecipato la Autolinee Dover, come un unico altro concorrente, e in parte finalizzate all’annullamento dell’intera procedura) renderebbe il ricorso inammissibile ai sensi dell’articolo 120, comma 11-bis, del codice del processo amministrativo. Infatti, anche tralasciando una ricostruzione pìù approfondita del significato testuale e sistematico della norma condotta secondo logica e buona fede, è evidente che la fattispecie concreta non è sussumibile nella previsione, la cui applicazione presuppone la “presentazione di offerte per pìù lotti”, di fatto non verificatasi.
B.1.b. Nemmeno i rilievi relativi alla prospettata tardività dell’impugnazione dell’intera procedura e alla carenza d’interesse in capo alla ricorrente convincono, essenzialmente perchè si presentano del tutto generici e scarsamente comprensibili.
B.1.c. La controinteressata evidenzia una carenza di chiarezza e specificità nella formulazione dei motivi di ricorso, tale da rendere quest’ultimo inammissibile in parte qua, ai sensi dell’articolo 40, comma 2, del codice del processo amministrativo.
Tali critiche perà², in genere, riguardano pìù scelte stilistiche nella formulazione delle censure che aspetti rilevanti per una pronuncia d’inammissibilità . Tuttavia, il motivo sub IV, con il quale la ricorrente denuncia che “La stazione appaltante non ha verificato il possesso dei requisiti, anche di ordine contributivo e fiscale, in capo all’aggiudicatario ex art. 32 d.lgs. 50/2016″, si presenta nell’atto introduttivo del giudizio, come redatto, del tutto generico e ipotetico, nè è stato specificato e chiarito nello sviluppo della dialettica processuale; sicchè si rivela inammissibile.
Identica sorte tocca altresì¬ alla seconda parte del motivo sub I, non avendo l’istante individuato le norme comuni o settoriali o le clausole della lex specialis alla stregua delle quali la scelta imprenditoriale d’impiegare lavoratori interinali possa in sè integrare un illecito professionale. Nè rileva la questione di eventuali difficoltà di funzionamento della cosiddetta clausola sociale, visto che essa è stata interpretata nel senso che “l’obbligo di riassorbimento del personale impiegato dal precedente appaltatore va comunque armonizzato con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante” (Consiglio di Stato, sezione quinta, 17 gennaio 2018, n. 272, p. 5.1).
B.1.d. La controinteressata insiste infine per l’inammissibilità del primo motivo di ricorso in quanto esso è incentrato sulla violazione delle lettere c, c-bis e c-ter dell’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, perchè tale formulazione parcellizzata compare solo con il decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, e quindi tali lettere non potrebbero fungere da parametro di legittimità della gara, che è stata bandita in data 17 ottobre 2018 con pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale il 26 ottobre 2018. D’altronde, l’articolo 5, comma 2, del decreto-legge n. 135/2018 puntualizza che le modifiche arrecate “si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indicono le gare, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto [&]”.
La critica espressa dalla D. Trasporti, pur condivisibile nel suo contenuto, non comporta perà² l’inammissibilità della censura, la quale in realtà si rivela comprensibile e quindi valutabile anche alla luce della precedente versione dell’articolo 80, comma 5, che, in modo pìù concentrato, alla lettera c, prevedeva l’esclusione del concorrente quando “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità . Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
B.2. Il motivo è comunque infondato.
La ricorrente sostiene che la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la D. Trasporti (gestore uscente dello stesso servizio di trasporto) per aver commesso gravi illeciti professionali rilevabili attraverso la nota di credito in favore dell’Azienda dell’importo di € 1.072.091,37.
Le controparti hanno perà² ribattuto che tale nota di credito era scaturita dal criterio di calcolo applicato dalla D. Trasporti nella liquidazione dei singoli fatture, criterio non condiviso dall’Azienda. Mentre la controinteressata chiarisce i termini della questione in memoria (30 novembre 2019, pagine 5-6), la ASL dichiara che tale scostamento (oltre a non sfociare in alcun contenzioso) non ha inciso sulla puntualità e correttezza delle prestazioni contrattuali e non fa venir meno nè il requisito del fatturato specifico nel settore di attività oggetto dell’appalto (sommando i vari servizi di cui la società D. è affidataria) nè il numero dei trasportati, in realtà mai divenuto oggetto di contestazione tra le due parti contrattuali.
Di conseguenza, applicando i principi desumibili dalla sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 28 agosto 2020, n. 16, che si è occupata del medesimo complesso normativo richiamabile quale parametro nell’esame della censura, è da escludere che la situazione descritta possa assumersi quale presupposto di un’esclusione dalla gara della D. Trasporti; addirittura essa non sembrerebbe giustificare neppure un tentativo di dimostrare la commissione di gravi illeciti professionali da parte della società , tentativo che infatti l’Amministrazione non ha mai avviato.
L’aspetto pìù rilevante, confermativo del giudizio d’infondatezza del motivo, è infatti che i dati dai quali la ricorrente trae la convinzione della sussistenza di comportamenti dell’aggiudicataria idonei, secondo la sua prospettazione, a mettere in dubbio la sua integrità o affidabilità o risalgono ad atti della stessa Azienda sanitaria oppure sono da questa giÃ conosciuti, se non giÃ espressamente valutati, senza che abbiano indotto l’Amministrazione a contestare (nel precedente appalto e nella relativa esecuzione o nella gara oggetto dell’odierno giudizio) l’operato o i requisiti della D. Trasporti o anche solo a sollevare vere osservazioni od obiezioni in proposito.
Secondo la Autolinee Dover, la carenza del requisito della capacità tecnica e professionale sarebbe particolarmente evidente in quanto il disciplinare, in caso di partecipazione a pìù lotti, specificava che il requisito riguardante i disabili trasportati doveva essere posseduto per ciascun lotto e che il requisito, se speso per uno, non poteva essere impiegato in altri lotti.
L’argomento non sembra perà² trovare riscontro nel testo del disciplinare di gara, come infine depositato in atti (allegato 5 alla produzione della D. Trasporti in data 16 giugno 2020). Rispetto alla formulazione ivi risultante la ricorrente invero non solleva alcuna pertinente contestazione riguardante appunto il requisito di ammissione alla gara dell’aggiudicataria.
Di riflesso, le censure dedotte con il primo motivo (al quale, peraltro, dopo l’atto introduttivo del giudizio, la ricorrente dedica un breve accenno solo nella memoria del 19 giugno 2020, al punto D.2), non possono trovare accoglimento.
B.3. La società Autolinee Dover denuncia poi che, nell’offerta dell’aggiudicataria, il costo del lavoro risulterebbe inferiore non solo a quello stimato dalla P.A. (che ha preso a riferimento i dati storici relativi al servizio giÃ espletato nei precedenti anni) ma anche a quello previsto dal contratto collettivo nazionale di lavoro degli autoferrotranvieri – autorimessa noleggio, asseritamente richiesto dagli atti di gara.
Ãˆ da chiarire che l’aggiudicataria applica il contratto collettivo “multiservizi” e rispetto al trattamento minimo assicurato da quest’ultimo la ricorrente non denuncia il mancato rispetto dei minimi salariali (che rappresenta l’unico valore immodificabile ex articolo 97, comma 6, del decreto legislativo n. 50/2016).
In realtà , la questione in realtà posta con il secondo motivo s’incentra sulla possibilità o meno di applicare ai lavoratori adibiti al servizio in gara un contratto collettivo differente da quello regolante il settore trasporti.
Al proposito è sufficiente ricordare che, per un consolidato orientamento giurisprudenziale, "l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione, nè la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicchè deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anzichè di un altro possa determinare, in sè, l’inammissibilità dell’offerta" (Cons. Stato, V, 28 maggio 2019 n. 3487; id., III, 2 marzo 2017, n. 975; id., 9 dicembre 2015, n. 5597). Tale assunto vale anche in relazione alla valutazione di anomalia dell’offerta (in termini Cons. Stato, V, 1 marzo 2017, n. 932; id., 12 maggio 2016, n. 1901; id., III, 10 febbraio 2016, n. 589)” (Consiglio di Stato, sezione quinta, 13 luglio, n. 4515).
In sintesi, “la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative organizzative dell’imprenditore con il solo limite della coerenza con l’oggetto dell’appalto, per cui la stazione appaltante non può imporre l’applicazione di un CCNL e la scelta fatta da un concorrente di applicare un CCNL che consenta un forte abbattimento dei costi, e presentare, in questo modo, un’offerta pìù competitiva, rileva solo in sede di valutazione di congruità dell’offerta, ma non costituisce causa di non ammissibilità della stessa” (Consiglio di Stato, sezione quinta, 12 settembre 2019, n. 6148, p. 2).
In concreto, la doglianza per la quale il CCNL multiservizi (anzichè quello autoferrotranvieri) non sarebbe applicabile ai servizi come richiesti dalla ASL di Bari trova smentita innanzitutto negli atti di gara che definiscono l’oggetto come trasporto “assistito” di utenti diversamente abili. In particolare, nel capitolato tecnico, all’articolo 3, la prima prestazione che è specificata consiste nel “a) Trasporto con accompagnamento e assistenza durante il tragitto dal domicilio del paziente sino alla struttura riabilitativa e viceversa a conclusione della prestazione riabilitativa”.
La complessità del servizio perciò presenta una chiara attinenza con il contratto multiservizi integrati che comprende il trattamento dei lavoratori adibiti ai "servizi ausiliari in area scolastica, sanitaria, industriale ed uffici pubblici e privati" inclusi gli “autisti e conducenti veicoli per i quali sia previsto il possesso della patente C o superiore” inquadrati nel quarto livello.
B.4. Con il terzo motivo la ricorrente sostiene l’inammissibilità dell’offerta perchè non conforme ai requisiti previsti negli atti di gara, con riferimento allo “insufficiente numero di ore per l’esecuzione del servizio”, al “numero di accompagnatori offerti” e ai “mezzi offerti per l’esecuzione del servizio”.
Al proposito del primo profilo viene denunciato, da un lato, che “l’offerta presentata dalla D. Trasporti non è conforme al contenuto minimo prescritto dalla lex specialis, in quanto propone un impegno orario diverso, poichè inferiore di oltre 300 ore/mese rispetto alla richiesta della lex specialis; dall’altro, che tanto rileva anche ai sensi “dell’art. 80, c. 5, lett. c bis) codice appalti, per il quale va escluso il concorrente che “abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
In primo luogo, è da escludersi che nel bando di gara e nei capitolati di gara e tecnico sia indicato un numero minimo di ore di servizio che funzioni da soglia minima e il cui mancato raggiungimento comporti l’esclusione di una concorrente; quindi che comporti l’estromissione della D. Trasporti che ha offerto 1176 ore al mese, come sostiene la società Autolinee Dover, ovvero 1276 ore, come precisato dall’aggiudicataria, a fronte di una presumibile stima dell’Amministrazione di 1491 ore.
Tale cifra in realtà è il frutto di un’operazione compiuta dalla ricorrente partendo dal dato presente solo nella relazione allegata alla deliberazione del Direttore generale 15 ottobre 2018, n. 1639 (d’indizione della gara), nella parte in cui viene spiegato il metodo utilizzato per determinare la base d’asta nel modo seguente:
“In ordine alla quantificazione del prezzo a base d’asta, è stato preso quale riferimento, inserito nella consultazione preliminare di mercato, il prezzo mensile a utente determinato quale pìù alta media aritmetica delle offerte economiche della precedente procedura di gara, pari ad € 460,00.
A seguito della consultazione esperita e delle osservazioni formulate da alcuni operatori economici, si è ritenuto di innalzare lo stesso ad € 500,00 i.e. mensile ad utente, al fine di garantire la pìù ampia partecipazione alla gara ed una effettiva competizione tra gli operatori di settore.
[&] Nell’ambito del costo mensile a utente a base d’asta è stato stimato un impegno orario mensile, per paziente, pari a circa 21h/uomo, ricomprendenti sia la prestazione dell’autista che dell’accompagnatore si legge che la Stazione appaltante ha utilizzato il parametro di 21h uomo per paziente al fine di comporre la base d’asta”.
Inoltre risulta dalla medesima relazione che il criterio di aggiudicazione si riferiva al “costo mensile ad utente, giÃ utilizzato nella precedente procedura di gara esperita da questa Asl, che consente [&] una remunerazione del servizio sulla base degli effettivi dati di attività (utenti effettivamente trasportati), evitando così¬ la remunerazione secondo il c.d. sistema del "vuoto per pieno", non consentito dalla vigente normativa”, e permettendo di converso una certa elasticità nell’offerta del servizio.
Ãˆ evidente perciò che il numero di ore asseritamente richiesto dall’Azienda è in realtà il risultato dell’interpolazione operata dalla Autolinee Dover. Esso non assume alcuna valenza di valore minimo delle ore di lavoro (il cui mancato raggiungimento, che comunque coinvolgerebbe la stessa deducente, comporti l’esclusione dell’offerta) perchè giÃ , a monte, il costo mensile e l’impegno orario per utente non svolgevano tale ruolo nella procedura di gara in quanto destinati, come accennato, a determinare la base d’asta.
In secondo luogo, una volta constatato che gli elementi evidenziati in ricorso non assurgono a causa di esclusione, ciò che rimane della censura si presenta vago e non particolarmente intellegibile. Non è chiaro infatti come concetti come “informazioni false o fuorvianti” oppure omesse possano riferirsi a una dichiarazione di volontà , qual è la proposta contrattuale dell’aggiudicataria, ovvero a una serie di dati che provengono dalla stessa Stazione appaltante o che erano giÃ conosciuti dall’Amministrazione sanitaria perchè relativi al precedente rapporto intercorso con la D. Trasporti; elementi questi che d’altronde l’Azienda ha vagliato in sede di valutazione dell’offerta e successivamente di verifica della sua eventuale anomalia.
Quanto al “numero di accompagnatori offerti”, proprio la ricorrente afferma (nel ricorso, pagina 22) che l’aggiudicataria “si è limitata ad offrire un accompagnatore ogni sette utenti”, cioè precisamente ciò che il bando richiedeva.
Quanto ai “mezzi offerti per l’esecuzione del servizio”, la Stazione appaltante ha diffusamente spiegato le ragioni per le quali ha ritenuto idonei gli autoveicoli e regolare la relativa documentazione (memoria depositata il 30 novembre 2019, pagine 7 e seguenti), senza che la ricorrente abbia poi successivamente sollevato ulteriori pertinenti obiezioni.
B.5. I restanti tre motivi, proposti in via subordinata e diretti all’annullamento dell’intera procedura, possono essere congiuntamente esaminati riguardando tutti l’asserita violazione della concorrenza.
B.5.a. Innanzitutto, la ricorrente, premesso che la “suddivisione in lotti di un appalto è funzionale a favorire la concorrenza”, lamenta che la Stazione appaltante non abbia previsto un limite di lotti aggiudicabili ad un singolo offerente, con la conseguenza di chiudere il mercato di settore.
In realtà , tale scelta è stata suggerita dalla constatazione, dettata anche dall’esperienza, che aspirassero al servizio solo poche ditte locali, sicchè la limitazione del numero di lotti assegnabili avrebbe comportato il rischio di non poterli aggiudicare e quindi di non poter in tempi brevi attivare regolarmente il servizio.
Di conseguenza, l’opzione contenuta nel bando non integra affatto una limitazione della concorrenza bensì¬ una prudente gestione della gara, i cui atti d’indizione erano stati comunque oggetto della dovuta pubblicità e non contenevano requisiti d’accesso sproporzionati o arbitrari.
B.5.b. La censura sub VI si risolve in una mera e vaga congettura priva di elementi di riscontro (anche in considerazione del metodo di fissazione alla base d’asta, delineato al punto B.4); il che la rende inammissibile.
B.5.c. Quanto riportato al punto B.4, costituendo una chiara spiegazione del metodo con il quale è stata determinata la base d’asta e sono state individuate le modalità del servizio e della sua assegnazione, smentiscono le ipotesi formulate nel settimo motivo di doglianza con il quale si denuncia l’opacità dell’attività preparatoria degli atti indittivi e, in particolare, della consultazione di mercato, per la quale la società istante adombra il sospetto che abbia falsato la concorrenza. Ciò senz’alcuna sostanziale contestazione del percorso procedimentale seguito dalla Stazione appaltante, ben conosciuto dalla società interessata, che, giÃ insieme con il ricorso, ha depositato la relazione allegata alla deliberazione del Direttore generale 15 ottobre 2018, n. 1639, in cui la fase propedeutica alla formulazione del bando è ampiamente illustrata.
C. Dal rigetto del gravame presentato dalla Autolinee Dover deriva l’inammissibilità del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata comprensivo dei motivi aggiunti, non potendosi conseguire un qualsivoglia ulteriore effetto utile dopo il consolidamento dell’aggiudicazione.
D. La complessità delle questioni poste dalle parti giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le stesse.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dichiara inammissibile il ricorso incidentale prodotto dalla D. Trasporti s.r.l.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppina Adamo, Presidente, Estensore
Francesco Cocomile, Consigliere
Lorenzo Ieva, Referendario

