1. – Contratti della p.a. – Revisione dei prezzi – Ratio – Individuazione.
2. – Contratti della p.a. – Revisione dei prezzi – Prescrizione – Termine quinquennale.

1. – L’istituto della revisione prezzi, oltre ad avere la finalità di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo – a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta – al rischio di una diminuzione qualitativa delle attività contrattualizzate, è al contempo posto a tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto. La ratio dell’istituto della revisione prezzi è, pertanto, di evitare anche “a tutela dell’interesse dell’impresa” che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere in maniera significativa l’equilibrio finanziario sulla base del quale è intervenuta la stipulazione del contratto.
2. – Il diritto di chiedere la revisione dei prezzi soggiace alla prescrizione quinquennale di cui all’articolo 2948, n. 4, del codice civile: tale assunto discende dalla considerazione della revisione dei prezzi come una mera integrazione quantitativa del compenso spettante al prestatore del servizio, per cui il suo esercizio si prescrive con il decorso del termine quinquennale previsto per il pagamento periodico dei singoli ratei, attese la natura indisponibile del diritto in parola e la mancanza di un espresso termine normativo entro il quale il diritto può essere fatto valere.

Pres. Mezzacapo – Est. Capozzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1729 del 2023, proposto da Gestione Servizi Integrati S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Gentile e Maria Lucia Civello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Domenico Gentile in Roma, via del Banco di Santo Spirito 42;

contro

Adisurc – Azienda per il Diritto Allo Studio Universitario della Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;

per l’annullamento

delle note del 24.08.2023 e del 4.10.2023 con le quali l’ADISURC – Azienda per il diritto allo studio universitario della Regione Campania ha negato la revisione prezzi sul corrispettivo maturato da GSI per il periodo 1° gennaio – 23 giugno 2023, con riferimento al contratto d’appalto per l’affidamento in gestione della struttura di ristorazione collettiva e di un bar presso la sede di Fisciano dell’Università degli Studi di Salerno;

nonché per l’accertamento

del diritto di GSI al riconoscimento della revisione prezzi, ex articolo 115 d.lgs. n. 163/2006, sul corrispettivo riconosciuto per l’espletamento del servizio di ristorazione collettiva e di un bar presso la sede di Fisciano dell’Università degli Studi di Salerno, maturata per il periodo 1° gennaio – 23 giugno 2023, con condanna dell’amministrazione procedente al pagamento di un importo pari ad € 89.410,32 oltre Iva, o, in subordine, del maggiore o del minore importo che verrà riconosciuto, eventualmente applicando la variazione dell’indice FOI dell’ultimo anno, oltre rivalutazione e interessi legali e moratori come per legge, dal giorno dell’insorgenza del credito sino all’effettivo soddisfo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Adisurc- Azienda per il Diritto allo Studio Universitario Regione Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2024 la dott.ssa Rosa Anna Capozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 30 ottobre 2023 e depositato il successivo 13 novembre 2023, la società Gestione Servizi integrati a responsabilità limitata, premettendo di essere stata affidataria del servizio di ristorazione reso mediante la produzione e la distribuzione di pasti presso le strutture di ristorazione dell’Università di Salerno a Fisciano e a Baronissi per il periodo decorrente dal 1° gennaio 2016 al 23 giugno 2023, ha chiesto l’annullamento delle note del 24 agosto 2023 e del 4 ottobre 2023, con le quali l’ADISURC – Azienda per il diritto allo studio universitario della Regione Campania – ha negato la revisione prezzi sul corrispettivo maturato da GSI per il periodo 1° gennaio – 23 giugno 2023, nonché l’accertamento del suo diritto alla corresponsione degli importi dovuti, per il periodo dal mese di gennaio 2023 al 23 giugno 2023, a titolo di adeguamento del corrispettivo, in base alla variazione dell’indice FOI-ISTAT dell’ultimo anno (maggio 2022-maggio 2023).

1.1. In punto di fatto, la ricorrente ha premesso che:

– con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. n. 65 del 05 giugno 2015, l’Azienda per il diritto allo studio universitario della Regione Campania (ADISURC) ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento del servizio di ristorazione reso mediante la produzione e la distribuzione di pasti presso le strutture di ristorazione dell’Università di Salerno ubicate a Fisciano e a Baronissi;

– la gara le è stata aggiudicata al prezzo complessivo di € 7.932.955,35 al netto di IVA, di cui € 83.186,64 per oneri della sicurezza per rischi da interferenze non soggetti a ribasso, giusta Determina Dirigenziale di aggiudicazione definitiva n. 449 del 7 dicembre 2015;

– all’esito della gara è stato stipulato il contratto, con durata triennale decorrente dal 1° gennaio 2016, oltre 12 mesi di proroga (articolo 11 del contratto), poi proseguito ininterrottamente fino al 23 giugno 2023, in forza di successive ulteriori proroghe disposte dalla Stazione appaltante, dapprima in pendenza dell’espletamento della nuova procedura di gara e, poi, in attesa della definizione dei contenziosi originati da quest’ultima;

– a partire dal secondo anno di durata contrattuale, ha chiesto e sempre ottenuto la revisione dei prezzi, con richiesta che veniva inoltrata al termine di ogni anno sulla base dell’aggiornamento ISTAT dell’anno trascorso;

– la richiesta dei compensi revisionali calcolati in base alla variazione dell’indice FOI-ISTAT dell’ultimo anno (maggio 2022-maggio 2023) per il periodo gennaio 2023-23 giugno 2023 è stata riscontrata negativamente dall’ADISURC, dapprima con nota del 24 agosto 2023 e, poi, con nota del 4 ottobre 2023.

1.2. La società ricorrente ha, quindi, dedotto, a fondamento dell’odierno ricorso il seguente motivo di ricorso, così rubricato: «Violazione dell’articolo 115 del D.lgs. n. 163/06. Violazione dell’articolo 59 del capitolato e 9 del contratto d’appalto. Violazione dei canoni generali di buona fede e correttezza. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta e difetto assoluto di motivazione. Violazione dell’articolo 97 della Costituzione».

1.3. Si è costituita in giudizio l’ADISURC chiedendo il rigetto del ricorso, eccependone l’infondatezza.

1.4. All’udienza pubblica del 5 giugno 2024, previo deposito di ulteriori memorie e documenti ex articolo 73 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.

2. In limine litis, va espressamente ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lett. e), n. 2, del cod. proc. amm., che devolve «alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[…] le controversie […] relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto». Tale disposizione è interpretata univocamente in giurisprudenza nel senso che le controversie in tema di revisione dei prezzi degli appalti di servizi e forniture e di adeguamento dei prezzi degli appalti dei lavori sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo sia se la contestazione attenga alla spettanza del riconoscimento, sia se attenga all’importo come quantificato nel provvedimento amministrativo impugnato (cfr., tra le tante, Cons. Stato, III, 24 marzo 2022, n. 2157), a meno che non si tratti di dare mera esecuzione a clausole contrattuali che regolino convenzionalmente l’an ed il quantum della revisione (cfr. Cass. S.U., 8 febbraio 2022, n. 3935 e, da ultimo, Consiglio di Stato sez. V, 02 febbraio 2024, n. 1069). L’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di revisione dei prezzi ha, infatti, per l’effetto, definitivamente assunto – in ragione del concorso di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo – una portata ampia e generale, includendo tutte le ipotesi nelle quali il contenuto della eventuale clausola di revisione implichi la permanenza di una posizione di potere in capo all’Amministrazione committente, attribuendo a quest’ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 25 luglio 2023, n.7291; Cons. Stato, III, n. 5651/2022, che richiama Cass. civ., SS.UU., ord. n. 35952/2021).

2.1. In punto di diritto, deve essere evidenziato che l’istituto della revisione prezzi, oltre ad avere la finalità di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo – a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta – al rischio di una diminuzione qualitativa delle attività contrattualizzate, è «al contempo […] posto a tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto» (Consiglio di Stato sez. IV, 07 luglio 2022, n. 5667). L’articolo 115 del d.lgs. 163/2006, ratione temporis applicabile al caso in esame, rappresenta, dunque, un rimedio conservativo dell’equilibrio economico del contratto, volto a gestire le sopravvenienze giuridicamente rilevanti, intervenute nel corso di un rapporto contrattuale di durata (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, n. 435 del 18 febbraio 2021; in senso conforme, Corte Costituzionale n. 447/2006). La ratio dell’istituto della revisione prezzi è, pertanto, di evitare anche “a tutela dell’interesse dell’impresa” che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere in maniera significativa l’equilibrio finanziario sulla base del quale è intervenuta la stipulazione del contratto (Consiglio di Stato, sez. III, n. 25/2017).

2.2. Il meccanismo revisionale opera sulla base di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, che è espressione di un potere autoritativo di carattere tecnico-discrezionale. Coerentemente, dunque, il legislatore ha stabilito che l’amministrazione in sede di revisione debba condurre – a garanzia del corretto funzionamento del meccanismo di revisione dei prezzi e del perseguimento degli interessi posti a base dell’istituto in questione – un’istruttoria adeguata che, nel contemperare le esigenze pubbliche con quelle del fornitore, tenga conto di ogni circostanza del caso concreto, ivi compresi gli eventi imprevisti ed imprevedibili all’atto della sottoscrizione del contratto, affinché i prezzi contrattuali siano in qualche modo adeguati e tengano conto dell’effettiva variazione dei costi dei fattori produttivi. L’articolo 115, dopo aver stabilito che “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo“, prevede infatti che la revisione venga operata “sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5” e cioè sulla base di costi standardizzati, poi nella prassi sostituiti dall’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati, c.d. FOI.

2.3. Sul punto è sufficiente richiamare la costante giurisprudenza, recentemente compendiata dalla sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, del 6 settembre 2022, n. 7756, la quale ha ribadito che l’istanza con la quale l’impresa richieda il riconoscimento della revisione dei prezzi costituisce l’atto di avvio di un procedimento amministrativo «che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge (Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2015 n. 5375, Consiglio di Stato sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4207; sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465; sez. V, 3 agosto 2012 n. 4444; Corte di Cassazione, SS.UU. 30 ottobre 2014, n. 23067; 15 marzo 2011, n. 6016; 12 gennaio 2011, n. 511; 12 luglio 2010, n. 16285). Dunque, la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria (Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275 e 24 gennaio 2013n. 465), in presenza di una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008, n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso sia al risparmio di spesa, sia alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato. […]. Alla stregua di tali considerazioni, la determinazione della revisione prezzi viene effettuata dalla stazione appaltante all’esito di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi (Consiglio di Stato, sez. III, 9/1/2017, n. 25 cit.) secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, che sottende l’esercizio di un potere autoritativo di carattere discrezionale dell’amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest’ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con l’amministrazione solo con riguardo a questioni involgenti l’entità della pretesa. È pertanto da escludere che la pretesa vantata dall’appaltatore abbia la consistenza di un diritto soggettivo perfetto suscettibile di accertamento e condanna da parte del giudice amministrativo; infatti, le citate disposizioni prescrivono che la determinazione sia effettuata dalla stazione appaltante all’esito di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi. Di conseguenza, la posizione del privato contraente si articolerà nella titolarità di un interesse legittimo con riferimento all’an della pretesa ed eventualmente in una situazione di diritto soggettivo con riguardo al quantum, ma solo una volta che sarà intervenuto il riconoscimento della spettanza di un compenso revisionale; tale costruzione, ormai del tutto ininfluente ai fini del riparto di giurisdizione, per effetto dell’articolo 133, lett. e), punto 2), cod. proc. amm., che assoggetta l’intera disciplina della revisione prezzi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mantiene inalterata la sua rilevanza con riferimento alle posizioni giuridiche soggettive del contraente dell’amministrazione. La qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, comporta che il privato contraente potrà avvalersi solo dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell’interesse legittimo. Ne deriva che sarà sempre necessaria l’attivazione – su istanza di parte – di un procedimento amministrativo nel quale l’Amministrazione dovrà svolgere l’attività istruttoria volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell’adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l’importo. In caso di inerzia da parte della stazione appaltante, a fronte della specifica richiesta dell’appaltatore, quest’ultimo potrà impugnare il silenzio inadempimento prestato dall’Amministrazione, ma non potrà demandare in via diretta al giudice l’accertamento del diritto, non potendo questi sostituirsi all’amministrazione rispetto ad un obbligo di provvedere gravante su di essa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2013 n. 465)».

