Pres. Giovannini – Est. Forlenza
Soc. L’Oreal Italia Spa (Avv. G. Berruti, E. Carpani, D. Gullo, L. Toffoletti) c/ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust (Avv. Stato) e Associazione Avvocati dei Consumatori (Avv.ti D. Romito, M. Sapio, G. Carrubba)

1. Pratiche commerciali scorrette – Messaggio – Potenzialità lesiva – Sufficienza – Conseguenze.

2. Concorrenza e mercato – Messaggi pubblicitari – Comitato di controllo dello IAP – Esame – Effetti sulla quantificazione sanzione –Rilevanza – Influenza sulla valutazione dell’AGCM – Esclusione.

3. Giustizia amministrativa – Eccesso di potere – Contraddittorietà della motivazione – Prova – Comparazione con casi simili – Inammissibilità – Ragioni

1. In tema di pratiche commerciali scorrette, ai fini della valutazione dell’idoneità del messaggio a pregiudicare il comportamento economico dei consumatori, non occorre verificare la concreta esistenza di un pregiudizio per il consumatore, quanto la potenzialità lesiva del messaggio pubblicitario sulla libera determinazione delle sue scelte. Pertanto, è ingannevole il messaggio che impedisce al pubblico di percepire correttamente la reale portata dei benefici prospettati dal prodotto (cfr. in termini TAR Lazio, sez. I, 8 settembre 2009 n. 8399).

2. Il positivo esame dei messaggi pubblicitari da parte del comitato di controllo dell’Istituto dell’autodisciplina pubblicitaria, seppure può assurgere ad elemento valutabile sul piano dell’elemento soggettivo della responsabilità da illecito, e quindi spiegare effetti sulla quantificazione della sanzione, non può svolgere alcuna influenza sull’autonomia dell’esercizio del potere di accertamento e valutazione dell’Autorità.

3. Il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà della motivazione deve essere verificato con riferimento al contesto, di fatto e di diritto, in cui il potere amministrativo è concretamente esercitato e postula una verifica di coerenza del giudizio in relazione ai suoi specifici presupposti, escludendosi – per la stessa natura del vizio – che esso possa emergere in via comparativa dal raffronto con altri casi, che, laddove effettivamente identici, postulerebbero una verifica della diversa figura di eccesso di potere per disparità di trattamento.

N. 01263/2011 REG.PROV.COLL.

N. 04916/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4916 del 2010, proposto da:

Soc L’Oreal Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Giuliano Berruti, Elena Carpani, Domenico Gullo, Luca Toffoletti, con domicilio eletto presso Giuliano Berruti in Roma, via Bissolati, 76;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.le dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Associazione Avvocati dei Consumatori, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Romito, Maurizio Sapio, Gabriella Carrubba, con domicilio eletto presso Gabriella Carrubba in Roma, via Tuscolana, 1400;

per l’annullamento

– del provvedimento n. 20862 adottato nell’adunanza del 3 marzo 2010, con il quale, a conclusione del procedimento PS/4030, ha accertato la sussistenza di pratiche commerciali scorrette ed ha di conseguenza irrogato nei confronti della società ricorrente sanzioni amministrative pecuniarie;

– di ogni altro atto comunque connesso, presupposto e consequenziale, ed in particolare, ove ritenuta direttamente lesiva, della comunicazione di avvio del procedimento PS/4030 di cui alla nota del 21 luglio 2009, prot. n. 0045479.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust e di Associazione Avvocati dei Consumatori;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2010 il dott. Oberdan Forlenza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 18-19 maggio 2010, depositato il successivo 1 giugno, la società ricorrente impugna il provvedimento 3 marzo 2010 n. 20862, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto tre pratiche commerciali da essa poste in essere “scorrette”, ai sensi degli artt. 20 e 21, co. 1, lett. b) del Codice del Consumo, vietandone l’ulteriore diffusione, ed ha, inoltre, correlativamente irrogato tre sanzioni amministrative pecuniarie dell’importo di Euro 100.000, 70.000 e 100.000.

La società precisa che, avviato un procedimento per la verifica della correttezza di cinque messaggi pubblicitari relativi a cinque diversi prodotti cosmetici – per i quali, ricevuta la comunicazione di avvio del detto procedimento, la diffusione veniva immediatamente sospesa – lo stesso si concludeva con l’adozione dell’atto impugnato, con il quale si è ravvisata la pratica commerciale scorretta in relazione a tre dei cinque messaggi, e precisamente quelli relativi ai prodotti “Liftactiv Retinol HA” a marchio Vichy; “Cellu-metric” a marchio Vichy; “Ultralift”, a marchio Garnier.