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T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 4/12/2015 n.1288

Redazione Giustamm.it — Thu, 03 Dec 2015 23:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 4/12/2015 n.1288

M. Nicolosi, Pres. A. Falferi Est.

Sul possesso dei requisiti prescritti dall’art. 263 d.P.R. 207/2010 e sulla valutabilità solo diquelli “iniziati, ultimati e approvati” nel decennio o quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, con riferimento alla progettazione

Contratti della pubblica amministrazione – Possesso dei requisiti prescritti dall’art. 263 d.P.R. 207/2010 – Servizi valutabili – Sono solo quelli “iniziati, ultimati e approvati” nel decennio o quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando – Progettazione – Vi rientra

Circa la dimostrazione del possesso dei requisiti prescritti dall’art. 263 d.P.R. 207/2010 e dal bando-disciplinare di gara, dalla piana lettura del comma 2 della norma non può sorgere dubbio in ordine al fatto che i servizi valutabili sono solo quelli “iniziati, ultimati e approvati” nel decennio o quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, né il tenore della norma offre spazio per individuare una disciplina diversa per i servizi di progettazione. Nemmeno è possibile affermare che l’approvazione sia richiesta unicamente per i servizi di direzione lavori e di collaudo sulla base del terzo periodo della disposizione in esame con esclusione, quindi, della progettazione, atteso che il detto inciso non può avere altro significato che quello di far coincidere l’approvazione con la deliberazione di cui all’art. 234, comma 2, del regolamento, cioè la data di approvazione delle operazioni di collaudo. Parimenti, non è condivisibile la tesi della ricorrente nella parte in cui sostiene che il termine “approvazione” utilizzato dal legislatore dovrebbe essere inteso nel senso di “validazione” non fosse altro perché, ove il legislatore ha ritenuto di fare riferimento alla specifica attività di validazione, ha esplicitamente utilizzato il relativo termine.

