Pres. Stanizzi E.,Est. Fratamico

Sull’annullamento dell’ ordinanza che vieta la circolazione degli autobus per i transfert dal Porto di Civitavecchia alla stazione ferroviaria.

Inquinamento-Traffico- Salvaguardia- Salute

Pubblicato il 20/12/2016 N. 12679/2016 REG.PROV.COLL. N. 15649/2015 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)                                                    ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 15649 del 2015, proposto da:  Aloschi Bros Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Pazzaglia C.F. PZZNTN72L08F205A, con domicilio eletto presso lo Studio Ltpartners in Roma, via Gianturco, 1;  contro Comune di Civitavecchia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Silvio Sbragaglia C.F. SBRSLV63P14C773Y, Marina Marino C.F. MRNMRN62R44C773D e Domenico Occagna C.F. CCGDNC69C08F158U, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Galletti in Roma, Piazzale Don Giovanni Minzoni, 9;  per l’annullamento dell’ordinanza 360/2015 del 1°.10.2015, pubblicata all’albo pretorio fino al 17.10.2015, nella parte in cui, nel revocare l’ordinanza n. 236 del 1.6.2009, vieta la circolazione degli autobus per i transfert dal Porto di Civitavecchia alla stazione ferroviaria; di ogni altro provvedimento presupposto, conseguente o comunque connesso con quelli impugnati ivi compresi, per quanto occorrer possa e anche se non conosciuti, la deliberazione di CC del 13.5.2010 n. 28, l’ordinanza sindacale 31.7.2009 ivi citata, le deliberazioni GC n. 189/2006 e n. 33/2014 e la determinazione dirigenziale n. 5 del 20.1.2015;   Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Civitavecchia; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2016 la dott.ssa Ofelia Fratamico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO Con il ricorso in epigrafe la Aloschi Bros s.r.l. ha chiesto al Tribunale di annullare, previa sospensione dell’efficacia, l’ordinanza n. 360 del 1.10.2015 con la quale il Comune di Civitavecchia, nel revocare l’ordinanza n. 236 del 1.06.2009, aveva vietato nella ZTL istituita nel centro cittadino la circolazione degli autobus per i trasferimenti di passeggeri dal Porto di Civitavecchia alla stazione ferroviaria e ogni altro provvedimento presupposto, conseguente o comunque connesso del procedimento. A sostegno della sua domanda la ricorrente ha dedotto 1) violazione dell’art. 12 del d.l. 4.07.2006 n. 223, violazione dei principi di imparzialità e non discriminazione, violazione della legge regionale del Lazio n. 30/1998, dell’art. 16 della Costituzione, della libertà di circolazione e dei principi di libera prestazione dei servizi e di iniziativa economica, eccesso di potere per irragionevolezza, falsa rappresentazione dei presupposti di fatto e di diritto e perplessità manifesta, sviamento; 2) violazione dell’art. 5 comma 3 e dell’art. 7 comma 1 del d.lgs. n. 285/1992 e dell’art. 3 e ss. della l.n. 241/1990, eccesso di potere per contraddittorietà tra più atti, violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 5 6 e 7 del d.lgs. n. 285/1992, eccesso di potere per omessa e carente istruttoria, irragionevolezza, sproporzione e perplessità manifesta; 3) incompetenza, violazione dell’art. 7 comma 9 del d.lgs. n. 285/1992, violazione dell’art. 107 e 50 del d.lgs n. 267/2000 e dello Statuto del Comune di Civitavecchia, violazione del principio del contrarius actus. Si è costituito in giudizio il Comune di Civitavecchia, chiedendo il rigetto dell’istanza cautelare e del ricorso, in quanto infondati. Con ordinanza n. 813/2016 del 18.02.2016, riformata dal Consiglio di Stato ai fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito, il Collegio ha respinto la sospensiva. All’udienza pubblica del 26.10.2016 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione. DIRITTO La ricorrente, tour operator specializzato nell’organizzazione di pacchetti turistici per la visita delle città d’arte e, in particolare, nel trasferimento dei passeggeri delle crociere a Roma (in un primo tratto, mediante autobus dal porto alla stazione ferroviaria di Civitavecchia e, successivamente, mediante treni charter messi a disposizione da Trenitalia s.p.a., dalla stazione di Civitavecchia a quelle della Capitale) ha lamentato l’illegittimità, per eccesso di potere per violazione del principio di non discriminazione, per difetto di istruttoria e di motivazione, per irragionevolezza e sviamento, dell’eliminazione, da parte dell’ordinanza n. 360/2015 del Comune di Civitavecchia, della deroga alla ZTL prevista in precedenza per “i bus in servizio navetta sull’itinerario Porto- Stazione FFSS e ritorno”. La Aloschi Bros s.r.l. ha, in primo luogo, dedotto l’illogicità della misura adottata con l’ordinanza impugnata che, vietando, per ragioni di riduzione dell’inquinamento