2.4. Nel caso in esame, il contratto stipulato tra le parti prevedeva espressamente all’articolo 9 una clausola sulla revisione periodica del prezzo, stabilendo che «È ammessa la revisione annuale dei prezzi nei limiti delle vigenti disposizioni di legge. In tali casi, la revisione è disposta con provvedimento della Amministrazione, su richiesta espressa dell’Impresa», dovendosi, quindi, applicare la disciplina dettata dall’articolo 115 del D.lgs. n. 163/06, anche in conformità a quanto previsto dall’articolo 59 del capitolato speciale di appalto.

3. Premesso ciò in punto di disciplina applicabile, va esaminata prioritariamente la domanda di annullamento delle note dell’ADISURC con le quali è stato negato il pagamento della fattura avente ad oggetto i maggiori importi connessi all’applicazione della revisione periodica dei corrispettivi derivanti dall’adeguamento all’indice ISTAT per l’ultimo periodo decorrente da gennaio 2023 al 23 giugno 2023.

3.1. Con la prima nota è stata, infatti, disposta la “sospensione” della decorrenza dei termini della fattura n. 382PA del 30 giugno 2023, in quanto emessa dopo la cessazione del rapporto e dopo l’affidamento ad altra impresa e in quanto relativa ad un contratto non efficace e ad un arco temporale inferiore all’anno, mentre con la seconda nota, acquisito il parere dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Salerno, è stata definitivamente esclusa l’ammissibilità della revisione prezzi successiva alla cessazione del rapporto per il periodo 1° gennaio- 23 giugno 2023, in quanto «l’eventuale attribuzione monetaria comporterebbe un arricchimento dell’impresa, che non potrebbe trovare giustificazione nell’interesse pubblico ad acquisire prestazioni di servizi qualitativamente adeguate né in via mediata e indiretta potrebbe realizzare l’interesse dell’impresa, […], per un rapporto contrattuale cessato, esponendo l’Azienda e la stessa società appaltatrice a responsabilità erariale».

3.2. La domanda di annullamento delle suddette note è fondata per le ragioni di seguito esplicitate.

3.3. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il diritto di chiedere la revisione dei prezzi soggiace alla prescrizione quinquennale di cui all’articolo 2948, n. 4, del codice civile: tale assunto discende dalla considerazione della revisione dei prezzi come una mera integrazione quantitativa del compenso spettante al prestatore del servizio, per cui il suo esercizio si prescrive con il decorso del termine quinquennale previsto per il pagamento periodico dei singoli ratei, attese la natura indisponibile del diritto in parola e la mancanza di un espresso termine normativo entro il quale il diritto può essere fatto valere (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 03 aprile 2023, n. 825; TAR Trento, 19 luglio 2022, n. 140; Consiglio di Stato, sezione III, 22 ottobre 2013, n. 5128 e Id., sezione III 2011, n. 4362).

3.4. Ne discende che risulta illegittimo il diniego dell’amministrazione resistente fondato sulla circostanza che la fattura sia stata emessa in data successiva alla cessazione effettiva del rapporto contrattuale, non essendo parte ricorrente incorsa in alcuna decadenza convenzionalmente pattuita, né nella prescrizione legale breve prevista per tale tipologia di compenso, insuscettibile di estinzione per mera scadenza del contratto.

3.5. Tanto premesso, va dichiarata l’illegittimità del diniego dell’ADISURC alla revisione dei prezzi in relazione al rapporto contrattuale in questione, non avendo proceduto all’esame del merito dell’istanza, in quanto l’amministrazione ha erroneamente ritenuto non dovute le somme dovute a tale titolo.

3.6. Ne consegue, pertanto, l’obbligo della resistente Azienda ospedaliera di istruire il procedimento di revisione dei prezzi per il periodo decorrente dal 1° gennaio al 23 giugno 2023, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, come statuito all’articolo 115 del d.lgs. n. 163/2006.

4. La diversa azione proposta dalla società ricorrente, di accertamento del diritto alla revisione dei prezzi, deve, invece, essere respinta.

4.1. Il Collegio ritiene di dover condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo cui «La mera variazione di determinati indici elaborati da ISTAT (c.d. FOI, ossia indice medio del paniere di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati) non implica automatico riconoscimento della revisione dei prezzi dell’appalto», pena, altrimenti l’introduzione di un meccanismo di indicizzazione automatica (Cons. Stato, sez. V, 6 settembre 2022, n. 7756). In particolare «onde poter essere ammessi alla suddetta procedura di revisione è innanzitutto necessario – come sopra anticipato – che l’appaltatore fornisca la dimostrazione circa l’aumento dei costi e della correlativa incapacità di farvi fronte (assenza di equilibrio economico), sì da comportare un azzeramento dell’utile e dunque la seria compromissione delle prestazioni oggetto di appalto. Tale dimostrazione viene poi sottoposta all’istruttoria della PA che, dal canto suo, valuterà la bontà e dunque la sussistenza dei presupposti onde provvedere alla anelata revisione dei prezzi […] In questa direzione la variazione dei suddetti indici ISTAT costituisce non condizione di operatività della clausola di revisione (an della revisione) ma, più correttamente, limite massimo entro il quale la revisione stessa deve essere accordata (quantum della revisione)» (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 27 giugno 2023, n. 6257). Tale orientamento risulta, infatti, più aderente alla natura discrezionale del potere dell’amministrazione, così come riconosciuto dalla normativa di riferimento, oltre a non contrastare con quell’indirizzo secondo cui non deve essere fornita prova di “particolari e notevoli squilibri” da parte dell’appaltatore (Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2023, n. 2096), in quanto richiede solo un principio di prova in ordine alla sussistenza dello squilibrio economico da colmare con la revisione dei prezzi.

4.2. In altri termini, in ordine alla fissazione dell’adeguamento spettante all’appaltatore, come sostenuto dalla giurisprudenza riportata sub §2.4., è da escludere che la pretesa vantata da quest’ultimo abbia la consistenza di un diritto soggettivo perfetto, suscettibile di accertamento e condanna da parte del giudice amministrativo.

5. In definitiva, il ricorso va accolto in parte qua, nei termini indicati, dovendo l’ADISURC resistente nuovamente determinarsi, alla luce dei principi affermati nella presente sentenza.

6. Sussistono, comunque, giusti motivi, attesa la complessità delle questioni e l’accoglimento solo parziale del ricorso, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi e nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di diniego impugnato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Anna Saporito, Referendario

Rosa Anna Capozzi, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla ratio dell’istituto della revisione dei prezzi e sul relativo termine di prescrizione. proviene da Giustamm.

Pres. Atzeni – Est. Lotti

In tema di giudizi ex art. 31 c.p.a. avverso il silenzio della P.A.

1. Processo amministrativo – Silenzio della P.A.  –Controversie – Presupposti – Istanza di parte alla P.A.  – Necessità.
 
2. Processo amministrativo – Silenzio della P.A.  – Controversia – Poteri del giudice – Verifica sulla manifesta infondatezza dell’istanza.

1. Il giudizio disciplinato dagli art. 2 l. n. 241-90 e artt. 31 e 117 c.p.a. è volto ad accertare se il silenzio serbato dalla P.A. sull’istanza del privato violi o meno l’obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con l’istanza stessa. Occorre quindi un’istanza di parte (anche se non in termini di diffida) per poter attivare il giudizio sul silenzio, atteso che l’inadempimento è apprezzabile proprio in relazione all’istanza stessa, che rappresenta un elemento ineludibile del giudizio sul silenzio. In tale prospettiva l’idoneo non vincitore in concorso pubblico (che vanta una posizione non di diritto al posto, ma di mera aspettativa all’assunzione, atteso che l’Amministrazione conserva un’ampia discrezionalità ed ha una semplice facoltà, non un obbligo, di procedere allo scorrimento della graduatoria, potendo senz’altro ritenere non prioritaria la copertura del posto o, del pari, ravvisare ragioni nel senso dell’espletamento di un nuovo concorso, ovvero della soppressione del posto) che voglia far accertare l’obbligo di provvedere della P.A. allo scorrimento della graduatoria è obbligato a formulare previa istanza, pena l’inammissibilità del ricorso.
 
2. La manifesta infondatezza della pretesa è direttamente apprezzabile nel giudizio ex art. 31 c.p.a. avverso il silenzio della P.A., per analogia rispetto a quello che avviene in caso di apprezzamento della manifesta fondatezza della pretesa, Ai sensi del medesimo art. 31, comma 3, c.p.a..

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 1529 del 2015, proposto da: 
Roberta Paini, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado De Simone, con domicilio eletto presso l’avv. Corrado Morrone in Roma, viale XXI Aprile, 11; 

Comune di Sabaudia, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto De Tilla, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Via S. Nicola Da Tolentino, 50; 

Pietro Fabiani; 

della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00945/2014, resa tra le parti, concernente il silenzio serbato in merito alla nomina a vincitrice del corso-selezione interna per progressione verticale – Risarcimento danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sabaudia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti l’avvocato Corrado Morrone su delega dell’avvocato Corrado De Simone;

Visto l’art. 117, comma 2, c.p.a. che stabilisce che i ricorsi avverso il silenzio sono decisi con sentenza in forma semplificata;
Rilevato che l’appellante ha impugnato il silenzio serbato dall’Amministrazione in relazione alla pretesa di nomina della stessa in progressione verticale per scorrimento della graduatoria per la selezione di n. 3 posti di Cat. D/1, Polizia Locale, approvata con determinazione dirigenziale 30 giugno 2009, n. 20, conclusiva del bando di concorso indetto con determinazione dirigenziale 19 dicembre 2008, n. 24;
Ritenuto preliminarmente che, a prescindere dall’esigenza o meno di una previa istanza da parte dell’interessata (su cui si è basato il TAR, che ha optato per l’inammissibilità del ricorso), l’istanza è da ritenersi manifestamente infondata, posto che non si è mai verificata la vacanza del posto di cui l’appellante invoca l’assegnazione per effetto della posizione detenuta in graduatoria post concorso di cui la stessa era risultata idonea, nel triennio di validità della stessa;
Rilevato, infatti, che in base alla documentazione prodotta l’Amministrazione ha dimostrato che la vacanza della posizione già assegnata, per effetto del trasferimento di uno dei tre vincitori del predetto concorso ad altro settore, non era sussistente, posto che la posizione organica è stata trasferita al nuovo settore amministrativo senza modificazione del rapporto complessivo dei dipendenti comunali, con un atto che ha, quindi, disposto la soppressione del posto originario, che non poteva, quindi, essere ricoperto per scorrimento;
Ritenuto che la manifesta infondatezza della pretesa è direttamente apprezzabile nel presente giudizio, per analogia rispetto a quello che avviene in caso di apprezzamento della manifesta fondatezza della pretesa, ex art. 31, comma 3, c.p.a.;
Ritenuto comunque che il giudizio disciplinato dall’art. 2 l. n. 241-90, nonché dagli artt. 31 e 117 c.p.a. è volto ad accertare se il silenzio serbato dalla P.A. sull’istanza del privato violi o meno l’obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con l’istanza stessa;
Ritenuto, pertanto, che occorre pur sempre un’istanza di parte (anche se non in termini di diffida) per poter attivare il giudizio sul silenzio, atteso che l’inadempimento è apprezzabile proprio in relazione all’istanza stessa, che rappresenta un elemento ineludibile del giudizio sul silenzio;
 
Ritenuto, in più, nella specie, che come ha statuito questa Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 1° marzo 2005, n. 794) l’idoneo non vincitore in concorso pubblico vanta una posizione non di diritto al posto, ma di mera aspettativa all’assunzione, atteso che l’Amministrazione conserva un’ampia discrezionalità ed ha una semplice facoltà – non un obbligo – di procedere allo scorrimento della graduatoria, potendo senz’altro ritenere non prioritaria la copertura del posto o, del pari, ravvisare ragioni nel senso dell’espletamento di un nuovo concorso, ovvero della soppressione del posto;
Ritenuto, pertanto, che di fronte a tale ampio spettro di scelte discrezionali possibili, l’esigenza di una previa istanza del privato interessato è indispensabile, pena l’inammissibilità del ricorso, come statuito correttamente dal TAR;
Ritenuto che le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza;