N. 01288/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00277/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 277 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Sinergo S.p.A., in proprio e quale mandataria del RTP con l’arch. Adolfo Zanetti, l’ing. Stefano Miana, il dott. Massimo Conedera, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Pellicani, con domicilio eletto presso il medesimo in Venezia-Mestre, Via Bembo, 40;
contro
Comune di Voltago Agordino, rappresentato e difeso dagli avv. Livio Viel, Maurizio Visconti, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Venezia, Dorsoduro,1057;
nei confronti di
Metassociati S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Sergio Segneri e Daniela Piras, con domicilio eletto presso Mariagrazia Romeo in Venezia, S. Croce, 205;
per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n. 1 del 19/01/2014 a firma del Responsabile del Servizio Area Tecnica del Comune di Voltago Agordino;- dell’esito della verifica ex art. 48 del D. Lgs. n. 163/2006 effettuata nei confronti del RTP ricorrente;- della no
nonché per il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente;
-a seguito di motivi aggiunti:
della determinazione n. 20 del 29.4.2015 di approvazione dei verbali di gara e aggiudicazione definitiva a favore del costituendo RTP controinteressato; del verbale della seduta riservata del 29.2.2015 che ha individuato come migliore offerta quella del predetto costituendo RTP assoggettandola a verifica di congruità; del verbale della seduta tecnica del 30.3.2015 nella quale sono stati approvati gli esiti della verifica di congruità dell’offerta del predetto costituendo RTP; del verbale della seduta pubblica del 30.3.2015 nella quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria a favore del predetto costituendo RTP; di ogni altro atto presupposto consequenziale o connesso;
nonché per il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Voltago Agordino e di Rtp Metassociati S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2015 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con bando di data 20.3.2014, il Comune di Voltago Agordino indiceva una procedura aperta per l’affidamento della redazione della progettazione definitiva ed esecutiva, della direzione lavori, della contabilità e del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione dei lavori di “Recupero e valorizzazione ex istituto minerario U. Follador”, “Ostello”, nell’ambito del progetto integrato di “Valorizzazione turistica della Conca Agordina”, ai sensi degli artt. 55, 81, 83 e 91 del D.Lgs. n. 163/2006, da aggiudicarsi tramite il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base d’appalto di euro 600.000,00. L’importo stimato dell’opera pubblica era individuato in complessivi euro 3.863.000,00., suddiviso per classi e categorie come indicate nel bando.
Per quanto qui rileva, tra i requisiti economico finanziari e tecnico organizzati, era, tra l’altro, richiesto (punto 5.2 bando di gara) di aver svolto, negli ultimi dieci anni, due servizi di cui all’art. 252 del d.P.R. 207/2010 relativi ai lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferivano i servizi da affidare, per un importo totale non inferiore ad un valore dello 0,60 volte l’importo stimato dei lavori da progettare e quindi per un importo minimo cosi suddiviso: euro 1.078.800,00 classe I, cat. “c”; euro 120.000,00 classe I, cat. “e”; euro 750.000,00 classe I, cat. “f”; euro 105.000,00 classe III, cat. “a”; euro 102.000,00 classe III, cat. “b”; euro 162.000,00 classe III, cat. “c”.
A seguito dell’espletamento delle operazioni di gara, risultava aggiudicatario il RTP tra Sinergo Sp.A., l’arch. Adolfo Zanetti, l’ing. Stefano Miana e il dott. Massimo Conedera.
Metassociati Srl, in proprio e nella sua qualità di mandataria del costituendo RTP con Studio Associato Beraldo & Marras Archietti ed il geologo Andrea Mocchiutti, collocatosi secondo in graduatoria, con ricorso rubricato sub R.G. 1397/2014, impugnava, tra l’altro, la detta aggiudicazione, denunciando la violazione e falsa applicazione del punto 5.2 lett. B e C del bando di gara e dell’art. 263 del d.P.R. 207/2010, l’eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti e per difetto assoluto di motivazione e, infine, la violazione dell’art. 11, comma 8, del D.Lgs. 163/2006, in particolare contestando, tra l’altro, due requisiti dichiarati dall’aggiudicataria, attinenti ai servizi di punta relativi alla classe I – categoria “e” della tariffa professionale degli ingegneri e architetti e cioè la progettazione definitiva ed esecutiva relativa all’intervento di “riqualificazione complesso Albarola di Lodi” e la progettazione esecutiva dell’intervento di “riqualificazione urbana di via Costa a Venezia Mestre” su incarico dell’Azienda Veneziana della Mobilità (di seguito solo AVM SpA).
In corso di giudizio, il Comune di Voltago Agordino, al fine di accertare il possesso dei requisiti dichiarati da Sinergo SpA, richiedeva chiarimenti al Comune di Lodi e ad AVM SpA. L’Amministrazione comunale di Lodi precisava di non aver avuto rapporti con Sinergo SpA, specificando di aver affidato l’incarico per la progettazione della Piazza Albaralo alla società Spedstudio snc; AVM SpA trasmetteva estratto del verbale del Consiglio di Amministrazione del 24.6.2014, con il quale era stato approvato il nuovo quadro economico dell’opera relativa al cantiere di via Costa a Mestre ed anche la variante n. 3 al progetto del medesimo cantiere.
All’esito del procedimento di verifica dei presupposti per l’eventuale annullamento in via di autotutela, il Comune di Voltago Agordino, con provvedimento n. 1 del 19.1.2015, disponeva l’esclusione, ex art. 48 del D.Lgs. 163/2006, del RTP Sinergo per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti prescritti dall’art. 263, comma 1, lett. c) del d.P.R. 207/2010 e dal bando-disciplinare, con conseguente annullamento della determinazione n. 51 del 15.9.2014 di aggiudicazione definitiva del servizio in discussione in favore del detto raggruppamento temporaneo.
In particolare, il citato provvedimento n. 1/2015 si fondava sui seguenti distinti ordini di motivi:
-impossibilità di utilizzare, ai fini della prova del requisito relativo ai lavori in classe I, categoria “e”, la progettazione relativa alla Piazza Albarola di Lodi perché, da un lato, non risultava alcuna “approvazione” del progetto (né da parte del Com
-impossibilità, ai fini della dimostrazione del medesimo requisito dell’espletamento dei servizi appartenenti alla classe I, categoria “e”, di utilizzare le prestazioni rese in favore dell’Impresa Costruzioni Generali Carron SpA per il restauro dell’ex sc
-impossibilità di utilizzare le prestazioni professionali rese in favore di AVM SpA, in quanto le stesse erano state approvate in data 24.6.2014, successivamente alla pubblicazione del bando di gara in questione, in considerazione del fatto che l’oggetto
Con il presente, corposo, ricorso, Sinergo S.p.A., in proprio e quale mandataria del RTP con l’arch. Adolfo Zanetti, l’ing. Stefano Miana e il dott. Massimo Conedera, impugnava i detti provvedimenti, unitamente al bando-disciplinare di gara nella parte relativa ai requisiti speciali di partecipazione e alla determinazione n. 32/2014 di costituzione della Commissione giudicatrice.
Parte ricorrente, in sintesi, deduceva i seguenti vizi: “I A Falsa applicazione dell’art. 91, c.3, del d.Lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di istruttoria”; in relazione alla progettazione di Lodi, invocata come servizio di punta per la classe I, cat. “e”, la ricorrente negava la sussistenza di alcun subappalto, in quanto la detta progettazione era al centro di due differenti prestazioni, l’una oggetto di una commessa pubblica – tra il Comune di Lodi e Spedstudio snc –l’altra di una commessa privata, tra Spedstudio e Sinergo, ricevuta in data precedente a quella pubblica affidata dal Comune di Lodi a Spedstudio snc, circostanza incompatibile con il preteso subappalto; del resto, nessuna norma impedirebbe ad un soggetto incaricato di una pubblica progettazione di utilizzare un progetto di altri, purché acquistato prima dell’aggiudicazione della commessa pubblica; inoltre, proprio la circostanza –evidenziata nel provvedimento impugnato –che la progettazione curata da Spedstudio era inerente alla classe I, cat. “d”, mentre quella di Sinergo alla cat. “e” avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione ad escludere che si trattasse della medesima attività progettuale, pur avendo il medesimo ambito di intervento; “I B Violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 263, c. 2, del d.p.r. n. 207/2010. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di istruttoria”; sempre con riferimento all’intervento relativo alla Piazza Albarloa di Lodi, la ricorrente evidenziava come l’unico elemento determinante, ai fini dell’individuazione della categoria dell’intervento, era costituito dal certificato di buona e regolare esecuzione rilasciato da Spedstudio snc e prodotto da Sinergo Spa in sede di verifica dei requisiti, nel quale il medesimo servizio era chiaramente ricondotto alla classe I, cat. “e”; “II. Ulteriore violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 263, c. 2, del d.p.r. n. 207/2010. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di istruttoria”; in relazione alla progettazione dei lavori di riqualificazione urbani delle vie Costa e Cà Savorgnan a Mestre, espletata su incarico di AVM Spa, la ricorrente evidenziava che una corretta lettura dell’art. 263 del d.P.R. 207/2010 portava ad escludere i servizi di progettazione dal novero di quelli per i quali era richiesta l’approvazione prima della data di indizione della gara, giusta la previsione del terzo periodo della norma medesima, relativa ai soli servizi di direzione lavori e collaudo e non alla progettazione; inoltre, secondo l’art. 97 del D. Lgs. 163/2006, l’approvazione dei progetti sarebbe rilevante ai soli fini urbanistici e espropriativi; in ogni caso, alla luce di una interpretazione sistematica, agli effetti dell’esecuzione dell’opera, non rileverebbe l’approvazione dei progetti ma la loro validazione e comunque, rileverebbe unicamente l’accettazione del progetto sotto il profilo tecnico; diversamente opinando vi sarebbe violazione dell’art 48 della direttiva 2004/18/CEE; sotto altro profilo, l’esclusione per mancata approvazione del progetto in data anteriore al bando di gara doveva considerarsi illegittima anche per la particolare veste in cui AVM Spa aveva proceduto al conferimento dell’incarico in questione, avendo operato come impresa pubblica commerciale non riconducibile ad alcuna delle categorie contemplate dall’art. 32 del d.lgs. n. 163/2006 e come tale esclusa dall’osservanza delle disposizioni recanti la disciplina dei contratti pubblici afferenti ai c.d. settori ordinari; “III. Ulteriore violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 263, c. 2, del d.p.r. n. 207/2010. Falsa applicazione della L. n. 143/1949 e del d.m. n. 143/2013, nella parte concernente la definizione degli interventi riconducibili alle classi/categorie Id e Ie e, rispettivamente, alla categoria E22 con grado di complessità 1,55. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di istruttoria”; con tale censura, la ricorrente rilevava che la stazione appaltante avrebbe potuto sopperire all’eventuale inidoneità di uno dei requisiti di punta indicati per la classe I cat. “e”, avvalendosi dell’ulteriore servizio di architettura rappresentato dalla progettazione dei lavori di restauro della ex scuola di Rovereto.
In via subordinata, la ricorrente chiedeva l’annullamento degli atti di gara, ai fini della tutela strumentale dell’interesse alla sua riedizione, per i seguenti motivi: “IV.A Violazione dell’art. 263, c. 1, lett. c) e c. 2) del d.p.r. n. 207/2010 nonché della corrispondente previsione del bando.”; la ricorrente, in sintesi, rilevava la mancanza nelle autocertificazioni sul possesso dei requisiti del contenuto minimo prescritto dalla disposizione richiamata; “IV B Violazione dell’art. 84, c. 8, del d.lgs. n. 163/2006”; con tale motivo, si censurava la nomina dei componenti esterni della Commissione giudicatrice, in particolare dell’ing. Calzavara e dell’arch. Sacchet, in quanto non rispettosa dell’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006.
La ricorrente, oltre all’istanza di sospensione cautelare, formulava, altresì, domanda di risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente.
Resisteva in giudizio Metassociati srl, la quale, previa puntale contestazione degli argomenti avversari, chiedeva il rigetto del ricorso per infondatezza.
Anche il Comune di Voltago Agordino si costitutiva in giudizio, contestando le censura formulate in ricorso e concludendo per l’infondatezza del medesimo.
Con ordinanza n. 95, assunta alla Camera di Consiglio del 18 marzo 2015,
era respinta l’istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.
In vista dell’udienza di discussione, originariamente fissata per il 20.5.2015, le parti depositavano memorie difensive e di replica, con le quali ulteriormente specificavano le rispettive posizioni ed argomentazioni.
Con atto per motivi aggiunti, depositato il 18.6.2015, parte ricorrente impugnava la determinazione n. 20 del 29.4.2015 di approvazione dei verbali e di aggiudicazione definitiva in favore del costituendo RTP controinteressato, il verbale della seduta riservata del 19.2.2015 di individuazione della migliore offerta, il verbale della seduta tecnica del 30.3.2015 di approvazione degli esiti della verifica di congruità dell’offerta e formulava ulteriore istanza di risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente. Per quanto riguarda le censure formulate, parte ricorrente, in buona sostanza, replicava ed ulteriormente specificava quelle già dedotte con il ricorso introduttivo.
Dopo un ulteriore deposito di memorie difensive, il ricorso, integrato dai motivi aggiunti, è stato trattenuto in decisione alla Pubblica Udienza del 7 ottobre 2015.