e di tutela della salute dei cittadini, l’accesso alla ZTL agli autobus con più di nove posti effettuanti il servizio navetta tra il porto e la stazione ferroviaria, non aveva in alcun modo limitato la circolazione nel centro cittadino delle autovetture e dei minivan fino a 9 posti, potenzialmente assai più nocivi in termini di emissioni rispetto ai suoi veicoli, di grandi dimensioni, ma in regola con le più severe norme a tutela dell’ambiente. La ricorrente ha, inoltre, affermato che anche la finalità di preservare le vie della città dall’intralcio determinato dagli autobus per il trasporto dei passeggeri delle navi da crociera, posta dal Comune parimenti alla base dell’ordinanza impugnata, finiva per essere vanificata dall’organizzazione proprio da parte della municipalizzata, per di più mediante l’utilizzo di autobus NCC assai vetusti ed inquinanti, di un servizio dedicato di trasferimento dei turisti dal porto alla stazione e dalla moltiplicazione dei veicoli con minore capacità di carico utilizzati comunque dagli operatori privati per il trasporto dei croceristi. Tali censure sono fondate e meritevoli di accoglimento. In base ai dati ed agli elementi che emergono dai documenti in atti, da un lato l’ordinanza impugnata, non prevedendo effettivamente alcuna limitazione alla circolazione delle autovetture private e dei minivan (fino a 9 posti), a prescindere dalle caratteristiche in termini di emissioni nocive, lungi dal decongestionare il traffico o abbattere l’ inquinamento appare suscettibile di produrre in concreto l’effetto opposto, di aumento esponenziale dei veicoli in circolazione all’intero della ZTL; dall’altro lato, precludendo ai privati, senza una sufficiente istruttoria ed una articolata motivazione, di esercitare la loro attività economica di trasporto passeggeri per la salvaguardia della salute pubblica dei residenti e della sostenibilità della circolazione, finisce per permettere lo svolgimento di un servizio analogo, espressamente dedicato, all’azienda municipalizzata, con mezzi parimenti se non addirittura maggiormente dannosi proprio per gli interessi tutelati. Da qui un evidente eccesso di potere per irragionevolezza delle scelte adottate dall’Amministrazione ed uno sviamento del potere dagli obiettivi dichiarati. Come evidenziato dalla più recente giurisprudenza amministrativa, in verità, la circostanza che l’Amministrazione detenga un potere discrezionale nella determinazione delle misure in tema di Z.T.L. “non comporta che la stessa sia completamente libera di procedere al riguardo, atteso che, comunque, l’azione dell’Amministrazione deve essere ispirata ai criteri generali della ragionevolezza e della proporzionalità. Proprio attraverso la verifica dell’adeguatezza e della completezza dell’istruttoria posta in essere da parte della stessa, è possibile in maniera compiuta verificare in sede giurisdizionale la non illogicità ed irragionevolezza o ancora la proporzionalità delle scelte effettuate da parte della stessa le quali, per loro natura, vengono ad incidere in concreto in maniera pregnante sulla sfera giuridica dei destinatari” (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. II, 3.03.2015 n. 3666). Non fondata è, invece, la censura di incompetenza del dirigente ad adottare le misure de quibus: i provvedimenti che disciplinano la viabilità nella Z.T.L. sono, infatti, atti aventi natura tipicamente gestoria ed esecutiva, sicché stante la generale competenza dirigenziale stabilita dal D. Lgs. n. 267 del 2000, devono essere qualificati, anche da un punto di vista funzionale, come atti di gestione amministrativa, attribuiti alla dirigenza comunale e non certo di atti di governo rientranti tra le attribuzioni del Sindaco (cfr. TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 15.02.2016 n. 199). Alla luce delle argomentazioni che precedono, il ricorso deve essere, comunque, accolto, nel merito, con annullamento dell’ordinanza impugnata ed assorbimento di ogni ulteriore doglianza. La particolarità e la complessità delle questioni trattate giustificano, però, in ogni caso, la compensazione delle spese di lite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) definitivamente pronunciando, – accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato; – compensa le spese, ad eccezione del contributo unificato, la cui rifusione è comunque dovuta alla ricorrente dall’Amministrazione soccombente. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati: Elena Stanizzi, Presidente Antonella Mangia, Consigliere Ofelia Fratamico, Primo Referendario, Estensore             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Ofelia Fratamico   Elena Stanizzi                               IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 20/12/2016 n.12679 proviene da Giustamm.

