Processo – Processo amministrativo telematico – Processo telematico – Atti processuali – Nativi digitali – Ritualità del deposito – In caso di notifica di atto cartaceo – Condizioni.

Il Processo Amministrativo Telematico (“PAT”) è entrato in vigore il 1° Gennaio 2017 e in esso sia gli atti introduttivi che quelli successivi vanno depositati esclusivamente in via telematica. Tutti gli atti processuali, cioè, devono essere in PDF nativo, ossia devono essere ottenuti dalla trasformazione diretta in PDF tramite le apposite funzioni di conversione presenti nei programmi utilizzati per la videoscrittura e non possono dunque provenire da scannerizzazione. Deve ritenersi ammissibile il ricorso che sia stato ritualmente proposto nel formato word “nativo digitale”, depositato telematicamente e sottoscritto con firma digitale, dal momento che, ai fini della ritualità del deposito, e dunque della regolare instaurazione del giudizio, non rileva la circostanza che la copia notificata al controinteressato fosse in formato cartaceo.

Pres. Buricelli – Est. Aru

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 213 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Annapaola Mosca, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Cristina Osele, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi di Sassari,
Ministero dell’Università e della Ricerca,
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliati in Cagliari presso gli uffici della medesima, via Dante n. 23;

nei confronti

Roberto Busonera, rappresentato e difeso dagli avvocati Guido Rimini e Laura Secchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento previa sospensione,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) del Verbale del Consiglio del Dipartimento di Architettura, Design e Urbanistica dell’Università degli Studi di Sassari n. 2/2022 del 21 gennaio 2022 con riferimento al punto all’ordine del giorno n. 2 recante “Proposta di chiamata per n. 1 RTD di tipo b) per il SSD L-ANT/09 – Topografia Antica ai sensi dell’art. 24, comma 3, lett. b), della legge 30 dicembre 2010, n. 240” e con chiamata del dott. Roberto Busonera;

2) del decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Sassari n. 183/2022 prot. n. 0003489 del 19 gennaio 2022 di approvazione della graduatoria di merito;

3) del verbale della Commissione giudicatrice n. 1 (Criteri di valutazione) del 9 dicembre 2021 prot. n. 0150698;

4) del verbale della Commissione giudicatrice n. 2 (Valutazione preliminare dei candidati) del 22 dicembre 2021;

5) del verbale della Commissione giudicatrice n. 3 (Prova orale dei candidati – discussione dei titoli e accertamento lingua straniera) del 14 gennaio 2022;

6) del verbale della Commissione giudicatrice n. 4 (Relazione riassuntiva finale) del 14 gennaio 2022; nonché, per quanto occorrer possa:

7) del decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Sassari n. 3825/2021 del 13 ottobre 2021 di nomina della Commissione giudicatrice;

8) del Verbale del Consiglio del Dipartimento di Architettura, Design e Urbanistica dell’Università degli Studi di Sassari n. 12/2021 del 22 settembre 2021 e successiva nota prot. n. 1500 del 23 settembre 2021;

9) della nota prot. n. 0080196 del 28 giugno 2021;

10) del Verbale del Consiglio del Dipartimento di Architettura, Design e Urbanistica dell’Università degli Studi di Sassari n. 10/2021 del 23 giugno 2021;

11) del bando dell’Università degli Studi di Sassari prot. n. 0108716 del 17 agosto 2021 – GU n. 65 del 17 agosto 2021;

nonché del non conosciuto verbale del Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Sassari di approvazione della chiamata del dott. Roberto Busonera a ricercatore RTD b) nel settore L-ANT/09 Topografia antica,

nonché per quanto occorrer possa

del non conosciuto verbale della seduta del Senato Accademico di sorteggio dei due membri esterni della Commissione giudicatrice e degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi.

e per l’eventuale annullamento anche in via derivata o declaratoria di nullità

del contratto di lavoro, laddove medio tempore stipulato tra l’Università degli Studi di Sassari ed il controinteressato dott. Roberto Busonera.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Mosca Annapaola il 14 maggio 2022:

per l’annullamento

del verbale del Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Sassari riferito alla seduta del 17 febbraio 2022, sottoscritto il 7 marzo 2022, limitatamente alla posizione del controinteressato dott. Roberto Busonera, con autorizzazione alla presa di servizio del dott. Busonera quale ricercatore a tempo determinato a decorrere dal 1° marzo 2022 e sino al 28 febbraio 2025, trasmesso via PEC e mail alla ricorrente in data 14 marzo 2022,

e degli atti tutti ad esso antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Sassari, del Ministero dell’Università e della Ricerca e del controinteressato Roberto Busonera;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2023 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La dott.ssa Annapaola Mosca ha partecipato al concorso indetto dall’Università di Sassari per la chiamata di un ricercatore RTD di tipo b) ai sensi dell’art. 24, comma 3, lett. b) della legge 30 dicembre 2010 n. 240 presso il Dipartimento di Architettura, Design e Urbanistica dell’Ateneo (Settore concorsuale 10/A1 Archeologia, Settore Scientifico Disciplinare L-ANT/09 Topografia antica).

2. All’esito delle operazioni concorsuali risultava vincitore della selezione il dott. Roberto Busonera che risultava primo della graduatoria con 93 punti, mentre la ricorrente si classificava al secondo posto con 88,5 punti.

3. Avverso gli atti della procedura concorsuale precisati in epigrafe è insorta la dott.ssa Mosca che, con il ricorso in esame, ne ha contestato la legittimità per i seguenti motivi:

1) Violazione dell’autovincolo di cui al punto a) pubblicazioni, lett. a) e d), dei criteri di valutazione fissati dalla commissione giudicatrice nel verbale del 9 dicembre 2021 – Violazione del dpr n. 445/2000 – Eccesso di potere nelle forme sintomatiche della genericità, carenza istruttoria e contraddittorietà manifesta: in quanto con riferimento alle pubblicazioni, il criterio di valutazione fissato dalla Commissione sub d) (“Determinazione analitica (…) dell’apporto individuale del candidato nel caso di partecipazione del medesimo a lavori in collaborazione, per ciascuna pubblicazione per la valutazione dell’apporto individuale del candidato”) sarebbe del tutto generico, non precisando le modalità attraverso le quali la commissione doveva effettuare la declamata “determinazione analitica”; con la conseguenza che non sarebbero comprensibili le ragioni per le quali la Commissione abbia assegnato al vincitore dott. Busonera il massimo dei punti disponibili. L’impossibilità di identificare con certezza il contributo del dott. Busonera rispetto a 8 pubblicazioni su complessive 12, determinerebbe un ulteriore vizio nella procedura anche rispetto al criterio di valutazione sub a) (“originalità, innovatività e rilevanza di ciascuna pubblicazione scientifica”).

In detta valutazione sarebbe inoltre evidente una disparità di trattamento con la ricorrente, che per il criterio sub d) ha ottenuto il medesimo punteggio pur avendo depositato pubblicazioni delle quali è l’unica autrice.

2) Violazione dell’autovincolo di cui al punto c) -didattica, dei criteri di valutazione fissati dalla commissione giudicatrice nel verbale del 9 dicembre 2021 – Eccesso di potere nelle forme sintomatiche della carenza istruttoria e contraddittorietà manifesta: in quanto il dott. Busonera avrebbe ottenuto il massimo del punteggio pur avendo svolto prevalentemente non un’attività didattica ma una “Attività seminariale e di assistenza alla didattica”. Sarebbe inoltre illogica e irragionevole l’attribuzione al controinteressato del medesimo punteggio ottenuto dalla ricorrente che ha presentato 12 incarichi di docenza a contratto con titolarità di interi corsi anche da 8 crediti ciascuno in lauree triennali e specialistiche.

3) Violazione dell’autovincolo di cui al punto b) (Attività di ricerca), dei criteri di valutazione fissati dalla commissione giudicatrice nel verbale del 9 dicembre 2021 – Eccesso di potere nelle forme sintomatiche della carenza istruttoria e contraddittorietà manifesta: in quanto la Commissione avrebbe operato una disparità di trattamento tra i concorrenti procedendo per il controinteressato ad una valutazione analitica delle attività indicate e operando, invece, per la ricorrente un accorpamento delle attività indicate, alcune delle quali, di particolare rilievo, avrebbero meritato una valutazione analitica e più pregnante.

Inoltre il profilo accademico della dott.ssa Mosca – Titolare di abilitazione nazionale a Professore di II fascia sarebbe stato gravemente sottovalutato dalla Commissione mentre, al contrario, la posizione del candidato Roberto Busonera, laureato in architettura, con dottorato in architettura e privo di abilitazione scientifica nazionale, sarebbe stata palesemente sopravvalutata.

4) Violazione dell’art. 8 del bando – Decreto rettorale rep. n. 3038/2021 per assenza di giudizi individuali da parte dei membri della commissione giudicatrice – Eccesso di potere nelle forme sintomatiche della carenza istruttoria e contraddittorietà manifesta: in quanto i “Giudizi analitici individuali e collegiale sui titoli sul curriculum e sulla produzione scientifica” svolti dalla Commissione sarebbero identici tra loro e, a loro volta, identici al giudizio collegiale, evidenziando la trascuratezza con la quale avrebbe operato la Commissione.

5) Violazione dell’art. 9 del bando (decreto rettorale rep. 3038/2021) e dell’art. 13 del Regolamento per il reclutamento di ricercatori a tempo determinato – Difetto di motivazione, violazione dell’art. 3 l. n. 241/1990 e ss.mm. ed eccesso di potere nelle forme sintomatiche della carenza istruttoria e della irragionevolezza: in quanto il Consiglio di Dipartimento, alla seduta del 21 gennaio 2022, avrebbe approvato all’unanimità la proposta di chiamata del vincitore senza neppure visionare gli atti della procedura e senza avere quindi contezza delle valutazioni espresse dalla Commissione giudicatrice, adottando quindi una decisione non informata e non ponderata degli atti del concorso.

4. Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con vittoria delle spese.

5. Per resistere al ricorso si è costituita l’Università degli Studi di Sassari che, con difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

6. Si è altresì costituito in giudizio il dott. Roberto Busonera che, con articolate difese, ha replicato alle argomentazioni della ricorrente chiedendone il rigetto, con favore delle spese.

7. Alla camera di consiglio del 4 maggio 2022 l’esame dell’istanza cautelare è stato abbinato al merito.

8. Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 14 maggio 2022 la ricorrente ha impugnato il verbale del Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Sassari della seduta del 17 febbraio 2022 limitatamente alla parte in cui autorizzava alla presa di servizio il dott. Busonera quale ricercatore a tempo determinato a decorrere dal 1° marzo 2022 e sino al 28 febbraio 2025 per vizi derivati dagli atti ad esso presupposti censurati col ricorso introduttivo del giudizio.

9. In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie con le quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

10. Alla pubblica udienza del 15 febbraio 2023, dopo la discussione, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. In primo luogo va esaminata l’eccezione sollevata dal controinteressato dott. Busonera sulla firma digitale del ricorso della dott.ssa Mosca nel formato word “nativo digitale” depositato telematicamente.

2. L’eccezione è incentrata sul rilievo che la ricorrente ha predisposto il ricorso e la procura in formato cartaceo con la data del 4 marzo 2022, li ha notificati in copia cartacea in data 10 marzo 2022 ed ha apposto la firma digitale solo in data 28 marzo 2022, al momento del deposito telematico presso il T.A.R.

2.1 Ciò sarebbe in contrasto con la norma del codice del processo amministrativo che prevede che gli atti debbano essere redatti in formato nativo digitale e che la scansione della procura debba essere asseverata.

3. L’eccezione è infondata.

4. Il Processo Amministrativo Telematico (“PAT”) è entrato in vigore il 1° Gennaio 2017 e in esso sia gli atti introduttivi che quelli successivi vanno depositati esclusivamente in via telematica.

4.1 Tutti gli atti processuali, cioè, devono essere in PDF nativo, ossia devono essere ottenuti dalla trasformazione diretta in PDF tramite le apposite funzioni di conversione presenti nei programmi utilizzati per la videoscrittura e non possono dunque provenire da scannerizzazione.

5. Nel caso in esame il ricorso proposto dalla Prof.ssa Mosca è stato ritualmente proposto nel formato word “nativo digitale”, depositato telematicamente e sottoscritto con firma digitale.

6. Ai fini della ritualità del deposito, e dunque della regolare instaurazione del giudizio, non rileva infatti la circostanza che la copia notificata al controinteressato fosse in formato cartaceo.

7. Quanto alla procura alle liti quella in calce al ricorso (in formato nativo digitale) è l’appendice del file, mentre la procura speciale con firma autografa della dott.ssa Mosca (con autentica autografa del suo difensore), risulta depositata nella sezione “Procure”, munita di dichiarazione di conformità recante la medesima data (28 marzo 2022) della firma digitale.

8. Di qui il rigetto dell’eccezione.

9. Può quindi passarsi all’esame del merito dei motivi di impugnazione.

10. Nel verbale del 9 dicembre 2021 la Commissione fissava i seguenti criteri per la valutazione delle pubblicazioni: “(…)

a) Originalità, innovatività e rilevanza di ciascuna pubblicazione scientifica” (…)

b) Congruenzadi ciascuna pubblicazione con il settore scientifico-disciplinare per il quale è bandita la procedura (…)

c) Rilevanza scientifica della collocazione editoriale (…)

d) Determinazione analitica (…) dell’apporto individuale del candidato nel caso di partecipazione del medesimo a lavori in collaborazione, per ciascuna pubblicazione: fino a un massimo di punti 6 attribuendo fino ad un massimo di punti 0,5 per pubblicazione”.

11. Per le pubblicazioni il dott. Busonera, vincitore e odierno controinteressato, totalizzava 40 punti su 40 disponibili mentre la ricorrente conseguiva 36 punti complessivi.

12. In particolare per tutte e 12 pubblicazioni dichiarate il dott. Busonera otteneva il massimo punteggio per tutte le voci, ivi inclusa quella dell’apporto individuale.

13. Detta valutazione, contestata dalla ricorrente con articolate argomentazioni, non appare al Collegio – sulla base dei verbali di valutazione redatti dalla Commissione giudicatrice e oggetto del presente giudizio – coerente con il contenuto delle pubblicazioni presentate dal dott. Busonera.

14. Egli infatti ha presentato per tale valutazione 8 pubblicazioni su 12 redatte a più mani (di volta in volta 2,3,4,7 coautori).

15. In relazione ad esse nessuna parola è spesa dalla Commissione per dimostrare la corretta applicazione del criterio di valutazione che per i lavori in collaborazione imponeva una determinazione “analitica” dell’apporto individuale del candidato.

16. Solo per due pubblicazioni (“Pastori e contadini lungo il confine” e “Quale identità? Dinamiche, tracce e confini del paesaggio rurale”) il prof. Azzena ha rilasciato dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, al fine di attestare il contributo del dott. Busonera.

17. Orbene, al di là del rilievo a fini valutativi di tali dichiarazioni sostitutive, essendo affidato in via esclusiva alla Commissione giudicatrice (e non a un docente) il compito di indagare il rilievo dell’apporto dei concorrenti in opere a più mani, per tutte le altre pubblicazioni non è dato comunque comprendere l’effettiva portata del contributo individuale del candidato.

18. Risulta invero non esaustivo – quanto al profilo motivazionale – il mero riferimento al voto numerico, tenuto conto che in presenza di pubblicazioni in cui detto apporto di ciascun coautore era sostanzialmente limitato a un solo paragrafo, esso non consente di chiarire se l’apporto qualitativo del candidato meritasse effettivamente – per tutti i contributi – il conseguimento del massimo punteggio consentito.

19. La difesa dell’Università non supera tali considerazioni.

Si sostiene, infatti, che la Commissione ha potuto agevolmente individuare l’apporto individuale del dott. Busonera poiché le pubblicazioni censurate riportavano le sigle dei singoli autori in calce a specifiche sezioni del testo e che, comunque, la Commissione è chiamata a valutare non la consistenza e/o l’estensione del contributo ma la riconoscibilità e l’intensità dell’apporto individuale del candidato nella pubblicazione presentata.

20. Osserva tuttavia il Collegio che le sigle dei singoli autori in calce a specifiche sezioni del testo assolvevano soltanto la funzione di indicare la riferibilità del testo al singolo autore, nulla significando in ordine al rilievo del contenuto, e che il rilevato difetto di motivazione si incentra proprio sul secondo aspetto evidenziato dalla stessa difesa pubblica (“l’intensità dell’apporto individuale del candidato nella pubblicazione presentata”) risultando incomprensibile, in assenza di un minimo di motivazione ulteriore rispetto al mero voto numerico, come in tutte le pubblicazioni in questione il ruolo del dott. Busonera, limitato come detto alla stesura di un solo paragrafo del testo, fosse sempre di rilievo qualitativo tale da giustificare il massimo del punteggio.

21. Le difese del controinteressato non sono ugualmente decisive in quanto si limitano ad affermare che in realtà, conformemente all’art. 44, comma 5, del Regolamento dell’Ateneo per il Reclutamento dei ricercatori a tempo determinato, la valutazione della produzione scientifica dei candidati sarebbe avvenuta nel corso della prova orale, senza tuttavia pervenire – neppure con riferimento a tale fase della procedura – a conclusioni condivisibili in relazione all’oscuro punteggio concretamente assegnato a ciascuna di esse.

22. L’anzidetta lacuna motivazionale inficia, e dunque rende meritevole di accoglimento, anche l’ulteriore rilievo della ricorrente per il quale l’impossibilità di identificare con certezza il contributo del dott. Busonera rispetto a n. 8 pubblicazioni su complessive n. 12, evidenzierebbe l’ulteriore vizio nella valutazione – anche in questo caso attestata per tutte le pubblicazioni al livello massimo consentito – rispetto al criterio di valutazione sub a) (“originalità, innovatività e rilevanza di ciascuna pubblicazione scientifica”).