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite in favore del Comune appellato, spese che liquida in euro 1000,00 (mille/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Manfredo Atzeni, Presidente FF
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Carlo Schilardi, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/3/2016 n.1272 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
M. G. A. (avv.ti A. M. Lei e G. Trullu) c/ Azienda U.S.L. n. 1, Gestione Liquidatoria della ex U.S.L. n. 2 di Alghero

sui presupposti per la liquidazione del trattamento economico per attività svolta in plus-orario

Pubblico impiego – Dipendenti sanitari – Trattamento economico – Plus-orario – Requisiti e condizioni

Ai fini della liquidazione del trattamento economico per attività svolta in plus – orario occorre accertare l’esistenza dei seguenti requisiti 1) l’avvenuta programmazione da parte dell’amministrazione con l’individuazione del monte ore; 2) il reale svolgimento dell’attività da parte del dipendente, in aggiunta rispetto all’orario di lavoro ordinario; 3) il raggiungimento dello scopo e degli obiettivi prefissati

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1531 del 2000, proposto da:

M. G. A., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Maria Lei, con domicilio eletto presso Gianfranco Trullu in Cagliari, via Carrara n. 4;

contro

Azienda U.S.L. n. 1 con sede in Sassari, Gestione Liquidatoria della ex U.S.L. n. 2 di Alghero;

per l’accertamento

del diritto a percepire il trattamento economico per attività svolta in plus – orario a partire dall’anno 1994 e fino alla data del 31.12.1998;

e per la consequenziale condanna delle amministrazioni intimate al pagamento delle somme dovute.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2011 il dott. Gianluca Rovelli e udito l’avvocato Barberio in sostituzione dell’avvocato Lei;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con atto introduttivo, notificato il 14 settembre 2000 e depositato il successivo 15 settembre, il ricorrente, primario di ruolo del reparto Laboratorio di analisi chimico – cliniche dell’Ospedale di Alghero, espone di aver prestato servizio, svolgendo attività in regime di “plus orario” dal 1994 fino al 31.12.1998.

Non è in grado di quantificare, peraltro, l’ammontare delle somme dovute.

Il ricorrente ha richiesto la liquidazione di quanto dovuto con diffida in data 27.11.1995 ma – afferma – senza ottenere alcun esito.

In definitiva il dipendente chiede la condanna della ASL 1 alla corresponsione di quanto dovuto a titolo di corrispettivo per l’attività svolta in regime di plus orario con rivalutazione monetaria e interessi di mora.

Con ordinanza n. 460/2011 questa Sezione disponeva istruttoria nominando un commissario ad acta nella persona del direttore generale dell’Assessorato Igiene e Sanità della Regione Autonoma della Sardegna, che avrebbe potuto eventualmente delegare lo svolgimento della funzione commissariale ad altro dirigente dell’Assessorato.

Alla udienza pubblica del 14.12.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

Per quanto concerne il quadro giuridico entro il quale deve trovare definizione la fattispecie in esame, il Collegio ricorda che le prestazioni lavorative facoltative rese dal personale dipendente delle ASL in regime di “plus orario” sono soggette al potere programmatorio e organizzatorio dell’Ente datore di lavoro, al quale soltanto spetta di verificare le effettive esigenze di funzionalità delle singole strutture operative. Il compenso, inoltre, risulta assoggettato alla necessità di una previa formale autorizzazione, la quale costituisce lo strumento indispensabile per verificare sia la effettiva sussistenza delle ragioni di pubblico interesse che rendono necessario o anche solo opportuno il ricorso a prestazioni lavorative oltre l’orario ordinario di servizio, sia la disponibilità, a copertura della relativa spesa, di fondi iscritti in bilancio con tale specifica destinazione.

Ne consegue che la pretesa al pagamento del plus-orario del personale delle ASL è qualificabile come diritto soggettivo solo quando la prestazione sia avvenuta in base a deliberazione autorizzativa valida ed efficace. La giurisprudenza più recente ha riconosciuto, in materia di c.d. indennità di plus-orario, che deve escludersi che i dipendenti delle Aziende USL vantino un diritto soggettivo perfetto alla corresponsione delle somme dovute per prestazioni svolte in regime di incentivazione della produttività, perché tali prestazioni non sono previste direttamente dalla legge o dal regolamento, ma devono essere previste da provvedimenti amministrativi che rendano effettiva e concretamente rilevante la previsione astratta dell’istituto.

In sostanza il riconoscimento delle prestazioni svolte in regime di plus-orario è conseguente ad una valutazione facente capo direttamente all’amministrazione la cui mancanza comporta l’inammissibilità della pretesa alla declaratoria dell’accertamento del diritto alla corresponsione, proprio perché manca la necessaria valutazione della P.A. idonea a trasformare una mera posizione di interesse legittimo in vero e proprio diritto soggettivo (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 24 luglio 2007, n. 2925; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 07 dicembre 2006, n. 941).

Quindi, l’erogazione dell’indennità per prestazioni rese in regime di plus-orario non è direttamente conseguente agli accordi del contratto collettivo nazionale di lavoro, ma necessita di un atto della singola amministrazione sanitaria che individui i soggetti chiamati a svolgere tale attività, per cui la suddetta “intermediazione provvedimentale” determina posizioni di interesse legittimo, a fronte dell’esercizio di poteri autoritativi di pianificazione e di programmazione dell’attività di plus-orario (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 24 gennaio 2007 , n. 249).

Infatti , ai sensi degli artt. 63 e 64, d.P.R. 25 giugno 1983 n. 348, il compenso di incentivazione per plus orario previsto in favore dei dipendenti delle Unità sanitarie locali non dà luogo ad un generalizzato incremento stipendiale, perché va assegnato solo al personale che svolga effettivamente e concretamente attività in plus orario nell’ambito di unità operative, preventivamente programmato e verificato con sistemi di controllo degli orari di servizio (Consiglio Stato , sez. V, 25 febbraio 2009 , n. 1133).

L’applicabilità dell’istituto della produttività in regime di plus orario, previsto per il personale del Servizio sanitario nazionale dagli art. 59 e ss., d.P.R. 25 giugno 1983 n. 348 e 66, d.P.R. 20 maggio 1987 n. 270, è subordinata alla “preventiva autorizzazione ad effettuare prestazioni lavorative in eccedenza rispetto all’orario ordinario”, e pertanto richiede che l’organizzazione delle prestazioni avvenga con la predisposizione di orari e turni, la programmazione dei piani di lavoro e la loro verifica con sistemi obiettivi di controllo degli orari di servizio, tali da assicurare che dette prestazioni siano rese in aggiunta rispetto all’orario normale (Consiglio Stato , sez. V, 25 febbraio 2009 , n. 112).

Da ultimo il Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare che il c.d. plus-orario non si risolve mai nella previsione di una tariffa fissa e predeterminata, riferita allo stipendio tabellare, quasi alla stregua di una mera gratificazione, ma si estrinseca in una complessa ed articolata procedura non priva, tra l’altro, di una fase di preventivo controllo di compatibilità finanziaria (oltrepassando il cui confine s’impone necessariamente una proporzionale decurtazione delle eventuali spettanze per ogni soggetto avente concreto titolo), come pure di una fase di verificazione dell’effettiva maggiore produttività riscontrabile pro capite, il che esclude inevitabilmente ogni ipotizzabile automatismo ed ogni ravvisabile rapporto paritetico tra le parti, delle quali quella privata risulta portatrice di situazioni non catalogabili come diritti soggettivi, ma quali interessi legittimi, per l’evidente presenza di poteri discrezionali in capo all’Amministrazione (Consiglio Stato , sez. V, 03 febbraio 2011 , n. 791).

Acquisita la documentazione depositata dal commissario ad acta, dalla stessa non emerge la prova circa la adozione di atti del tipo di quelli sopra prefigurati.

In definitiva, il Collegio ricorda che per la liquidazione delle spettanze a titolo di plus orario occorre accertare l’esistenza di requisiti ben precisi:

1) l’avvenuta programmazione da parte dell’amministrazione con l’individuazione del monte ore;

2) il reale svolgimento dell’attività da parte del dipendente, come concretamente deve emergere dalle presenze, in aggiunta rispetto all’orario di lavoro ordinario;

3) il raggiungimento dello scopo e degli obiettivi prefissati.

Solo in caso di positivo accertamento di tali elementi si può valutare la fondatezza della pretesa sostenuta dal dipendente.

Il ricorrente, da un lato ha proposto un ricorso caratterizzato da estrema genericità omettendo sia di precisare quali e di quale entità sarebbero state le prestazioni rese in regime di plus orario, dall’altro si spinge a chiedere il plus orario per l’anno 1998 quando risulta dalla relazione del Commissario ad acta (non contestata) che egli aveva cessato il servizio il 31.12.1997 (delibera 2380 del 29.7.1997).

La pretesa del ricorrente è, chiaramente, carente dei requisiti sub 2) (su cui non vi è prova) e sub 3) sopra elencati.

Non può, in definitiva, essere esaminata in termini meramente astratti la rivendicazione di pagamento proposta da parte del ricorrente, in quanto trattasi di prestazioni rispetto alle quali è necessario, prima, riscontrare la presenza di tutti gli elementi indefettibili (esistenza di un programma per quella struttura, autorizzazione allo svolgimento, verifica dei risultati) per poter affermare la sussistenza del diritto alla remunerazione, non essendo rinvenibile, direttamente dalle disposizioni di legge e regolamentari, una posizione paritetica di pretesa alla remunerazione dell’attività svolta.

Trattasi, infatti, di pretesa che non nasce (dalla norma) sotto forma di pieno diritto soggettivo del dipendente, ma che si articola, inizialmente, in termini di interesse legittimo (alla predisposizione degli atti che consentano l’esplicazione dell’attività) e che, solo con l’azione dell’Amministrazione, congiunta, poi, a quella del dipendente, può trasformarsi in diritto pieno.

Ma gli elementi che dimostrino l’avveramento di tale trasformazione vanno rigorosamente accertati, e parte ricorrente non ha provveduto in alcun modo ad individuarli.

Il ricorso in esame, conseguentemente, deve essere rigettato.

Non è luogo a pronunciarsi sulle spese giudiziali, considerato che l’amministrazione non si è costituita.

Come disposto nell’ordinanza collegiale n° 460/2011, rimangono a carico dell’amministrazione intimata le spese per l’attività svolta dal commissario ad acta, liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Nulla per le spese.

Condanna la A.S.L. n. 1 di Sassari al pagamento delle spese in favore del commissario ad acta nominato con l’ordinanza collegiale n. 460/2011, che si liquidano in complessivi euro 1.000,00 (mille).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/12/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 28/12/2011 n.1272 proviene da Giustamm.

Va sospeso, ai fini della fissazione dell’udienza di merito, il bando di gara per l’affidamento in concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici da installare presso gli istituti scolastici di competenza provinciale, fattispecie che attiene alla concessione di un pubblico servizio e non ad un appalto di servizio (con gli effetti consequenziali ex art. 30 d.l.vo 163/2006, che per le concessioni esige trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale cui sono invitati almeno cinque concorrenti); rilevata altresì, prima facie, la indeterminatezza delle clausole del bando e del relativo capitolato. (G.S.)