Pres. Lundini, Est. Di Nezza.
Criwal s.r.l. (Avv. M. Petrone) c/ Anas s.p.a., Autorità per la vigilanza
sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avv. dello Stato).

sui presupposti richiesti ai fini dell’esclusione dalla gara di imprese collegate

Contratti della p.a. – Gara – Collegamento tra imprese – Esclusione – Legittimità – Condizioni.

Alla stregua di una lettura “comunitariamente orientata” dell’art. 34, co. 2, d.lgs. 163/06 -ora abrogato dall’art 3 d.l. 135/09, conv. in l. 166/09-, il collegamento tra più imprese non può giustificare di per sé la loro automatica esclusione da una gara d’appalto, occorrendo a tal fine accertare in concreto se tale situazione abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della gara. (1)

________________________

(1) Cfr.Corte di Giustizia-Sez. IV, 19 maggio 2009

N. 12679/2009 REG.SEN.

N. 01594/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1594/2009 R.g., con motivi aggiunti, proposto da

Criwal s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Marco Petrone, presso il cui studio in Roma, Via Pilo Albertelli n. 1, ha eletto domicilio

l’Anas s.p.a. e l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliate

nei confronti di

Costruzioni generali Zoldan s.r.l. e Impr.emi.d. s.u.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., n.c.

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

(ricorso) dei provvedimenti di cui ai verbali del 15 dicembre 2008, con cui la ricorrente è stata esclusa dalle gare nn. 58/09 e 59/09 indette dall’Anas per l’affidamento dei lavori, rispettivamente, per “la sistemazione di opere idrauliche e di contenimento in t.s. tra i km 87+100 e 115+000 della s.s. 1 nonché dal km 2+000 al km 11+000 della s.s. 1 bis” e per la “m.s. sul cavalcavia sito sulla s.s. n. 4 alla km.ca 64+350 e sul cavalcavia sito sulla NSA n. 283 alla km.ca 0+600”; delle conseguenti segnalazioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva delle anzidette gare alle imprese Costruzioni generali Zoldan e Impr.emi.d., comunicati con distinte note del 26 gennaio 2009;

(motivi aggiunti) delle conseguenti annotazioni a carico della Criwal nel casellario informatico ai sensi dell’art. 27 d.P.R. n. 34 del 2000, disposte dall’Autorità in data 19 maggio 2009 (come comunicato con nota del 21 maggio 2009).

Visto il ricorso e i motivi aggiunti con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione delle parti intimate;

viste le memorie e gli atti tutti della causa;

sentiti per le parti alla pubblica udienza del 25 novembre 2009, relatore il cons. Mario Alberto di Nezza, gli avv.ti delle parti come da verbale;

ritenuto e considerato quanto segue in

1. Con ricorso ritualmente instaurato la società Criwal, premettendo di essere stata esclusa dalle gare Anas nn. 58 e 59 del 2008 sul rilievo del preteso collegamento sostanziale ex art. 34, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 con un’altra concorrente (Icap s.r.l.), ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti in epigrafe, prospettando i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili.

Costituitesi in resistenza le intimate, con motivi aggiunti ritualmente instaurati l’istante ha denunciato l’illegittimità in via derivata dell’annotazione, nel frattempo intervenuta, nel casellario informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici.

Respinta l’istanza cautelare (per insussistenza del requisito del periculum in mora) con ordinanza resa nella camera di consiglio del 15 luglio 2009, alla suindicata udienza di merito il giudizio è stato trattenuto in decisione.