23. Non risulta invero esplicitato in alcun modo in quale misura – in un lavoro a più mani (financo di 7 autori) nel quale ciascuno redigeva un paragrafo dell’argomento – l’originalità e l’innovatività di testi scritti sia riferibile all’apporto del dott. Busonera in termini tali da giustificare per tutti i lavori il massimo del punteggio.

24. Resta pertanto evidente che la presenza di criteri valutativi correttamente articolati in una pluralità di aspetti qualificativi dei lavori dei concorrenti avrebbe richiesto, da parte della Commissione, uno sforzo argomentativo non limitato alla sintesi numerica ma esteso ad una esplicita argomentazione del giudizio onde consentire la comprensione delle ragioni delle votazioni assegnate che, invece, allo stato, presentano aspetti non agevolmente intellegibili in ordine alle scelte operate dalla Commissione.

23.1 Di qui l’accoglimento del primo motivo di impugnazione.

24. Analoghe considerazioni possono rivolgersi con riguardo al secondo motivo di impugnazione relativo al criterio C) Didattica: “Eventuale attività didattica a livello universitario in Italia o all’estero fino ad un massimo di punti 20 attribuendo fino ad un massimo di punti 2 per ogni incarico attestato”.

25. Anche in relazione a questo criterio la Commissione giudicatrice ha assegnato al vincitore dott. Busonera il punteggio massimo di 20/20.

26. In particolare la Commissione ha valutato:

– con 2 punti l’incarico di insegnamento del dott. Busonera quale Docente a contratto per il corso di Topografia antica;

– con 2 punti (sempre il massimo) ciascuno dei 9 incarichi di “Attività seminariale e di assistenza alla didattica”, così attribuendogli ulteriori 18 punti, per un totale di 20/20.

27. Orbene, in contraddizione con i criteri di valutazione fissati dalla Commissione, che aveva previsto – autovincolandosi – di assegnare punteggi ai soli incarichi per l’“attività didattica” e non all’“attività seminariale” o di mera “assistenza alla didattica”, sono stati valutati al massimo (anche) i 9 incarichi del dott. Busonera benché, come detto, incarichi di “Attività seminariale e di assistenza alla didattica”.

28. Detta valutazione, anch’essa priva del benché minimo supporto motivazionale, acquisisce quei tratti di evidenza tali da autorizzare, anche in un ambito connotato da ampia discrezionalità tecnica come quello delle procedure concorsuali, il sindacato giurisdizionale su valutazioni illogiche o palesemente erronee.

29. E questo a prescindere dalle difese dell’Università che, peraltro, sul punto in contestazione, nulla dice in senso contrario.

30. Neppure le contrarie argomentazioni del controinteressato sono convincenti.

Egli afferma che il bando di concorso (art. 8), specificava che “La valutazione viene eseguita secondo i criteri fissati dal Dipartimento nella richiesta di attivazione di cui agli artt. 34 e 35 del Regolamento per le chiamate dei Professori e per il reclutamento dei Ricercatori a tempo determinato e pubblicati nel bando di concorso, nonché in base agli standard valutativi di cui agli artt. 74,75,76,77 del presente regolamento.”

E detto Regolamento prenderebbe in considerazione, senza alcuna distinzione, tutte le attività didattiche a livello universitario, compresa quella integrativa (seminariale) e di servizio agli studenti.

31. Come detto l’argomento non è condivisibile.

32. La disposizione invocata dal ricorrente prevede che le proposte dei Dipartimenti di attivazione di procedure pubbliche di selezione indichino, tra l’altro, lettera n):

“n) i criteri di valutazione delle pubblicazioni scientifiche, dei testi accettati per la pubblicazione, della tesi di dottorato o titolo equipollente, del curriculum, dell’attività didattica, di didattica integrativa e di servizio agli studenti dei candidati, della prova di lingua straniera, in conformità a quanto previsto dall’art. 24, comma 2, lett. c) della Legge n. 240/2010, ai relativi decreti attuativi e agli artt. 27 e 29 del presente regolamento”.

33. Restano dunque ben distinti, tra i criteri, da un lato l’attività didattica e dall’altro l’attività didattica integrativa e di servizio agli studenti.

34. Orbene, l’art. 8 del bando indicava i criteri di massima che la Commissione avrebbe dovuto utilizzare per la valutazione dei candidati e per l’attribuzione di giudizi e di punteggi.

Tra questi, alla lettera b), indicava “Eventuale attività didattica a livello universitario in Italia o all’estero”.

34.1 Detto criterio è stato integralmente recepito dalla Commissione nel verbale n. 1 di determinazione dei criteri di valutazione.

34.2 Resta dunque evidente l’intenzione della Commissione di limitare la valutazione della sola attività didattica (in senso stretto) svolta dai concorrenti, con esclusione dell’attribuzione di punteggio per l’attività didattica integrativa e di servizio agli studenti, con conseguente fondatezza, dunque, anche della seconda censura sollevata dalla ricorrente.

35. La fondatezza dei primi due motivi di impugnazione rende superfluo l’esame delle ulteriori censure proposte dalla dott.ssa Mosca, rendendosi comunque evidentemente necessaria una nuova valutazione dei candidati partecipanti al concorso in esame.

36. In ragione dei motivi del presente annullamento giurisdizionale il riesercizio dell’attività valutativa, da compiersi entro 120 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della sentenza, o dalla notificazione della stessa, se anteriormente eseguita, dovrà essere demandato a una commissione in composizione diversa rispetto a quella che aveva adottato gli atti annullati, al fine di evitare qualunque condizionamento collegabile alla pregressa vicenda concorsuale (cfr., ad es., Consiglio di Stato, Sezione VI, 22 ottobre 2012, n. 5407).

37. In conclusione il ricorso merita dunque accoglimento nei termini sopra precisati.

38. Le spese del giudizio seguono la soccombenza nei confronti dell’Università degli Studi di Sassari mentre possono essere compensate nei confronti del controinteressato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati ai fini di cui in motivazione.

Condanna l’Università degli Studi di Sassari al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio, liquidandole in euro 2500,00 (duemilacinquecento//00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato per entrambi i ricorsi proposti dalla ricorrente.

Compensa le spese nei confronti del controinteressato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Oscar Marongiu, Consigliere

L'articolo Sulla ritualità del deposito effettuato in vigenza delle regole sul PAT. proviene da Giustamm.

Pres. Ciliberti – Est. Cocomile

Sui rapporti tra tutela cautelare e incidente di costituzionalità .

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 301 del 2021, proposto da:

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Elena Vengu e Kristina Blushi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Kristina Blushi in Bari, via Prospero Petroni, 15;

Ministero dell’Interno e Questura di Bari, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria ex lege in Bari, via Melo, 97;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto di rigetto -OMISSIS- dell’istanza di conversione del permesso di soggiorno per motivi umanitari -OMISSIS-in permesso di soggiorno per lavoro subordinato emesso dal Questore della Provincia di Bari in data 11.12.2020 e notificato a mezzo pec in data 22.12.2020;

– nonchè di ogni atto o provvedimento presupposto o consequenziale, successivo, presupposto o preparatorio, anteriore o conseguente, conosciuto e non;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Questura di Bari;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2021, svolta in modalità  da remoto, il dott. Francesco Cocomile e dato atto della presenza, ai sensi di legge, dei difensori delle parti come da verbale dell’udienza;

Osservato quanto segue:

Il quadro normativo di cui il censurato provvedimento costituisce applicazione dato dagli artt. 4, comma 3, terzo periodo, 5, comma 5, e 29, comma 1 dlgs n. 286/1998 recante “Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero”.

Secondo l’art. 4, comma 3, terzo periodo “Non ammesso in Italia lo straniero che & risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, compresa quella adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati previsti dall’articolo 380, commi 1 e 2, del codice di procedura penale”.

In virt๠dell’art. 5, comma 5 “Il permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono rifiutati e, se il permesso di soggiorno stato rilasciato, esso revocato, quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l’ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 22, comma 9, e sempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio e che non si tratti di irregolarità  amministrative sanabili. Nell’adottare il provvedimento di rifiuto del rilascio, di revoca o di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno dello straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero del familiare ricongiunto, ai sensi dell’articolo 29, si tiene anche conto della natura e della effettività  dei vincoli familiari dell’interessato e dell’esistenza di legami familiari e sociali con il suo Paese d’origine, nonchè, per lo straniero già  presente sul territorio nazionale, anche della durata del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale.”.

La Corte costituzionale, con sentenza 3-18 luglio 2013, n. 202 ha dichiarato l’illegittimità  del comma 5 dell’art. 5, nella parte in cui prevede che la valutazione discrezionale in esso stabilita si applichi solo allo straniero che «ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare» o al «familiare ricongiunto», e non anche allo straniero «che abbia legami familiari nel territorio dello Stato».

Infine, l’art. 29, comma 1 così recita:

“Lo straniero può chiedere il ricongiungimento per i seguenti familiari:

a) coniuge non legalmente separato e di età  non inferiore ai diciotto anni;

b) figli minori, anche del coniuge o nati fuori del matrimonio, non coniugati, a condizione che l’altro genitore, qualora esistente, abbia dato il suo consenso;

c) figli maggiorenni a carico, qualora per ragioni oggettive non possano provvedere alle proprie indispensabili esigenze di vita in ragione del loro stato di salute che comporti invalidità  totale;

d) genitori a carico, qualora non abbiano altri figli nel Paese di origine o di provenienza, ovvero genitori ultrasessantacinquenni, qualora gli altri figli siano impossibilitati al loro sostentamento per documentati, gravi motivi di salute.”.

L’Amministrazione resistente con il censurato provvedimento, nel negare la richiesta di rinnovo/conversione in lavoro subordinato del permesso di soggiorno per motivi umanitari, ha applicato l’automatismo ostativo di cui all’art. 4, comma 3, terzo periodo dlgs n. 286/1998, avendo il ricorrente -OMISSIS- patteggiato con sentenza irrevocabile una pena di anni uno ed ¬ 200,00 di multa per i reati di tentata rapina e lesioni personali in concorso ed escludendo la P.A. che l’interessato possa fruire dei temperamenti di cui al combinato disposto degli artt. 5, comma 5 e 29 dlgs n. 286/1998, in considerazione del fatto che l’istante non ha in Italia alcuno dei familiari indicati nel citato art. 29 Testo unico immigrazione.

In sostanza l’Amministrazione ha escluso che il rapporto di mera convivenza in essere tra il ricorrente e la compagna -OMISSIS-rientri nelle tassative ipotesi previste dall’art. 29, comma 1 dlgs n. 286/1998.

Va, infatti, considerato che secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa (cfr.ex multisConsiglio di Stato, Sez. III, 24.10.2017, n. 4898) in linea di principio, ed ai sensi degli artt. 4, comma 3 e 5, comma 5 d.lg. 25 luglio 1998, n. 286, i reati inerenti allo -OMISSIS-, oltre quelli di cui all’art. -OMISSIS-cod. proc. pen., sono testualmente considerati, per l’extracomunitario, causa preclusiva del rilascio o del rinnovo del titolo di soggiorno; il grave disvalore, che il legislatore attribuisce “a monte” a tali reati ai fini della tutela della sicurezza pubblica, implica che le relative condanne dell’extracomunitario sono ostative al rilascio o al rinnovo del permesso di soggiorno, qualunque sia la pena detentiva riportata dal condannato e non rilevando la concessione della sospensione condizionale; solo in via di eccezione – quando sussistono gli speciali presupposti indicati dalla nuova formulazione dell’art. 5, comma 5, t.u. n. 286 del 1998, come modificato dal d.lg. n. 5 del 2007 e ulteriormente inciso dalla sentenza della Corte Cost. n. 202 del 2013 – l’automatismo delle cause ostative viene meno, occorrendo pertanto una valutazione discrezionale circa la pericolosità  sociale in capo all’appellante.

Detta valutazione discrezionale , tuttavia, preclusa alla P.A. nel caso di -OMISSIS-, non ricorrendo alcuna delle ipotesi “eccezionali” e “tassative” contemplate dal combinato disposto degli artt. 5, comma 5 e 29, comma 1 dlgs n. 286/1998 (rectius a) coniuge non legalmente separato e di età  non inferiore ai diciotto anni; b) figli minori, anche del coniuge o nati fuori del matrimonio, non coniugati, a condizione che l’altro genitore, qualora esistente, abbia dato il suo consenso; c) figli maggiorenni a carico, qualora per ragioni oggettive non possano provvedere alle proprie indispensabili esigenze di vita in ragione del loro stato di salute che comporti invalidità  totale; d) genitori a carico, qualora non abbiano altri figli nel Paese di origine o di provenienza, ovvero genitori ultrasessantacinquenni, qualora gli altri figli siano impossibilitati al loro sostentamento per documentati, gravi motivi di salute).

Ritiene il Collegio che la discriminazione posta in essere dall’esaminato quadro normativo tra la convivenza more uxorio e il rapporto familiare di cui agli artt. 5, comma 5 e 29, comma 1 dlgs n. 286/1998 possa dare adito a un dubbio di costituzionalità  delle norme in commento alla stregua degli artt. 2 e 3 della Costituzione (principi costituzionali richiamati nella rubrica del motivo di gravame sub 1), tenuto conto della rilevanza assunta dai rapporti di convivenza more uxorio alla luce della giurisprudenza costituzionale (cfr.ex multis Corte cost. n. 404/1988) e della legislazione vigente (cfr. art. 1, comma 36 legge n. 76/2016).

Detto dubbio necessita, tuttavia, di maggiore approfondimento nella fase di merito, essendo la questione posta d’ufficio all’attenzione delle parti e quindi bisognosa del doveroso contraddittorio tra le stesse parti ai sensi dell’art. 73, comma 3 cod. proc. amm. che si svolgeà  nel corso dell’udienza pubblica del 16 dicembre 2021, allorquando il ricorrente potà , se del caso, dimostrare la convivenza anche a mezzo di dichiarazione anagrafica di cui all’art. 1, comma 37 legge n. 76/2016.

Ciò premesso, il Collegio ritiene di fare applicazione nella presente fase cautelare del principio di diritto di cui all’ordinanza del Consiglio di Stato, Ad. plen., 20.12.1999, n. 2:

& nella presente fase cautelare, al fine di conciliare il carattere accentrato del controllo di costituzionalità  delle leggi, ove ne ricorrano i presupposti, con il principio di effettività  della tutela giurisdizionale, non può escludersi, quando gli interessi in gioco lo richiedano, una forma limitata di controllo diffuso che consente la concessione del provvedimento di sospensione, rinviando alla fase di merito, al quale il provvedimento cautelare strumentalmente collegato, il controllo della Corte costituzionale, con effetti erga omnes;

che, in tale contesto, la concessione delle misura cautelare (ammissione con riserva), non comporta la disapplicazione di una norma vigente, ma tende a conciliare la tutela immediata e reale, ancorchè interinale, degli interessi in gioco con il carattere accentrato del controllo di costituzionalità  delle leggi, e si presenta ad un tempo misura idonea ad evitare il danno grave e irreparabile del ricorrente, consentendogli di partecipare alle prove concorsuali a parità  di condizioni con gli altri concorrenti, ed a scongiurare il rischio per l’amministrazione di una invalidazione totale dell’intera procedura concorsuale, rispetto al quale il prospettato pregiudizio organizzativo appare recessivo; &».

Al tal proposito, si rileva che secondo Cass. civ., Sez. un., 18.11.2015, n. 23542:

E’ inammissibile il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione che – in un giudizio proposto in primo grado innanzi al giudice ordinario il quale, in corso di causa, abbia adottato, a domanda del ricorrente di provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., un provvedimento diretto ad accordare al ricorrente una tutela provvisoria ed interinale nelle more del giudizio incidentale di costituzionalità  che contestualmente, con ordinanza di rimessione, abbia sollevato – lamenti l’eccesso di potere giurisdizionale di quel giudice assumendo che la tutela cautelare era preclusa per legge e che il contestuale sollevamento della questione di legittimità  costituzionale non autorizzava quel giudice a non applicare la norma della cui legittimità  costituzionale dubitava, atteso che nella questione così proposta non identificabile una questione di giurisdizione ex artt. 37 e 41 c.p.c. che la Corte di cassazione, a sezioni unite, possa essere chiamata a risolvere».

Si deve, quindi, concludere nel senso della non sussistenza dell’eccesso di potere giurisdizionale di questo giudice nella concessione della chiesta tutela cautelare interinale.

Ritenuto, pertanto, che, in considerazione della necessità  di conciliare il carattere accentrato (ex art. 134 Cost.) del controllo di costituzionalità  delle leggi, ove ne ricorrano – come nel caso di specie prima facie – i presupposti, con il principio di effettività  della tutela giurisdizionale (ex artt. 24, 103 e 113 Cost.) e del periculum in mora dedotto dal ricorrente in ipotesi di reiezione della domanda cautelare (obbligo di ritornare nel paese di origine [Nigeria] dove lo stesso non ha più alcun legame familiare, nè fissa dimora, nè lavoro ed in corso una emergenza sanitaria), l’Amministrazione resistente debba procedere al riesame della posizione del deducente, tenuto conto delle circostanze addotte dallo stesso istante (i.e. convivenza con la compagna -OMISSIS-e avvio delle pratiche per unirsi in matrimonio con la donna) e degli altri elementi di cui all’art. 5, comma 5 dlgs n. 286/1998, tuttavia da rapportare non già  a rapporti familiari, bensì al rapporto di convivenza more uxorio in essere;

Ritenuto che, in considerazione della peculiarità  della presente controversia, sussistono giuste ragioni di equità  per compensare le spese della presente fase;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza, accoglie l’istanza cautelare ai fini del riesame nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, sospende l’atto impugnato.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 16 dicembre 2021.

Compensa le spese della presente fase.

La presente ordinanza saà  eseguita dall’Amministrazione ed depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvedeà  a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata -OMISSIS- e di -OMISSIS-, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Carlo Dibello, Consigliere

Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Ordinanza – 8/4/2021 n.128 proviene da Giustamm.