N. 01272/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02793/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2793 del 2011, proposto da:

Pluservice di Cilia Salvatore, Giannone Malavita Salvatore, Food Vending di Buffolino Attilio, Giummara Salvatore, Cafe’ Express Srl, Food Matic Picc. Soc. Coop. A Rl, rappresentati e difesi dagli avv. Paolo Picci e Alessandra Leonardi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandra Leonardi in Catania, via Enrico Pantano 93;

contro

Provincia Regionale di Ragusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Mezzasalma, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonino Carbone in Catania, via Asilo Sant’Agata, 19;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del bando di gara, disciplinare e capitolato speciale d’oneri dell’appalto, pubblicati il 23.9.2011, per l’affidamento in concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici da installare preso gli istituti scolastici di competenza provinciale ed altri atti comunque connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia Regionale di Ragusa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2011 il Cons. dott. Gabriella Guzzardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto, preliminarmente, che la fattispecie in esame attiene alla concessione di un pubblico servizio e non ad un appalto di servizio (con gi effetti consequenziali ex art. 30 d.l.vo 163/2006);

Rilevata altresì, prima facie, la indeterminatezza delle clausole del bando e del relativo capitolato, come rappresentato con le censure n. 3 e n. 6 contenute nel ricorso introduttivo;

Considerato pertanto che sussistono i presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare proposta da parte ricorrente, ai soli fini della fissazione dell’udienza di merito;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) accoglie la domanda cautelare qui all’esame e per l’effetto fissa per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 21/03/2012

Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Gabriella Guzzardi, Consigliere, Estensore

Pancrazio Maria Savasta, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 20/10/2011 n.1272 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. G. Del Guzzo Est.
S. Tavolucci (Avv.ti P. Sanchini e G. Cresci) contro l’I.N.A.I.L. Direzione Regionale per la Toscana (Avv.ti G.P. Calloud e B.P. De Rosa) e l’I.N.A.I.L. – Roma (non costituita) e nei confronti di L. Pieroni (non costituita)

sull’illegittimità del bando di concorso che non preveda la tipologia della prova preselettiva e dei relativi criteri di valutazione

Pubblico impiego – Procedure di reclutamento delle Pubbliche Amministrazioni – Art. 35, comma terzo, del D. Lgs. n.165/2001 – Bando di concorso che non preveda la tipologia della prova preselettiva e dei relativi criteri di valutazione – Illegittimità

In tema di procedure di reclutamento delle Pubbliche Amministrazioni, in base ai principi enunciati nell’art. 35, comma terzo, del D. Lgs. n.165/2001, è illegittimo il bando di concorso che non preveda la tipologia della prova preselettiva e dei relativi criteri di valutazione

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 2003/2004 proposto da
TAVOLUCCI STEFANIA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Sanchini e Giacomo Cresci ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, Via Giuseppe Richa n. 56;

contro

– l’I.N.A.I.L. DIREZIONE REGIONALE PER LA TOSCANA, in persona del Direttore pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovan Paolo Calloud e Benedetto Paolo De Rosa con domicilio presso l’Avvocatura Regionale INAIL in Firenze, Via Bufalini n
– l’I.N.A.I.L. – ROMA, non costituitasi in giudizio;

e nei confronti di
– PIERONI LUCIA, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento
della graduatoria formata dalla Commissione Esaminatrice I.N.A.I.L. per la Regione Toscana a seguito dello svolgimento della prova preselettiva del concorso pubblico per n. 2 posti di Fisioterapista presso Unità nella Regione Toscana, nella quale la ricorrente è stata inserita alla posizione n. 13, con attribuzione di 50,450 punti, esclusa e non ammessa alla successiva prova scritta del concorso bandito dall’INAIL e pubblicato sulla G.U., Serie Speciale, n. 59 del 27.07.2004, nonchè del relativo bando di concorso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio dell’I.N.A.I.L. Dir. Gen. Toscana;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 21 giugno 2005, il Consigliere dott.ssa Giacinta Del Guzzo;
Uditi, altresì, per le parti gli avv.ti G.Cresci e B.P.De Rosa;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1) La ricorrente espone di essere, all’atto della proposizione del ricorso, in servizio alle dipendenze dell’INAIL in qualità di terapista della riabilitazione.
Il rapporto di lavoro, che è a tempo determinato, verrà a scadere il 31.12.2004.
La ricorrente ha partecipato al concorso per due posti di fisioterapista presso Unità INAIL nella Regione Toscana, il cui bando è stato pubblicato sulla G.U., Serie Speciale, n. 59 del 27.7.2004.
L’art. 5 del cennato bando prevedeva, per il caso di elevato numero di domande di partecipazione, la possibilità di far luogo a prove preselettive al fine di ammettere alle prove scritte un numero di candidati non superiore al quintuplo dei posti messi a concorso.
Il bando non specificava né la tipologia di prova né i criteri ed i metodi di valutazione della prova stessa, limitandosi a stabilire le materie oggetto della preselezione (le stesse delle prove scritte) ed a precisare che il punteggio ottenuto non avrebbe concorso a determinare quello finale.
Solo al momento dell’inizio della prova preselettiva la ricorrente avrebbe appreso trattarsi di circa 80 test a contenuto prevalentemente teorico e che il punteggio sarebbe stato attribuito secondo criteri non precisati.
La ricorrente, successivamente, avrebbe appreso che, avendo alcuni candidati proposto ricorso giurisdizionale avverso la disposizione del bando, con la quale era stata indetta la preselezione, l’INAIL (con nota in data 11.10.2004 inviata a tutte le Commissioni di esame) aveva dato disposizione di ammettere con riserva alle prove scritte tutti i candidati, che avevano già proposto ricorso e quelli che lo avrebbero proposto prima della data di espletamento delle prove in questione.
La ricorrente non è stata ammessa a sostenere la prova scritta in quanto, avendo riportato p. 50,450, nella graduatoria formata a seguito della prova preselettiva si è collocata al 13° posto, cioè in posizione non utile (posti dal primo al decimo).
Ha, pertanto, impugnato gli atti indicati in epigrafe, deducendo le censure che seguono.
I) Violazione e falsa applicazione di legge: D.P.R. 9.5.1994 n. 487; D. Lgs. 3.2.1993 n. 29; D. Lgs. n. 165/2001; L. 7.8.1990 n. 241. Eccesso di potere: difetto d’istruttoria; carenza di motivazione; disparità di trattamento; contraddittorietà; violazione del giusto procedimento; illogicità.
In violazione delle disposizioni di legge di cui in rubrica, che prescrivono che l’Amministrazione si attenga, nelle procedure concorsuali, a criteri di trasparenza ed imparzialità, il bando avrebbe, illegittimamente, omesso di indicare preventivamente i criteri che sarebbero stati adottati nell’attribuzione del punteggio per ogni domanda.
L’Amministrazione avrebbe l’obbligo di prevedere, nel bando, i criteri di massima per la valutazione della prova e di rendere nota ai candidati la tipologia di prova da sostenere.
Gli assunti difensivi troverebbero ampio sostegno nei principi affermati dalla. giurisprudenza amministrativa
II) Violazione di legge: D.P.R. 9.5.1994 n. 487; L. 7.8.1990 n. 241. Eccesso di potere: violazione del giusto procedimento concorsuale; disparità di trattamento.
Sarebbe ragionevole, secondo la ricorrente, presumere che la penalizzante collocazione al 13° posto della graduatoria possa essere ingiustificata e contraddittoria se vista in riferimento all’ottima valutazione del servizio sino ad oggi prestato ed alla capacità dimostrata.
L’esperienza lavorativa della ricorrente non potrebbe essere disconosciuta dall’Amministrazione con un semplice provvedimento di esclusione dalla selezione derivante dall’attribuzione di un punteggio numerico frutto di criteri non conosciuti né previsti dal bando.
La previsione del bando (art. 5) che introduce un criterio per ridurre indiscriminatamente i partecipanti al concorso sarebbe contraddittoria rispetto all’altra (art. 6) ove viene prevista la valutazione specifica dei titoli di servizio posseduti (nel caso della ricorrente, l’anzianità di 27 mesi avrebbe comportato l’attribuzione di un punteggio di 5,40).
La ricorrente conclude per l’accoglimento delle proprie ragioni ed, in via cautelare, l’ammissione con riserva alle prove scritte.
In resistenza non si sono costituite né le Autorità amministrative né la controinteressata.
Con decreto 22 ottobre 2004 n. 1105 il Presidente della Sezione ha accolto l’istanza di misure cautelari provvisorie presentata dalla ricorrente.
Alla Camera di Consiglio, tenuta in data 9 novembre 2004, l’istanza cautelare è stata riunita al merito, essendo la ricorrente stata ammessa con riserva alle prove scritte dall’Amministrazione.
Con memoria in data 10.6.2005 la ricorrente, confermate tesi e conclusioni, ha fatto presente di aver superato le prove scritte e la prova orale collocandosi, con riserva, al secondo posto della graduatoria e, quindi, in posizione utile per l’assunzione.
L’INAIL le ha comunicato, anche, la determinazione di costituire un rapporto di lavoro a tempo determinato fino al 29.12.2005 e la ricorrente, in data 20.1.2005, ha sottoscritto il relativo contratto.
Alla pubblica Udienza, tenuta in data 21 giugno 2005, la causa è passata in decisione.
2) Il ricorso è stato notificato ad una controinteressata individuata nell’ambito dei soggetti ammessi alle prove scritte a seguito del superamento della preselezione.
Il Collegio, quanto alla verifica della corretta instaurazione del contraddittorio, non ritiene, nel caso di specie, necessario disporre l’integrazione di quest’ultimo, condividendo l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’atto di non ammissione al concorso all’esito di particolari prove preselettive (diversamente dal caso in cui il candidato, che abbia preso parte alle prove scritte, non sia stato ammesso alle prove orali) assume una valenza individuale, riferendosi alla sola posizione del candidato contemplato dal provvedimento (cfr. Cons. Stato, V Sez., 10.2.2004 n. 482).
Il ricorso, con il quale si impugna la graduatoria della prova preselettiva nonché la disposizione del bando, nella parte in cui viene omessa l’indicazione della tipologia della prova e dei criteri di valutazione dell’esito della prova stessa, è meritevole di accoglimento.
Fondata, è, infatti, la prima doglianza, con la quale si censura il bando del concorso per la mancata previsione della tipologia della prova preselettiva e dei relativi criteri di valutazione.
Ai sensi dell’art. 35, comma terzo, del D. Lgs. n.165/2001 (decreto che reca “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche” e abroga il D. Lgs. n. 29/1993 come successivamente modificato ed integrato) le procedure di reclutamento nelle Pubbliche Amministrazioni devono conformarsi, tra gli altri, ai seguenti principi: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l’imparzialità ed assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all’ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione; b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire.
I cennati principi, che sono espressione, con riguardo al settore dell’accesso al pubblico impiego, delle garanzie recate dagli artt. 3 e 97 della Costituzione, imponevano all’Amministrazione di portare a conoscenza di tutti coloro che fossero interessati a partecipare al concorso per posti di fisioterapista sia la tipologia di prova preselettiva a cui sarebbero stati sottoposti, sia i criteri di valutazione dei risultati della prova stessa.
In tal modo i candidati, da un canto, sarebbero stati posti nelle condizioni di prepararsi, anche con esercitazioni pratiche, ad affrontare una prova da svolgere in tempi assai ristretti; dall’altro, sarebbero stati previamente in grado di valutare l’opportunità di dare risposte della cui correttezza non fossero stati certi (ciò, perché, talora, la risposta errata viene penalizzata rispetto alla risposta omessa o parziale); infine, avrebbero potuto, a prova terminata, rendersi personalmente conto del risultato conseguito.
La fase della preselezione, in conclusione, deve essere informata a criteri di trasparenza , che assicurino l’imparzialità della procedura.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto.
Spese compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunziando sul ricorso n. 2003/2004, di cui in epigrafe, lo accoglie.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 21 giugno 2005, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Avv. Giovanni Vacirca – Presidente
dott.ssa Giacinta Del Guzzo – consigliere est.
dott. Bernardo Massari – consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 13 APRILE 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 13/4/2006 n.1272 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. S. I. Silvestri
Comunità Montana n. 11 dell’Ogliastra (Avv. M. A. Contini) c. Regione Autonoma della Sardegna e l’Assessorato Regionale AA.GG (Avv.ti G. Campus e G. P. Contu), Direttore Generale del Servizio Sistema Informatico regionale (n.c.)

effettività del contraddittorio amministrativo ed art. 21-octies, secondo comma, della legge 241/1990: prime applicazioni

1. Atto e procedimento – contraddittorio amministrativo – brevità del termine assegnato per la partecipazione- contraddittorio meramente apparente – illegittimità – sussiste.