Giova ribadire che il provvedimento n. 1 del 19.1.2015 –che costituisce, come è ovvio, il vero nocciolo del contenzioso -, con il quale il Comune resistente ha escluso dalla gara di cui si discute, ex art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, il RTP Sinergo ed ha, in via di autotutela, annullato la propria precedente determinazione n. 51/2014 di aggiudicazione definitiva in favore del detto RTP, trova fondamento, per quanto riguarda la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti prescritti dall’art. 263 d.P.R. 207/2010 e dal bando-disciplinare di gara, su due distinti ordini di motivi, ciascuno dei quali sufficiente, in via autonoma, a giustificare il provvedimento, in relazione a due “servizi di punta”: 1 progettazione definitiva ed esecutiva relativa all’intervento di “riqualificazione complesso Albarola di Lodi”; 2. progettazione esecutiva dell’intervento di “riqualificazione urbana di via Costa a Venezia Mestre” su incarico dell’Azienda Veneziana della Mobilità SpA.
Prendendo le mosse dal servizio relativo alla progettazione di riqualificazione urbana di via costa a Venezia Mestre, commissionato da AVM Spa, si osserva che il provvedimento impugnato si fonda, essenzialmente ed in estrema sintesi, sulla circostanza che, essendo AVM SpA società a partecipazione pubblica soggetta all’applicazione del D. Lgs. n. 163/2006, l’approvazione del progetto –ritenuta indispensabile, ex art. 263, comma 2, del regolamento n. 207/2010, ai fini della valutabilità dei requisiti prescritti – debba precedere dal data di pubblicazione del bando: nel caso in esame, l’approvazione risultava intervenuta in data 24.6.2014, quindi in data successiva a quella di pubblicazione del bando (21.3.2014), con conseguente impossibilità di valutare il detto servizio.
Ebbene, i pur pregevoli sforzi della difesa della ricorrente non possono trovare favorevole considerazione, in quanto le argomentazioni difensive si scontrano irrimediabilmente con il chiaro ed univoco tenore letterale della norma che assume rilievo nel caso in esame.
Invero, il comma 2 dell’art. 263 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 dispone che “I servizi di cui all’ articolo 252 –recante “affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, tra i quali, ovviamente, rientra la progettazione – valutabili sono quelli iniziati, ultimati e approvati nel decennio o nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente. Non rileva al riguardo la mancata realizzazione dei lavori ad essa relativi. Ai fini del presente comma, l’approvazione dei servizi di direzione lavori e di collaudo si intende riferita alla data della deliberazione di cui all’articolo 234, comma 2. Sono valutabili anche i servizi svolti per committenti privati documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione rilasciati dai committenti privati o dichiarati dall’operatore economico che fornisce, su richiesta della stazione appaltante, prova dell’avvenuta esecuzione attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima.” . Dalla piana lettura della norma, dunque, non può sorgere dubbio in ordine al fatto che i servizi valutabili sono solo quelli “iniziati, ultimati e approvati” nel decennio o quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, né il tenore della norma offre spazio per individuare una disciplina diversa per i servizi di progettazione. Nemmeno è possibile affermare che l’approvazione sia richiesta unicamente per i servizi di direzione lavori e di collaudo sulla base del terzo periodo della disposizione in esame, atteso che il detto inciso non può avere altro significato che quello di far coincidere l’approvazione con la deliberazione di cui all’art. 234, comma 2, del regolamento, cioè la data di approvazione delle operazioni di collaudo, ma certo non autorizza a ritenere che l’approvazione sia richiesta e necessaria unicamente per i servizi di direzione lavori e di collaudo dei lavori, con esclusione, quindi, della progettazione, in evidente contrasto con il primo periodo della disposizione medesima.
Parimenti, non è condivisibile la tesi della ricorrente nella parte in cui sostiene che il termine “approvazione” utilizzato dal legislatore dovrebbe essere inteso nel senso di “validazione”, non potendosi fare, invece, riferimento all’approvazione di cui all’art. 97 del D.Lgs. n. 163/2006, che avrebbe rilievo esclusivamente a fini urbanistici: la tesi non convince non fosse altro perché, ove il legislatore ha ritenuto di fare riferimento alla specifica attività di validazione, ha esplicitamente utilizzato il relativo termine. In buona sostanza, la previsione di cui si discute –cioè l’inciso “iniziati, ultimati ed approvati”, utilizzato dal legislatore in riferimento ai servizi, di cui all’art. 252 del regolamento (tra cui anche la progettazione), che possono essere valutati quali requisiti di partecipazione – è funzionale, da un lato, all’individuazione di un momento certo, preciso e determinato a partire dal quale i servizi possono essere valutati e, dall’altro, alla individuazione di specifiche connotazioni che i servizi medesimi devono possedere per poter essere valutati, con la conseguenza che essa è incompatibile con una interpretazione difforme dal suo chiaro tenore testuale.
Dunque, la lettura della norma in discussione proposta dalla parte ricorrente, che pretende di sottrarre la progettazione all’approvazione richiesta dalla norma ai fini della valutabilità del servizio, pur presentando elementi non irragionevoli, non può essere condivisa perché in aperto ed insanabile contrasto col dato letterale della disposizione medesima.
Né, nell’esposta prospettiva, la previsione di cui al comma secondo dell’art. 263, che, come detto, richiede l’approvazione dei servizi di progettazione ai fini della valutabilità quali requisiti di partecipazione, appare incompatibile con l’art. 48 della direttiva 18/2004/CEE, che riguarda esclusivamente le modalità per provare le capacità tecniche e professionali degli operatori economici e, quindi, la prova dell’effettivo espletamento dei servizi.
Sotto distinto profilo, nemmeno suscettibile di favorevole considerazione è l’ulteriore censura formulata dalla ricorrente al fine di sottrarre la progettazione relativa all’intervento di riqualificazione urbana di via Costa all’obbligo dell’approvazione del progetto e fondata sull’assunto che AVM SpA non sarebbe tenuta ad applicare la disciplina dei contratti pubblici e, dunque, la disposizione di cui all’art. 97 D.Lgs. n. 163/2006 in tema di approvazione dei progetti.
Invero, AVM SpA è società interamente partecipata dal Comune di Venezia, costituita ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 113, comma 5, lett. c) del T.U. delle leggi sull’ordinamento del enti locali n. 267/2000, avente ad oggetto, tra l’altro, l’attuazione delle politiche della mobilità del Comune attraverso il coordinamento operativo delle società controllate, le attività riconducibili ai servizi pubblici locali in materia di gestione integrata dei servizi del traffico e della mobilità, la gestione delle autorimesse, la gestione delle aree di sosta, di eventuali parcheggi scambiatori, il servizio di rimozione veicoli e natanti, la realizzazione di parcheggi secondo i piani della mobilità e del traffico, l’esecuzione di lavori, la gestione e la realizzazione di opere, quali strutture mobili o immobili, impianti, infrastrutture o altre dotazioni patrimoniali comunali strumentali e funzionali alla mobilità. Non pare, quindi, ragionevolmente sostenibile che AMV SpA –che non opera nei “settori speciali” – non rientri a tutti gli effetti tra i soggetti tenuti all’applicazione del D.Lgs. n. 163/2006; circostanza, del resto, confermata dal fatto che lo stesso servizio di cui si discute (perizia di variante nell’ambito di un contratto di direzione lavori legato alla realizzazione di un parcheggio interrato in via Costa a Venezia – Mestre) risulta essere stato affidato tramite esperimento di procedura ad evidenza pubblica al RTP all’interno del quale la ricorrente aveva assunto il ruolo di capogruppo mandataria (in tal senso cfr. comunicazione AVM SpA del 14.11.2014), così come sempre nel rispetto del codice dei contratti era stato affidato l’originario progetto di riqualificazione di via Costa.
In definitiva, in considerazione del fatto che AVM SpA è tenuta, giusta la propria natura, ad applicare la disciplina di cui al D.Lgs. n. 163/2006, la progettazione di cui alla perizia di variante nell’ambito del servizio di riqualificazione urbana di via Costa a Venezia Mestre effettuata dalla ricorrente doveva essere approvata nel rispetto delle disposizioni di legge sopra ricordate, approvazione che è effettivamente intervenuta solo in data 24.6.2014 –circostanza pacifica tra la parti -, quindi in data successiva a quella di pubblicazione del bando di gara oggetto di giudizio.
In conclusione, dunque, l’impossibilità di valutare il servizio espletato nell’ambito della riqualificazione urbana di via Costa a Venezia Mestre è motivo già sufficiente, in via autonoma, a supportare il provvedimento di esclusione dalla gara e di annullamento in autotutela della precedente aggiudicazione, impugnato in questa sede, senza necessità di esaminare l’altro elemento (affidamento del Comune di Lodi) posto a base del provvedimento medesimo.
Né, infine, sarebbe stato possibile considerare –come invocato dalla ricorrente, che richiama l’applicazione del D.M. 143/2013, per sopperire all’inidoneità di uno dei requisiti di punta indicati per la classe I cat. “e”, – il servizio di progettazione esecutiva e di coordinamento della ex scuola di Rovereto, che la stessa ricorrente aveva indicato in sede di gara come rientrante nella classe/categoria “I/c”. Premesso che il bando di gara aveva espressamente richiamato i criteri classificatori delle prestazioni di cui alla legge n. 143 del 1949, – e ad essi i partecipanti, compresa la ricorrente, avevano fatto riferimento – per cui solo tali criteri potevano assumere rilievo, l’allegato al D.M. 143/2013, relativamente alla “classificazione dei servizi e corrispondenze”, riporta, alla voce “Categoria: Edilizia – destinazione funzionale: edifici e manufatti esistenti” le seguenti corrispondenze tra la legge 143 del 1949 e il D.M. medesimo: classe/categoria I/c – ID opere E20; classe/categoria I/d – ID opere E21; classe/categoria I/e – ID opere E22. Dunque, considerato che, come detto, la ricorrente in relazione al servizio di progettazione della ex scuola di Rovereto, ha indicato la classe/categoria I/c, non è possibile sostenere che detto servizio, in base all’applicazione del D.M. 143/2013, possa essere ritenuto afferente alla categoria E22, che, a sua volta corrisponde in base al citato Allegato, alla classe/categoria I/e, per poter “recuperare” il requisito mancante in relazione a detta classe e categoria.
In definitiva, per tutte le ragioni esposte, le plurime censure formulate in ricorso nei confronti del provvedimento n. 1 del 19/01/2014 del Responsabile del Servizio Area Tecnica del Comune di Voltago Agordino, non sono fondate in relazione alla progettazione esecutiva dell’intervento di riqualificazione urbana di via Costa a Venezia Mestre. A ciò consegue che il provvedimento impugnato è legittimamente (e sufficientemente) fondato su tale ordine di motivi, potendo restare assorbite le censure relative alla progettazione affidata dal Comune di Lodi.
Passando all’esame dei vizi dedotti in via subordinata e diretti al travolgimento dell’intera procedura di gara, si osserva quanto segue.
La censura relativa alla mancanza del contenuto minimo prescritto dalla normativa in relazione alle autocertificazioni sul possesso dei requisiti non è fondata.
Invero, la ricorrente pare lamentarsi del fatto che, a fronte di dichiarazioni dal contenuto generico, l’aggiudicatario che dovesse subire un ricorso promosso dal secondo graduato “micro/piccola o media impresa”, giusta la previsione di cui all’art. 13, comma 4, della legge n. 180/2011, si troverebbe penalizzato, in sede di ricorso incidentale, non potendo accedere alla documentazione concernente i requisiti del ricorrente principale, non essendo la stessa presente presso la stazione appaltante, né risultando la medesima acquisibile presso il committente rimasto ignoto. Ebbene, a prescindere da ogni altra considerazione, la doglianza, che pure non appare in astratto peregrina, non può assumere concreto rilievo in questa sede, in relazione alla domanda tesa ad ottenere il travolgimento, in un’ottica di tutela dell’interesse meramente strumentale alla riedizione della gara, dell’intera procedura concorsuale, sul presupposto di una pretesa violazione dell’art. 263 del d.P.R. n. 207/2010, violazione che, in effetti, non è dato rinvenire nelle specifiche previsioni della legge di gara.
Quanto alla seconda censura relativa alla composizione della Commissione giudicatrice, in relazione alla nomina dell’ing. Calzavara e dell’arch. Sacchet, per violazione dell’art. 84, comma 8, del D.Lgs. 163/2006, pur volendo prescindere dalla genericità del motivo, è sufficiente osservare che il provvedimento di nomina della Commissione (determinazione n. 32 del 2014) dà atto della carenza, nell’organico all’Amministrazione comunale, di adeguate professionalità e della necessità di ricorrere ad un supporto esterno ed indica le specifiche modalità di nomina dei componenti esterni: ebbene, diversamente da quanto sostenuto in ricorso, la nomina dell’ing. Calzavara e dell’arch. Sacchet, avvenuta sulla base di una rosa di tre professionisti fornita dai rispettivi Ordini Professionali, non si pone in violazione dell’art 84, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006.
In conclusione, per tutte le esposte ragioni, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, è infondato e va, dunque, respinto, unitamente alla domanda di risarcimento del danno.
Per quanto la società ricorrente risulti soccombente nel giudizio e non si sia attenuta al principio di sinteticità degli atti processuali, sancito dall’art.3, comma 2, CPA in relazione all’art. 26, comma 1 CPA, la evidente complessità delle questioni trattate e la difficoltà interpretativa delle norme che assumono rilievo nel caso in esame, suggeriscono di ritenere sussistenti quelle gravi ragioni che sole consentono di interamente compensare tra tutte le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta in ogni sua domanda.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Alessio Falferi, Primo Referendario, Estensore
Enrico Mattei, Referendario