Relazione sul risultato del controllo eseguito sulla gestione finanziaria di Poste italiane S.p.A. per l’esercizio 2015

L'articolo Corte dei Conti – Sezione del controllo sugli Enti – Deliberazione – 9/1/2017 n.128 proviene da Giustamm.

Va sospeso, su ricorso di un Comune, il provvedimento con cui il Soprintendente per i beni archeologici dell’Abruzzo revoca l’autorizzazione rilasciata al Comune ricorrente nel 1997 per l’installazione di box wc su un’area attrezzata ma su suolo tratturale (per transumanza dall’Aquila a Foggia) ed ordinato il ripristino dello stato originario dell’area. (G.S.)

N. 00128/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00229/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 229 del 2012, proposto dal:

Comune di Casalbordino, rappresentato e difeso dall’avv. Giacomo Nicolucci, con domicilio eletto presso Manuel De Monte, in Pescara, via delle Caserme, 85;

contro

Il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato de L’Aquila, domiciliata in L’Aquila, via Buccio di Ranallo C/ S.Domenico;

la Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici per L’Abruzzo, la Soprintendenza per i Beni Archeologici dell’Abruzzo;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento n. 2317 del 28 marzo 2012 con cui il Soprintendente per i beni archeologici dell’Abruzzo – Direzione regionale per i beni culturali e paessaggistici dell’Abruzzo, ha revocato l’autorizzazione rilasciata al Comune ricorrente in data 18 marzo 1997 per l’installazione di box wc su suolo tratturale ed ordinato il ripristino dello stato originario dell’area;

di ogni altro atto prodromico, consequenziale e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2012 il dott. Umberto Zuballi e uditi l’avv. Giacomo Nicolucci per il Comune resistente e l’avv. distrettuale dello Stato Domencio Pardi per il Ministero intimato;

che, ad una prima sommaria delibazione, il fumus appare consistente, in relazione al primo motivo di ricorso;

che pertanto l’istanza cautelare va accolta;

che la discussione nel merito va fissata per il 10 gennaio 2013;

che le spese della fase cautelare si possono compensare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

Accoglie l’istanza cautelare.

Fissa per la discussione nel merito la pubblica udienza del 10 gennaio 2013.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Umberto Zuballi, Presidente, Estensore

Michele Eliantonio, Consigliere

Dino Nazzaro, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Ordinanza sospensiva – 5/7/2012 n.128 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi – Est. Stelo
Azienda Unità Sanitaria Locale n.1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila (Avv. E. F. Venta) c/ N. C. (Avv. A. Funari)

sui limiti alla libera scelta del medico di base e sull’ammissibilità del ricorso avverso il rigetto dell’istanza di autorizzazione alla scelta del medico presentato dal solo professionista

1. Igiene e sanità – Scelta medico di base – Istanza – Rigetto – Legittimazione medico – Sussiste – Ragione

2. Igiene e sanità – Scelta medico di base – Assistito – Ampia libertà – Sussiste – Limite – Rispetto norme su organizzazione ed erogazione SSN

3. Igiene e sanità – Scelta del medico – Collegamento alla residenza – Compatibilità con organizzazione sanitaria territoriale – Necessità – Fattispecie

1. Sussiste la legittimazione del medico di base a far valere la situazione di pregiudizio professionale ed economico, e così l’interesse processuale, derivante dal mancato accoglimento dell’istanza di autorizzazione alla scelta del proprio medico formulata dall’assistito. In effetti, ogni limitazione al diritto di libera scelta del medico appartiene al cittadino ma si riverbera direttamente anche sulla possibilità in astratto dei medici di acquisire le preferenze nel più largo ambito possibile, con la conseguente lesione immediata anche della loro posizione soggettiva, avente la consistenza di un interesse legittimo. Né rileva la circostanza che l’assistito non abbia partecipato in alcun modo al contenzioso.

2. La scelta del medico di base da parte dell’assistito è regolata dal principio della fiducia personale e quindi della sua libertà ed autonomia attesi anche gli oggettivi, intuibili e non indifferenti risvolti di natura psicologica che fanno privilegiare la reciproca conoscenza e la trasparenza dei rapporti interpersonali. Libertà che non può essere illimitata ed indiscriminata, ma è sottoposta a specifiche disposizioni normative che regolano l’organizzazione e l’erogazione delle prestazioni sanitarie, nonché delle risorse finanziarie connesse alle entrate e alle uscite del SSN che coinvolgono, con diversi ruoli, l’utente e l’organismo sanitario, e il suo bilancio e i finanziamenti a valere sui fondi nazionali e regionali.

3. La libera scelta del medico, nel rispetto del singolo numero massimo di assistiti, deve collegarsi alla residenza ed essere compatibile con l’organizzazione sanitaria di riferimento nel territorio, con deroghe anche alle limitazioni di natura territoriale, infra o extra comunale, che in ogni caso vanno motivate. Nella specie il Collegio non ha rilevato specifiche esigenze organizzative nel restringimento del potere di scelta dell’assistito, atteso che il Comune di residenza di quest’ultimo, ed il Comune di operatività del medico, appartenevano all’ambito territoriale della stessa AUSL.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2152 del 2010, proposto da:

Azienda Unita’ Sanitaria Locale n.1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto F. Venta, con domicilio eletto presso avv. Antonella Di Nino in Roma, via Panama 74;

Nicola Caniglia, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Funari, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, piazza Acilia 4;

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA- SEZIONE I n. 478/2009, resa tra le parti, concernente DINIEGO ISTANZA DI AUTORIZZAZIONE ALLA SCELTA IN DEROGA DEL MEDICO DI FIDUCIA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Nicola Caniglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 16 dicembre 2011 il Cons. Vittorio Stelo e uditi gli avvocati Taverniti su delega di Venta e Funari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo – Sezione I, con sentenza n. 478 del 14 ottobre 2009 depositata il 7 novembre 2009, ha accolto, con compensazione delle spese, il ricorso proposto dal dott. Nicola Caniglia avverso i provvedimenti, n. 3317 del 3 agosto 2004 e n. 526 del 1° aprile 2004, con i quali l’A.U.S.L. n. 1 di Avezzano – raggruppamento distrettuale di Castel di Sangro e l’AUSL n.1 di Avezzano-Sulmona hanno respinto l’istanza del signor Giuseppe Scinica, residente in comune di Alfedena appartenente all’ambito territoriale di Pescasseroli, volta all’autorizzazione alla scelta, motivata con lo storico rapporto di fiducia, del medico di medicina generale nella persona del dr. Nicola Caniglia, operante nell’ambito territoriale di Pescasseroli.

2. L’AUSL n. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila, con atto notificato il 4 marzo 2010 e depositato il 16 marzo 2010, ha interposto appello eccependo carenza di legittimazione ed interesse ad agire da parte del dr.Caniglia, tenuto conto che il provvedimento impugnato non avrebbe leso la posizione e le funzioni del professionista e il signor Scinica, personalmente interessato in concreto ad esercitare il diritto di scelta e quindi effettivo controinteressato, non ha partecipato al giudizio di primo grado e non è stato coinvolto nel contenzioso.

Viene dedotta altresì la violazione delle norme di cui al D.P.R. 270/2000, che hanno regolato il sistema territoriale dell’erogazione delle prestazioni sanitarie e del rapporto di scelta assistito – medico di base; in effetti, tale scelta, basata sulla fiducia nel professionista specie se effettuata in precedenza, deve rientrare nelle deroghe tassativamente previste dalle stesse norme, nei limiti oggettivi dell’organizzazione sanitaria, nel rispetto dell’articolazione territoriale e dell’elenco di medici relativo all’ambito territoriale di residenza.

3. Parte appellata ha altresì depositato, con nota 24 agosto 2010, l’istanza e il successivo atto di diffida e costituzione in mora per ottenere l’ottemperanza alla sentenza del T.A.R. in epigrafe; la stessa, con atti datati 11 giugno 2010, 8 luglio e 13 settembre 2011, si è costituita a sostegno della sentenza impugnata, depositando a tal fine più pronunce giurisprudenziali e una certificazione del Raggruppamento Distrettuale della citata ASL 1, nel cui ambito è iscritto, che ha superato il precedente meno ampio Distretto.

Con memorie rispettivamente in data 23 e 24 novembre 2011 l’ASL e l’interessato hanno ribadito, in replica, le argomentazioni a sostegno delle diverse posizioni.

4. All’udienza pubblica del 16 dicembre 2011 la causa, presenti i legali delle parti, è stata trattenuta in decisione.

5. Ciò premesso in fatto l’appello è infondato e va respinto, condividendosi la sentenza impugnata e le diffuse argomentazioni già svolte dai giudici di primo grado.

6.1. Va innanzi tutto disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso in primo grado sollevata dalla ASL posto che ogni limitazione al diritto di libera scelta del medico appartiene al cittadino ma si riverbera direttamente anche sulla possibilità “in astratto dei medici di acquisire le preferenze nel più largo ambito possibile, con la conseguente lesione immediata anche della loro posizione soggettiva, avente la consistenza di un interesse legittimo”. (cfr. Cons. Stato, Sezione V n. 712 del 30 ottobre 1990).

Sussiste quindi la legittimazione del dott. Nicola Caniglia a far valere tale situazione di pregiudizio professionale ed economico, e così l’interesse processuale, che è stato quindi attivato tempestivamente in primo grado.

Né rileva la circostanza che il signor Scinica non abbia partecipato in alcun modo al contenzioso e che abbia avuto anche la possibilità di fare altra scelta, che resta comunque nella disponibilità dell’utente, in ogni caso indotto a procedere a scelte anche urgenti in caso di risposta negativa al proprio medico come nel caso di specie.

6.2. Così come non ha pregio la considerazione, introdotta dalla AUSL con la memoria del 7 novembre 2011, circa l’acquiescenza che si sarebbe verificata in testa al dr. Caniglia a seguito della mancata impugnativa a suo tempo della nota n. 526 del 1 aprile 2004.

Detta nota in effetti si limitava a comunicare il parere negativo espresso d’obbligo dal Comitato consultivo aziendale, quindi atto di natura endoprocedimentale, al quale l’interessato Scinica ha replicato conseguendo risposta con nota del 3 agosto 2004, sia pure al momento in attesa di ulteriori determinazioni regionali, non meramente confermativa e comunque di definitivo rigetto dell’istanza, concretamente lesivo e pertanto esplicitamente contestato dal dr. Caniglia unitamente alla nota n. 526 quale atto presupposto.

7.1. La questione sostanziale oggetto della controversia si incentra sui limiti della libera scelta del medico di base da parte dell’assistito nell’ambito di una determinata organizzazione territoriale delle AA.SS.LL.ed è indubbio che la finalità preminente perseguita dalla normativa di settore è quella della tutela della salute che, in quanto costituzionalmente protetta, non può essere soggetta a limitazioni non specificatamente previste da legge e di certo in ogni caso non volte a pregiudicarla.

In questo contesto la scelta del medico di base da parte dell’assistito è regolata dal principio della fiducia personale e quindi della sua libertà ed autonomia attesi anche gli oggettivi, intuibili e non indifferenti risvolti di natura psicologica che fanno privilegiare la reciproca conoscenza e la trasparenza dei rapporti interpersonali.

Libertà che non può essere illimitata ed indiscriminata, ma è sottoposta a specifiche disposizioni normative che regolano l’organizzazione e l’erogazione delle prestazioni sanitarie, nonché delle risorse finanziarie connesse alle entrate e alle uscite del Servizio sanitario Nazionale (SSN) che coinvolgono, con diversi ruoli, l’utente e l’organismo sanitario, nella specie l’ASL e il suo bilancio e i finanziamenti a valere sui fondi nazionali e regionali.

Tant’è che gli ambiti delle AA.SS.LL. (ex UU.SS.LL.) sono state articolati e suddivisi territorialmente così individuando i limiti della loro competenza e operatività.

Orbene, la Sezione condivide appieno e integralmente la ricostruzione e l’interpretazione della normativa fornite, con estrema puntualità dai giudici di prime cure.

In effetti la libera scelta del medico, nel rispetto del singolo numero massimo di assistiti, deve collegarsi alla residenza ed essere compatibile con l’organizzazione sanitaria di riferimento nel territorio, con deroghe anche alle limitazioni di natura territoriale, infra o extra comunale, che in ogni caso vanno motivate, e in tal senso depongono numerose pronunce in sede di giustizia amministrativa (da ultimo T.A.R. Lazio, Sezione I bis n. 4924 del 30 marzo 2011).

Nella fattispecie si rileva che i due Comuni interessati, Pescasseroli, di operatività del dr. Caniglia, e Alfedena, di residenza dell’assistito, appartengono all’ambito territoriale della stessa AUSL, e il dr. Caniglia era il medico di fiducia da anni del signor Scinica, proveniente da Napoli.

Non si ravvisano quindi, come sottolineato dal T.A.R., specifiche esigenze organizzative nel restringimento del potere di scelta in ambiti infracircoscrizionali nel caso in cui le AUSL siano pluricomunali, specie laddove il rapporto convenzionale del professionista sia con quella stessa A.U.S.L., ricomprensiva di più Comuni; la residenza, quindi costituisce nell’occasione solo un minimun territoriale (cfr. anche Cons. Stato, sez. IV, n. 296 del 28 giugno 1994).

Ex adverso si evidenzia che analogo principio sovviene quando operino più U.S.L. nello stesso ambito comunale, soprattutto nelle grandi città, e l’utente ha libertà di scelta nell’ambito dello stesso Comune.

Gli ambiti territoriali possono modificarsi e lo sono stati nel tempo, ma al medico è riconosciuta la facoltà di conservare le scelte già fatte a prescindere dalle modifiche, salvi il numero massimo di assistiti e il diritto di scelta degli stessi.

In ogni caso ogni restringimento non può che essere supportato da puntuali e congrui motivi, e di certo , nel caso di specie, non può ritenersi sufficiente il ricorso a formule quali “al momento quanto da Voi richiesto non può essere accettato” o “le motivazioni addotte non rientrano nelle previsioni della normativa vigente in materia”, peraltro eppure integrabili successivamente con gli atti in giudizio.

Le considerazioni suesposte valgono conseguentemente anche nel caso di suddivisione in distretti ex D.Lgs. n. 229/1999 come da determinazione della competente Regione, e in tal senso ci si riferisce, per quanto compatibile, alla sentenza di questo Collegio n. 5020/2011, richiamata dalla controparte, relativa alla riduzione del numero dei distretti, con ampliamento del diritto di scelta “di norma interdistrettuale”, di cui agli accordi collettivi nazionali dei medici di Medicina Generale e dei medici pediatri.

Il dr. Caniglia, d’altra parte, ha depositato un certificato in data 3 maggio 2011 relativo al servizio prestato in regime convenzionale con l’ex USL e con l’attuale AUSL fin dal 1979, rilasciato dal Raggruppamento distrettuale Castel di Sangro – Roccaraso – Pescasseroli, più ampio della precedente suddivisione distrettuale.

8. Per le motivazioni che precedono l’appello è infondato e va respinto, così confermando la sentenza impugnata.

9. – Le spese seguono la soccombenza come in dispositivo, non essendovi altresì ragione per disporre diversamente, visto che le censure della parte appellante avevano già ricevuto, almeno nella questione sostanziale, adeguata risposta dalla sentenza di primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese legali del grado a favore di controparte costituita liquidandole in € 2000.00 (duemila) oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Lanfranco Balucani, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore

Dante D’Alessio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/01/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 16/1/2012 n.128 proviene da Giustamm.

Pres. De Siervo Est. Finocchiaro

sulla legittimità costituzionale della norma che ha soppresso le autorità d’ambito territoriale ottimale per la gestione delle risorse idriche

Ambiente e territorio – Servizio idrico integrato – Autorità d’Ambito – Soppressione – Art. 1, c. 1 quinquies del d.l. n. 2/2010 – Questione di legittimità costituzionale – Infondatezza – Ragioni – Competenza esclusiva statale.

E’ infondata la questione di legittimità costituzionale relativa alla presunta incostituzionalità dell’art. 1, c. 1 quinquies del d.l. n. 2/2010 che ha soppresso le Autorità d’Ambito territoriale ottimale per la gestione delle risorse idriche, per violazione delle competenze legislative regionali. Infatti, la disciplina delle Autorità d’ambito rientra nelle materie della tutela della concorrenza e della tutela dell’ambiente, di competenza legislativa esclusiva statale. Tale disciplina attiene alla tutela della concorrenza, perché l’individuazione di un’unica Autorità d’ambito consente la razionalizzazione del mercato; attiene, allo stesso tempo, alla tutela dell’ambiente, perché l’allocazione delle competenze sulla gestione all’Autorità d’ambito territoriale ottimale serve a razionalizzare l’uso delle risorse idriche.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

– Ugo DE SIERVO Presidente
– Alfio FINOCCHIARO Giudice
– Alfonso QUARANTA “
– Franco GALLO “
– Luigi MAZZELLA “
– Gaetano SILVESTRI “
– Sabino CASSESE “
– Giuseppe TESAURO “
– Paolo Maria NAPOLITANO “
– Giuseppe FRIGO “
– Ale

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1-quinquies, del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 2 (Interventi urgenti concernenti enti locali e regioni), convertito, con modificazioni, dalla legge 26 marzo 2010, n. 42, promosso dalla Regione Veneto con ricorso notificato il 26 maggio 2010, depositato in cancelleria il 1° giugno 2010 ed iscritto al n. 82 del registro ricorsi 2010.

Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 22 febbraio 2011 il Giudice relatore Franco Gallo;

uditi gli avvocati Giandomenico Falcon e Andrea Manzi per la Regione Veneto e l’avvocato dello Stato Maria Letizia Guida per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Con ricorso notificato il 26 maggio 2010 e depositato il 1° giugno successivo, la Regione Veneto ha impugnato – in riferimento agli artt. 97, 117, terzo e quarto comma, 118 e 119 della Costituzione – l’art. 1, comma 1-quinquies, del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 2 (Interventi urgenti concernenti enti locali e regioni), introdotto dalla legge di conversione 26 marzo 2010, n. 42 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 72 del 27 marzo 2010), nella parte in cui prevede la soppressione delle Autorità territoriali d’àmbito e pone limitazioni alla loro conferma come titolari delle funzioni d’àmbito, nonché nella parte in cui prevede la nullità degli atti da queste compiuti oltre il termine di soppressione.