2. Atto e procedimento – divieto di annullamento giurisdizionale dell’atto ex art. 21 octies L. 241/1990 – tutela del diritto di difesa – interpretazione rigorosa – necessità.

3. Giustizia Amministrativa – divieto di annullamento giurisdizionale dell’atto ex art. 21 octies L. 241/1990 – onere della prova – a carico della P.A. –dimostrazione in concreto della completa comparazione di tutti gli interessi alla luce degli elementi conoscitivi acquisibili.

4. Giustizia Amministrativa – divieto di annullamento giurisdizionale dell’atto ex art. 21 octies L. 241/1990 – diritto del privato di controdedurre sugli elementi di prova esibiti – garanzia – necessità.

1. L’art. 7 della legge 241/1990 impone di garantire l’effettività del momento partecipativo assicurando un tempestivo contraddittorio nella fase di avvio del procedimento ablatorio, prima che le scelte divengano irreversibili; la brevità del termine di fatto concesso per la partecipazione al procedimento e per le attività ad essa propedeutiche priva di significato la comunicazione dell’avvio del procedimento con la conseguenza che il rispetto solo formale delle garanzie partecipative porta all’instaurazione di un contraddittorio meramente apparente e perciò non sufficiente a considerare adempiuto l’obbligo di cui alla disposizione in esame

2. Ai sensi dell’art. 113 cost. il potere della legge ordinaria di individuare i casi e gli effetti dell’annullamento giurisdizionale dell’atto amministrativo deve essere, infatti, esercitato in modo da garantire al soggetto leso, quanto meno nella sede contenziosa, il sostanziale esercizio di difesa nei confronti di un’attività discrezionale che abbia determinato violazione delle regole.

3. La prova che l’amministrazione è tenuta ad esibire deve essere tale da introdurre nel giudizio elementi di fatto, prevalentemente di natura tecnica ed oggettivamente verificabili, idonei a dimostrare in concreto che in nessun altro modo non lesivo per la posizione del ricorrente si sarebbe potuto raggiungere lo scopo. Deve in altri termini risultare provato che, secondo i canoni della logicità e congruità, l’amministrazione ha comunque operato, nel corso del procedimento, una corretta comparazione e sintesi degli interessi coinvolti, alla luce dei tratti mutevoli della realtà, in modo che risulti evidente che il provvedimento, anche se divergente dal diritto positivo, è rispettoso dell’assetto degli interessi che le norme impongono, in misura tale da rendere superfluo il riesame in quanto ogni ulteriore elemento conoscitivo che l’interessato avrebbe potuto evidenziare non avrebbe scongiurato la lesione lamentata, proprio per l’oggettiva impossibilità di un contenuto diverso.

4. Tale fase del procedimento giurisdizionale, avendo il fine di conciliare il criterio dell’efficienza amministrativa (art.3-bis della 241/90) con quello della garanzia, impone inoltre che al privato sia data la possibilità di controdedurre a sua volta sugli elementi di prova esibiti, in modo da assicurare in giudizio quella tutela che consenta di ritenere sanato il vizio originario.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1278/04 proposto dalla

Comunità Montana n. 11 dell’Ogliastra, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Andrea Contini, con elezione di domicilio in Cagliari, piazza del Carmine n. 22, presso lo studio dell’avvocato Mario Fois;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna e l’Assessorato Regionale AA.GG., rappresentati e difesi dagli avvocati Graziano Campus e Gian Piero Contu dell’avvocatura regionale, con elezione di domicilio in Cagliari, viale Trento n. 69, presso l’Ufficio legale dell’Ente;

il Direttore Generale del Servizio Sistema Informatico regionale presso il medesimo Assessorato, non costituito in giudizio;

e nei confronti

della Comunità Montana n. 10 delle Baronie, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della determinazione 21 settembre 2004 n.437/AA.GG. con la quale il Direttore del Servizio per il Sistema Informativo Regionale (S.S.I.R.) dell’Assessorato regionale degli AA.GG., Personale e Riforma della Regione ha annullato: la determinazione 1° ottobre 2003 n.326/AA.GG. con la quale il Direttore del S.S.I.R. ha approvato il bando per la selezione delle proposte di finanziamento per la realizzazione di progetti di diffusione dell’innovazione tecnologica e dei servizi multimediali nella P.A. locale e nelle Aziende Sanitarie Locali; tutti gli atti posti in essere dalla Commissione di selezione; la determinazione 4 giugno 2004 n.248/AA.GG. con la quale il Direttore del S.S.I.R. ha approvato la graduatoria così come definita dalla Commissione; le note in data 30 giugno 2004 e 22 luglio 2004 di comunicazione dell’ammissione al finanziamento; gli atti ad essi connessi e collegati e tutte le operazioni di selezione di cui al bando suindicato;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’ atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni regionali intimate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore per la pubblica udienza del 9 marzo 2005 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;

Uditi l’avvocato Mario Fois, su delega, per la Comunità ricorrente e gli avvocati Campus e Contu per le amministrazioni regionali;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione 1° ottobre 2003 n.326/AA.GG., il Direttore del S.S.I.R. ha approvato il “Bando per la selezione delle proposte di finanziamento per la realizzazione di progetti di diffusione dell’innovazione tecnologica e dei servizi multimediali nella p.a. locale e nelle aziende sanitarie locali”, allo scopo di individuare i progetti, proposti da enti locali (Comuni, Comunità Montane e Province) – “preferibilmente riuniti in aggregazioni” (art.3 del bando) – e da Aziende Sanitarie Locali della Sardegna, che possano accedere ai finanziamenti previsti nell’ambito di attuazione del POR Sardegna 2000-2006 – Misura 6.3 “Società dell’Informazione”.
Secondo la previsione dello stesso bando, sarebbero stati “finanziati i progetti che hanno come obiettivo la realizzazione di servizi rivolti specificatamente alla pubblica amministrazione, ai cittadini e alle imprese”.
La Comunità montana n. 11 dell’Ogliastra ha presentato la propria proposta e al termine del procedimento, con determinazione 4 giugno 2004 n.248/AA.GG., il Direttore del S.S.I.R. ha approvato la graduatoria finale dove la proposta della ricorrente è risultata positivamente collocata.
Al finanziamento sono stati ammessi i primi nove progetti collocati in graduatoria e successivamente ne sono stati ammessi altri tre.
Successivamente, la Comunità Montana n.10 delle Baronie, collocata al 15° posto della graduatoria, ha impugnato la determinazione 4.6.2004 n.248 con la quale è stata approvata la graduatoria così come definita dalla Commissione di selezione, la graduatoria stessa e i verbali dal n.1 al n.15 della Commissione di valutazione, con i relativi allegati.
Con atto 17 settembre 2004 prot.5876, inviato via fax lo stesso giorno e pervenuto agli uffici alle ore 14,10 di venerdì 17 dicembre 2004, il Direttore del S.S.I.R. ha dato comunicazione alla comunità ricorrente di avere “avviato il procedimento amministrativo di annullamento in autotutela” del procedimento in parola.
Con lo stesso atto si comunicava che poiché “sussistono esigenze particolari di celerità del procedimento, attesa la pendenza di un ricorso proposto davanti al TAR Sardegna, per l’annullamento degli atti sopraelencati, notificato dalla Comunità Montana n.10 delle Baronie… si invita codesto Ente medesimo a voler presentare eventuali osservazioni e proposte sul procedimento avviato in tempi compatibili con l’udienza di trattazione del suindicato ricorso”.
Con determinazione n.427/AA.GG., adottata il 21 settembre 2004, il Direttore del S.S.I.R. ha annullato l’intera procedura.
Avverso tale atto la Comunità montana propone ricorso, deducendo le seguenti censure.
1) Violazione dell’art.7 e segg. L. 7 agosto 1990 n.241
2) eccesso di potere per motivazione carente, insufficiente, contraddittoria; violazione dei principi di buon andamento dell’attività amministrativa, illogicità e irragionevolezza; violazione delle norme sul giusto procedimento.
La Comunità ricorrente ha chiesto anche il risarcimento dei danni che dovesse subire a seguito del provvedimento impugnato.
L’amministrazione regionale si è costituita in giudizio controdeducendo al ricorso e chiedendo una pronuncia di rigetto; ha inoltre eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardività.
Con una successiva memoria la ricorrente ha dichiarato espressamente di rinunciare alla richiesta di risarcimento dei danni e, all’udienza pubblica del 9 marzo 2005, il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