Vengono proposti i seguenti motivi di ricorso:

a) violazione artt. 20, co. 2 e 21, co. 1, lett. b), d. lgs. 6 settembre 2005 n. 206; errore nei presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria; eccesso di potere per insufficienza, illogicità e contraddittorietà della motivazione; poichè l’atto “assume, quale proprio fondamento, elementi istruttori (documentazione L’Oreal e parere IFO) che in realtà condurrebbero a conclusioni esattamente opposte”, ed infatti: per il prodotto Liftactiv l’IFO “ha confermato la correttezza della classificazione delle rughe eseguita da L’Oreal e il fondamento, sulla base delle sostanze contenute nel prodotto, della rivendicazione dell’efficacia del prodotto sulle rughe” ed ha altresì “affermato in maniera esplicita che gli studi prodotti . . . sono stati ben condotti”; per il prodotto Cellu-metric, l’IFO ha giudicato “interessante” lo studio prodotto da L’Oreal relativo allo spostamento dei fluidi e non ha contestato la validità dello studio cosmetoclinico. Quanto all’ “efficacia distensiva della pelle a buccia d’arancia”, posto che per i consumatori esso è un “inestetismo della cellulite” e che il prodotto è idoneo a incidere su tali inestetismi “va da sé che il consumatore non sia in alcun modo fuorviato nella sua capacità di scelta”;

b) violazione artt. 20, co. 2 e 21, co. 1, lett. b) d. lgs. n. 206/2005; errore nei presupposti di fatto; eccesso di potere per difetto di motivazione; ciò in quanto: con riferimento al prodotto Cellu-metric, “la pubblicità non rivendica affatto capacità antigravitazionali del trattamento”; per il prodotto Ultralift, poiché la pubblicità “non rivendica affatto la capacità del prodotto di appianare totalmente la rugosità dopo un’ora o dopo 14 giorni”, ma si afferma diversamente che esso “distende la pelle in un’ora e riduce visibilmente le rughe anche marcate in 15 giorni”; né la vitamina A è tra gli ingredienti funzionali di Ultralift;

c) violazione artt. 20, co. 2 e 21, co. 1, lett. b) d. lgs. n. 206/2005; errore nei presupposti; eccesso di potere per difetto di motivazione; poiché “le valutazioni tecniche che hanno determinato l’applicazione delle sanzioni . . . risultano in contrasto con il rilevante e autorevole materiale scientifico presentato da L’Oreal nel corso dell’istruttoria”; in particolare le procedure cd. “a doppio cieco”, ritenute mancanti, non sono necessarie “quando ad essere valutata è l’efficacia dei prodotti cosmetici”; né l’Autorità ha congruamente motivato, alla luce degli studi condotti dalla ricorrente ed alle risultanze dello stesso parere IFO (v. in part. pagg. 22-35), pure, peraltro, in presenza, in un caso, del giudizio di correttezza del messaggio espresso dal Comitato di controllo dello IAP;

d) violazione artt. 20, co. 2 e 21, co. 1, lett. b) d. lgs. n. 206/2005; eccesso di potere per difetto dei presupposti e della motivazione; contraddittorietà della motivazione; ciò in quanto, con riferimento al prodotto Liftactiv, per un verso è “improprio qualificare “pseudoscientifica” la ricerca sulle rughe effettuata da L’Oreal; per altro verso, l’Autorità non ha considerato il principio dell’art. 22, co. 3, del Codice del consumo; per altro verso ancora, avendo nella pubblicità utilizzato l’avverbio “visibili” (riferito alle rughe) “rimanda chiaramente alla percezione soggettiva, propria dei test di autovalutazione che sono abitualmente impiegati nella valutazione dell’efficacia dei prodotti cosmetici”, di modo che non è possibile indurre in errore circa la presenza di un “riscontro oggettivo”; inoltre, l’Autorità ha valutato diversamente un analogo messaggio riferito ad altro prodotto, non sollevando contestazioni. Con riferimento al prodotto Ultralift, “le modalità espressive impiegate non travalicavano in alcun modo i confini di un’enfasi lecita, propria del mondo della comunicazione dei cosmetici”, poiché “è stata solo rappresentata la riduzione delle rughe marcate”, né la “voce fuori campo”, che ha un impatto superiore a quello delle immagini, “effettua alcun riferimento alla scomparsa o all’appianamento totale delle rughe”; ed anche in questo caso vi è stata una diversa (e quindi contraddittoria) valutazione di messaggi analoghi;

e) violazione art. 27, co. 9 e 13, d. lgs. n. 206/2005; art. 11 l. n. 689/1981, nonchè dei principi generali in tema di sanzioni amministrative; illogicità e irragionevolezza manifesta; errore sui presupposti di fatto e di diritto; contraddittorietà e perplessità della motivazione; carenza di motivazione; ciò in quanto l’Autorità non ha effettuato una “corretta valutazione della gravità e della durata dei comportamenti asseritamente illeciti”; inoltre, la gravità della violazione, con riferimento alla diffusione dei messaggi, appare viziata da contraddittorietà, posto che sono state valutate diversamente durate e mezzi di diffusione.