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 4/12/2015 n.1288 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Ordinanza sospensiva – 6/4/2012 n.1288

Redazione Giustamm.it — Thu, 05 Apr 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Ordinanza sospensiva – 6/4/2012 n.1288

Va sospesa la determinazione dirigenziale adottata dal Dirigente del Municipio I del Comune di Roma, ritenuto che sia plausibile, alla luce della documentazione versata in atti, che la maggiore altezza rispetto allo stato ante operam riscontrata sia dipendente dalla circostanza che i lavori non siano ancora terminati e che, una volta ultimati, essa non sussisterà più; che, in ragione delle suesposte considerazioni, debba essere accolta la domanda cautelare, con l’effetto di sospendere l’efficacia del provvedimento impugnato. (G.S.)

N. 01288/2012 REG.PROV.CAU.

N. 07096/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7096 del 2011, proposto da:

Società Meid in Nepols S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Claudio Coppacchioli, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via San Damaso, 16;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, costituito in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Giorgio Pasquali, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura comunale in Roma, via Tempio di Giove, 21;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione dirigenziale n. 740 del 7.4.2011, notificata in data 12.5.2011, adottata dal Dirigente dell’U.O.T. del Municipio I del Comune di Roma.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visto l’art. 55 c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2012, la dott.ssa Rita Tricarico e udito il difensore della parte ricorrente, assente quello della parte resistente, come specificato nel verbale;

Ritenuto:

che sia plausibile, alla luce della documentazione versata in atti, che la maggiore altezza rispetto allo stato ante operam riscontrata sia dipendente dalla circostanza che i lavori non siano ancora terminati e che, una volta ultimati, essa non sussisterà più;

che, in ragione delle suesposte considerazioni, debba essere accolta la domanda cautelare, con l’effetto di sospendere l’efficacia del provvedimento impugnato;

che, per quanto concerne le spese, i diritti e gli onorari, sussistano i presupposti per la loro integrale compensazione tra le parti della presente fase del giudizio, tenuto conto della peculiarità della questione disaminata;

che debba essere fissata l’udienza pubblica del 6.12.2012 per la definizione del ricorso nel merito;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sezione I quater accoglie la domanda cautelare, proposta in via incidentale.

Compensa le spese della presente fase del giudizio.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 6.12.2012. .

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2012, con l’intervento dei Magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Maria Ada Russo, Consigliere

Rita Tricarico, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Ordinanza sospensiva – 6/4/2012 n.1288 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 30/3/2012 n.1288

Redazione Giustamm.it — Thu, 29 Mar 2012 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 30/3/2012 n.1288

Vanno sospesi il bando, disciplinare, capitolato ed i rispettivi allegati con cui la A.S.L. Bari ha indetto una procedura aperta, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta più bassa, per l’affidamento triennale, più eventuale proroga di dodici mesi, di una fornitura di un sistema di prelievo sottovuoto per un valore stimato dell’appalto di €. 3.203.484; in primo grado si era ritenuto che la ricorrente avesse impugnato anche il verbale di gara del 27.10.2011 (seduta nel corso della quale risultano presenti i legali rappresentanti delle imprese partecipanti) e la nota del 24.10.2011 (atti, contenenti il giudizio di equivalenza delle offerte proposte rispettivamente da controinteressata e ricorrente), con dubbi in ordine alla tempestività del ricorso principale di Becton (notificato in data 23.12.2011); in appello non sono apparsi condivisibili i motivi di intempestività asseriti sia pure in forma dubitativa dal T.A.R., versandosi invero nella fattispecie di atti endoprocedimentali; ritenuto pertanto che sussistano i presupposti per l’accoglimento dell’appello cautelare e che frattanto la fornitura di cui trattasi debba essere proseguita dall’attuale appellante in atto affidatario. (G.S.)