La Comunità montana n. 11 Ogliastra ha partecipato alla selezione indetta dalla Regione Sarda per le proposte di finanziamento per la realizzazione di progetti di diffusione dell’innovazione tecnologica e dei servizi multimediali nella pubblica amministrazione, collocandosi utilmente nella graduatoria definitiva.
Successivamente, il direttore del Servizio per il sistema informativo della Regione autonoma della Sardegna ha annullato la graduatoria, nonché tutti gli atti della procedura, ivi compreso il bando.
Avverso tale determinazione la Comunità montana propone ricorso, che risulta notificato, con la ricezione da parte della Regione, in data 1 dicembre 2004.
L’amministrazione regionale, costituendosi in giudizio, ha eccepito la irricevibilità del ricorso perché sarebbe stato notificato tardivamente rispetto al momento della conoscenza del provvedimento impugnato, riconducibile alla nota prot. 6220 inviata con fax del 1° ottobre 2004, che risulterebbe pervenuto lo stesso giorno alle ore 10.54.
L’eccezione va disattesa perché la Regione pur riferendosi alla documentazione da cui risulterebbe l’invio del fax, non produce alcun principio di prova che dimostri la circostanza. In ogni caso, dall’originale del ricorso, il momento della consegna all’ufficiale giudiziario per la notifica sembra individuabile nel 29 novembre 2004 e, pertanto, in base alle note pronunce della Corte costituzionale, (477/2002 e 28/2004) la notifica sarebbe tempestiva anche rispetto alla presunta data di conoscenza del 1° ottobre 2004.
Pertanto il ricorso va esaminato nel merito, esclusivamente per la parte impugnatoria, mentre con riguardo all’originaria richiesta di risarcimento dei danni il Collegio si deve limitare a prendere atto della successiva rinuncia.
Con il primo motivo si deduce la violazione dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 perché la comunicazione di avvio del procedimento per l’annullamento della gara sarebbe pervenuta via fax agli uffici dell’ente alle ore 14,10 di venerdì 17 settembre 2004, mentre il provvedimento di annullamento è stato adottato il 21 settembre successivo; perciò il termine assegnato per esprimere eventuali controdeduzioni sarebbe stato troppo breve per consentire una efficace risposta.
L’amministrazione regionale ha invece sostenuto che il comune avrebbe avuto il tempo sufficiente per rispondere, tenuto anche conto della segnalata urgenza, dovuta alla pendenza del ricorso proposto dalla Comunità montana n. 10 delle Baronie.
In ogni caso, sostiene la Regione, la Comunità montana avrebbe potuto quantomeno chiedere l’esplicitazione dei motivi per i quali si era avviato il procedimento e chiedere altresì un termine per la proposizione di osservazioni e controdeduzioni.
Osserva il Collegio che, ai sensi dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, l’avvio del procedimento finalizzato all’adozione di un provvedimento destinato a produrre effetti (negativi) nei confronti di determinati soggetti deve essere loro comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8 della stessa legge.
Nel caso di specie, è pacifico che la ricorrente fosse soggetto interessato, trattandosi di un provvedimento di annullamento di una procedura concorsuale nella quale si era collocata utilmente in graduatoria; d’altronde la circostanza è ammessa dalla stessa amministrazione regionale che, per l’appunto, ha mandato la comunicazione de qua.
Sennonché, considerando la comunicazione inviata via fax il 17 settembre 2004, venerdì, pervenuta all’ente alle ore 14.10, resta il fatto che l’amministrazione interessata non ha avuto un termine sufficiente per rispondere, posto che il provvedimento di annullamento è stato adottato il 21 settembre. Infatti, l’art. 7 della legge 241/1990 impone di garantire l’effettività del momento partecipativo assicurando un tempestivo contraddittorio nella fase di avvio del procedimento ablatorio, prima che le scelte divengano irreversibili; la brevità del termine di fatto concesso per la partecipazione al procedimento e per le attività ad essa propedeutiche priva di significato la comunicazione dell’avvio del procedimento con la conseguenza che il rispetto solo formale delle garanzie partecipative porta all’instaurazione di un contraddittorio meramente apparente e perciò non sufficiente a considerare adempiuto l’obbligo di cui alla disposizione in esame (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 16 settembre 2004, n. 12028).
Né d’altronde può considerarsi rilevante la segnalata urgenza correlata alla pendenza di un ricorso proposto davanti al Tar avverso il procedimento.
Ciò perché, innanzitutto, l’esistenza di un ricorso non è di per sé circostanza sufficiente a giustificare un termine così breve assegnato all’interessato.
In ogni caso, la comunicazione di avvio del procedimento faceva riferimento alla necessità che il comune presentasse eventuali proposte ed osservazioni “in tempi compatibili con l’udienza di trattazione del su indicato ricorso”.
Tale riferimento non consentiva di conoscere la misura del tempo a disposizione perché l’udienza di trattazione non era stata ancora fissata; d’altronde la ricorrente non era tenuta ad interpretare il richiamo all’udienza di trattazione come riferito alla camera di consiglio, trattandosi evidentemente di due differenti fasi del procedimento giurisdizionale.
Resta dunque confermata la violazione dell’articolo 7 della legge 241/90 per mancata (tempestiva) comunicazione dell’avvio del procedimento finalizzato all’annullamento della gara.
Il Collegio ritiene peraltro di verificare se, nel caso di specie, sia applicabile l’articolo 21 octies, secondo comma, della legge 241/1990, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, entrata in vigore il giorno 8 marzo, secondo cui, in caso di mancata comunicazione di avvio del procedimento, il provvedimento amministrativo non è annullabile qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quelli in concreto adottato.
A tal proposito, il Collegio non ignora che in dottrina l’art. 21 octies è stato sottoposto a critica anche per il profilo della sua compatibilità con i principi della Costituzione deducibili dagli artt. 24 e 113 Cost., oltre che per la sua apparente contraddittorietà con la scelta dello stesso legislatore di rafforzare contestualmente l’ambito di applicazione della comunicazione di avvio nel procedimento.
Di tale norma è quindi necessario seguire un’interpretazione restrittiva e rigorosa, poiché altrimenti, in presenza di una obiettiva violazione di legge (mancato o non idoneo avviso di avvio del procedimento), si rischierebbe di limitare il diritto di azione del cittadino.
Ai sensi dell’art. 113 cost. il potere della legge ordinaria di individuare i casi e gli effetti dell’annullamento giurisdizionale dell’atto amministrativo deve essere, infatti, esercitato in modo da garantire al soggetto leso, quanto meno nella sede contenziosa, il sostanziale esercizio di difesa nei confronti di un’attività discrezionale che abbia determinato violazione delle regole.
Poiché di ogni norma, in via di interpretazione, deve essere ricercato il significato che la renda coerente con i principi costituzionali di buon andamento, di conservazione dei valori giuridici e di ragionevolezza, la disposizione in esame va interpretata nel senso che l’onere della prova deve essere adempiuto dall’amministrazione con modalità tali da poter essere giudicate sufficienti, tenuto conto del complesso degli elementi presi in considerazione nel corso dell’istruttoria.
Già un orientamento consolidato della giurisprudenza aveva, in via di esegesi, escluso l’annullabilità per lo stesso motivo in tutti quei casi in cui l’apporto partecipativo del ricorrente non avrebbe addotto nel procedimento elementi di fatto idonei a modificare la scelta dell’amministrazione.
Dopo il recepimento legislativo del principio e la introduzione di una autonoma fase processuale diretta specificamente alla verifica dei presupposti che potrebbero rendere il provvedimento in origine illegittimo non più annullabile perchè sanato, la prova che l’amministrazione è tenuta ad esibire deve essere tale da introdurre nel giudizio elementi di fatto, prevalentemente di natura tecnica ed oggettivamente verificabili, idonei a dimostrare in concreto che in nessun altro modo non lesivo per la posizione del ricorrente si sarebbe potuto raggiungere lo scopo.
Deve in altri termini risultare provato che, secondo i canoni della logicità e congruità, l’amministrazione ha comunque operato, nel corso del procedimento, una corretta comparazione e sintesi degli interessi coinvolti, alla luce dei tratti mutevoli della realtà, in modo che risulti evidente che il provvedimento, anche se divergente dal diritto positivo, è rispettoso dell’assetto degli interessi che le norme impongono, in misura tale da rendere superfluo il riesame in quanto ogni ulteriore elemento conoscitivo che l’interessato avrebbe potuto evidenziare non avrebbe scongiurato la lesione lamentata, proprio per l’oggettiva impossibilità di un contenuto diverso.
Tale fase del procedimento giurisdizionale, avendo il fine di conciliare il criterio dell’efficienza amministrativa (art.3-bis della 241/90) con quello della garanzia, impone inoltre che al privato sia data la possibilità di controdedurre a sua volta sugli elementi di prova esibiti, in modo da assicurare in giudizio quella tutela che consenta di ritenere sanato il vizio originario.
Nel caso di specie, l’amministrazione regionale non ha in alcun modo dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, perciò resta confermata la fondatezza della prima censura.
Tale conclusione sarebbe ex se sufficiente a giustificare l’annullamento del provvedimento impugnato; tuttavia il Collegio ritiene opportuno esaminare anche il secondo motivo con il quale la Comunità montana lamenta che il direttore del servizio abbia individuato una serie di illegittimità che riguardano diverse fasi della procedura concorsuale senza mai riferirsi a vizi del bando; conseguentemente l’atto sarebbe illegittimo perché ha annullato, oltre a tutti gli atti del procedimento, anche il bando, pur in mancanza di un accertato vizio ad esso riconducibile e senza motivare in alcun modo tale scelta discrezionale.
Il provvedimento impugnato (che richiama nelle premesse, tra l’altro, anche il ricorso giurisdizionale presentato dalla Comunità montana n. 10 delle Baronie citato in fatto) individua diverse illegittimità che inficerebbero la procedura:
a) la commissione è stata costituita dal Direttore generale dell’assessorato, anziché dal Direttore del servizio;
b) la commissione è stata presieduta da un soggetto privo della qualifica di dirigente regionale;
c) la commissione, in diverse riunioni, ha operato a ranghi ridotti anziché al completo;
d) la commissione ha acquisito agli atti di selezione documentazione integrativa (relativa ai comuni di Olbia e Nuoro) oltre il termine di scadenza;
e) la commissione non ha provveduto a specificare i sub criteri prima dell’apertura delle buste contenenti le proposte progettuali, in violazione di una specifica disposizione del bando;
f) sono stati superati i limiti di finanziamento prescritti per singolo progetto in relazione al numero di abitanti;
g) la Provincia di Nuoro e la Comunità montana n. 9 del Nuorese, che hanno aderito al progetto presentato dal comune di Nuoro, non avrebbero potuto partecipare.
Come si vede, si tratta in effetti di violazioni riguardanti la fase successiva al bando di selezione, rispetto al quale, non risulta invece individuata alcuna illegittimità; in tale situazione, dunque, l’amministrazione procedente non poteva annullare il bando senza indicare e dimostrare l’esistenza di esigenze correlate ad un pubblico interesse che ne comportassero l’annullamento.
La difesa dell’amministrazione regionale sostiene che dalla lettura del provvedimento impugnato si evincerebbero le ragioni che hanno portato all’annullamento del bando, che sarebbe stato adottato in difformità rispetto alle indicazioni fornite dai documenti citati nelle premesse del bando stesso e cioè il Piano nazionale per l’e-government, la Strategia per lo sviluppo della società dell’informazione in Sardegna, il P.O.R. misura 6.3.
In sostanza, non sarebbe stato valorizzato il ruolo di impulso, indirizzo e coordinamento nella realizzazione dei progetti che i documenti sopra richiamati assegnerebbero alla Amministrazione regionale, la quale invece sarebbe stata relegata “all’arido ruolo di raccoglitore e mero finanziatore di progetti altrui”. Inoltre, secondo la difesa della Regione, sarebbe stato realizzato un sistema di “monadi senza porte né finestre e non quel sistema integrato e unificante voluto dalle linee di indirizzo comunitarie, nazionali e regionali”.
Tutto ciò risulterebbe testualmente riportato nella motivazione del provvedimento impugnato e, in parte, sarebbe desumibile per relationem in virtù del richiamo a tutti i documenti di programmazione e alle stesse determinazione precedenti.
Osserva il Collegio che un esame comparato tra la determinazione dirigenziale impugnata e tutti gli atti oggetto dell’annullamento dimostra che i richiami contenuti nella prima parte delle premesse del provvedimento di annullamento sono del tutto identici a quelli contenuti negli atti annullati; le uniche argomentazioni riferibili alle ragioni di annullamento sono quelle con le quali si individuano le illegittimità del procedimento sopra elencate. Pertanto non appare neppure comprensibile come si possa ritenere autonoma motivazione per un provvedimento di annullamento il mero richiamo alle generali premesse contenute negli atti stessi che si intendono annullare.
In ogni caso, anche volendo dedurre dalle argomentazioni richiamate dalla difesa dell’amministrazione l’esistenza di una qualche finalità connaturata al procedimento in esame, non si rinvengono comunque specifici motivi che conducano a giustificare l’annullamento del bando, non potendo essere considerati tali i generici richiami indicati nelle premesse del provvedimento.
Da tali considerazioni deriva che, in mancanza di una specifica e puntuale motivazione sul punto, il provvedimento impugnato è illegittimo, nella parte in cui ha avuto ad oggetto anche il bando, perciò anche secondo motivo va accolto.
In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Sussistono motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDA
accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato; prende atto della rinuncia al risarcimento dei danni.
Comprese integralmente tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 9 marzo 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’ intervento dei signori:

Lucia Tosti, Presidente,

Rosa Panunzio, Consigliere ,

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere – estensore.

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 27/5/2005 n.1272 proviene da Giustamm.

Pres. SALVATORE, Est. ANASTASI
Violenzio Piantoni (Avv.ti M.Terrigno e F. della Corte) c/ Ministero degli Affari Esteri, Ministero del Tesoro- Ragioneria Generale dello Stato ed il Commissario per l’Esposizione Universale di Hannover 2000 (Avv. Stato)

sulla giurisdizione sulle controversie aventi ad oggetto la richiesta di liquidazione di un compenso da parte di un funzionario onorario

1 Giurisdizione e competenza – Funzionario onorario – Controversia sulla richiesta di liquidazione di un compenso – Compenso normativamente determinato – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Motivi

2 Giurisdizione e competenza – Funzionario onorario – Controversia sulla richiesta di liquidazione di un compenso – Compenso normativamente non determinato – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Motivi

1 Sussiste giurisdizione del G.O. ( salvo espressa previsione contraria) sulle controversie aventi ad oggetto la domanda con la quale il funzionario onorario chiede che gli venga liquidato un emolumento normativamente predeterminato avendo, in tali casi, la posizione giuridica dedotta in giudizio una consistenza di diritto soggettivo già predeterminata nell’ an e nel quantum.