Si è costituita in giudizio l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che, in particolare con la memoria depositata il 25 ottobre 2010, ha concluso per il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza.

Si è altresì costituita in giudizio l’Associazione Avvocatideiconsumatori, che ha anch’essa concluso per il rigetto del ricorso.

All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. Il ricorso è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

Occorre innanzi tutto osservare che con il provvedimento impugnato l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto “pratica commerciale scorretta”, ai sensi degli artt. 20 e 21, co. 1, lett. b) del Codice del consumo, tre pratiche poste in essere dalla società L’Oreal Italia, e relative ai prodotti “Liftactiv Retinol Ha Vichy”, “Cellu-metric Vichy” e “Ultralift Garnier” (mentre per due altre pratiche vi è stato accertamento negativo).

Più in particolare:

a) con riferimento al prodotto Liftactiv, l’Autorità ha contestato che lo stesso è stato presentato “inducendo un affidamento su caratteristiche, efficacia e risultati ottenibili attraverso il suo impiego nel trattamento delle rughe che non possono essergli attribuiti nei termini vantati”. Si afferma che “diversamente da quanto lasciato intendere dai messaggi attraverso la descrizione dei risultati ottenibili con l’uso del prodotto e ancor più dalle suggestive immagini utilizzate nel filmato, il cosmetico non consente, tuttavia, una scomparsa totale delle rughe, potendo solo renderle meno evidenti”. Né è ascrivibile al prodotto “la proprietà di prevenire in toto . . .la formazione di nuove rughe, potendo lo stesso solo espletare un’azione protettiva rispetto ad una delle cause di insorgenza delle rughe ovvero le radiazioni solari”. Infine, “anche l’indicazione di “risultati visibili in quattro giorni . . . appare suscettibile di censura, in quanto sembra riferirsi ad un riscontro oggettivo laddove in realtà si tratta soltanto di un test di autovalutazione”;

b) con riferimento al prodotto Cellu-metric, l’Autorità ha contestato che “l’indicazione secondo la quale il prodotto sarebbe modulato sul ciclo metabolico non trova adeguato supporto scientifico”, ed anzi il riferimento al detto ciclo “lascia intendere, contrariamente al vero, che il trattamento possa intervenire sulle cause metaboliche che concorrono all’insorgere della patologia o al suo aggravarsi”. Né vi è “adeguato sostegno ai vanti di efficacia espressi nei messaggi, anche attraverso una quantificazione in percentuale e centimetrica degli effetti conseguibili in due settimane, lasciando intendere che si tratti di risultati emersi da una sperimentazione clinica”;

c) con riferimento al prodotto Ultralift, l’Autorità contesta che “l’efficacia cd. antirughe che può essere legittimamente ascritta al prodotto non corrisponde a quella di un totale appianamento della rugosità dopo un’ora o dopo 14 giorni, come il messaggio indurrebbe a ritenere attraverso la sequenza di immagini che, correlate ai claim di efficacia, ne esemplificano il significato”. A tal fine, “gli stessi valori percentuali che accompagnano i claim –“in un’ora distende la pelle 83%” o “in 15 giorni riduce le rughe 78%” – si prestano ad essere interpretati nei termini di una oggettiva quantificazione della riduzione delle rughe vantata, laddove, invece, le stesse rappresentano percentuali di gradimento soggettivo manifestate nel corso di test autovalutativi”.

Tali pratiche commerciali sono state giudicate “scorrette” dall’Autorità, con riferimento agli artt. 20 e 21, co. 1, lett. b) del Codice del Consumo, e quindi, come tali, contrarie alla diligenza professionale e false o idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento,economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge. Più in particolare, come è noto, la pratica è ingannevole allorchè “contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea a indurre in errore il consumatore medio” riguardo a taluni elementi, quali tra gli altri (art. 21, co. 1, lett. b), le caratteristiche principali del prodotto, come i vantaggi, i rischi, la composizione, l’idoneità allo scopo o i risultati che si possono attendere dal suo uso ovvero i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto.

Quanto alla idoneità del messaggio a pregiudicare il comportamento economico dei consumatori, questo Tribunale (TAR Lazio, sez. I, 8 settembre 2009 n. 8399), ha già affermato che non occorre verificare la concreta esistenza di un pregiudizio per il consumatore, quanto la potenzialità lesiva del messaggio pubblicitario sulla libera determinazione delle sue scelte.