La disposizione censurata, contenuta in un articolo intitolato «Interventi urgenti sul contenimento delle spese negli enti locali», inserisce nell’articolo 2 della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010), il seguente comma: «186-bis. Decorso un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono soppresse le Autorità d’ambito territoriale di cui agli articoli 148 e 201 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni. Decorso lo stesso termine, ogni atto compiuto dalle Autorità d’ambito territoriale è da considerarsi nullo. Entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, le regioni attribuiscono con legge le funzioni già esercitate dalle Autorità, nel rispetto dei princípi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. Le disposizioni di cui agli articoli 148 e 201 del citato decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), sono efficaci in ciascuna regione fino alla data di entrata in vigore della legge regionale di cui al periodo precedente. I medesimi articoli sono comunque abrogati decorso un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge».

1.1. – La ricorrente premette di essere dotata di potestà legislativa piena in materia di servizi pubblici locali e di organizzazione degli enti locali – salvi i profili di cui all’art. 117, secondo comma, lettera p), Cost. – ai sensi dell’art. 117, quarto comma, Cost. ed evidenzia che, già prima della riforma costituzionale del 2001, la legge 5 gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche), aveva riconosciuto alle Regioni un ruolo centrale nell’organizzazione del servizio idrico integrato, prevedendo, all’art. 8, comma 2, che le stesse provvedessero alla delimitazione degli àmbiti territoriali ottimali e, all’art. 9, comma 3, che esse disciplinassero le forme ed i modi della cooperazione tra gli enti locali ricadenti nel medesimo àmbito ottimale. In attuazione di queste norme, la Regione Veneto ha adottato la legge regionale 27 marzo 1998, n. 5 (Disposizioni in materia di risorse idriche, istituzione del servizio idrico integrato ed individuazione degli ambiti territoriali ottimali, in attuazione della legge 5 gennaio 1994, n. 36), che ha individuato gli àmbiti territoriali ottimali e ha previsto l’istituzione delle Autorità d’àmbito da parte dei Comuni e delle Province ricadenti in ciascun ambito, attraverso l’uso da parte di questi dello strumento della convenzione o del consorzio, previsti all’epoca dall’art. 24 della legge 8 giugno 1990, n. 142 (Ordinamento delle autonomie locali). Secondo quanto previsto dalla legge reg. n. 5 del 1998, tali Autorità: a) hanno «funzioni di programmazione, organizzazione e controllo del servizio idrico integrato» (art. 3, comma 5); b) sono dotate di personalità giuridica di diritto pubblico (art. 5, comma 1); c) sono finanziate «a carico degli enti locali ricadenti nell’àmbito, proporzionalmente al numero degli abitanti residenti» (art. 6, comma 3). Lo strumento dell’Autorità d’ambito – prosegue la Regione – è poi stato utilizzato anche dagli articoli 14 e seguenti della legge reg. 21 gennaio 2000, n. 3 (Nuove norme in materia di gestione dei rifiuti).

La Regione richiama, poi, il d.lgs. n. 152 del 2006, successivamente intervenuto nella materia, il quale prevede l’istituzione delle Autorità d’àmbito agli articoli 148 e 201. In base alla prima di tali disposizioni, «l’Autorità d’ambito è una struttura dotata di personalità giuridica costituita in ciascun ambito territoriale ottimale delimitato dalla competente regione, alla quale gli enti locali partecipano obbligatoriamente ed alla quale è trasferito l’esercizio delle competenze ad essi spettanti in materia di gestione delle risorse idriche»; inoltre «le regioni e le province autonome possono disciplinare le forme ed i modi della cooperazione tra gli enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale, prevedendo che gli stessi costituiscano le Autorità d’ambito di cui al comma 1, cui è demandata l’organizzazione, l’affidamento e il controllo della gestione del servizio idrico integrato». In base all’art. 201, «al fine dell’organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano […] disciplinano le forme e i modi della cooperazione tra gli enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale, prevedendo che gli stessi costituiscano le Autorità d’ambito di cui al comma 2, alle quali è demandata, nel rispetto del principio di coordinamento con le competenze delle altre amministrazioni pubbliche, l’organizzazione, l’affidamento e il controllo del servizio di gestione integrata dei rifiuti». La ricorrente sostiene che le sue Autorità d’àmbito sono operative da diversi anni, con piani «approvati, efficaci e ove occorra già aggiornati» e sottolinea che esse sono state istituite e sono tuttora disciplinate dalla legge reg. n. 5 del 1998, precedente all’entrata in vigore di tali piú recenti disposizioni statali.

Nell’intervenire in questo quadro, la disposizione censurata andrebbe «ad incidere gravemente su servizi pubblici essenziali di competenza regionale, travolgendone il corretto attuale funzionamento» e ledendo le prerogative costituzionali della Regione e degli enti locali. Essa – sempre ad avviso della ricorrente – non sembra potersi interpretare nel senso che la disposta soppressione delle Autorità d’àmbito non si applichi alla Regione Veneto, né nel senso che la Regione possa ricostituire le Autorità soppresse.

1.2. – Su tali premesse, la Regione lamenta, in primo luogo, che la norma impugnata víola gli artt. 117, terzo comma, e 119 Cost., perché, prevedendo la soppressione delle Autorità territoriali d’àmbito per mere esigenze di risparmio, pone un limite puntuale a una voce specifica di spesa che non rappresenta un rilevante aggregato della spesa di parte corrente.

La ricorrente rileva che la disposizione in questione è ascrivibile alla materia del coordinamento della finanza pubblica, perché è contenuta in un articolo rubricato «Interventi urgenti sul contenimento delle spese negli enti locali» e perché aggiunge all’art. 2 della legge n. 191 del 2009 un comma, il 186-bis, che si trova compreso fra una disposizione che prevede il dovere dei Comuni di adottare determinate misure, quali la soppressione del difensore civico comunale e delle circoscrizioni di decentramento, «al fine del coordinamento della finanza pubblica e per il contenimento della spesa pubblica» (comma 186), ed un’altra disposizione che sancisce la cessazione del concorso statale al finanziamento delle comunità montane. La stessa ricorrente esclude, inoltre, che la norma impugnata possa essere ricondotta alle materie della tutela dell’ambiente e della tutela della concorrenza, «essendo assente qualsiasi riferimento esplicito a tali materie» ed andando essa «contro gli interessi ambientali e della concorrenza, dal momento che proprio la razionalizzazione delle competenze nelle ATO era dovuta alla tutela di tali valori».

Ne consegue, per la Regione, la violazione degli evocati parametri, perché la competenza statale in materia di coordinamento della finanza pubblica consiste nel potere di dettare princípi fondamentali. Nell’esercizio di tale competenza, lo Stato potrebbe porre limiti alla spesa complessiva degli enti territoriali – al fine di garantire l’unità del bilancio ed il necessario rispetto dei vincoli del patto di stabilità comunitario –, ma non decidere in luogo delle Regioni quali specifiche voci di spesa debbano essere compresse per rispettare tali limiti, perché ciò è indifferente al complessivo esito finanziario e rientra, dunque, nell’àmbito dell’autonomia regionale. Gli unici casi in cui limiti riguardanti specifiche voci di spesa potrebbero essere ritenuti ammissibili sono quelli relativi a vincoli a carattere transitorio oppure ad ipotesi nelle quali le Regioni mantengano pur sempre un margine di scelta per modulare il limite.

La limitazione di carattere organizzativo introdotta dalla disposizione censurata – conclude sul punto la ricorrente – lede la competenza legislativa regionale in materia di coordinamento della finanza pubblica e si traduce in un ingiustificato vincolo all’autonomia finanziaria della stessa Regione e degli enti locali.

1.3. – Ad avviso della Regione, la disposizione denunciata contrasta – in secondo luogo – con gli artt. 117, quarto comma, e 118 Cost., perché, nel prevedere la soppressione delle Autorità territoriali d’àmbito, pone un vincolo che incide sulla competenza legislativa residuale regionale in tema di servizio idrico e forme di cooperazione degli enti locali, nonché sul «potere regionale di allocare le funzioni amministrative nelle materie regionali».

La ricorrente sostiene, infatti, di essere «competente a regolare le forme di collaborazione tra gli enti locali, sul presupposto che esse, essendo strettamente legate all’esercizio di funzioni amministrative nelle diverse materie, fanno parte della disciplina di tale esercizio, e devono dunque essere in una qualche misura regolabili dall’ente titolare della competenza nei diversi settori».

1.4. – È evocato – in terzo luogo – il parametro dell’art. 97 Cost., sul rilievo che la norma censurata, prevedendo la soppressione delle Autorità territoriali d’àmbito ad una scadenza prefissata e senza una disciplina transitoria, impone alle Regioni «di rinunciare ad un modulo organizzativo che […] è idoneo a garantire uno svolgimento adeguato del servizio».

Per la ricorrente, le Autorità in questione avevano il compito di razionalizzare il sistema, superando la frammentazione della gestione del servizio idrico, con la conseguenza che la loro abolizione «pregiudica il buon andamento di una funzione rientrante nella competenza regionale», riflettendosi sulla già dedotta lesione degli artt. 117 e 118 Cost. Tale lesione sarebbe aggravata dall’irrazionalità della disciplina, che prevede una soppressione automatica ed indilazionabile alla scadenza del termine di un anno dall’entrata in vigore della norma, anche in mancanza della legge regionale di nuova integrale disciplina del settore prevista dalla norma stessa. Ciò determinerebbe incertezza sia sulla sorte dei rapporti in essere e delle gestioni in corso, sia sull’approvazione dei progetti, sia sulla realizzazione delle opere.

A tali considerazioni dovrebbe aggiungersi che la stessa premessa posta a fondamento della norma statale, secondo cui la soppressione delle Autorità d’àmbito determina un risparmio di spesa, «non poggia su alcuna base seria di analisi, che del resto presupporrebbe il raffronto tra diverse ipotesi di modelli di gestione». La Regione sottolinea, al riguardo, che la disposizione impugnata non sopprime le funzioni di gestione, né gli àmbiti territoriali, né i relativi costi.

Le lesioni sopra denunciate – conclude la ricorrente – sarebbero ancor piú gravi qualora la disposizione impugnata dovesse essere intesa nel senso che le Regioni non possono piú affidare le funzioni svolte dalle soppresse Autorità a forme di cooperazione tra enti locali, dovendole invece attribuire esclusivamente agli enti territoriali «di base» singolarmente intesi. Tale interpretazione dovrebbe, però, essere esclusa, permanendo nella stessa legislazione statale il principio della gestione per àmbiti ottimali (art. 147 del d.lgs. n. 152 del 2006) ed essendo l’ipotesi di un ritorno alla gestione dei singoli enti locali in evidente contrasto con i principi di ragionevolezza, sussidiarietà e adeguatezza.

2. – Si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo il rigetto del ricorso.

Ad avviso del resistente: a) la disposizione denunciata costituisce espressione della stessa potestà normativa che la Corte costituzionale ha già riconosciuto al legislatore statale con la sentenza n. 246 del 2009, perché è evidente che nel potere di istituire le Autorità d’àmbito deve ritenersi compreso quello di sopprimerle; b) ai fini del giudizio di legittimità costituzionale, la qualificazione legislativa non vale ad attribuire alle norme una natura diversa da quella ad esse propria, quale risulta dalla loro oggettiva sostanza, con la conseguenza che, per individuare la materia alla quale deve essere ascritta la norma oggetto di censura, occorre fare riferimento all’oggetto ed alla disciplina di essa, tenendo conto della sua ratio; c) la disciplina statale concernente il servizio idrico integrato costituisce esercizio di competenza esclusiva dello Stato in materia di «funzioni fondamentali degli enti locali», «tutela della concorrenza», «tutela dell’ambiente» e determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni, con prevalenza sulla materia del coordinamento della finanza pubblica; d) il legislatore statale può disciplinare i profili organizzatori per l’erogazione di servizi essenziali da parte dei competenti enti locali, «specie se essi ineriscono a funzioni riconducibili alla materia ambientale, rimessa alla propria competenza esclusiva»; e) in subordine – per il caso in cui si ritenesse che la disposizione censurata afferisce alla materia del coordinamento della finanza pubblica – essa sarebbe comunque esente dai dedotti vizi di incostituzionalità, sia perché «la soppressione di un ente di diritto pubblico si configura come una misura di risparmio che si colloca nell’ambito delle norme di coordinamento della finanza pubblica finalizzate a garantire il contenimento della spesa», sia perché la norma censurata mantiene in capo alle Regioni un ruolo fondamentale sul piano dell’organizzazione dei servizi idrici e di gestione dei rifiuti.

3. – Con memoria depositata in prossimità dell’udienza, la Regione ha ribadito le argomentazioni già svolte nel ricorso, evidenziando, in punto di fatto, che la soppressione delle Autorità d’àmbito, originariamente disposta dalla norma denunciata per il 1° gennaio 2011, è stata prorogata fino al 31 marzo 2011 dall’art. 1, comma 1, del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie), non ancora convertito in legge. Il successivo comma 2 dello stesso articolo ha, inoltre, disposto che, «con uno o piú decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, da adottare ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, può essere disposta l’ulteriore proroga fino al 31 dicembre 2011 del termine del 31 marzo 2011 di cui al comma 1 ovvero la proroga fino al 31 dicembre 2011 degli ulteriori termini e regimi giuridici indicati nella tabella 1 allegata», tra i quali è compreso quello introdotto dalla disposizione censurata.

4. – Con memoria depositata in prossimità dell’udienza, il Presidente del Consiglio dei ministri ha ribadito quanto già sostenuto nell’atto di costituzione, rilevando l’inammissibilità della censura riferita all’art. 97 Cost., per la mancata ridondanza sulle competenze regionali.

Considerato in diritto

1. – La Regione Veneto ha impugnato l’art. 1, comma 1-quinquies, del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 2 (Interventi urgenti concernenti enti locali e regioni), introdotto dalla legge di conversione 26 marzo 2010, n. 42, il quale inserisce nell’articolo 2 della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010), il seguente comma: «186-bis. Decorso un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono soppresse le Autorità d’ambito territoriale di cui agli articoli 148 e 201 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni. Decorso lo stesso termine, ogni atto compiuto dalle Autorità d’ambito territoriale è da considerarsi nullo. Entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, le regioni attribuiscono con legge le funzioni già esercitate dalle Autorità, nel rispetto dei princípi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. Le disposizioni di cui agli articoli 148 e 201 del citato decreto legislativo n. 152 del 2006, sono efficaci in ciascuna regione fino alla data di entrata in vigore della legge regionale di cui al periodo precedente. I medesimi articoli sono comunque abrogati decorso un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge».

Per la ricorrente, la disposizione censurata víola: a) gli artt. 117, terzo comma, e 119 della Costituzione, perché, prevedendo la soppressione delle Autorità territoriali d’àmbito nel servizio idrico integrato (art. 148 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 recante «Norme in materia ambientale») e nel servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani (art. 201 del d.lgs. n. 152 del 2006) per mere esigenze di risparmio di spesa, pone un limite puntuale a una voce specifica di spesa che non rappresenta un rilevante aggregato della spesa di parte corrente; b) gli art. 117, quarto comma, e 118 Cost., perché, prevedendo la soppressione delle Autorità territoriali d’àmbito, pone un vincolo che incide sulla competenza legislativa residuale regionale in tema di servizio idrico e forme di cooperazione degli enti locali, nonché sul «potere regionale di allocare le funzioni amministrative nelle materie regionali»; c) l’art. 97 Cost., perché, prevedendo la soppressione delle Autorità territoriali d’àmbito a una scadenza prefissata e senza una disciplina transitoria, impone alle Regioni «di rinunciare ad un modulo organizzativo che […] è idoneo a garantire uno svolgimento adeguato del servizio».

2. – Le questioni sub a) e b) non sono fondate.

Quanto alla questione sub a), la ricorrente muove dall’assunto che la disposizione censurata sia riconducibile alla materia del coordinamento della finanza pubblica.

Tale assunto è erroneo.

Con la sentenza n. 246 del 2009, questa Corte ha affermato che la disciplina delle Autorità d’àmbito territoriale ottimale rientra nelle materie della tutela della concorrenza e della tutela dell’ambiente, di competenza legislativa esclusiva statale. Tale disciplina attiene alla tutela della concorrenza, perché l’individuazione di un’unica Autorità d’àmbito consente la razionalizzazione del mercato; attiene, allo stesso tempo, alla tutela dell’ambiente, perché l’allocazione delle competenze sulla gestione all’Autorità d’àmbito territoriale ottimale serve a razionalizzare l’uso delle risorse e le interazioni e gli equilibri fra le diverse componenti della “biosfera” intesa «come “sistema” […] nel suo aspetto dinamico» (nello stesso senso, sentenze n. 168 del 2008, n. 378 e n. 144 del 2007).

Lo Stato ha, pertanto, piena facoltà di disporre – come ha fatto con la norma impugnata – la soppressione delle Autorità d’àmbito.

Da quanto sopra osservato consegue anche la non fondatezza della questione sub b), perché la spettanza allo Stato della facoltà di disporre tale soppressione esclude le invocate competenze regionali in materia di servizi pubblici locali e di organizzazione della cooperazione degli enti locali.

Ciò non significa che alle Regioni sia vietato qualsiasi intervento al riguardo. Infatti, la stessa norma censurata, nel prevedere che «le regioni attribuiscono con legge le funzioni già esercitate dalle Autorità, nel rispetto dei princípi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza», riserva al legislatore regionale un’ampia sfera di discrezionalità, consentendogli di scegliere i moduli organizzativi piú adeguati a garantire l’efficienza del servizio idrico integrato e del servizio di gestione ugualmente integrato dei rifiuti urbani, nonché forme di cooperazione fra i diversi enti territoriali interessati.