2 Sussiste giurisdizione del G.A. sulle controversie aventi ad oggetto la domanda con la quale un funzionario onorario chieda il riconoscimento di un compenso per il quale manchi una disciplina normativa essendo, la possibilità della sua erogazione, affidata nell’ an e nel quantum alle libere valutazioni dell’ Autorità che ha proceduto all’ investitura, e configurandosi con ciò , in capo al richiedente, una posizione di interesse legittimo.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
Violenzio Ziantoni, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimiliano Terrigno e Ferdinando della Corte, presso lo studio del primo elettivamente domiciliato in Roma Via Emilia n. 47;

contro

il Ministero degli Affari Esteri, il Ministero del Tesoro- Ragioneria Generale dello Stato nonchè il Commissario per l’Esposizione Universale di Hannover 2000, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la quale domiciliano ex lege in Roma Via dei Portoghesi n. 12

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sez. I ter 23.5.2003 n. 4636;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione dell’Amministrazione;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di Consiglio del 1 febbraio 2005 il Consigliere A. Anastasi; udito l’avvocato Della Corte F. e l’avvocato dello Stato Palmieri;
Ritenuto e Considerato quanto segue in

FATTO

Con D.I. n. 277 del 1997 l’on. Violenzio Ziantoni fu nominato Commissario generale del Governo italiano per l’Esposizione Universale di Hannover dell’anno 2000 ed ha svolto tale incarico fino alla data delle sue dimissioni, rassegnate il 11.2.2000.
Contestualmente, per il periodo dal 1.12.1997 al 31.12.1999, l’on. Ziantoni ha anche svolto l’incarico di Commissario per l’Esposizione di Lisbona.
La legge 28.2.2000 n. 36, che ha dettato le norme relative alla partecipazione dell’Italia all’Esposizione di Hannover, non ha però disciplinato – a differenza di precedenti ed analoghe leggi – la materia relativa al compenso spettante al Commissario, avendo il Parlamento eliminato dal disegno di legge governativo le relative previsioni.
L’Amministrazione ha pertanto ritenuto di non poter erogare all’interessato il compenso previsto nella nota tecnica allegata al disegno di legge ( 26 milioni mensili, pari all’ottanta per cento dell’Ambasciatore in Germania) ed ha invece erogato una indennità parametrata sulla retribuzione dell’Ambasciatore a Roma, ridotta del 30 per cento nel periodo di cumulo dei due incarichi, oltre agli interessi legali.
L’on. Ziantoni ha quindi impugnato il provvedimento ministeriale avanti al TAR Lazio il quale con la sentenza in epigrafe indicata ha respinto il ricorso.
La sentenza è qui impugnata dall’interessato che ne chiede l’integrale riforma, deducendo quattro motivi d’appello che ripropongono, in opportuna rimodulazione rispetto al decisum, il nucleo sostanziale delle censure già versate in prime cure.
Si è costituita l’Amministrazione la quale, ricostruiti i tratti peculiari che connotano la figura del funzionario onorario, insiste per il rigetto dell’appello.
All’Udienza del 1 febbraio 2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato.
Con il primo motivo l’appellante deduce l’errore in iudicando in cui è incorso il Tribunale, non avvedendosi del fatto che egli vantava un diritto soggettivo alla percezione dell’indennità prevista dal disegno di legge col quale fu autorizzata la partecipazione italiana all’Esposizione Universale del 2000.
Con il secondo motivo, rubricato alla violazione e falsa applicazione della legge n. 36 del 2000, l’appellante deduce in realtà l’ingiustizia manifesta e la lesione del principio di affidamento, rilevando che il Ministro degli Affari Esteri pro tempore aveva personalmente e formalmente assicurato la corresponsione dell’indennità indicata nella nota tecnica al disegno di legge poi approvato dal Parlamento.
Con il terzo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 2041 cod. civ., erroneamente utilizzato dall’Amministrazione ai fini della liquidazione del compenso spettante al Commissario.
Con il quarto motivo si deduce l’eccesso di potere sotto diverse figure sintomatiche e si contesta nel merito i criteri di quantificazione del compenso valorizzati dall’Amministrazione.
I mezzi, che vanno unitariamente scrutinati, sono fondati, nei limiti che ora si esporranno.
Preliminarmente va però affrontata d’ufficio – in relazione a quanto dedotto col primo motivo – la questione relativa alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in ordine a controversia nella quale il ricorrente afferma di vantare un diritto soggettivo all’indennità contestata.
In proposito, si osserva che la figura del funzionario onorario, la quale ha carattere residuale rispetto a quella del pubblico dipendente, si configura ogni qualvolta esista un rapporto di servizio con attribuzione di funzioni pubbliche ma manchino gli elementi caratterizzanti dell’ impiego pubblico.
Ai fini della distinzione tra le due figure, la pacifica giurisprudenza amministrativa e la prevalente giurisprudenza civile e contabile ( cfr. ad es. SS.UU. 10.4.1997 n. 3129, Corte dei Conti Sez. controllo Stato 29.4.1991 n. 48) evidenziano elementi quali la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico amministrativo effettuata mediante procedure concorsuali ( che si contrappone, nel caso del funzionario onorario, ad una scelta politico discrezionale ), l’inserimento strutturale del dipendente nell’ apparato organizzativo della P.A. ( rispetto all’ inserimento meramente funzionale del funzionario onorario ) , lo svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego (che si contrappone ad una disciplina del rapporto di funzionario onorario derivante pressoché esclusivamente dall’ atto di conferimento dell’ incarico e dalla natura dello stesso ), il carattere retributivo, perché inserito in un rapporto sinallagmatico, del compenso percepito dal pubblico dipendente ( rispetto al carattere indennitario e di ristoro delle spese rivestito dal compenso percepito dal funzionario onorario ) la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego ( a fronte della normale temporaneità dell’ incarico onorario ).
Da quanto sopra discende in concreto che la domanda proposta dall’on. Ziantoni, in nessun modo può essere ritenuta rientrare nell’ambito di giurisdizione esclusiva sul P.I. tuttora persistente.
Applicando per conseguenza il generale criterio di riparto, e pur domandando il ricorrente l’accertamento di un diritto, la controversia rientra comunque, ad avviso del Collegio, nella giurisdizione generale di legittimità.
Come la Suprema Corte da decenni insegna, la giurisdizione si determina infatti non già in base al petitum o alla prospettazione delle parti, bensì in base al cosiddetto petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell’ intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale essi sono manifestazione.
Pertanto, deve ritenersi rientrare nella giurisdizione dell’ A.G.O. ( salvo espressa previsione contraria) la controversia avente ad oggetto la domanda con la quale il funzionario onorario chiede che gli venga liquidato l’ emolumento normativamente predeterminato, in quanto in tali casi la posizione giuridica dedotta in giudizio ha consistenza di diritto soggettivo già predeterminata nell’ an e nel quantum, mentre la controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo nel caso in cui manchi una disciplina normativa del compenso richiesto dal funzionario onorario, con la conseguenza che la possibilità della sua erogazione deve intendersi affidata, nell’ an e nel quantum, alle libere valutazioni dell’ Autorità che ha proceduto all’ investitura, con ciò configurandosi, in capo al richiedente, una posizione di interesse legittimo.
Dal momento che, come risulta dalle premesse, tutta la controversia si origina dalla mancanza di una normativa positiva che disciplini l’indennità in controversia, nel caso in esame sussiste la giurisdizione di legittimità del G.A.
Ciò posto, e passando al merito, osserva il Collegio che il testo originario del disegno di legge n. 3547 ( comunicato dal Governo alla Presidenza del Senato in data 28.9.1998) appunto volto a disciplinare la partecipazione italiana all’Esposizione Universale di Hannover del 2000 non conteneva – diversamente da quanto affermano entrambe le parti – nessuna disposizione veramente volta a predeterminare l’importo dell’indennità per cui è controversia.
Tale disegno di legge ( la cui impostazione era obiettivamente pedissequa rispetto a quella di tutti gli analoghi disegni relativi ad altre e precedenti Manifestazioni similari) recava invece una serie di articoli ( da 2 a 9) volti in generale a disciplinare struttura, funzioni e criteri di nomina della struttura di riferimento, ivi compreso il Commissario generale.
Per quanto riguarda la determinazione dell’indennità del Commissario ( e del Segretario generale) l’art. 5 del disegno di legge faceva rinvio ad apposito Decreto Interministeriale, fissando soltanto il “tetto massimo” delle stesse.Solo nella Nota tecnica (Costi di gestione: Elaborato C, al punto 9.1) allegata alla relazione era specificato il compenso mensile onnicomprensivo spettante al Commissario per 28 mesi, compenso individuato con riferimento all’ottanta per cento dell’indennità corrisposta all’Ambasciatore d’Italia a Bonn ( cfr. punto 9), giusta il criterio di base ( tetto) indicato al comma 2 dell’art.5.
Nel corso del travagliato iter legislativo, il Parlamento ha ritenuto di sopprimere gli articoli sopra richiamati, sul rilievo che gli stessi attinevano materia di dettaglio, regolabile in sede amministrativa.
Da quanto sopra consegue intanto pianamente che erra il Ministero quando trae dallo stralcio del suddetto corpus normativo la conseguenza che il Commissario potesse allora essere compensato per l’opera prestata solo ai sensi dell’art. 2041 cod. civ. e quindi in sostanza per l’arricchimento senza causa che la sua opera avrebbe determinato a favore dell’Amministrazione Governativa unitariamente intesa.
Ed invero ( in disparte il rilievo che la fattispecie sarebbe comunque male inquadrata in termini di sola diminuzione patrimoniale del Commissario) la mancanza di una normativa di rango primario sui criteri di determinazione dell’indennità spettante al suddetto non comporta che l’indennità non fosse ugualmente dovuta secondo i principi generali e – deve aggiungersi – ben determinabile in sede secondaria, come sempre avvenuto mediante appositi Decreti Interministeriali.
In altri termini, e semplificando, la soppressione degli articoli relativi alla materia amministrativa non vuol dire affatto che una indennità non spettasse più al Commissario e al Segretario generale: ed infatti, si osserva incidentalmente, da nessun atto risulta che anche l’opera prestata da quest’ultimo sia stata valorizzata solo in termini di ingiustificato arricchimento dell’Amministrazione.
Tanto chiarito, e procedendo allora a vagliare in concreto i criteri utilizzati dall’Amministrazione per determinare ( pur nell’erronea prospettiva dell’art. 2041 cod. civ.) l’importo dell’indennità, appare subito evidente che il compenso spettante al Commissario è stato quantificato in un’ottica sostanzialmente di impianto pubblico-lavoristico, e quindi prendendo a base il luogo di prevalente erogazione della prestazione e la disciplina sulle riduzioni in caso di cumulo consentito di rapporto di impiego, disciplina che va fatta risalire non già alla prassi ( come afferma l’Amministrazione) ma piuttosto al disposto dell’art. 99 R.D. 30.12.1923 n. 2960 abrogato dal T.U. n. 3 del 1957 ma ritenuto espressivo di un criterio generale da Corte cost. 6.2.1973 n. 11.
A giudizio del Collegio, l’impostazione seguita dall’Amministrazione appare effettivamente – come dedotto dall’appellante – non coerente con la fattispecie, caratterizzata innanzi tutto dal fatto che il Commissario rappresenta lo Stato italiano ai fini degli adempimenti previsti dalla Convenzione sulle esposizioni internazionali già di per sè esecutiva nell’ordinamento interno ( quindi a prescindere da ulteriori richiami normativi) ai sensi del R.D. n. 24 del 1931 e delle seguenti leggi ( ad es. L. n. 314 del 1978) con le quali sono stati resi esecutivi i Protocolli di modifica della Convenzione stessa.
Ne deriva intanto quindi che l’indennità in questione non può non rapportarsi alla delicatezza ed alla peculiare natura dell’incarico.
In secondo luogo è da osservare che il munus conferito al Commissario si concretizza nell’espletamento di una serie di attività di impulso e di coordinamento ( per la formazione dei progetti costruttivi e scenografici del Padiglione, l’appalto dei lavori, l’individuazione delle Imprese Italiane interessate a partecipare, la programmazione degli eventi collaterali a carattere artistico, culturale e scientifico etc.) aventi connotati chiaramente manageriali e quindi – dal punto di vista formale – doverosamente inquadrabili nell’ottica dell’obbligazione di risultato ( piuttosto che di mezzi, come preteso dall’Amministrazione) rispetto alla quale è naturalmente ininfluente il luogo di erogazione della prestazione.
Ne deriva quindi che la questione – contestatissima fra le parti – relativa alla maggiore o minore continuità della presenza in Germania del Commissario è in definitiva irrilevante ai fini che qui interessano.
Ed in effetti, il già citato comma 2 dell’art. 5 ( poi appunto soppresso) ben esprimeva tale impostazione, prevedendo che l’indennità doveva aggiungersi alle competenze aliunde e “normalmente spettanti nella sede di Roma”.
Dalle considerazioni sin qui esposte, deve trarsi sul piano operativo la conclusione da un lato che il criterio di quantificazione valorizzato dall’Amministrazione è incongruente rispetto alla tipologia dell’incarico;
dall’altro che la pretesa sostanziale dell’appellante a percepire un compenso parametrato sulle indicazioni desumibili dalla Nota tecnica (peraltro richiamata anche dal Ministro nella nota 1/222 del 11 febbraio 2000, ben posteriore allo stralcio degli artt. 2 -9 dal disegno di legge n. 3547) è sostanzialmente fondata ed alla stessa l’Amministrazione dovrà, quindi, attenersi.
E ciò – si badi bene – non già perchè dalla mera allegazione della Nota al disegno di legge fosse insorto un diritto perfetto in tal senso, visto che la presentazione di un disegno di legge da parte del Governo costituisce espressione di attività non amministrativa ma politica.
La relativa pretesa patrimoniale è invece assistita da fondamento, a ben vedere, per la diversa ragione che le risultanze della Nota, in linea del resto con una tradizione decennale, appaiono suscettibili di individuare e concretizzare il criterio di riferimento prefigurato dall’Amministrazione, in sede di autolimitazione della propria discrezionalità, per come utilizzabile nella fattispecie sopra descritta nei suoi termini fattuali e giuridici.
Di talchè, in definitiva, l’attività successivamente espletata dalla stessa Amministrazione appare effettivamente viziata sotto il dedotto profilo dell’eccesso di potere.
L’appello va quindi accolto e in integrale riforma della sentenza di primo grado va parimenti accolto il ricorso originario, con annullamento degli atti impugnati.
Ricorrono giusti motivi per compensare fra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello, riforma la sentenza appellata ed annulla gli atti impugnati in primo grado nei sensi di cui in motivazione.
Le spese del giudizio sono interamente compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 1 febbraio 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Paolo SALVATORE Presidente