2. Il ricorso è fondato per quanto di ragione.

2.1. Occorre anzitutto chiarire che nell’atto introduttivo la società istante ha enunciato il proprio interesse a impugnare le esclusioni dalle gare Anas quali atti presupposti delle conseguenti (segnalazioni all’Avcp nonché) annotazioni nel casellario informatico di cui all’art. 27 d.P.R. n. 34/2000, assumendo al contempo di non essere interessata a contestare gli esiti finali di dette procedure, in ragione della riscontrata impossibilità di ottenere l’affidamento dei lavori (alla luce del ribasso offerto e tenuto conto delle offerte degli altri concorrenti).

Questa preliminare puntualizzazione permette di reputare i provvedimenti di aggiudicazione non compresi nel petitum caducatorio, al contrario incentrato (come reso evidente dai motivi aggiunti) sull’inserimento nel casellario istituito presso l’Osservatorio dei contratti pubblici.

2.2. Tanto precisato, osserva il Collegio che le contestate esclusioni sono state disposte all’esito di un’interlocuzione articolatasi in una richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante (in ordine: all’unità immobiliare ove era ubicata l’utenza telefonica dichiarata nei documenti di gara; alla sede legale ed eventuali altre unità locali dell’impresa; ai rapporti di parentela tra il legale rappresentate della Criwal, Enrico D’Amico, e il legale rappresentante della Icap, Rosalba Nardi; cfr. nota Anas 9.12.2008), e nella risposta dell’amministratore unico della ricorrente (nota 12.12.2008), e in conseguenza dell’accertamento di un collegamento sostanziale tra Criwal e Icap, sulla scorta di elementi quali (cfr. pag. 7 verbali 15.12.2008):

i) le modalità di spedizione dei plichi contenenti le offerte (gli invii sarebbero avvenuti nello stesso giorno, dal medesimo ufficio postale, in stretta conseguenza temporale e con ricevute “compilate a mano con apparente grafia simile e manifeste identiche connotazione grafiche”);

ii) i riscontrati “intrecci parentali, in coincidenza di residenze, anche presso le sedi dell’impresa, tra organi rappresentativi e/o titolari di partecipazioni nelle compagini societarie, secondo quanto dichiarato dalle stesse in sede di gara e, di seguito, risultante dal contraddittorio eseguito con le stesse”;

iii) la “stretta contiguità anche tra le sedi operative delle due imprese, entrambe ubicate in un immobile sito in Via Veientana Vetere 403” a Roma, “che gli stessi concorrenti dichiarano di utilizzare in porzioni immobiliari distinte (interni 8, 10 e 11), ove risultano ubicate le relative utenze (telefono-fax) agli stessi intestate […] Detto immobile è, altresì, dichiarato di proprietà dello stesso D’Amico Enrico e di tal D’Amico Mario e viene utilizzato dalla Icap srl a titolo di comodato gratuito”;

iv) la “notevole affinità nella redazione degli atti di gara, sia per veste grafica, nonché per quanto attiene in generale la composizione dei plichi di offerta (frontespizi di tutte le buste, apposizione timbri, ecc.)”, e tanto anche per le ricevute di versamento del contributo per l’Autorità (“compilate a mano con apparente grafia simile e manifeste identiche connotazioni grafiche”).

Il seggio di gara ha pertanto concluso nel senso che “la compresenza di tutti i suddetti elementi […] concretizzano […] gravi e concordanti indizi atti a suscitare un forte e più che ragionevole sospetto in ordine alla partecipazione delle suddette imprese in posizione di non reciproca ed effettiva concorrenza, che evidenzia un’ipotesi di collegamento sostanziale, riconducibile ad un unico centro decisionale e/o di interesse comune”.

La ricorrente contesta gli esiti appena riportati, lamentando per un verso la carenza d’istruttoria (a suo dire dimostrata dalla mancata richiesta di chiarimenti da parte dell’ente aggiudicatore in relazione alle modalità di spedizione dei plichi e alle similitudini nella redazione degli atti di gara), da esaminare anche alla luce del giudizio pendente innanzi alla Corte di giustizia CE sulla compatibilità comunitaria dell’art. 34, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 (Cod. contr. pubbl.), e, per altro verso, la non univocità e la scarsa significatività degli elementi raccolti a suo carico.