3. – La questione sub c) è inammissibile.

Questa Corte ha più volte affermato che, nei giudizi principali, le Regioni sono legittimate a censurare le leggi dello Stato esclusivamente in base a parametri relativi al riparto delle rispettive competenze legislative e possono dedurre altri parametri soltanto ove la loro violazione comporti una compromissione delle attribuzioni regionali costituzionalmente garantite (ex plurimis, sentenze n. 33 del 2011, n. 52 del 2010, n. 237 del 2009, n. 289 e n. 216 del 2008). Tale circostanza non ricorre nel caso di specie, in quanto, come eccepito dall’Avvocatura generale dello Stato, la violazione del principio del buon andamento della pubblica amministrazione – che, secondo la ricorrente, si sarebbe prodotta per effetto della soppressione di un modulo organizzativo idoneo a garantire lo svolgimento adeguato del servizio – non si risolve in una questione sul riparto delle competenze legislative.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1-quinquies, del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 2 (Interventi urgenti concernenti enti locali e regioni), introdotto dalla legge di conversione 26 marzo 2010, n. 42, promosse, in riferimento agli artt. 117, terzo e quarto comma, 118 e 119 della Costituzione, dalla Regione Veneto, con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dello stesso art. 1, comma 1-quinquies, del decreto-legge n. 2 del 2010, promossa, in riferimento all’art. 97 Cost., dalla Regione Veneto, con il ricorso indicato in epigrafe.

Cosí deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 aprile 2011.

F.to:

Ugo DE SIERVO, Presidente
Franco GALLO, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 13 aprile 2011.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 13/4/2011 n.128 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Malanetto
Casa di Cura e di Riposo S.Luca spa (avv. Barosio, Dell’Anna) c. Opera Pia Lotteri (avv.ti Rossaomando, Vivani) e Villa Maria Pia Hospital srl

sul difetto di interesse del ricorrente a fare riaprire una procedura negoziata qualora non si sia offerto di eseguire il servizio alle condizioni dell’aggiudicataria

1. – Giustizia amministrativa – Litispendenza – Deposito ricorso.

2. – Contratti p.a. – Appalto – Procedura negoziata – Annullamento aggiudicazione – Aggiudicazione a favore ricorrente vittorioso – Condizioni.

3. – Contratti p.a. – Appalto – Procedura negoziata – Mancata disponibilità ricorrente a subentrare alle condizioni dell’aggiudicatario – Riedizione gara – Mancato interesse.

1. – La litispendenza nel giudizio amministrativo si verifica al momento del deposito del ricorso anche a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 104/2010.

2. – Poiché in caso di procedura negoziata per l’affidamento in concessione di pubblici servizi non sussiste una graduatoria dei concorrenti, quand’anche venisse annullata l’aggiudicazione, il ricorrente non potrebbe aspirare all’aggiudicazione alle proprie condizioni, avendo presentato un’offerta valutata inidonea.

3. – Il ricorrente che in giudizio non abbia dimostrato la disponibilità di subentrare all’aggiudicataria alle condizioni offerte da quest’ultima, non ha interesse alla riedizione della gara.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 4/2/2011 n.128 proviene da Giustamm.

Presidente Bile, Redattore Finocchiaro

la evidente mancanza dei presupposti di necessità ed urgenza necessari a legittimare la decretazione d’urgenza è dimostrata, tra l’altro, dalla stessa normativa impugnata la quale riconosce, difatti, che la norma oggetto della q.l.c. è stata introdotta per risolvere una “annosa vicenda” e tutelare l’interesse ad una “migliore fruizione del bene da parte della collettività”, così ammettendo non solo il difetto di collegamento con la manovra di bilancio, ma anche l’assenza di ogni carattere di indispensabilità ed urgenza con riguardo alla finalità pubblica dichiarata

Espropriazione per pubblica utilità – Procedimento espropriativo – Art. 18, commi 2 e 3, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria) e dell’art. 2, commi 105 e 106, dello stesso decreto-legge, nel testo sostituito, in sede di conversione, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286 – Carenza dei presupposti del decreto legge – Q.l.c. sollevata dal Tribunale di Bari – Asserita violazione dell’art. 77 Cost. – Illegittimità costituzionale.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 18, commi 2 e 3, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria) e dell’art. 2, commi 105 e 106, dello stesso decreto-legge, nel testo sostituito, in sede di conversione, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, recante disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria).

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Con nota del Prof. Alfonso Celotto “La “seconda rondine”: ormai c’è un giudice per i presupposti del decreto-legge”

la evidente mancanza dei presupposti di necessità ed urgenza necessari a legittimare la decretazione d’urgenza è dimostrata, tra l’altro, dalla stessa normativa impugnata la quale riconosce, difatti, che la norma oggetto della q.l.c. è stata introdotta per risolvere una «annosa vicenda» e tutelare l’interesse ad una «migliore fruizione del bene da parte della collettività», così ammettendo non solo il difetto di collegamento con la manovra di bilancio, ma anche l’assenza di ogni carattere di indispensabilità ed urgenza con riguardo alla finalità pubblica dichiarata

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai Signori: Franco BILE Presidente; Giovanni Maria FLICK Giudice; Francesco AMIRANTE Giudice;  Ugo DE SIERVO Giudice; Paolo MADDALENA Giudice; Alfio FINOCCHIARO Giudice; Alfonso QUARANTA Giudice; Franco GALLO Giudice; Luigi MAZZELLA Giudice; Gaetano SILVESTRI Giudice; Sabino CASSESE Giudice; Maria Rita SAULLE Giudice; Giuseppe TESAURO Giudice; Paolo Maria NAPOLITANO Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 18, commi 2 e 3, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria) e dell’art. 2, commi 105 e 106, dello stesso decreto-legge, nel testo sostituito, in sede di conversione, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, recante disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), promosso con ordinanza del 23 maggio 2007 dal Presidente del Tribunale di Bari nel procedimento civile vertente tra Messeni Nemagna Maria ed altri e la Fondazione lirico-sinfonica Petruzzelli e Teatri di Bari, iscritta al n. 665 del registro ordinanze 2007 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 38, prima serie speciale, dell’anno 2007.

Visti gli atti di costituzione di Messeni Nemagna Maria ed altri nonché gli atti di intervento di Messeni Nemagna Vittoria e del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 29 gennaio 2008 il Giudice relatore Alfio Finocchiaro;
uditi gli avvocati Ascanio Amenduni per Messeni Nemagna Maria ed altri, Michele Costantino per Messeni Nemagna Vittoria e l’avvocato dello Stato Giuseppe Albenzio per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Investito del ricorso per decreto ingiuntivo, proposto il 9 febbraio 2007 dai proprietari del teatro Petruzzelli di Bari per il conseguimento, da parte della Fondazione lirico-sinfonica Petruzzelli e Teatri di Bari, della somma corrispondente ad una indennità pari al 25 per cento del canone di concessione, prevista dal Protocollo di intesa stipulato tra le parti il 21 novembre 2002, il Presidente del Tribunale di Bari ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 18, commi 2 e 3, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria) e dell’art. 2, commi 105 e 106, dello stesso decreto-legge n. 262 del 2006, nel testo sostituito, in sede di conversione, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, recante disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), in riferimento all’art. 77, secondo comma, della Costituzione.
Il rimettente dichiara di ritenere ammissibile la proposizione di questione di legittimità costituzionale anche in sede di procedimento sommario e precisa che, nella specie, l’indennità richiesta era stata prevista dal Protocollo di intesa tra i proprietari del teatro e la Fondazione, per il caso di ritardo nella ultimazione dei lavori di ricostruzione del teatro oltre il termine quadriennale stabilito, nel senso che la Fondazione restava obbligata a corrisponderla ai proprietari a partire dal quinto anno, e quindi dal 21 novembre 2006.
I ricorrenti avrebbero avuto dunque diritto di esigere la somma, richiesta a detto titolo con l’attuale ricorso, se non fosse sopravvenuta la disposizione legislativa di esproprio del teatro in favore del Comune, avente l’effetto di caducare le obbligazioni nascenti dal Protocollo.
L’art. 18, commi 2 e 3, del decreto-legge n. 262 del 2006, come sostituito dall’art. 2, commi 105 e 106, dello stesso decreto-legge, introdotto dalla relativa legge di conversione n. 286 del 2006, – osserva il rimettente – ha previsto che “al fine di garantire la celere ripresa delle attività culturali di pubblico interesse presso il teatro Petruzzelli di Bari, a decorrere dalla entrata in vigore del presente decreto, il Comune di Bari acquista la proprietà dell’intero immobile sede del predetto teatro, ivi incluse tutte le dotazioni strumentali e le pertinenze, libera da ogni peso, condizioni e diritti di terzi”, aggiungendo che “con uno o più provvedimenti, il prefetto di Bari determina l’indennizzo spettante ai proprietari ai sensi della vigente normativa in materia di espropriazioni, dedotte tutte le somme già liquidate dallo Stato e dagli enti territoriali per la ricostruzione del teatro Petruzzelli di Bari fino alla data di entrata in vigore del presente decreto. Il prefetto di Bari cura, altresì, l’immediata immissione del Comune di Bari nel possesso dell’intero immobile, da trasferire nella proprietà comunale ai sensi del comma 105”.
Il Presidente del Tribunale preliminarmente esclude che dette norme collidano con gli artt. 42 e 24 Cost., nonché con gli artt. 3, 97 e 113 Cost., come si prospettava nel ricorso per ingiunzione. Ritiene invece che ricorra in concreto una situazione di assoluta evidenza della mancanza dei requisiti di straordinaria necessità ed urgenza, che sollecita il sindacato della Corte costituzionale in ordine alla legittimità del decreto-legge ai sensi dell’art. 77, secondo comma, della Costituzione.
La giurisprudenza costituzionale, si osserva nella ordinanza di rimessione: a) ha ammesso il sindacato in ordine all’esistenza dei presupposti straordinari di necessità ed urgenza del decreto-legge, salvo a ritenere, a tutela della discrezionalità politica, che la mancanza di tali requisiti deve risultare evidente; b) ed ha ritenuto che il sindacato non è precluso dalla conversione in legge, atteso che l’eventuale vizio del decreto-legge si risolve in un vizio della legge di conversione, per aver erroneamente valutato l’esistenza dei requisiti di validità in effetti non sussistenti e quindi convertito in legge un atto inconvertibile.
L’esproprio per via legislativa è previsto da una disposizione inserita nel decreto collegato alla legge finanziaria 2007, decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286, recante “Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria”.
Ma ad avviso del Presidente del Tribunale di Bari sarebbe evidente che la previsione dell’esproprio del Teatro Petruzzelli in favore del Comune di Bari non ha alcuna finalità né di natura finanziaria (riferita alla disciplina del bilancio dello Stato o degli enti locali), né di natura tributaria (riferita alla modifica del regime delle entrate pubbliche), tale non potendo considerarsi lo scopo di attribuire direttamente all’ente locale la proprietà del bene come soluzione in ipotesi più utile della gestione del servizio, rispetto a quella della concessione in uso da parte dei privati proprietari.
Sotto il profilo formale, il rimettente osserva che nessun collegamento sarebbe ravvisabile tra il preambolo del decreto-legge – che evidenzia la “straordinaria necessità ed urgenza di interventi di carattere finanziario per il riequilibrio dei conti pubblici nonché di misure per il riordino di settori della pubblica amministrazione” – e la previsione dell’esproprio del Teatro Petruzzelli, la quale, secondo la relazione di accompagnamento alla legge di conversione, è tesa a spostare all’anno 2010 la applicazione delle norme generali sulle fondazioni lirico-sinfoniche per la Fondazione del Petruzzelli di Bari, come previsto nella legge istitutiva, per consentire alla Fondazione stessa di organizzare la produzione in maniera più efficiente, finalità in relazione alla quale si è ritenuto, semplicemente, di disporre l’acquisto della proprietà del teatro a favore del Comune, salvo l’indennizzo spettante ai proprietari. In definitiva, il collegamento formale dell’esproprio alle tematiche della finanza pubblica, non solo non sarebbe individuabile, ma neppure è in un modo o nell’altro indicato.
Sotto il profilo sostanziale – osserva il rimettente – che riguardo alla finalità indicata dalla premessa della norma “di garantire la celere ripresa delle attività culturali di pubblico interesse presso il Teatro Petruzzelli di Bari”, lo scopo di riorganizzare la attività di una Fondazione lirica, intervenendo anche sul regime della titolarità degli immobili adibiti a teatro, non presenta di per sé il carattere della straordinaria necessità ed urgenza, risolvendosi invece in una ordinaria modificazione degli assetti stabiliti per la gestione delle attività culturali in ambito locale; e che la ripresa dell’attività culturale non appare collegata, quanto meno secondo un rapporto di immediatezza qualificabile in termini di urgenza, sia pure relativa, alla titolarità di beni immobili utilizzati per lo svolgimento delle attività teatrali, e quindi alla esigenza di convertire in proprietà pubblica quella dei privati.
Analogamente, nei lavori preparatori della legge di conversione, la giustificazione in generale della eterogeneità delle norme inserite nel decreto-legge è basata sulla affermazione che tutte le disposizioni concorrono alla manovra di finanza pubblica, in quanto intervengono in materia fiscale e finanziaria a fini di riequilibrio di bilancio: esigenza cui non attiene in alcun modo la disposizione relativa al teatro Petruzzelli. E, del resto, quando si è tentato di giustificare in modo specifico la norma che dispone l’esproprio del teatro, si è dovuto riconoscere che la stessa è stata introdotta per risolvere una “annosa vicenda” e tutelare l’interesse ad una “migliore fruizione del bene da parte della collettività”, così ammettendo non solo il difetto di collegamento con la manovra di bilancio, ma anche l’assenza di ogni carattere di indispensabilità ed urgenza con riguardo alla finalità pubblica dichiarata.

2. – Nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale si sono costituiti Messeni Nemagna Maria, Messeni Nemagna Teresa, Messeni Nemagna Chiara, Messeni Nemagna Mariarosalba, Messeni Nemagna Stefania, Metteo Nunziata, proprietarie espropriate del teatro Petruzzelli, ricorrenti per ingiunzione nel giudizio a quo, chiedendo l’accoglimento della questione sollevata dal Presidente del Tribunale di Bari.
La famiglia Messeni Nemagna considera che il potere del Governo di adottare il decreto-legge è esercitabile solo nella ricorrenza di tre presupposti: la straordinarietà del caso, la necessità dell’intervento, l’urgenza di produzione degli effetti.
Nella specie sarebbe evidente la mancanza di qualsiasi nesso tra la “straordinaria necessità ed urgenza di interventi di carattere finanziario”, genericamente menzionata nel preambolo del decreto-legge, e i contenuti dell’art. 18 dello stesso, richiamati nella relazione di accompagnamento del disegno di legge di conversione.
Il Governo ha omesso qualsiasi specifica indicazione atta a giustificare la decretazione d’urgenza, come prescritto anche dall’art. 96-bis del Regolamento della Camera dei Deputati, e l’art. 15 della legge n. 400 del 1988.
L’espropriazione del teatro Petruzzelli, nel contesto delle disposizioni in materia tributaria e finanziaria in cui è stato inserito, sarebbe dissonante e non omogenea con la materia: l’intero capo VII del decreto-legge, in materia di beni culturali e tutela dell’ambiente, disciplina in ogni sua parte aspetti incidenti sulla materia finanziaria e tributaria, tranne l’espropriazione del teatro, anche perché l’attribuzione di otto milioni di euro per il completamento dei lavori di ristrutturazione è una mera attribuzione patrimoniale, e non costituisce una questione finanziaria.
Le parti private sottolineano, inoltre, che l’interesse pubblico, cui l’espropriazione sovrintenderebbe, era già stato adeguatamente tutelato attraverso il Protocollo d’intesa del 21 novembre 2002, predisposto ed officiato dal Ministro per i beni e le attività culturali; l’acquisizione in proprietà del teatro non incide sulla celere ripresa delle attività, non essendo state espropriate le prerogative immateriali del teatro (marchi, azienda, qualifica di teatro di tradizione, idonea alla percezione di contributi per la stagione lirica); a febbraio-marzo 2006, il Comune aveva comunque stanziato i contributi per far fronte alla ricostruzione; in data 7 agosto 2006 era stato pubblicato il bando della Soprintendenza per il secondo appalto dei lavori, onde la ripresa degli stessi era stata riattivata senza bisogno dell’esproprio.
In definitiva, il decreto-legge e la legge di conversione avrebbero disposto l’esproprio non per interessi generali, ma per mascherare le inadempienze dei pubblici poteri, e tagliare fuori i proprietari da ogni possibilità d’impugnativa giurisdizionale (a parte il presente tentativo di sollevare incidentalmente la questione di costituzionalità).
Seguono ulteriori argomentazioni, che richiamano i principi affermati dalla sentenza n. 171 del 2007, nonché riferimenti ai lavori parlamentari (dai quali emerge che in essi era stata sollevata la questione della mancanza del requisito della necessità ed urgenza) e agli svolgimenti di fatto seguenti al decreto-legge.

3. – Nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato dall’Avvocatura generale dello Stato, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito della questione sollevata.
L’interveniente compie un excursus storico, a partire dall’incendio doloso del Teatro Petruzzelli, del 27 ottobre 1991, attraverso le numerose iniziative giudiziarie, intentate dalla famiglia proprietaria, che hanno portato notevoli intralci al recupero della funzionalità dell’immobile, i vari stanziamenti alla ricostruzione, fino alla sottoscrizione del Protocollo di intesa del 2002, onerosissimo per l’amministrazione, e a conti fatti non risolutivo, se è vero che nel 2006, a distanza di quattro anni dall’intesa, nessuna operazione di ricostruzione era stata intrapresa, e le risorse stanziate non erano comunque sufficienti.
Solo a seguito del decreto-legge in discussione, per effetto dell’espropriazione e dello stanziamento governativo delle risorse necessarie, e l’amministrazione ha provveduto con rapidità all’affidamento dei lavori, e al loro compimento. Il Teatro potrà ricominciare l’attività nel 2008, attraverso la Fondazione costituita nel 2003.
La questione sollevata dal Tribunale di Bari è, a parere dell’Avvocatura generale, inammissibile. Non vi sarebbe interesse alla declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 18 del decreto-legge n. 262 del 2006, essendo lo stesso stato abrogato dalla legge di conversione n. 286 del 2006, e sostituito dal nuovo testo dell’art. 2, commi 105-106, introdotto dall’allegato alla stessa legge: i profili di incostituzionalità in riferimento all’art. 77, secondo comma, Cost., possono riguardare solo il decreto-legge, che è venuto meno.
L’inammissibilità discende anche dalla carenza del presupposto della rilevanza nel giudizio a quo. Nella procedura monitoria intrapresa dai proprietari del teatro Petruzzelli nei confronti della Fondazione lirico-sinfonica per il pagamento del canone di affitto di 500.000 euro annuali, in forza della convenzione del novembre 2002, essendo decorsi i quattro anni per la ricostruzione del teatro, non è applicabile la norma censurata: il giudice a quo ipotizza la caducazione della convenzione ad opera del decreto-legge, essendo venuto meno l’oggetto di quella, in seguito all’esproprio. Il rimettente dà per scontato (in sede monitoria, in assenza di contraddittorio) ciò che dovrebbe essere dimostrato, e cioè la certezza, liquidità, esigibilità del credito, e l’esistenza di prova inoppugnabile, laddove il fatto notorio del mancato recupero del teatro e la totale inutilizzabilità dello stabile, rendevano palese la carenza di ogni presupposto della pretesa creditoria avanzata, il che doveva indurre a giudicare prima facie non accoglibile il ricorso per decreto ingiuntivo.
La questione è comunque, secondo la difesa erariale, infondata. L’acquisizione del teatro alla mano pubblica era indispensabile e rispondeva appieno all’interesse pubblico, posto che per le più varie vicissitudini non è stato possibile un serio recupero dell’opera, il che ha precluso alla collettività pugliese di fruire di un servizio culturale necessario e di elevatissimo livello: da qui la straordinaria necessità ed urgenza di avviare a definitiva soluzione la questione.
La Corte costituzionale – si ricorda nella memoria – può sindacare la carenza dei presupposti della decretazione d’urgenza, ove ciò risulti “evidente” come ha ritenuto nella sentenza n. 171 del 2007, e si argomenta nel senso che l’evidenza nella specie difetterebbe, sottolineandosi inoltre che la citata sentenza ha precisato che il controllo della Corte “non sostituisce e non si sovrappone a quello iniziale del Governo e a quello successivo del Parlamento in sede di conversione, in cui le valutazioni politiche potrebbero essere prevalenti”. Lo scrutinio circa i presupposti della decretazione d’urgenza deve dunque avvenire con “largo margine di elasticità”: il che spiega che il difetto dei presupposti sia stato riconosciuto (a parte la sentenza n. 171) una sola volta in presenza del distinto fenomeno della reiterazione dei decreti-legge non convertiti (sentenza n. 360 del 1996).
Neppure sussisterebbe la dedotta eterogeneità della norma censurata, posto che essa è inserita in un ampio contesto di norme dettate in materia di beni culturali, che comprendono il riordino del Ministero, la strutturazione del nuovo Dipartimento del turismo, la previsione di un concorso per 40 dirigenti ministeriali, la ridisciplina della allocazione degli interventi finanziari della società Arcus: il tutto nel quadro di una complessiva manovra di interventi urgenti in materia di sostegno delle attività culturali.
Altre volte ragioni straordinarie hanno giustificato, del resto, il ricorso alla legge al fine di realizzare l’interesse pubblico all’acquisizione di determinati beni, ritenuti di importanza fondamentale, alla mano pubblica (da rammentare l’esproprio della tenuta di Capocotta, ritenuto conforme a Costituzione dalla sentenza n. 216 del 1990). Si rileva ancora che non poteva procedersi all’esproprio in base al d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità. – Testo A), perché non si trattava di realizzare un’opera pubblica; e nemmeno poteva procedersi all’espropriazione culturale di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137), che presuppone la dichiarazione dell’interesse particolarmente importante (che non vi è mai stata per il teatro Petruzzelli, e non vi poteva essere, dopo la distruzione): non v’era, dunque, altro modo per realizzare l’interesse pubblico alla ricostruzione celere ed efficace del teatro, al fine di restituire alla città di Bari e alla Nazione una delle risorse culturali più significative.

4. – Nel giudizio incidentale è intervenuta ad adiuvandum Messeni Nemagna Vittoria, la quale, pur non essendo parte nel giudizio di merito, dichiara di essere portatrice di interessi tali da legittimare l’intervento davanti alla Corte costituzionale, assumendo che il suo interesse – l’interveniente è contitolare del diritto di proprietà sui beni materiali ed immateriali costituenti l’azienda teatrale e cinematografica del Teatro Petruzzelli – inerisce immediatamente al rapporto sostanziale e che su tale rapporto un’eventuale pronuncia di accoglimento eserciterebbe influenza diretta.
Al riguardo, si ricorda che gli enti locali hanno stipulato tra loro un’intesa per la costituzione di una Fondazione lirico-sinfonica, tesa a promuovere una produzione di eccellenza nel settore musicale ed attuare un piano gestionale integrato di alcuni teatri, tra cui il Petruzzelli di Bari; conseguentemente, in data 21 novembre 2002, hanno stipulato con la proprietà privata un Protocollo d’intesa per assicurarsi in via esclusiva, nel tempo previsto di quattro anni, la gestione delle attività artistiche di interesse pubblico nel teatro funzionante.
Gli enti locali si sono resi inadempienti agli obblighi assunti con il Protocollo del 2002. Ne hanno anzi impedita l’attuazione, in concorso con la Soprintendenza della Puglia, per la scadenza del termine previsto (in cui doveva essere consegnato il teatro funzionante).
Nonostante ciò, la Fondazione lirico-sinfonica Petruzzelli ha intrapreso iniziative mediante la divulgazione al pubblico del marchio “Teatro Petruzzelli” allo specifico fine di sovvenzioni pubbliche e sponsorizzazioni, spendendo la qualità del prodotto dell’azienda-teatro, pur sapendo di non poterne disporre. Il Protocollo, infatti, recepito dalla legge n. 310 del 2003, lasciava alla proprietà l’uso del marchio fino alla data di decorrenza della concessione. La Fondazione ha inoltre subdolamente fiancheggiato l’iniziativa patetica e indecente dell’esproprio, che non vale a cancellare i rapporti costituiti con il protocollo del 21 novembre 2002.
Precedenti pronunce giurisdizionali hanno riconosciuto da un lato legittima ed ammissibile, sotto il profilo giuridico, la registrazione del marchio del Teatro Petruzzelli in quanto “azienda di rilievo pubblicistico”, dall’altro che le prerogative ad esso inerenti appartengono ala proprietà privata del complesso immobiliare.
In conclusione, la legittimazione a chiedere ed ottenere sovvenzioni per l’organizzazione e la gestione delle attività artistiche d’interesse pubblico del Teatro, – rileva l’interveniente – spetta esclusivamente alla proprietà privata dell’azienda e del marchio.

5. – Nell’imminenza dell’udienza, Messeni Nemagna Maria, Messeni Nemagna Teresa, Messeni Nemagna Chiara, Messeni Nemagna Mariarosalba, Messeni Nemagna Stefania, Metteo Nunziata, ricorrenti nel giudizio a quo e costituite nel giudizio incidentale, hanno presentato memoria, nelle quali hanno replicato alle deduzioni dell’Avvocatura generale.

6. – Anche l’Avvocatura generale ha presentato memoria in cui ha ribadito le sue argomentazioni ed ha contestato l’ammissibilità dell’intervento della Messeni Nemagna

Considerato in diritto

1. – Il Presidente del Tribunale di Bari dubita, in riferimento all’art. 77, secondo comma, della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 18, commi 2 e 3, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria) e dell’art. 2, commi 105 e 106, dello stesso decreto-legge n. 262 del 2006, nel testo sostituito, in sede di conversione, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, recante disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), nella parte in cui hanno disposto l’esproprio del teatro Petruzzelli in favore del Comune di Bari.

2. – La questione proposta riguarda detta espropriazione in quanto disposta con provvedimento legislativo (decreto-legge, poi convertito), nell’asserita assenza dei presupposti straordinari di necessità ed urgenza della decretazione da parte del Governo, di cui all’invocato parametro costituzionale, con conseguente vizio della relativa legge di conversione.
La vicenda all’origine della questione è particolarmente travagliata.
Il teatro era stato quasi integralmente distrutto da un incendio nel 1991.
Ai fini che rilevano nella presente sede, è sufficiente ricordare che in data 21 novembre 2002, la Regione Puglia, la Provincia ed il Comune di Bari, sottoscrissero, con i proprietari del teatro, un Protocollo di intesa che prevedeva l’impegno dei suddetti enti per l’importo di 16,5 milioni di euro, da aggiungersi ad ulteriori 5 milioni, a valere sui fondi del gioco del lotto del Ministero dei beni ed attività culturali per il 2003, per interventi di ricostruzione definitiva, nonché il pagamento di ulteriori 500.000 euro annui a titolo di canone, per i successivi 40 anni a partire dal quarto anno successivo all’intesa, conservando la famiglia la proprietà del bene. Con la legge 11 novembre 2003, n. 310 (Costituzione della “Fondazione lirico-sinfonica Petruzzelli e Teatri di Bari”, con sede in Bari, nonché disposizioni in materia di pubblici spettacoli, fondazioni lirico-sinfoniche e attività culturali), venne costituita la Fondazione lirico-sinfonica Petruzzelli e Teatri di Bari, incaricata della organizzazione degli spettacoli, nella loro graduale ripresa; che con l’art. 18 del decreto-legge n. 262 del 2006 (collegato alla finanziaria 2007), convertito in legge n. 286 del 2006 (art. 2 comma 105), venne disposto l’esproprio.
Successivamente a tale provvedimento i Messeni Nemagna hanno presentato ricorso per decreto ingiuntivo in data 9 febbraio 2007, per il conseguimento, da parte della Fondazione lirico-sinfonica Petruzzelli e Teatri di Bari, della somma corrispondente ad una indennità pari al 25 per cento del canone di concessione, prevista dal Protocollo di intesa stipulato il 21 novembre 2002 tra le parti, ed hanno chiesto al Presidente del Tribunale di Bari di sollevare la questione di legittimità costituzionale all’odierno esame.
Il rimettente ha precisato che l’indennità richiesta era stata prevista dal Protocollo di intesa, nel caso di ritardo nella ultimazione dei lavori di ricostruzione del teatro oltre il termine quadriennale stabilito, in cui la costituenda Fondazione restava obbligata a corrisponderla ai proprietari a partire dal quinto anno, e quindi dal 21 novembre 2006.
I ricorrenti avrebbero avuto diritto di esigere la somma, richiesta a detto titolo con il ricorso monitorio, se non fosse sopravvenuta nel frattempo la disposizione legislativa di esproprio del teatro in favore del Comune, avente l’effetto di caducare le obbligazioni nascenti dal Protocollo che prevedeva la concessione dell’uso e della gestione del Teatro di proprietà privata in favore della Fondazione.

3. – Nel giudizio innanzi a questa Corte è intervenuta Vittoria Messeni Nemagna, non compresa tra i ricorrenti per il decreto ingiuntivo nel giudizio a quo, che, allegando la propria qualità di comproprietaria del teatro, ha insistito per l’accoglimento della questione proposta.
Questa Corte, con ordinanza emessa nel corso dell’udienza di discussione, ha dichiarato ammissibile l’intervento, e tale pronuncia va confermata, alla luce della costante giurisprudenza, atteso l’interesse qualificato a tale intervento (titolarità del diritto che è stato soppresso con l’espropriazione), immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto nel giudizio a quo (vedi ordinanza letta all’udienza del 3 luglio 2007, allegata alla sentenza n. 349 del 2007; ordinanza letta all’udienza del 6 luglio 2006, allegata alla sentenza n. 279 del 2006).

4. – L’art. 18, commi 2 e 3, del decreto-legge n. 262 del 2006 prevede che “al fine di garantire la celere ripresa delle attività culturali di pubblico interesse presso il teatro Petruzzelli di Bari, a decorrere dalla entrata in vigore del presente decreto, il Comune di Bari acquista la proprietà dell’intero immobile sede del predetto teatro, ivi incluse tutte le dotazioni strumentali e le pertinenze, libera da ogni peso, condizione e diritti di terzi”, aggiungendo che “con uno o più provvedimenti, il prefetto di Bari determina l’indennizzo spettante ai proprietari ai sensi della vigente normativa in materia di espropriazioni, dedotte tutte le somme già liquidate dallo Stato e dagli enti territoriali per la ricostruzione del teatro Petruzzelli di Bari fino alla data di entrata in vigore del presente decreto. Il Prefetto di Bari cura, altresì, l’immediata immissione del Comune di Bari nel possesso del Teatro medesimo”.
Quest’ultima frase è sostituita da “Il Prefetto di Bari cura, altresì, l’immediata immissione del Comune di Bari nel possesso dell’intero immobile, da trasferire nella proprietà comunale ai sensi del comma 105”, nel testo dell’art. 2, comma 106, dello stesso decreto-legge, nel testo sostituito, in sede di conversione, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286, che per il resto, ai commi 105 e 106, riproduce esattamente la formula dell’originario art. 18.
E’ sembrato al rimettente ricorrere in concreto quella situazione di assoluta evidenza della mancanza dei requisiti di straordinaria necessità ed urgenza, che giustifica il sindacato della Corte costituzionale in ordine alla legittimità del decreto-legge, ai sensi dell’art. 77, secondo comma, Cost.

5. – La questione è ammissibile, anche se proposta in sede di procedimento sommario, trattandosi pur sempre di un “giudizio” (sia pure in fase sommaria) la cui esistenza costituisce, a norma dell’art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87, l’unico presupposto oggettivo di legittimazione per dare origine all’incidente di costituzionalità (sentenze n. 177 del 1981 e n. 163 del 1977).

6. – Non è fondata l’eccezione, sollevata dall’Avvocatura generale dello Stato, relativa al sopravvenuto venir meno dell’interesse alla declaratoria di illegittimità costituzionale, per essere stato il decreto-legge n. 262 del 2006 abrogato dalla legge di conversione.
Seppure è vero che l’allegato alla legge di conversione n. 286 del 2006, recante le modifiche al decreto-legge, si conclude con l’espressa soppressione degli articoli da 3 a 47 del decreto, si deve, però, tenere presente che l’articolo 2, comma 105, dello stesso decreto-legge nel testo sostituito dalla legge di conversione, riproduce testualmente l’art. 18 del decreto-legge n. 262 del 2006, aggiungendo soltanto che oggetto dell’esproprio è l’”intero” immobile; ed inoltre che il nuovo testo fa comunque parte delle “modificazioni apportate in sede di conversione al decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262” (così il titolo dell’allegato, cui si richiama l’art. 1, comma 1, della legge n. 286 del 2006 nell’atto di convertire il decreto), e che, in particolare, il testo del comma 104 dispone che l’esproprio decorre “dalla data di entrata in vigore del presente decreto”: con il che resta stabilito l’effetto espropriativo fin dalla data della decretazione d’urgenza.

7. – Parimenti infondata è l’altra eccezione dell’Avvocatura generale, relativa alla inapplicabilità della norma censurata, che determinerebbe l’irrilevanza della questione.
In realtà la norma denunciata è condizione negativa di accoglibilità della pretesa, e ciò è rilevato dalla parte privata nel ricorso per ingiunzione, in cui specificamente si chiede che il giudice sollevi la questione di legittimità costituzionale.
Quanto alla dedotta (dalla difesa del Presidente del Consiglio dei ministri) mancanza di certezza, liquidità, esigibilità del credito, quali presupposti di accoglibilità del ricorso per ingiunzione, per il fatto notorio del mancato recupero edilizio del teatro e della totale inutilizzabilità dello stabile, essa è smentita dalla stessa ordinanza di rimessione, dalla quale, sia pur sinteticamente, si coglie che il diritto all’indennità sorgeva per il solo fatto dello scadere del quadriennio dalla stipula del Protocollo d’intesa, indipendentemente dal compimento dei lavori di ricostruzione e dall’agibilità del teatro.

8. – Nel merito, la questione di costituzionalità è fondata.

8. 1. – Questa Corte, con recente pronuncia (sentenza n. 171 del 2007), nel dichiarare l’illegittimità costituzionale di un decreto-legge, convertito in legge con modificazioni, per difetto dei requisiti di cui all’art. 77, comma secondo, della Costituzione, ha affermato, richiamando una precedente decisione (sentenza n. 29 del 1995), che la preesistenza di una situazione di fatto comportante la necessità e l’urgenza di provvedere tramite l’utilizzazione di uno strumento eccezionale, quale il decreto-legge, costituisce un requisito di validità costituzionale dell’adozione del predetto atto, di modo che l’eventuale evidente mancanza di quel presupposto configura in primo luogo un vizio di illegittimità costituzionale del decreto-legge che risulti adottato al di fuori dell’àmbito applicativo costituzionalmente previsto.
La stessa sentenza ha altresì precisato che lo scrutinio di costituzionalità “deve svolgersi su un piano diverso” rispetto all’esercizio del potere legislativo, in cui “le valutazioni politiche potrebbero essere prevalenti”, avendo “la funzione di preservare l’assetto delle fonti normative e, con esso, il rispetto dei valori a tutela dei quali tale compito è predisposto”; ha aggiunto che “il difetto dei presupposti di legittimità della decretazione d’urgenza, in sede di scrutinio di costituzionalità” deve “risultare evidente”, e che tale difetto di presupposti, “una volta intervenuta la conversione, si traduce in un vizio in procedendo della relativa legge” ed ha escluso, con ciò, l’eventuale efficacia sanante di quest’ultima, dal momento che “affermare che tale legge di conversione sana in ogni caso i vizi del decreto, significherebbe attribuire in concreto al legislatore ordinario il potere di alterare il riparto costituzionale delle competenze del Parlamento e del Governo quanto alla produzione delle fonti primarie”.