Antonino ANASTASI estensore Consigliere

Vito POLI Consigliere

Carlo DEODATO Consigliere

Salvatore CACACE Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 24/3/2005 n.1272 proviene da Giustamm.

IL PRESIDENTE, Agostino Elefante – L’ESTENSORE, Marzio Branca
Scater Sud s.n.c. (Avv.ti Mazzeo e Colagrande) c/ Comune di Serrone (Avv. Spirito)

la conoscenza, comunque acquisita, di un procedimento di riesame – di autotutela – non esime l’amministrazione dall’effettuare la comunicazione di avvio del procedimento. Inoltre, l’esigenza di rinnovare gli atti di un procedimento a causa della loro invalidità deve essere contemperato con il principio di conservazione della attività legittimamente espletata, cioè non coinvolta dal vizio rilevato

1. Atto amministrativo – procedimento di autotutela – conoscenza da parte dell’interessato della pendenza della procedura – comunicazione avvio del procedimento – necessità

2. Atto amministrativo – procedimento di autotutela – annullamento – ritiro dell’atto in presenza di condizioni non modificative del precedente esito procedimentale – illegittimità

1. La funzione di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990 non può dirsi adempiuta tutte le volte che in ogni modo l’interessato abbia avuto notizia dell’inizio del procedimento, occorrendo che il soggetto sia messo in condizioni di far valere le proprie ragioni prima che la determinazione in itinere sia assunta, come emerge inequivocabilmente dall’art. 10 della medesima legge n. 241/1990.

2. L’esigenza di rinnovare gli atti di un procedimento a causa della loro invalidità deve essere contemperato con il principio di conservazione della attività legittimamente espletata, cioè non coinvolta dal vizio rilevato.

— *** —

Con commento del prof. Nino Paolantonio “La conoscenza della pendenza del procedimento non esclude l’obbligo di comunicazione dell’avvio”

La conoscenza, comunque acquisita, di un procedimento di riesame – di autotutela – non esime l’amministrazione dall’effettuare la comunicazione di avvio del procedimento. Inoltre, l’esigenza di rinnovare gli atti di un procedimento a causa della loro invalidità deve essere contemperato con il principio di conservazione della attività legittimamente espletata, cioè non coinvolta dal vizio rilevato

N.1272/04 Reg.Sent.
N.5406 Reg.Ric.

Anno 2003

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 5406 del 2003, proposto dalla
s.n.c. SCA.TER. SUD, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Saverio Mazzeo e Roberto Colagrande , elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, via Paisiello 55, (Studio Scoca);

il Comune di Serrone, rappresentato e difeso dall’avv. Felice Spirito ed elettivamente domiciliato presso Giovanni Valeri in Roma, Via Pasubio 2
e Taddei Mauro presidente della gara e responsabile area tecnica
e Impresa Muccitelli Paolo non costituiti in giudizio

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione di Latina, 16 aprile 2003 n. 354, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Serrone;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004 il consigliere Marzio Branca, e uditi R. Colagrande e F. M. Spirito .
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dalla s.n.c. Sca.Ter. Sud, già aggiudicataria per sorteggio dell’appalto di lavori di sistemazione stradale in Comune di Serrone, avverso gli atti di riesame delle esclusioni già disposte e l’effettuazione di un nuovo sorteggio, che ha condotto all’aggiudicazione dell’appalto ad altra impresa.
Il TAR ha ritenuto che fosse in facoltà dell’Amministrazione ammettere alla valutazione, anche dopo l’aggiudicazione, le offerte in precedenza escluse per una irregolarità (domanda non in bollo) non sanzionata con l’esclusione, e che per conseguenza fosse legittimo effettuare un nuovo sorteggio tra le medesime società, già in precedenza classificate a pari merito.
La Sca.Ter. Sud ha proposto appello avverso la sentenza assumendone l’erroneità e chiedendone la riforma.
Il Comune di Serrone si è costituito in giudizio per resistere al gravame.
Con ordinanza 29 ottobre 2002 n. 4774 la Sezione, in riforma della decisione di rigetto emessa dal TAR, ha sospeso l’efficacia dei provvedimenti impugnati in primo grado.
Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004 la causa veniva trattenuta in decisione.

L’appello concerne la decisione con la quale i primi giudici hanno ritenuto legittimi i provvedimenti di riapertura della gara per l’affidamento di lavori stradali, dopo che era intervenuta l’aggiudicazione, mediante sorteggio, ad una delle due imprese, che avevano presentato identica offerta risultata più vantaggiosa.
La commissione di gara, infatti, sebbene la procedura fosse conclusa, ha ritenuto di dover ammettere cinque concorrenti che erano state escluse per aver presentato offerte non in carta da bollo, benché tale irregolarità non fosse sanzionata dal bando con l’esclusione. Esaminate le cinque offerte, la graduatoria non è mutata, risultando nuovamente vincente l’offerta presentata dall’odierna appellante e dalla concorrente controinteressata. La Commissione di gara, peraltro ha ritenuto di ripetere anche il sorteggio tra le due vincitrici, che questa volta dava esito opposto al precedente.
L’appellante lamenta l’illegittimità della riapertura della gara, non perché sia da escludere in via di principio la potestà di autotutela in materia di pubblici incanti, ma perché tale potestà non è stata nella specie esercitata in conformità ai principi che ne regolano lo svolgimento, con particolare riguardo alla comunicazione dell’avvio del procedimento e all’apprezzamento del pubblico interesse.
La censura è fondata.
Va chiarito in linea preliminare che l’odierna appellante doveva essere considerata a tutti gli effetti la aggiudicataria definitiva dell’appalto.
Dopo che con verbale 23 aprile 2002 la Commissione di gara aveva proceduto alla aggiudicazione provvisoria, “fatta con riserva di approvazione da parte degli organi competenti del presente verbale”, come è scritto a conclusione del documento, l’approvazione intervenne con nota del successivo 24 aprile, a firma del Responsabile dell’Area Tecnica in tale sua qualità, e non nella veste, ricoperta dallo stesso soggetto, di Presidente della Commissione di gara.
Nella nota, proveniente dall’organo competente ad approvare le operazioni di gara, si dice a chiare lettere che l’Impresa appellante è risultata aggiudicataria. La procedura di scelta del contraente era, quindi, a tutti gli effetti conclusa. La circostanza che il contratto non fosse stato ancora stipulato, rilevante ai fini dell’inesistenza, allo stato, di obbligazioni di tipo civilistico in capo alle parti, non è influente per stabilire la consistenza della posizione soggettiva dell’appellante rispetto ai successivi comportamenti dell’Amministrazione.
La giurisprudenza ammette, con orientamento condivisibile, che sussistendone le condizioni, l’Amministrazione possa procedere in via di autotutela a modificare le proprie precedenti determinazioni.
Nella specie, essendosi scoperta la violazione dell’art. 19 del d.P.R. n. 642 del 1972 sull’imposta di bollo, e valutato il vizio che poteva inficiare la procedura a causa della esclusione di cinque concorrenti le cui offerte non erano in regola con l’imposta di bollo, sebbene il bando non sanzionasse tale irregolarità con l’esclusione, si poneva il problema di eliminare il vizio.Poiché la disposta aggiudicazione si era perfezionata ed era tuttora efficace, l’Amministrazione, innanzi tutto avrebbe dovuto procedere all’annullamento del provvedimento, con determinazione motivata circa le ragioni di pubblico interesse che la inducevano ad un atto pregiudizievole per l’aggiudicataria, non senza aver provveduto ad informarla dell’avvio del procedimento.
Tale essenziale passaggio non è stato compiuto, sicché la commissione di gara è stata investita del compito di ripetere un segmento della procedura senza che l’aggiudicataria sia stata posta nelle condizioni di far valere le proprie ragioni, come le sarebbe spettato in quanto titolare dell’interesse alla conservazione dell’aggiudicazione in proprio favore.
Né si può concordare con la tesi dei primi giudici, che la impresa è stata comunque in condizione di far conoscere i propri rilievi critici grazie alla convocazione il giorno 14 per il successivo 17 maggio per assistere al rinnovo delle operazioni di aggiudicazione. La funzione di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990 non può dirsi adempiuta tutte le volte che in ogni modo l’interessato abbia avuto notizia dell’inizio del procedimento, occorrendo che il soggetto sia messo in condizioni di far valere le proprie ragioni prima che la determinazione in itinere sia assunta, come emerge inequivocabilmente dall’art. 10 della medesima legge n. 241/1990.
Nella specie l’aggiudicazione è stata annullata in violazione di tutti i principi tipici dell’autotutela.
Gli atti di riesame delle offerte escluse e di ricalcolo della media si palesano illegittimi già sotto tale profilo.
Ma egualmente fondata è la doglianza con specifico riguardo alla ripetizione del sorteggio.
Costituisce affermazione pacifica in giurisprudenza che l’esigenza di rinnovare gli atti di un procedimento a causa della loro invalidità deve essere contemperato con il principio di conservazione della attività legittimamente espletata, cioè non coinvolta dal vizio rilevato (Cons. St., Sez. VI, 11 dicembre 1998 n. 1668).
Nella specie, l’esito del riesame di tutte le offerte, effettuato includendo nel calcolo della media anche quelle in precedenza escluse, non ha modificato il risultato finale cui si era originariamente pervenuti: l’offerta migliore è rimasta quella presentata dall’appellante e dalla impresa odierna controinteressata. Tale esito offriva la prova che il vizio della precedente valutazione non aveva determinato il risultato, che si è dimostrato legittimo fin dall’inizio. Ne consegue che nessun vizio poteva addebitarsi al già eseguito sorteggio, venendo così a mancare la ragione giustificatrice della reiterazione.
In altri termini andava salvaguardata quella porzione della procedura legittimamente espletata, e con essa le posizioni di vantaggio attribuite al soggetto privato coinvolto dalla cura dell’interesse pubblico. La condotta seguita dall’Amministrazione, non sorretta da alcuna giustificazione di pubblico interesse, si risolve nel gratuito pregiudizio di una posizione soggettiva tutelata dall’ordinamento, perché legittimamente costituita dalla stessa Amministrazione.
L’appello va dunque accolto.
Le spese possono essere compensate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 gennaio 2004 con l’intervento dei magistrati:
Agostino Elefante Presidente

Rosalia Bellavia Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere

Marzio Branca Consigliere est.

IL PRESIDENTE
F.to Agostino Elefante

L’ESTENSORE
F.to Marzio Branca

IL SEGRETARIO
F.to Gaetano Navarra

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