Ritiene il Collegio di esaminare in prima battuta le critiche rivolte all’accertamento della situazione di collegamento, per poi affrontare, nel caso di positivo riscontro di tale situazione, la doglianza procedimentale fondata sul richiamo al ricordato giudizio comunitario (doglianza, come si dirà, inizialmente assorbita nella prospettazione del lamentato difetto d’istruttoria, ma in prosieguo di giudizio articolata in termini coincidenti col profilo esaminato dalla Corte).

2.2.1. Iniziando perciò dal tema dei legami sussistenti tra Criwal e Icap, può ritenersi che la disamina della provvista probatoria effettuata dalla stazione appaltante sia esente da censure.

Nel caso di specie, gli elementi di fatto accertati, anche ad ammettere che, atomisticamente considerati, risultino privi di una concludente valenza probatoria (ai fini che qui interessano), apprezzati nel loro complesso inducono tuttavia a giudicare assolutamente plausibile, come correttamente rilevato dall’amministrazione appaltante, che le due offerte provenissero da imprese in situazione di collegamento.

In altri termini (mutuando le conclusioni raggiunte con riferimento ad altri ambiti disciplinari) deve ritenersi che non possa sortire alcun effetto il tentativo di aggredire il provvedimento attraverso una tecnica difensiva nella quale ciascuno degli elementi passati in rassegna sia sottoposto a critica: l’obiezione della denunziata non significatività di singoli passaggi è destinata infatti a dissolversi ove di ciascun argomento ed elemento documentale valorizzato dall’amministrazione, da solo mai decisivo ma nemmeno mai privo di significato, si faccia una valutazione che tenga nel debito conto il contesto complessivo di risultanze in cui esso si colloca. Di talché, il soppesamento parcellizzato del valore probatorio dei singoli indizi decontestualizzati non può che cedere il passo all’apprezzamento organico della valenza propria del complesso indiziario raccolto.

Invero:

a) le due società (Criwal e Icap) sono riconducibili a uno stesso gruppo parentale, come dimostrato dalla circostanza che i soci di Criwal, Enrico D’Amico e Rita D’Amico, e i soci di Icap, Rosalba Nardi, Cristian D’Amico e Walter D’Amico, appartengono al medesimo nucleo familiare (Enrico D’Amico e Rosalba Nardi sono coniugi e genitori degli altri soci), condividendo altresì la stessa residenza; inoltre, i coniugi D’Amico sono amministratori e legali rappresentanti di dette società (D’Amico della Criwal, Nardi della Icap).

Alla luce di tali risultanze non si vede come possano rilevare in contrario le argomentazioni difensive della ricorrente. Segnatamente: il fatto che la sig.ra Nardi non sarebbe più socia di Criwal (come rilevato dall’Anas) non influisce sulla circostanza, certamente più significativa, che ella è amministratore di Icap (e coniuge dell’amministratore di Criwal); né rileva la circostanza che nella specie sarebbero coinvolte due società di capitali anziché di persone, occorrendo invece tener conto (come appena detto) dei ruoli societari ricoperti dai coniugi; quanto poi all’affermazione che esisterebbe una “naturale rivalità che normalmente contrappone marito e moglie o genitori e figli”, si tratta (a tacer d’altro) di una considerazione di tipo psicologico del tutto soggettiva;

b) le sedi operative delle imprese sono ubicate nel medesimo stabile e l’Icap utilizza a titolo di comodato gratuito l’immobile di cui uno dei comproprietari è Enrico D’Amico.

Anche rispetto a questi rilievi non paiono conducenti le affermazioni della ricorrente in merito all’autonomia delle rispettive unità immobiliari (Icap si troverebbe nell’immobile distinto con l’interno 8, mentre Criwal negli interni 10 e 11), perché la contiguità delle sedi fisiche delle imprese, valutata unitamente ai titoli di collegamento con gli immobili (giova ripetere che Icap è comodataria di un immobile riconducibile all’amministratore di Criwal) e ai menzionati intrecci parentali, è certamente indicativa di rapporti molto più stretti e pregnanti di quanto la ricorrente stessa voglia lasciar intendere;

c) sul piano formale, le due offerte, oltre a presentare notevoli affinità (sia grafiche sia in ordine alla composizione dei plichi), sono state spedite nello stesso giorno, con le medesime modalità, in stretta consecuzione temporale e da uno stesso ufficio postale.