8.2. – Tutto ciò premesso, occorre verificare, alla stregua degli indici intrinseci ed estrinseci delle norme censurate, se risulti evidente o meno la carenza del requisito della straordinarietà del caso di necessità e d’urgenza di provvedere.
L’epigrafe del decreto reca l’intestazione “Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria” ed il preambolo è così testualmente formulato: “Ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di interventi di carattere finanziario per il riequilibrio dei conti pubblici, nonché di misure per il riordino di settori della pubblica amministrazione [….]”.
Nessun collegamento è ravvisabile tra tali premesse e la previsione dell’esproprio del teatro Petruzzelli, la quale è appena enunciata nella relazione di accompagnamento alla legge di conversione, al pari dello spostamento all’anno 2010 dell’applicazione delle norme generali sulle fondazioni lirico-sinfoniche alla Fondazione del Petruzzelli di Bari, come previsto nella legge istitutiva, per consentire alla Fondazione stessa di organizzare la produzione in maniera più efficiente, e dell’attribuzione di un contributo straordinario per il completamento dei lavori di restauro. In definitiva, il collegamento formale dell’esproprio alle tematiche della finanza pubblica non solo non è individuabile, ma neppure è, in un modo o nell’altro, indicato.
In particolare, riguardo alla finalità, indicata dalla norma nella sua premessa, “di garantire la celere ripresa delle attività culturali di pubblico interesse presso il teatro Petruzzelli di Bari”, la riorganizzazione dell’attività di una fondazione lirica, che intervenga anche sul regime della titolarità degli immobili adibiti a teatro, non presenta di per sé il carattere della straordinaria necessità ed urgenza, risolvendosi invece in una ordinaria modificazione degli assetti stabiliti per la gestione delle attività culturali in ambito locale; e la ripresa dell’attività culturale non appare collegata, quanto meno secondo un rapporto di immediatezza qualificabile in termini di urgenza, sia pure relativa, alla titolarità di beni immobili utilizzati per lo svolgimento delle attività teatrali, e quindi alla esigenza di convertire in proprietà pubblica quella dei privati.
Analogamente, nei lavori preparatori della legge di conversione, la giustificazione in generale della eterogeneità delle norme inserite nel decreto-legge è basata sulla affermazione che tutte le disposizioni concorrono alla manovra di finanza pubblica, in quanto intervengono in materia fiscale e finanziaria a fini di riequilibrio di bilancio: esigenza cui non attiene in alcun modo la disposizione relativa al teatro Petruzzelli. Quando si è tentato di giustificare in modo specifico la norma che dispone l’esproprio del teatro, si è dovuto riconoscere, che la stessa è stata introdotta per risolvere una “annosa vicenda” e tutelare l’interesse ad una “migliore fruizione del bene da parte della collettività”, così ammettendo non solo il difetto di collegamento con la manovra di bilancio, ma anche l’assenza di ogni carattere di indispensabilità ed urgenza con riguardo alla finalità pubblica dichiarata.
Questa affermazione non rende ragione dell’esistenza della necessità ed urgenza di tale introduzione, che, secondo i principi enunciati dalla sentenza n. 171 del 2007, non può essere sostenuta da apodittica enunciazione della sussistenza dei richiamati presupposti, né può esaurirsi nella eventuale constatazione della ragionevolezza della disciplina.
Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 18, commi 2 e 3, del decreto-legge n. 262 del 2006, e dell’art. 2, commi 105 e 106, dello stesso decreto-legge nel testo sostituito, in sede di conversione, dalla legge n. 286 del 2006.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALEdichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 18, commi 2 e 3, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria) e dell’art. 2, commi 105 e 106, dello stesso decreto-legge, nel testo sostituito, in sede di conversione, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, recante disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 16 aprile 2008.

Depositata in Cancelleria il 30 aprile 2008.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 30/4/2008 n.128 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres – U. Giovannini Est.
Pro.Co.Sma. Scarl (Avv.ti G. Cugurra ed E. Pontiroli) contro la Comunita’ Montana Appennino Parma Est (Avv.ti A. Corinaldesi e A. Mischi) e nei confronti dell’Impresa Cavicchini Costruzioni (Avv. P. Michiara) ed altra (non costituita)

sull’interesse ad agire del terzo concorrente per l’impugnazione della mancata esclusione dalla gara di altra concorrente non aggiudicataria; sulla legittimità della verifica sul casellario informatico dell’attestazione SOA presentata da una concorrente, rispondente alla categoria ma non alla qualifica richiesta dal bando

1 Contratti della Pubblica Amministrazione – Interesse ad agire – Terzo concorrente – Impugnazione della mancata esclusione di altra concorrente non aggiudicataria – Modifica della media delle offerte con conseguente aggiudicazione in proprio favore – Sussistenza

2 Contratti della P. A – Bandi ed avvisi di gara – Attestazione SOA in forma cartacea rispondente alla categoria ma non alla qualifica richiesta dal bando – Verifica della stazione appaltante sul Casellario informatico – Legittimità

1 La legittimazione e l’interesse ad impugnare la mancata esclusione di altra concorrente non aggiudicataria di una gara d’appalto sorgono in tutti quei casi in cui gli effetti del provvedimento amministrativo si riflettono in modo immediato e diretto nella sfera giuridica di un soggetto non personalmente destinatario dell’atto stesso. Nel caso di specie non si configura alcuna carenza d’interesse della società ricorrente ad impugnare la mancata esclusione di altra concorrente non aggiudicataria al fine ultimo di dimostrare che, qualora la stazione appaltante avesse escluso quella determinata partecipante, il calcolo della media delle offerte avrebbe portato all’aggiudicazione in proprio favore.

2 E’ legittimo il comportamento della stazione appaltante che, a fronte di un’ attestazione SOA in forma cartacea rispondente alla categoria ma non alla qualifica richiesta dal bando, si è avvalsa dello strumento del casellario informatico, al quale le amministrazioni appaltanti possono direttamente e liberamente accedere, proprio per avere conoscenza “in tempo reale”, durante lo svolgimento delle operazioni di gara, del contenuto –aggiornato- di tale documento informatico, al fine di verificare se effettivamente sussistesse o meno il necessario requisito di partecipazione

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 34 del 2005, proposto da:

Pro.Co.Sma. Scarl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Giorgio Cugurra ed Elena Pontiroli, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Parma, via Mistrali 4;

Comunita’ Montana Appennino Parma Est, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Corinaldesi e Alberto Mischi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giulio Pietra, in Parma, via Cairoli 13;

Impresa Cavicchini Costruzioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Michiara, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Parma, borgo Antini 3;
Impresa individuale Corsini Walter, in proprio e quale impresa capogruppo di ATI costituita con l’impresa individuale Pizzasegola Dioscoride, non costituite in giudizio;

a) del verbale di gara n. 2 del 23/12/2004 con il quale la Comunità Montana “Appennino Parma Est” ha aggiudicato provvisoriamente all’Impresa Cavicchini Costruzioni l’appalto per la realizzazione delle opere di prevenzione e minimizzazione di calamità idrogeologiche del sistema fognario e depurativo della Val Parmossa; b) dell’atto – di estremi ignoti – con il quale l’amministrazione appaltante ha proceduto all’aggiudicazione definitiva; c) di tutti gli atti del procedimento e, in particolare, di quello con il quale è stata riconosciuta valida, ai fini del calcolo della soglia di anomalia delle offerte, l’offerta del R.T.I. Imprese Corsini – Pizzasegola Dioscoride

E, con ricorso per motivi aggiunti:
per l’accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni subiti a causa degli illegittimi atti e provvedimenti impugnati

Visto il ricorso con i relativi allegati e visto altresì, il successivo ricorso per motivi aggiunti contenente domanda risarcitoria;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Comunita’ Montana “Appennino Parma Est”;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Impresa Cavicchini Costruzioni e visto, altresì, il ricorso incidentale con il quale la stessa, in via subordinata, chiede l’annullamento del bando e di tutte le norme della gara in parola, nonché degli atti impugnati dalla ricorrente se questi dovessero essere interpretati nel senso della obbligatorietà della produzione in gara del certificato cartaceo contenente l’attestazione SOA;
Viste, inoltre, le memorie presentate dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 5/2/2008, il dott. Umberto Giovannini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente ricorso, PRO. CO.SMA S.c. a r.l. chiede l’annullamento sia dell’aggiudicazione provvisoria che dell’aggiudicazione definitiva disposta dalla Comunità Montana “Appennino Parma Est” all’impresa Cavicchini Costruzioni della gara pubblica per l’appalto relativo alle opere di prevenzione e minimizzazione di calamità idrogeologiche connesse al sistema fognario e depurativo della Val Parmossa.
La ricorrente, anch’essa partecipante alla gara, ritiene illegittimi i suddetti provvedimenti per i seguenti motivi in diritto:
Violazione del bando di gara e dei principi generali in materia di gare pubbliche;
Ai fini della partecipazione alla gara era necessario che ciascuna concorrente possedesse l’attestazione SOA per la categoria OG8 e per la classifica pari all’importo complessivo dell’appalto; nell’ipotesi di ATI, quindi, le imprese riunite dovevano dimostrare mediante la produzione delle relative attestazioni , il complessivo possesso della categoria e della prescritta classifica II.
Le suddette attestazioni dovevano essere prodotte a pena di esclusione insieme all’offerta.
L’impresa Pizzasegola – Dioscoride, associatasi in RTI con l’impresa Corsini, non ha prodotto l’attestazione relativa alla medesima categoria ma per la diversa categoria I^, con la conseguenza che la somma delle due classifiche non raggiungeva l’importo della gara ammontante ad €. 1.103.500,00.
Nonostante tutto ciò la commissione di gara ha ritenuto di non escludere il suddetto RTI dalla competizione, in considerazione del fatto che l’impresa Pizzasegola – Dioscoride non vanta la classifica II della categoria 0G8, non avendo presentato la relativa attestazione.
Secondo la giurisprudenza, l’impresa che presenta un’attestazione SOA conseguita dopo la pubblicazione del bando di gara viola solo per questo la “par condicio” rispetto ai concorrenti che facevano valere il requisito in discorso entro la data prescritta.
Dall’illegittima ammissione alla gara del suddetto RTI discende conseguentemente l’illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto alla ditta Cavicchini Costruzioni, la cui offerta è risultata più conveniente, tra quelle non anomale, soltanto perché, ai fini del calcolo del limite di anomalia, si è tenuto conto dell’offerta del raggruppamento illegittimamente ammesso.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha proposto subordinata azione diretta ad ottenere il risarcimento dei danni che la stessa ritiene di avere ingiustamente subito a causa degli atti impugnati.
Essa sostiene, in proposito, che se la media delle offerte fosse stata effettuata senza tenere conto dell’offerta del RTI Corsini – Pizzasegola Dioscoride, l’attuale aggiudicataria sarebbe stata esclusa per anomalia e PRO.CO.SMA sarebbe diventata aggiudicataria, in quanto proponente la miglior offerta non anomala.
– La Comunità Montana “Appennino Parma Est”, costituitasi in giudizio, in via preliminare eccepisce l’improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione del sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione.
Sempre in via preliminare l’amministrazione eccepisce l’inammissibilità del gravame per mancanza di un interesse qualificato a censurare la mancata esclusione dalla gara di una delle oltre settanta imprese concorrenti diversa da quella che si è aggiudicata la gara.
Nel merito, la Comunità Montana chiede il rigetto del ricorso, assumendone l’infondatezza.
Si è inoltre costituita nel presente giudizio l’impresa Cavicchini Costruzioni, aggiudicataria dell’appalto, la quale anch’essa, in via preliminare, eccepisce l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara.
Nel merito, la controinteressata, oltre a resistere alle censure della ricorrente, in subordine impugna, in via incidentale, il bando e tutte le norme di gara nella parte in cui tali atti dovessero essere intrerpretati nel senso dell’obbligatorietà della produzione del certificato cartaceo contenente l’attestazione SOA, tutto quanto premesso in violazione degli artt. 3 e 24 del D.P.R. n. 34 del 2000.