N. 01288/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01798/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1798 del 2012, proposto da:

Becton Dickinson Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Flavio Lorusso e Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso avv. Giuliano Di Pardo in Roma, piazza Barberini 52;

contro

ASL BA – Azienda Sanitaria Locale di Bari;

nei confronti di

Teknolab S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso avv. Andrea Botti in Roma, via Monte Santo n.25;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. PUGLIA – BARI- SEZIONE I n. 00125/2012, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO TRIENNALE DI FORNITURE OSPEDALIERE

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di controricorso e di costituzione in giudizio della Teknolab S.r.l.;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del 30 marzo 2012 il Cons. Vittorio Stelo e uditi per le parti gli avvocati Di Pardo, Lorusso e Mastroviti;

Ritenuto che, ad avviso della Sezione, non appaiono condivisibili i motivi di intempestività asseriti sia pure in forma dubitativa dal T.A.R., versandosi invero nella fattispecie di atti endoprocedimentali, e che quindi anche i vari profili di merito dedotti dalle parti possano essere all’occasione meritevoli di esame nell’udienza di merito che risulta già stabilita;

ritenuto pertanto che sussistano i presupposti per l’accoglimento dell’appello cautelare e che frattanto la fornitura di cui trattasi debba essere proseguita dall’attuale appellante in atto affidatario;

ritenuto altresì di disporre la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello cautelare, come in epigrafe proposto (Ricorso numero 1798/2012), lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Spese compensate.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar in relazione all’udienza di merito già fissata.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 30 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Vincenzo Neri, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 30/3/2012 n.1288 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/3/2011 n.1288

Redazione Giustamm.it — Tue, 01 Mar 2011 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/3/2011 n.1288

Pres. Coraggio – Est. Polito
Acipistoia Servizi Spa, (Avv.ti A. Corinaldesi, A. Giuffrè, A. Mischi) c/ Impresa Diddi Carlo Alberto (Avv. P. D’Amelio)

sull’onere di collaborazione gravante in capo al concorrente in sede di comprova dei requisiti di ammissione e sulla illegittimità dell’escussione della cauzione per violazione degli oneri di allegazione documentale in ordine ad un requisito

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ammissione – Comprova – Documentazione inidonea -Esclusione – Legittimità – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ammissione – Comprova – Documentazione – Esaustiva – Onere collaborativo – Sussiste – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ammissione – Comprova – Documentazione – Presentazione – Termine ex art. 10, co. 1 quater, legge 109/1994 – – Natura perentoria – Sussiste.

4. Contratti P.A. – Gara – Requisiti di ammissione – Mancata comprova – Cauzione – Escussione – Illegittimità – Ragioni – Accertamento sostanziale – Necessità.

1. E’ legittima l’esclusione del concorrente dalla gara che abbia prodotto una documentazione inidonea a fornire la prova del possesso del requisito di ammissione in esito a richiesta formulata dalla stazione appaltante, secondo quanto stabilito dall’art. 10, comma 1 quater, della legge 209/1994.

2. In tema di procedure ad evidenza pubblica, grava su chi aspira all’affidamento della commessa pubblica il pieno e solerte onere collaborativo nella produzione dei documenti attestanti il possesso dei requisiti di ammissione. I documenti prodotti devono, inoltre essere assistiti da chiarezza ed esaustività, quanto al fine cui sono preordinati, oltrechè conformi agli elementi contenutistici minimali stabiliti dalla disciplina di gara. Infatti le regole di trasparenza ed imparzialità ed imparzialità, cui deve essere improntata la procedura di gara, escludono che possa gravare sulla stazione appaltante l’accertamento in via induttiva e presuntiva, mediante articolati calcoli percentuali, del possesso del requisito di partecipazione.

3. E’ perentorio il termine previsto dall’art. 10, co. 1 quater della legge 109 del 1994 per il riscontro da parte delle imprese sorteggiate, nel numero non inferiore al 10% degli offerenti, degli elementi di prova di prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziari e tecnico-organizzativi. Ciò trova conferma oltre che nel chiaro dato letterale della disposizione che impone l’assolvimento di detto onere “entro 10 giorni dalla data della richiesta”, anche dalla ratio ad essa sottesa, volta a dare certezza, sul piano temporale, alle diverse fasi in cui si articola il procedimento di scelta del contraente, con esclusione di ogni dilazione “ad libitum” della sua conclusione per ritardi od omissioni dei partecipanti al concorso.

4. E’ illegittima l’escussione della cauzione in considerazione della riscontrata violazione sul piano formale degli oneri di allegazione documentale in ordine ad un requisito di ammissione. Infatti si tratta di misura che, per la sua non limitata incidenza nella sfera patrimoniale del concorrente, riveste all’evidenza carattere afflittivo e non segue, quindi, con carattere di automatismo al solo dato formale dell’ esclusione, ma richiede l’accertamento della carenza sul piano sostanziale del requisito di partecipazione, ancorché non documentato in osservanza delle non derogabili cadenze del procedimento di gara.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 920 del 2006, proposto da

Acipistoia Servizi s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Corinaldesi, Adriano Giuffre e Alberto Mischi, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Gabriele Camozzi, n. 1;

contro

Impresa Diddi Carlo Alberto, rappresentata e difesa dagli avv. Piero D’Amelio, Renato Salimbeni, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via della Vite, n. 7;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE II n. 04538/2005, resa tra le parti, concernente GARA PUBBLICA PER LAVORI DI RISTRUTTURAZIONE IMMOBILE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2011 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Giuffrè Francesca, per delega dell’ avv. Giuffrè Adriano, e Sciacca per delega dell’avvocato D’Amelio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1). Con bando del 12 luglio 2001 la società Acipistoia Servizi indiceva gara per “l’ affidamento delle opere edili ed impiantistiche, con relative forniture e prestazioni, necessarie per i lavori di risanamento del complesso edilizio ad uso commerciale, sito in Via Guicciardini 2/B del Comune di Pistoia, a servizio della viabilità di proprietà dell’ Automobile Club Pistoia”.

Costituiva, tra gli altri, requisito di ammissione al concorso aver sostenuto un “costo complessivo per il personale dipendente non inferiore al 15% della cifra d’ affari realizzata, di cui almeno il 40% per personale operaio, oppure al 10% della cifra d’ affari realizzata, di cui almeno l’ 80% per personale tecnico laureato e diplomato assunto a tempo indeterminato”

La Commissione di gara nella seduta del 9 agosto 2001, in ottemperanza dell’ art. 10, comma 1, quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, procedeva al sorteggio fra le imprese ammesse per l’individuazione – nel numero non inferiore al 10% delle offerte presentate, arrotondato all’ unità superiore – di quelle cui chiedere di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, quali stabiliti ai fini della qualificazione dal bando di gara e dal punto 4 del disciplinare.

Risultava sorteggiata la società Diddi Carlo Alberto, cui la stazione appaltante, con nota n. 97/01 del 9 agosto 2001, richiedeva la documentazione comprovante il possesso dei sopraindicati requisiti.

A seguito di esame la stazione appaltante con nota n.106/01, del 5 settembre 2001, comunicava alla società Diddi Carlo Alberto che la documentazione prodotta era inidonea a comprovare quanto dichiarato sul possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e che, conseguentemente, avrebbe dato corso a quanto previsto dall’ art. 10, comma 1 quater della L. 109/94 (esclusione dalla gara con escussione della cauzione provvisoria e segnalazione del fatto all’ Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici per i provvedimenti di competenza).

Con successiva nota n. 107/01 del 10 settembre 2001 la stazione appaltante, precisava, come da relativo verbale del 4 settembre 2001, che non era stata fornita dimostrazione “che il costo del personale, non inferiore al 15% della cifra di affari realizzata, fosse riferibile per il 40% al personale operaio così come dichiarato in sede di offerta“.

Avverso l’ atto di esclusione, il verbale di gara, del 4 settembre 2001, nonché la determinazione di escussione della fideiussione provvisoria e la segnalazione del fatto all’ Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, la società Diddi Carlo Alberto insorgeva avanti al T.A.R. per la Toscana, deducendo motivi di violazione dell’ art. 10, comma 1 quater, della legge 11 febbraio 1994 n. 109; dei principi desumibili dal paragrafo 4 del disciplinare di gara, nonché di eccesso di potere in diverse figure sintomatiche.

Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.A.R adito respingeva il ricorso.

Il primo giudice statuiva in particolare:

– che, contrariamente a quanto ritenuto dalla stazione appaltante, la documentazione prodotta dalla soc. Diddi Carlo Alberto era idonea a comprovare il requisito afferente al costo lavoro e che, in assenza di precisazione da parte del bando del quinquenni
– che tale conclusione era avvalorata dal provvedimento n. 618 del 20 dicembre 2002, adottato dall’ all’ Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici in ordine alla medesima vicenda.

Accoglieva, inoltre, la domanda risarcitoria nei limiti dell’ obbligo di maggiorazione, con gli interessi al tasso legale, della somma incamerata a titolo di cauzione e del pagamento delle spese sostenute nella procedura avanti alla predetta Autorità. Negava ogni ulteriore ristoro per perdita di chance, essendo stata la domanda agli effetti predetti prodotta con memoria non notificata alla controparte.

Appella la soc. Acipistoia Servizi che, con tre articolati motivi, ha confutato le conclusioni del T.A.R. e concluso per l’ annullamento della sentenza impugnato e per la declaratoria di inammissibilità dell’appello proposto in via incidentale dalla società convenuta.

Si è costituita in giudizio la soc. Diddi Carlo Alberto che ha contraddetto i motivi di impugnativa e censurato con appello incidentale il capo di decisione che ha in parte respinto la domanda risarcitoria.

All’ udienza del 21 gennaio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). L’ appello è fondato nei limiti che di seguito si espongono.

2.1). L’ esclusione dalla gara dell’ impresa Diddi è avvenuta per non avere la stessa assolto gli obblighi di esaustiva e completa documentazione dei requisiti di partecipazione in esito a richiesta formulata dalla stazione appaltante, secondo quanto stabilito dall’ art. 10, comma quater, della legge n. 109 del 1994 e successive modificazioni.

Dall’ esame della documentazione prodotta è invero emersa l’ inidoneità della stessa a fornire prova del possesso del requisito di ammissione, afferente al costo per il personale dipendente in misura non inferiore al 15 % della cifra di affari realizzata, di cui almeno il 40 % riferito al personale operaio.

Si legge, invero, nel verbale della seconda seduta di pubblico incanto: “che la dichiarazione prodotta dall’ impresa sulla consistenza dell’ organico distinto nelle varie qualifiche riporta solo la ripartizione del personale in data odierna, cioè al 22 agosto 2001”, con la conseguenza che non si rende possibile il raffronto con gli elementi reddituali relativi al quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara (12 luglio 2001); inoltre “il dato relativo al costo del personale presente nelle dichiarazioni dei redditi è un dato aggregato e, quindi, non distinto in base alle qualifiche”, e ciò non rende “possibile in alcun modo desumere tale dato, dovendo esso essere oggetto di apposita dichiarazione da parte dell’ impresa”.