In merito a tali punti, le spiegazioni offerte dalla ricorrente – nel senso che i titolari delle imprese, in quanto entrambi impegnati nell’assistere alla “discussione della tesi di laurea di uno dei figli”, avrebbero lasciato l’incarico della spedizione alle rispettive segretarie (alle quali andrebbe ricondotto un eventuale accordo nella concreta effettuazione degli invii) e che in realtà dal punto di vista materiale le offerte sarebbero sensibilmente diverse (secondo una serie di elementi dettagliatamente esposti nel ricorso) – non paiono in grado di smentire i rilievi della stazione appaltante: la stessa comunanza di argomentazioni enunciate da Criwal (riferite anche alla posizione di Icap) dimostra l’inverosimiglianza della tesi di fondo della ricorrente medesima, circa l’assoluta impermeabilità delle sfere imprenditoriali di tali aziende, risultando di contro i rispettivi titolari impegnati in attività familiari comuni.

Da quanto innanzi osservato, segue che l’apprezzamento degli elementi di fatti è immune dai vizi denunciati.

2.2.2. Passando perciò all’altra questione dedotta, va ricordato che per risalente orientamento di questa Sezione (cfr. da ultimo sent. 24 giugno 2008, n. 6140) il collegamento delle imprese, di cui sia accertata la sussistenza, ai sensi dell’art. 34, comma 2, d.lgs. n. 163/06, in forme anche diverse da quelle specifiche codificate dall’art. 2359 c.c., costituisce elemento di inquinamento delle necessarie esigenze di correttezza, trasparenza e concorrenzialità effettiva che devono assistere le gare d’appalto ad evidenza pubblica: se le offerte di due o più imprese, sulla base di una serie di elementi indiziari univoci, non illogicamente apprezzati, risultino provenienti da soggetti, pur formalmente autonomi, legati tuttavia da una stretta comunanza di interessi tale da indurre ragionevolmente a ritenere che sia unico il centro di interessi di riferimento, allora legittimamente dette offerte vengono escluse, perché non sufficientemente assistite da indipendenza ed affidabilità.

In tali evenienze, dunque, mediante l’esclusione, prevale l’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e in particolare la par condicio fra tutti i concorrenti, nonché la serietà, compiutezza, completezza e indipendenza delle offerte.

Né varrebbe obiettare che il giudizio di collegamento, alla stregua degli elementi presi in considerazione, può risolversi in una valutazione meramente probabilistica della (vietata) situazione di collegamento tra imprese, posto che la particolare rilevanza dell’interesse pubblico alla regolarità ed alla trasparenza delle procedure di selezione dei contraenti dell’amministrazione implica che la sua tutela debba estendersi, non solo alle ipotesi in cui esso sia stato già direttamente leso o vulnerato, ma anche (se non soprattutto) ai casi della sua stessa messa in pericolo.

L’evoluzione del quadro di riferimento induce a riconsiderare questa opinione.

In proposito, la ricorrente ha richiamato: nell’atto introduttivo, le conclusioni (depositate il 10 febbraio 2009) dell’Avvocato generale della Corte di giustizia CE nella causa C-538/07, vertente sull’art. 10, comma 1-bis, l. n. 109/94 (trasfuso nell’art. 34, ult. co., Cod. contr. pubbl.), sul divieto di automatica esclusione degli “offerenti che si trovino fra loro in rapporto di controllo” e sulla possibilità che questi diano la prova che in concreto tale rapporto “non ha comportato alcuna violazione dei principi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza”; nell’atto per motivi aggiunti, la successiva pronuncia della Corte di giustizia, sez. IV, 19 maggio 2009, che ha ritenuto in contrasto col diritto comunitario la disposizione nazionale che stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara; nella memoria finale, l’art. 3 d.l. 25 settembre 2009, n. 135 (c.d. “salva infrazioni”, conv. in l. 20 novembre 2009, n. 166, pubbl. nella G.U. n. 274 del 24 novembre 2009), con cui l’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 è stato modificato a seguito della menzionata sentenza del Giudice comunitario.