DIRITTO

La presente controversia concerne la verifica della legittimità del provvedimento con cui la Comunità Montana “Appennino Parma Est” (di seguito: Comunità Montana) ha dapprima provvisoriamente e quindi definitivamente aggiudicato all’impresa Cavicchini Costruzioni Generali di Cavicchini Gaetano & C. s.n.c. (di seguito: “Impresa Cavicchini Costruzioni”) l’appalto relativo “alle opere di prevenzione e minimizzazione di calamità idrogeologiche connesse al sistema fognario e depurativo della Val Parmossa”.
Il ricorso in esame è stato presentato da PRO.CO.SMA. Società Consortile a r.l. (di seguito: PRO.CO.SMA), impresa partecipante alla suddetta gara che impugna l’aggiudicazione non per motivi direttamente inerenti la propria posizione o quella dell’impresa aggiudicataria, ma perché ritiene illegittima l’ammissione di altra concorrente: A.T.I. costituita tra le imprese Corsini e Pizzasegola Dioscoride (di seguito: “ATI Corsini”).
L’interesse della ricorrente ad impugnare la mancata esclusione di A.T.I. Corsini deriva dal fatto che, mentre il calcolo della media dei ribassi offerti dalle imprese con l’inclusione di quest’ultima concorrente ha portato all’aggiudicazione dell’appalto a Impresa Cavicchini Costruzioni, l’esclusione della stessa condurrebbe, tramite il conseguente diverso calcolo della media delle offerte, all’aggiudicazione della gara in suo favore.
Nel merito, con un’unica articolata censura PRO.CO.SMA sostiene che ATI Corsini avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché una delle imprese che compongono detta associazione temporanea (Pizzasegola Dioscoride: di seguito “Pizzasegola”) non era in possesso dell’attestazione SOA per la categoria 0G8 e per la qualifica II^; documento la cui presentazione, a dire della ricorrente, era richiesta dal bando a pena di esclusione.
Con motivi aggiunti di ricorso PRO.CO.SMA ha poi introdotto subordinata azione diretta ad ottenere il risarcimento del danno subito a causa degli atti impugnati.
La Comunità Montana intimata, costituitasi in giudizio, in via preliminare eccepisce l’improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, ritenendo che la ricorrente abbia censurato il solo atto (verbale di gara n. 2 del 23/12/2004) con cui la Commissione giudicatrice ha aggiudicato provvisoriamente l’appalto.
L’amministrazione locale eccepisce inoltre l’inammissibilità del ricorso, stante la ritenuta carenza d’interesse di PRO.CO.SMA ad impugnare l’ammissione di altra concorrente non aggiudicataria, al fine – non tutelato dall’ordinamento -, di poter modificare l’individuazione della soglia di anomalia indirizzando il calcolo della media dei ribassi offerti secondo il proprio tornaconto.
Nel merito, la Comunità Montana ritiene che il ricorso principale e i motivi aggiunti, contenenti la richiesta risarcitoria, debbano essere respinti in quanto infondati.
Anche Impresa Cavicchini Costruzioni, aggiudicataria della gara, nel costituirsi in giudizio eccepisce l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, chiedendo comunque che lo stesso sia respinto nel merito perché infondato.
In via subordinata, la controinteressata impugna incidentalmente il bando, la lettera di invito e gli altri atti di gara ove gli stessi dovessero essere interpretati nel senso di precludere l’ammissione anche alle concorrenti che, pur in possesso del requisito di partecipazione risultante dall’attestazione SOA, avessero presentato irregolare documentazione cartacea al riguardo.
Il Tribunale ritiene di dovere esaminare, in via preliminare, le riferite eccezioni in rito.
Per quanto concerne l’asserita carenza d’interesse della ricorrente ad impugnare la mancata esclusione dalla gara di altra concorrente non aggiudicataria, al fine di modificare il calcolo della media dei ribassi ed al fine ultimo di dimostrare che, qualora la stazione appaltante avesse escluso quella concorrente, detto calcolo avrebbe portato all’aggiudicazione in proprio favore, il Collegio ritiene che la relativa eccezione debba essere respinta.
Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, che la Sezione pienamente condivide, anche in riferimento alle suddette fattispecie, la legittimazione e l’interesse della concorrente sorgono come in tutti quei casi in cui gli effetti del provvedimento amministrativo si riflettono in modo immediato e diretto nella sfera giuridica di un soggetto non personalmente destinatario dell’atto stesso (v. Cons. Stato, sez. V, 26/3/2001 n. 1724; T.A.R. Friuli V.G. 8/5/1997 n. 341).
Riguardo, invece, alla asserita mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva – eccepita sia dall’amministrazione che dalla controinteressata – il Collegio ritiene che l’eccezione sia destituita di fondamento.
PRO.CO.SMA ha infatti chiesto l’annullamento, oltre che del verbale recante l’aggiudicazione provvisoria, anche “dell’atto (di cui non si conoscono gli estremi) con il quale si è proceduto all’aggiudicazione definitiva…”.
Il provvedimento in parola risulta pertanto, impugnato anche se, all’evidenza, l’effettivo contenuto dell’atto non era conosciuto dalla ricorrente.
Tale circostanza, però, se può eventualmente ripercuotersi sulla puntualità e specificità delle censure rassegnate in ricorso, non è elemento “ex se” comportante l’inammissibilità del ricorso in riferimento al divisato profilo.
Nella specie, peraltro, ove si controverte unicamente sulla indebita o meno ammissione alla gara di un’impresa concorrente e, quindi, sulla ritenuta illegittimità di un atto anteriore a quello di aggiudicazione provvisoria e, a maggior ragione, al provvedimento di aggiudicazione definitiva, tale eventualità non risulta essersi verificata, stante il carattere unicamente derivato dell’illegittimità che eventualmente affliggerebbe il provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Nel merito, però, il ricorso deve essere respinto, in quanto è infondato l’unico, articolato mezzo d’impugnazione.
Innanzitutto occorre osservare che non risponde al vero che la Commissione giudicatrice abbia ammesso alla gara ATI Corsini perché “…l’Impresa Pizzasegola Dioscoride, ancorché pacificamente non in possesso della categoria 0G8 per la classifica II, avrebbe in corso la procedura preordinata al riconoscimento di tale classifica”, come sostenuto alle pagg. 3 e 4 e ribadito a pag. 7 del ricorso.
Invero, la Comunità Montana ha depositato attestazione SOA comprovante che la suddetta impresa possedeva la categoria e la classifica richieste dal bando di gara fin dal 15/12/2004 e, quindi, da data anteriore a quella ultima (21/12/2004) stabilita dalla stazione appaltante per la presentazione delle offerte e dell’altra documentazione di gara (v. doc. n. 8 della amm.ne).
Risultano quindi del tutto inconferenti, oltre che palesemente infondate le considerazioni di PRO.CO.SMA, supportate dalle pronunce giurisprudenziali citate in ricorso, facenti leva sul ben diverso caso dell’ammissione a gara pubblica di una concorrente che ha conseguito il possesso di un requisito di partecipazione richiesto dalla “lex specialis” solo dopo la scadenza del suddetto termine per la presentazione delle offerte.
Resta pertanto da esaminare l’ ulteriore argomentazione, con la quale la ricorrente sostiene, in concreto, che la presentazione delle relative attestazioni SOA “..é prescritta dal bando a pena di esclusione”, con conseguente ritenuta illegittimità dell’ammissione alla gara della concorrente ATI Corsini,, poiché una delle imprese associate ha presentato, entro il prescritto termine, attestazione SOA per la categoria 0G8 ma per la sola qualifica I.
Il Collegio osserva che il bando di gara non contiene alcuna disposizione che prescriva “a pena di esclusione” la presentazione delle attestazioni relative ai requisiti di partecipazione.
Il bando, infatti, al punto 11 prevede che: “I concorrenti all’atto dell’offerta devono possedere attestazione rilasciata da società di attestazione (SOA) di cui al D.P.R. 34/2000, regolarmente autorizzata, in corso di validità che documenti il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere.”.
A ben vedere, pertanto, il bando (che, peraltro, è l’unico atto della “lex specialis”di cui la ricorrente – oltretutto in modo generico – assume la violazione) richiede unicamente che – alla data di presentazione delle offerte – le concorrenti siano in possesso delle attestazioni SOA.,senza ulteriormente specificare né richiedere che tale documento debba rivestire una particolare determinata forma.
In tale ottica e, quindi, coerentemente con quanto prescritto dal bando, deve conseguentemente essere letta ed interpretata la lettera d’invito, laddove essa, al punto 1 relativo al contenuto della busta “A- documentazione”, prescrive che nella busta devono essere contenuti a pena di esclusione dalla gara i seguenti documenti “1. …. 2. ATTESTAZIONE SOA”.
E’ evidente, infatti, che la “ratio” di entrambe le disposizioni della complessiva “lex specialis” di gara sia quella di sanzionare con l’esclusione quelle sole concorrenti che – in violazione del principio della “par condicio” tra imprese partecipanti ad una gara pubblica, conseguano il possesso di uno o più requisiti di partecipazione solo dopo che sia spirato il termine di presentazione della documentazione di gara stabilito dall’amministrazione appaltante.
E’ la stessa “ratio” che, anche in materia di gare pubbliche ha ispirato il legislatore nazionale (v. art. 71, comma 3, D.P.R. n. 445 del 2000) e quello comunitario (v. art. 51 Dir. N. 2004/18/CE del 31/3/2004) ad introdurre disposizioni intese a privilegiare la sostanza e l’effettività delle situazioni rispetto alla forma o, ancor di più, rispetto al formalismo dell’esibizione della documentazione in gara da valutarsi in maniera aprioristica ed a prescindere dall’effettivo accertamento circa la sussistenza del requisito.
“Ratio” che, ulteriormente, risponde ed è coerente sia al non secondario interesse pubblico a che un’offerta vantaggiosa per l’amministrazione non sia esclusa unicamente per un’irregolarità o incompletezza documentale sanabile senza violare la “par condicio” tra i concorrenti sia all’interesse dell’amministrazione appaltante alla partecipazione alla gara del maggior numero possibile di imprese al fine di assicurarsi la più ampia concorrenzialità tra le stesse (T.A.R. Sicilia –CT- 13/3/2006 n. 366).
Nella specie, peraltro e come si è già accennato, non si è verificato alcun ritardo nel possesso, da parte dell’impresa Pizzasegola associata in ATI Corsini, dell’attestazione SOA in questione.
E’ vero che la stessa ha presentato documento cartaceo riportante attestazione SOA per la stessa categoria 0G8 ma per la diversa ed inferiore qualifica I, ma è altrettanto vero che la stessa era già in possesso fin dal 15/12/2004 della suddetta attestazione SOA per la categoria e la qualificazione prescritte, come risulta espressamente dall’attestato della SOA Deloitte & Touche (v. doc. n. 8 della Comunità. Mont.).
Inoltre, quale ulteriore significativo supporto normativo alle considerazioni che precedono, occorre rilevare che con l’entrata in vigore del D.P.R. n. 34 del 2000 (Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici ai sensi dell’art. 8 L. n. 109 del 1994), oltre ad essere stato introdotto il nuovo sistema di qualifica tramite le società organismi di attestazione (SOA) è stato anche istituito il Casellario Informatico tenuto dall’Osservatorio dei Lavori Pubblici (art. 27).
Attualmente l’attestazione SOA posseduta da un’impresa e tutte le altre rilevanti informazioni contenute nell’attestazione in parola sono riportate presso detto casellario informatico, al quale le amministrazioni appaltanti possono direttamente e liberamente accedere proprio per avere conoscenza “in tempo reale” mentre si stanno svolgendo le operazioni di gara del contenuto – aggiornato – di tale documento informatico.
Al riguardo, e ai fini che in questa sede interessano, il comma 5 dell’art. 27 è chiaro nel precisare che “ I dati del casellario sono resi pubblici a cura dell’Osservatorio e sono a disposizione di tutte le stazioni appaltanti per l’individuazione delle imprese nei cui confronti sussistono cause di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori pubblici”.
Si deve quindi concludere per la legittimità del comportamento della stazione appaltante che, a fronte di un attestazione SOA in forma cartacea rispondente alla categoria ma non alla qualifica richiesta dal bando, si è avvalsa di tale nuovo strumento informatico al fine di verificare se effettivamente sussistesse o meno il requisito di partecipazione in oggetto.
Tale accertamento ha consentito di chiarire che l’impresa Pizzasegola, alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte era già in possesso dell’attestazione SOA per la categoria e la qualifica richieste dal bando.
Per le ragioni suesposte, il ricorso è respinto.
La peculiarità e complessità della principale questione esaminata giustificano, a giudizio del Collegio, l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione Staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore
Italo Caso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/03/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 10/3/2008 n.128 proviene da Giustamm.

A. Catoni – Presidente, M. Abruzzese – Estensore
Società Giuly Confezioni S.r.l. (avv.ti A. Norscia e C. Retta) c/ Inps (avv.ti F. Correra, C. De Pompeis, P. Aquilone e G. Sassi)

sulla nozione di controinteressato in sede di accesso alle dichiarazioni rese dai lavoratori nel corso delle indagini ispettive disposte dall’INPS

1. Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Controinteressato procedimentale – Art. 22 della L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. – Nozione – Fattispecie

2. Atto amministrativo – Diritto di accesso – Actio ad exhibendum ex art. 25 L. n. 241/1990 – Norma regolamentare in contrasto con quanto disposto dall’art. 24, L. 7 agosto 1990 n. 241 – Lesione di un diritto soggettivo –Disapplicazione del regolamento – E’ doverosa

1. Ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. c) della L. 7 agosto 1990 n. 241, sono qualificabili controinteressati all’accesso tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza; alla stregua di tale nozione, non sono qualificabili come controinteressati rispetto all’istanza di accesso presentata dal un’impresa soggetta ad attività ispettiva a fini previdenziali, i lavoratori le cui le dichiarazioni sono state assunte nei verbali formati nel corso della detta attività della P.A., dal momento che i dichiaranti, sottoponendosi all’esame, hanno evidentemente consentito ad esternare la propria posizione e le informazioni di cui erano a conoscenza consapevoli delle conseguenze giuridiche delle stesse. (1)

2. Deve essere disapplicata, per la tutela di un diritto soggettivo, la disposizione regolamentare (nella specie, il regolamento sull’accesso ai documenti dell’INPS) che prevede il divieto di accesso alle dichiarazioni rese dai lavoratori nel corso delle indagini ispettive disposte dall’Ente previdenziale, dal momento che tale norma è chiaramente in contrasto con la norma primaria di cui all’art. 24, L. 7 agosto 1990 n. 241.(2)

— *** —

(1) Cfr., in argomento, T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE II – Sentenza 6 novembre 2006 n. 4966, in questa rivista, secondo cui in tema di diritto di accesso il controinteressato procedimentale è figura normativamente introdotta dall’art. 22 della legge 241/90, come sostituito dall’art. 15 della L. n. 15 del 2005, secondo cui sono tali “tutti i soggetti individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”. Tale figura non necessariamente coincide con la figura di controinteressato processuale.

(2) Cfr. TAR VENETO – SEZIONE I – Sentenza 6 febbraio 2006 n. 301; CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 10 aprile 2003 n. 1923; 13 dicembre 2006 n.7389. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 609 del 2007, proposto da:

Sociata’ Giuly Confezioni S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Norscia, con domicilio eletto presso Carla Avv. Retta in L’Aquila, via L. Sturzo N. 3;

Inps, rappresentato e difeso dagli avv. Fabrizio Correra, Carlo De Pompeis, Paolo Aquilone, con domicilio eletto presso Gianpaolo Sassi in L’Aquila, Ufficio Legale v.le Rendina N. 28;

del provvedimento comunicato con nota del 26.11.2007 recante rifiuto di accesso ai documenti richiesti con istanza del 13.11.2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Inps;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13/02/2008 il dott. Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La società ricorrente ha chiesto all’INPS l’accesso agli atti relativi all’accertamento n.515 redatto da funzionari dell’ente previdenziale e, in particolare, alle dichiarazioni di 13 dipendenti di essa società, nominativamente individuati, sulla base delle quali (“dall’esame della documentazione contabile e dalle dichiarazioni rilasciate dai lavoratori”) l’ente aveva contestato l’addebito e richiesto il pagamento di euro 165.355, corrispondenti ad agevolazioni concesse ma asseritamente non dovute; precisava nella istanza, in data 13.11.2007, che l’accesso era richiesto “al fine di valutare le possibilità difensive in relazione” al citato verbale di accertamento.
Con la nota impugnata l’INPS, pur ammettendo che le dichiarazioni rilasciate costituivano “base per la redazione dei verbali ispettivi”, opponeva alla richiedente quanto previsto dal regolamento approvato con delibera del 16.2.1994 n.1951, secondo il quale i documenti richiesti erano sottratti all’accesso a tutela della riservatezza dei lavoratori.
La difesa dell’ente depositava memoria.
All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 13 febbraio 2008, il Collegio riservava la decisione.
Va anzitutto premesso che non può revocarsi in dubbio la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante in capo alla società ricorrente alla conoscenza dell’esatto contenuto delle dichiarazioni dei lavoratori sulla base delle quali l’ente ha effettuato la contestazione.
Depone univocamente in tal senso lo stesso verbale di accertamento INPS nel quale si legge che “dalle dichiarazioni rilasciate dai lavoratori è emerso che gli stessi hanno sempre svolto le medesime mansioni lavorative nello stesso identico posto di lavoro, sia come dipendenti della Cooperativa Kappa, sia come dipendenti della Giuly Srl”; da tanto l’ente ha desunto la non applicabilità delle concesse agevolazioni contributive a termini degli art.8, comma 2 e 4, e art. 25 comma 9 della legge 23.7.1991 n.223, ipotizzando la fittizia pregressa interruzione dei rapporti di lavoro, anche tenuto conto della identità della sede dell’unità produttiva.
E’ dunque evidente che solo l’esame delle dette dichiarazioni e la successiva eventuale sua contestazione o confutazione consentirebbero alla ricorrente un’utile difesa nel giudizio avverso l’accertamento.
Deve pertanto essere riconosciuta la legittimazione della ricorrente ad agire in giudizio per ottenere l’accesso agli atti dell’amministrazione, in quanto titolare di un interesse qualificato e differenziato alla regolarità della procedura e portatrice di un interesse personale e concreto per la tutela di una situazione giuridicamente rilevanti ai sensi dell’art. 2 DPR n.352/1992, consistente, nel caso di specie, nella dichiarata esigenza di utilizzare gli atti stessi per la eventuale difesa delle proprie ragioni in sede giurisdizionale.
Nella memoria difensiva depositata, l’INPS ha sostenuto che la procedura di accesso debba essere necessariamente integrata con il contraddittorio dei controinteressati, tali dovendo qualificarsi i lavoratori dichiaranti, peraltro identificati come la “parte debole” del rapporto contrattuale lavorativo e dunque meritevoli di particolare riguardo, potendo gli stessi subire pregiudizi dal provvedimento finale; da qui l’eccezione di intempestività del ricorso, posto che l’integrazione del contraddittorio era onere precipuo della ricorrente sin dalla fase procedimentale, nella quale doveva essere consentito ai lavoratori di fare le loro eventuale osservazioni, e comunque sicuramente della presente fase giurisdizionale.
Il Collegio non condivide tale impostazione.
Va anzitutto ricordato che il diritto di accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce, a termini dell’art. 22, comma 2 L.241/90, principio generale dell’attività amministrativa, al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, ed attinente ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m) della Costituzione.
L’articolo 24 della citata legge 241/90 prevede espressamente i casi di esclusione dal diritto di accesso, stabilendo, al comma 2, che le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati, e comunque rientranti nella loro disponibilità, sottratti all’accesso ai sensi del comma 1; in base al comma 4, inoltre, l’accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento.
Infine, in base al comma 6, con regolamento adottato ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n.400, il governo può prevedere casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi ”..d) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persona giuridiche, gruppo, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”.
Il comma 7 stabilisce che deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.
Tanto premesso, la questione sollevata riguarda la necessità che l’accesso debba o meno essere esercitato nel contraddittorio con i lavoratori dichiaranti, che l’ente previdenziale qualifica controinteressati, in quanto titolari di un contrapposto diritto alla riservatezza.
Tale qualificazione non può tuttavia condividersi.
Sono controinteressati all’accesso, a termini dell’art. 22, comma 1, lett.c) della L.241/90 “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”.
Nel caso di specie, le dichiarazioni dei lavoratori sono state assunte nel corso di rituali verbali da parte dell’amministrazione procedente e sono dunque espressione di un’attività propria della P.A. (l’assunzione di informazioni) rispetto alla quale non può ritenersi sussistente alcuna particolare esigenza di riservatezza a tutela dei terzi, posto che i dichiaranti, sottoponendosi all’esame, hanno evidentemente consentito ad esternare la propria posizione e le informazioni di cui erano a conoscenza consapevoli delle conseguenze giuridiche delle stesse.
In sostanza, non può ritenersi che i lavoratori dichiaranti posseggano la qualità di controinteressati in senso tecnico rispetto alle loro dichiarazioni assunte a verbale, una volta che le dette dichiarazioni, acquisite alla procedura (e, come sopra detto, poste a base delle contestazioni), siano uscite dalla loro sfera personale.
Sotto altro profilo, non può ravvisarsi nell’omessa intimazione a costituirsi in giudizio un significativo pregiudizio (cfr. TAR Campania, sez.II n.3809/2006; TAR Campania, Napoli, sez.V, n.1688//2005) e non può sottacersi che, anche ove fosse integrato il contraddittorio nei loro confronti, in ogni caso non potrebbero opporre alcun concorrente diritto alla “non informazione”, non essendo in rilievo, nella specie, dati sensibili ed essendo le dichiarazioni dei singoli lavoratori, come sopra detto, assolutamente essenziali per la tutela del diritto della ricorrente.
L’eccezione di inammissibilità/intempestività del ricorso è dunque infondata.
Nel merito il ricorso è fondato e va pertanto accolto.
La disposizione ostativa opposta dall’ente previdenziale, che prevede il divieto di accesso alle dichiarazioni dei lavoratori che nel corso delle indagini ispettive disposte dall’INPS abbiano reso dichiarazioni relative al proprio datore di lavoro, è chiaramente in contrasto con la norma primaria di cui all’art. 24 L. n.241/90, conseguendone la possibilità di disapplicare il regolamento trattandosi nella specie di diritto soggettivo (cfr. TAR Veneto, sez.I, n.301/2006: Cons. di Stato, sez.VI, n.1923/2003; Cons.di Stato, sez.VI, n.7389/2006).
Il ricorso va pertanto accolto, con conseguente declaratoria dell’obbligo dell’ente resistente di dare corso alla richiesta di accesso nei termini di cui all’istanza.
Le spese possono compensarsi sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo – L’AQUILA, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, così provvede: accoglie il ricorso e per l’effetto ordina all’INPS di consentire alla ricorrente l’accesso alle dichiarazioni dei lavoratori indicati nell’istanza indicata in epigrafe.
Spese compensate.
Odina all’Amministrazione di dare esecuzione alla presente sentenza.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 13/02/2008 con l’intervento dei signori:
Antonio Catoni, Presidente
Rolando Speca, Consigliere
Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore

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