Dell’ inettitudine degli elementi rassegnati a fornire un chiaro ed esaustivo quadro del possesso del requisito di partecipazione si mostra consapevole la stessa impresa Diddi che con lettera in data 13 settembre 2001, assunta a protocollo dalla stazione appaltante il successivo 14 settembre, dà atto di non aver “provveduto, come è sua abitudine, a predisporre lo schema sintetico dal quale evincere per ciascun anno sia il costo del personale, sia il costo dei soli operai sia, infine, il rispetto delle percentuali dell’ art. 18 (della legge 25 gennaio 2000, n. 34)”. Segue nel corpo della lettera una meticolosa ricostruzione del dati emergenti dalla documentazione fiscale prodotta, da cui poter dedurre il possesso, nella misura percentuale richiesta, il costo sostenuto per il personale con qualifica di operaio.

Osserva il collegio che la disciplina di gara imponeva specifici oneri di produzione documentale ai fini della “dimostrazione dei requisiti economico/finanziari e tecnico organizzativi da parte del campione del 10 % (delle imprese partecipanti alla gare) e del primo e secondo classificato” (punto 4 del disciplinare).

Con riguardo alla dimostrazione del possesso del requisito di cui è controversia era richiesta la produzione di “un documento relativo alla consistenza dell’ organico e all’ eventuale ripartizione del costo dei dipendenti nelle varie attività svolte dai concorrenti”. Era, inoltre, previsto l’ utilizzo di apposito allegato al disciplinare, con quadri distintamente riferiti al quinquennio 1996/2000 antecedente all’ indizione della gara, per l’ aggregazione dei predetti dati.

Ciò premesso, come correttamente posto in rilievo nel verbale di esclusione e nella pedissequa nota del 10 settembre 2001, risultava carente ogni adeguato supporto documentale per la verifica del possesso del requisito afferente ai costi sostenuti per il personale con qualifica di operario nel periodo di osservazione.

Ed invero, con atto di autocertificazione l’ ammontare complessivo di detto costo era indistintamente indicato in rapporto all’ organico medio annuo, senza distinzione di qualifiche. Le diverse qualifiche erano elencate solo con riferimento alla data del 22 agosto 2001, peraltro successiva all’ arco temporale in ordine al quale doveva intervenire l’ accertamento dell’ Amministrazione

E’ agevole rilevare che, sulla base della documentazione fornita, la stazione appaltante non era posta in condizione di riscontrare il possesso del requisito richiesto

Grava, infatti, su chi aspira all’ affidamento della commessa pubblica il pieno e solerte onere collaborativo nella produzione dei documenti attestanti il possesso dei requisiti di ammissione. I documenti prodotti devono, inoltre, essere assistiti da chiarezza ed esaustività, quanto al fine cui sono preordinati, oltreché conformi agli elementi contenutistici minimali stabiliti dalla disciplina di gara.

Diversamente da quanto illustrato dall’ impresa Diddi nella nota di chiarimenti inoltrata il 13 settembre 2001 alla soc. Acipistoia Servizi, le regole di trasparenza ed imparzialità, cui deve essere improntata la procedura di gara, escludono che possa gravare sulla stazione appaltante l’ accertamento in via induttiva e presuntiva, mediante articolati calcoli percentuali, del possesso del requisito di partecipazione, per di più sulla base di documentazione incompleta e non riferita all’ intero quinquennio di osservazione, obbligo ultimo di documentazione reso evidente sia dal bando e dal relativo disciplinare, sia dall’ art. 18, commi 10 e 11, del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, del cui contenuto prescrittivo l’ impresa Diddi mostra di essere ben edotta nella nota di chiarimenti in precedenza richiamata.

Sull’ incompletezza del riscontro documentale ha, in prosieguo, convenuto la stessa Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui sono stati inviati gli atti di gara agli effetti del procedimento sanzionatorio previsto dall’ art. 4, comma 7, della legge n. 109 del 1994:

Nella parte motiva della decisione R/1596/2001 del 15 maggio 2002 l’ Autorità di vigilanza ha, infatti, posto in rilievo l’ assenza di prova da parte dell’ impresa Diddi in ordine alla riferibilità al personale operaio, nella misura del 40 %, del costo complessivo del personale utilizzato dalla ditta, da dimostrare in misura non inferiore al 15 % della cifra di affari del costo lavoro

2.2). Come dedotto dalla ricorrente soc. Acipistoia Servizi va, inoltre, esclusa ogni possibilità di integrazione delle documentazione dopo la scadenza del termine fissato per la sua produzione.

Va al riguardo ribadito l’ indirizzo giurisprudenziale che qualifica come perentorio il termine previsto dall’ art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994, per il riscontro da parte delle imprese sorteggiate, nel numero non inferiore al 10 % degli offerenti, degli elementi di prova del possesso dei requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/organizzativa.

Quanto precede, trova conferma oltre che nel chiaro dato letterale della disposizione che impone l’assolvimento di detto onere “entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima”, anche nella “ratio” ad essa sottesa, volta a dare certezza, sul piano temporale, alle diverse fasi in cui si articola il procedimento di scelta del contraente, con esclusione di ogni dilazione “ad libitum” della sua conclusione per ritardi od omissioni dei partecipanti al concorso (cfr. sul principio Cons. Stato, VI, n. 7948 del 27 dicembre 2006; n. 7294 dell’ 11 novembre 2004).

2.3). Va invece escluso ogni effetto di stretto automatismo, una volta disposta l’ esclusione dalla gara, per l’ incameramento da parte della soc. Acipistoia Servizi della cauzione provvisoria prestata dall’ impresa Diddi a garanzia del regolare svolgimento della fase di qualificazione.

Come chiarito dall’ Autorità di vigilanza nel disporre l’ archiviazione del procedimento sanzionatorio, l’ esclusione dalla gara è avvenuta per violazione sul piano solo formale degli oneri di allegazione documentale, mentre non è stato posto in discussione il possesso sul piano sostanziale del requisito di ammissione relativo al personale occupato.

Non risultano, quindi, violate le regole di correttezza e buona fede, cui deve essere improntato il comportamento del concorrente nella fase di evidenza pubblica finalizzata all’ aggiudicazione dell’ appalto, né emerge alcun intento di turbativa del concorso, alla cui prevenzione è indirizzata la verifica a campione del possesso dei requisiti di partecipazione prevista dall’ art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994. In conseguenza, come argomentato dalla Società convenuta, non emergono in presupposti per l’ incameramento della cauzione. Si tratta di misura che, per la sua non limitata incidenza nella sfera patrimoniale del concorrente, riveste all’ evidenza carattere afflittivo e non segue, quindi, con carattere di automatismo al solo dato formale dell’ esclusione, ma richiede l’ accertamento della carenza sul piano sostanziale del requisito di partecipazione, ancorché non documentato in osservanza delle non derogabili cadenze del procedimento di gara.

Resta, quindi, fermo l’ obbligo della stazione appaltante di restituire la cauzione nell’ importo da essa incamerato, con maggiorazione degli interessi al tasso legale fino alla data di adempimento di detto obbligo.

2.4). Una volta disattesi i lamentati profili di illegittimità dell’ esclusione dalla gara, non ricorrono gli estremi di un danno “iniura datum”, che possa dare ingresso alla pretesa risarcitoria per perdita di “chances”, nonché a ristoro degli oneri di difesa sostenuti avanti l’ Autorità di vigilanza, cui con determinazione di carattere vincolato è stata data comunicazione dell’ esclusione medesima.

L’ appello incidentale dell’ impresa Diddi a tal fine proposto va, quindi, dichiarato inammissibile.

In relazione ai profili della controversia spese ed onorari di causa possono essere compensati per i due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) in definitiva pronuncia:

– accoglie in parte l’ appello principale e, per l’ effetto, riforma la sentenza impugnata nei limiti di cui in motivazione;

– dichiara inammissibile l’ appello incidentale;

– compensa fra le parti spese ed onorari relativi ai due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/3/2011 n.1288 proviene da Giustamm.

T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 7/4/2008 n.1288

Redazione Giustamm.it — Sun, 06 Apr 2008 22:00:00 +0000

T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 7/4/2008 n.1288

G. Mozzarelli Pres U. Di Benedetto Est.
Maserati S.p.A. (Avv.ti G. De Vergottini, G. Berruti ed S. Ricci) contro l’Azienda Unità Sanitaria Località di Modena (Avv. A. Della Fontana)

sul riparto di giurisdizione in caso di impugnazione dei provvedimenti degli Ispettori del Lavoro in tema di prevenzione e sicurezza degli ambienti di lavoro e sulla possibilità per le Aziende di affiancare al medico competente altri “medici aggiunti”

1. Giurisdizione e competenza – Prevenzione e sicurezza degli ambienti di lavoro – Diffide degli Ispettori del Lavoro previste dall’art.9 del d.p.r. n.520 del 1955 – Impugnazione – Giurisdizione del Giudice Ordinario – Sussistenza – Disposizioni ex art. 10 del citato d.p.r. e dall’articolo 65 del d.p.r. n. 303 del 1956 – Natura discrezionale – Impugnazione – Giurisdizione del Giudice Amministrativo – Sussistenza

2. Sicurezza pubblica – Sorveglianza sanitaria a carico delle imprese – Artt. 16 e 17 del d.lgs. 19 settembre 1994, n.626 – Definiscono i compiti propri del medico competente – Possibilità per le Aziende di affiancare allo stesso altri “medici aggiunti” – Non è preclusa dalla legge