Quest’ultima disposizione – intendendo attuare nell’ordinamento nazionale il decisum del Giudice comunitario, essenzialmente incentrato sul rilievo che l’automatismo (dell’esclusione) stabilito dalla normativa interna implica una presunzione assoluta di reciproca influenza nella formulazione delle offerte in gara, che contrasta col principio di proporzionalità ponendosi altresì quale ostacolo alla libera concorrenza nel mercato comunitario -,ha abrogato l’art. 34, comma 2, Cod. contr. pubbl., apportando al contempo due modifiche all’art. 38 Cod. cit. (sui requisiti generali per la partecipazione alle gare). Segnatamente, essa prevede:

– l’esclusione dei concorrenti “che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazi
– che ai fini della menzionata causa di esclusione “i concorrenti allegano, alternativamente: a) la dichiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) l
Il mutamento indotto dalla menzionata pronuncia della Corte di giustizia comporta allora che non sia più possibile, come in passato, sanzionare il collegamento tra più imprese mediante l’automatica esclusione dalla procedura selettiva (ciò che avveniva sulla scorta di una presunzione di “inquinamento” del confronto concorrenziale concretatesi in un’anticipazione della soglia di tutela), occorrendo invece accertare se in concreto tale situazione abbia influito “sul loro rispettivo comportamento” nell’ambito della gara.

La disciplina interna dev’essere cioè intesa nel senso che il rapporto di controllo (formale o sostanziale) può giustificare l’esclusione soltanto se la stazione appaltante accerti che tale rapporto abbia influenzato la formulazione delle offerte, in modo che dette imprese siano messe in grado di dimostrare l’insussistenza di rischi di turbative della selezione (non potendo escludersi che, ad esempio, le imprese partecipanti a un gruppo conservino una sfera di autonomia imprenditoriale tale da impedire l’insorgenza di commistioni; cfr. sent. Corte giust. CE cit., punto 32: “il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare”).

In questa prospettiva, l’art. 3 d.l. n. 135/09, ancorché non invocabile nel caso di specie (applicandosi espressamente alle “procedure i cui bandi o avvisi […] sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore” del d.l. n. 135/09), indica tuttavia una regola che, nella logica della Corte di giustizia, appare in un certo senso necessitata, ossia che la verifica della riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale e la successiva eventuale esclusione possano avvenire solo dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, vale a dire dopo l’acquisizione di ogni elemento di fatto utile all’accertamento dell’eventuale turbativa (è il caso di ricordare che nella pronuncia cautelare del luglio 2009, questa Sezione ha indicato tra gli elementi potenzialmente rilevanti il numero dei partecipanti alla selezione ovvero, se possibile, l’eventuale concordanza o discrepanza delle offerte dei soggetti collegati, cui può aggiungersi la contiguità dei ribassi, ecc.).

Si può anche ipotizzare, raccogliendo una suggestione contenuta nella parte motiva della pronuncia, che l’accertamento in questione possa avvenire alla stregua del parametro delle dimensioni delle imprese in rapporto di controllo o collegamento (e delle dimensioni dell’eventuale gruppo di appartenenza), sembrando di più difficile verificazione una condotta concordata laddove siano coinvolte aziende appartenenti a una compagine variegata e dimensionalmente importante (come potrebbe ad esempio accadere nel caso di consociate aventi diversa nazionalità; la sentenza in esame al punto 31 chiarisce che “i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti”, e che “i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo possono essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengano poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell’ambito di una medesima gara d’appalto”).

Nel caso di specie, nessuna delle ulteriori verifiche imposte dalla lettura “comunitariamente orientata” dell’art. 34 Cod. contr. pubbl. è stata effettuata, sicché deve rilevarsi la violazione della regola in disamina, risultando ancora assente, ai fini della prova dell’ascrivibilità delle offerte a un unico centro decisionale, l’esame delle offerte economiche.

3. Ne sortisce l’illegittimità delle esclusioni e della successiva annotazione nel casellario informatico, che vanno di conseguenza annullate, salvi gli ulteriori provvedimenti della stazione appaltante (la quale dovrà procedere all’accertamento dell’influenza del riscontrato collegamento sulla formulazione delle offerte economiche, anche attraverso la valutazione di queste ultime).

La novità delle questioni affrontate consente di ravvisare i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.ù

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 25 novembre 2009, con l’intervento dei signori:

Domenico Lundini, Presidente FF

Giuseppe Sapone, Consigliere

Mario Alberto di Nezza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/12/2009

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