1. In tema di prevenzione e sicurezza degli ambienti di lavoro, le diffide degli Ispettori del lavoro previste dall’art.9 del d.p.r. n.520 del 1955, che vengono adottate quando viene constatata la violazione di obblighi nascenti dalla legge, non aggiungono nulla agli obblighi imposti dalla normativa e non hanno contenuto novativo rispetto ad essi. Essendo la posizione soggettiva del datore di lavoro completamente delimitata dalla legge le relative controversie appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario. Al contrario le “disposizioni”, previste dall’articolo 10 del citato d.p.r. e dall’articolo 65 del d.p.r. n. 303 del 1956, che introducono una serie di obblighi non previsti e realizzano dei veri e propri ordini i quali, sulla base di una scelta discrezionale, fanno sorgere nei soggetti destinatari un obbligo di ottemperare prima non esistente, costituiscono dei veri e propri provvedimenti amministrativi discrezionali e pertanto le relative controversie appartengono alla giurisdizione amministrativa
2. La normativa vigente in tema di sorveglianza sanitaria a carico delle imprese prevede puntualmente gli obblighi da osservare definendo, agli articoli 16 e 17 del d.lgs. 19 settembre 1994, n.626, i compiti propri del medico competente. Nell’adempimento di detti compiti, non è preclusa dalla legge la possibilità per le Aziende di non limitarsi a nominare un unico medico competente ma di affiancare allo stesso altri “medici aggiunti”. Infatti, le prestazioni indicate nei citati articoli 16 e 17 riguardano tutte prestazioni programmabili e programmate per cui è, comunque, chiaramente individuabile il compito di ciascun medico competente e le connesse responsabilità, senza necessità di smembrare l’Azienda, in reparti o aggregati, come illegittimamente preteso – nella specie – dagli ispettori del lavoro. Del resto la presenza di più medici competenti assicura la possibilità di una maggiore presenza nell’Azienda a beneficio del datore di lavoro e dei lavoratori stessi ed inoltre, la natura fiduciaria del rapporto medico competente e lavoratore non è limitata dalla nomina di medici aggiunti essendo al contrario garantita una maggior scelta per il lavoratore nell’ambito del calendario delle visite programmate. Infine la maggior presenza in azienda del medico competente, assicurata dalla misura organizzatoria dell’Azienda, consente, altresì, la possibilità di una più tempestiva informazione ai lavoratori, qualora dagli stessi richiesta.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Sentenze:1288/2008
Registro Generale: 1226/2007

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE II

nelle persone dei Signori: GIANCARLO MOZZARELLI Presidente; BRUNO LELLI Cons.; UGO DI BENEDETTO Cons., relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 06 Marzo 2008
Visto il ricorso 1226/2007 proposto da:

MASERATI S.P.A. rappresentato e difeso da: DE VERGOTTINI AVV. GIUSEPPE BERRUTI AVV. GIULIANO RICCI AVV. SANTE con domicilio eletto in BOLOGNA VIA S. STEFANO 16 pressoDE VERGOTTINI AVV. GIUSEPPE

contro

AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE DI MODENA rappresentato e difeso da: DELLA FONTANA AVV. ALBERTO con domicilio eletto in BOLOGNA STRADA MAGGIORE 53 presso SEGRETERIA TAR
per l’annullamento
del verbale di disposizione n.D/FD/6/2007, comunicato con nota 7 luglio 2007 prot.n.60543 redatto dagli Ufficiali di Polizia Giudiziaria del SPASL con il quale è stato imposto alla Maserati S.p.a. di riformulare le nomine dei medici competenti per l’espletamento delle funzioni di sorveglianza sanitaria presso il proprio stabilimento produttivo;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE DI MODENA
Udito il relatore Cons. UGO DI BENEDETTO e uditi gli avvocati presenti come risulta dal verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La società ricorrente è titolare di uno stabilimento produttivo sito in Modena, all’interno del quale sono impiegati circa 750 dipendenti.
Il servizio di sorveglianza sanitaria, previsto dall’articolo 16 del d.lgs 19 settembre 1994, n.626 è stato svolto, in forza di un apposito rapporto contrattuale, da una società costituita dall’Ospedale civile di Sassuolo. In base a detto contratto è stato nominato un medico, specializzato in medicina del lavoro, quale incaricato delle funzioni di sorveglianza sanitaria all’interno dell’Azienda.
In ragione delle dimensioni dell’Azienda la società ha nominato altri due medici con funzioni di “medico competente aggiunto”, consentendo la permanenza di un medico nello stabilimento per almeno tre giorni alla settimana.

2. Gli ufficiali di polizia giudiziaria dello SPAL- Servizio Prevenzione e Sicurezza degli Ambienti di Lavoro- dell’AUSL di Modena, a seguito di un sopralluogo, hanno disposto, “ai sensi dell’art.10 del D.P.R. 520/55, di procedere a riformulare le nomine dei medici competenti sopra citati in modo che risultino assolutamente inequivocabili il ruolo e la responsabilità attribuite, al fine di rendere pienamente e facilmente applicabile quanto previsto dall’art.17 del D.Lgs.626/94.
In particolare, se la complessità e le dimensioni dell’azienda consigliano di individuare più di un medico competente, occorre che per ognuno di loro risulti, con precisione lo specifico ambito di attività lavorativa all’interno dello stabilimento in cui esplica la sua azione (reparto o altro tipo di aggregato) e per il quale egli assume direttamente tutti i compiti ( e le responsabilità connesse) elencati nell’art.17 del citato decreto”.
Avverso detto provvedimento ha presentato ricorso al T.A.R. la società interessata deducendone l’illegittimità.
Si è costituita in giudizio l’AUSL intimata che ha controdedotto alle avverse doglianze e concluso per il rigetto del ricorso.
La causa è stata trattenuta in decisione all’odierna udienza.

3. Va preliminarmente affermata la giurisdizione del Giudice Amministrativo.

3.1. Negli interventi degli ispettori del lavoro sono ravvisabili due tipi di provvedimenti. Il primo è costituito dalle diffide, previste dall’art.9 del d.p.r. n.520 del 1955 che vengono adottate quando viene constatata la violazione di obblighi nascenti dalla legge: in tal caso le prescrizioni imposte dall’ispettorato nulla aggiungono agli obblighi imposti dalla norma e non hanno contenuto novativo rispetto ad essi. La posizione soggettiva del datore di lavoro è completamente delimitata dalla legge e le controversie relative a dette diffide appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.

3.2. Il secondo tipo di provvedimento è, invece, costituito dalle “disposizioni”, previste dall’articolo 10 del citato d.p.r. e dall’articolo 65 del d.p.r. n.303 del 1956, che introducono una serie di obblighi non previsti e realizzano dei veri e propri ordini che, sulla base di una scelta discrezionale, fanno sorgere nei soggetti destinatari un obbligo di ottemperare prima non esistente.
Le relative controversie appartengono alla giurisdizione amministrativa in quanto le “disposizioni” costituiscono dei veri e propri provvedimenti amministrativi discrezionali (Cass.,Sez.Un.,9.7.1991,n.7547; Cass.,Sez.Un.,13/2/1993, n,1822; Cons.Stato,sez.VI,16.5.1983,n.354; T.A.R. Umbria, 10.3.2000, n.258).

3.3. Nel caso concreto si tratta di una “disposizione” emanata ai sensi dell’articolo 10 del D.P.R. 520 del 1955, espressamente richiamato nel provvedimento impugnato, con il quale gli ispettori del lavoro pretendono di introdurre un nuovo obbligo non predeterminato dalla legge.
La giurisdizione, pertanto, è del giudice amministrativo.

4. Nel merito il ricorso è fondato.
La normativa vigente in tema di sorveglianza sanitaria prevede puntualmente gli obblighi di osservare definendo, agli articoli 16 e 17 del d.lgs. 19 settembre 1994, n.626, i compiti propri del medico competente che, per quanto riguarda le prestazioni mediche di svolgere direttamente nei confronti del lavoratore comprendono accertamenti preventivi intesi a constatare l’assenza di controindicazioni al lavoro a cui sono specificamente destinati, accertamenti periodici per controllare lo stato di salute dei lavoratori, visite mediche richieste dal lavoratore qualora tale richiesta sia correlata ai rischi professionali nonché l’aggiornamento della cartella sanitaria.
L’articolo 17, poi, contempla ulteriori compiti concernenti le situazioni di rischio e le misure per la tutela della salute e dell’integrità psico-fisica dei lavoratori connesse all’ambiente di lavoro.
Si tratta, pertanto, di compiti specifici e puntualmente definiti dalla legge.

5. Nell’adempimento di detti compiti, non è precluso dalla legge la possibilità per le Aziende di non limitarsi a nominare un unico medico competente ma di affiancare allo stesso altri “medici aggiunti”.
Né la pretesa degli ispettori del lavoro di ripartire l’azienda di reparti ed aggregati cui assegnare un solo medico competente è consentito dalla legge e del resto non è neppure funzionale all’espletamento dei compiti di cui ai citati articolo 16 e 17.

5.2. Infatti, le prestazioni del medico competente indicate nei citati articoli 16 e 17 riguardano tutte prestazioni programmabili e programmate per cui è, comunque, chiaramente individuabile il compito di ciascun medico competente e le connesse responsabilità, senza necessità di smembrare l’Azienda, in reparti o aggregati, come preteso dagli ispettori del lavoro.
Del resto la presenza di più medici competenti assicura la possibilità di una maggiore presenza nell’Azienda a beneficio del datore di lavoro e dei lavoratori stessi.

6. Inoltre, la natura fiduciaria del rapporto medico competente e lavoratore non è limitata dalla nomina di medici competenti aggiunti essendo al contrario garantita una maggior scelta per il lavoratore nell’ambito del calendario delle visite programmate.
La maggior presenza in azienda del medico competente, assicurata dalla misura organizzatoria dell’Azienda, consente, altresì, la possibilità di una più tempestiva informazione ai lavoratori, qualora dagli stessi richiesta.

7. Infine, va osservato che la “disposizione” degli ispettori del lavoro in contestazione, intervenuta dopo circa quattro anni dall’effettuazione delle nomine dei medici competenti “aggiunti” non ha alcun riferimento a disservizi od inefficienze riscontrati in Azienda nell’espletamento dei compiti di sorveglianza sanitaria e, pertanto, anche per questo aspetto appare viziata sotto il profilo della carenza di motivazione e di istruttoria, in riferimento a quest’ultimo profilo.

8. Per tali ragioni il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento impugnato.

9. Sussistono giustificate ragioni per la compensazione, tra le parti, delle spese di causa attesa la novità della questione controversa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale, per l’Emilia Romagna, sede di Bologna Sezione II accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna in data 6.3.2008.

Depositata in Segreteria in data 07.04.08
Bologna li, 07.04.08

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