Più in particolare, con riferimento ad una analoga controversia, questo Tribunale ha avuto modo di osservare che è ingannevole il messaggio pubblicitario che attribuisce alle componenti di un prodotto cosmetico (nella specie, antirughe) caratteristiche e proprietà non ancora sperimentalmente accertate e non fondate su evidenze scientifiche ampiamente condivise ovvero riconducibili alla ripetibilità, statisticamente significativa, delle osservazioni dei ricercatori e, quindi, alla pluralità dei dati sperimentali a sostegno di una determinata ipotesi, che sono proprie del metodo scientifico. In tal modo, la promessa di effetti mirabolanti o, comunque, l’enfatizzazione di risultati assai più ampi rispetto a quelli desumibili dalle sperimentazioni effettuate configura, infatti, un messaggio decettivo per omessa informativa, che impedisce al pubblico di percepire correttamente la reale portata dei benefici prospettati (TAR Lazio, sez. I, 16 dicembre 2009 n. 13023). Ed infatti, laddove si faccia riferimento a effetti clinicamente testati o comunque presentati come oggettivamente accertati, occorre il supporto di una validazione di efficacia particolare, affidata a metodiche scientificamente rigorose ed attendibili anche in termini statistici.

3. Nel caso in esame, il Tribunale osserva, in via generale, che l’Autorità ha condotto una istruttoria ampia ed accurata, con coinvolgimento di soggetti scientificamente autorevoli (IFO), garantendo la partecipazione ed il contraddittorio della società ricorrente, che ha potuto ampiamente esporre le proprie ragioni, anche attraverso la messa a disposizione di accertamenti, consulenze e/o pareri scientifici, volti ad avvalorare l’aderenza del messaggio alla realtà clinicamente accertata del prodotto.

Quanto alle singole censure, il Collegio ritiene opportuno procedere all’esame dei motivi con riferimento a ciascuna delle singole pratiche.

Tanto premesso, il Tribunale osserva che, con riferimento al prodotto LIftactiv, il messaggio stampa afferma “Vichy inventa il trattamento – intervento globale rughe per correggere tutti i tipi di rughe, permanenti, reversibili, embrionali” con “risultati visibili in 4 giorni”, mentre nello spot televisivo si afferma che il prodotto “neutralizza le rughe embrionali, attenua le reversibili, riempie le rughe permanenti”. Inoltre (v. pag. 3 provv. impugnato) “tali indicazioni sono accompagnate, nel corso del filmato, da una rappresentazione dinamica che simula lo stato del derma al microscopio nelle situazioni descritte e risanate completamente a seguito dell’utilizzo del prodotto. In conclusione si enuncia e contemporaneamente si visualizza in una scritta l’indicazione “risultati visibili in 4 giorni”.

Tale essendo il messaggio, appare del tutto evidente come – al di là di ogni valutazione della autorevolezza ed efficacia dei test utilizzati dalla L’Oreal, ovvero dalla necessità (o meno) di disporne di ulteriori (come anche indicato dall’IFO) – occorre verificare se il prodotto effettivamente consente di raggiungere i risultati promessi (“correggere tutti i tipi di rughe”) e se ciò effettivamente possa avvenire nell’arco temporale prospettato (4 giorni).

Il messaggio, in altre parole, supera la normale ed accettabile enfasi che normalmente si accompagna (ed in tal senso si intende tollerabile) al veicolo pubblicitario, sottolineando esso contemporaneamente la assoluta novità del metodo (“Vichy inventa il trattamento intervento globale rughe”), la globalità dell’efficacia, la assoluta tempestività dei (primi) risultati conseguiti.

Ne consegue che, indipendentemente dalla analisi completa dei risultati offerti dall’IFO all’Autorità, non assumono rilievo determinante le considerazioni, ritenute dalla ricorrente positive, da tale Istituto svolte in ordine alla accettabilità della classificazione delle rughe, alla idoneità delle sostanze contenute nel prodotto ad agire sulle rughe medesime, ed infine alla accettabilità degli studi condotti; né rileva se siano da ritenere necessari, o meno, con riferimento ad un prodotto cosmetico, ulteriori studi (definiti “a doppio cieco”).

Si intende affermare che l’ampiezza e perentorietà del messaggio afferente alla pratica commerciale – cui si accompagna una evidente induzione a ritenere il prodotto come di assoluta novità nel settore – postula inevitabilmente, sia la dimostrazione della suscettività del prodotto stesso a raggiungere i risultati prospettati, sia il fondamento scientifico delle affermazioni rese.

In tal senso, ed anche con riferimento al caso in esame, ciò che rileva, quindi, non è tanto il presupposto scientifico in ordine al quale l’Autorità afferma l’ingannevolezza dell’azione commerciale, quanto la oggettiva incoerenza tra prodotto e risultati con esso (attraverso di esso) assicurati e/o prospettati, non revocata in dubbio per il tramite delle considerazioni e giustificazioni fornite dal professionista.

E tanto non risulta né dalla documentazione allegata dalla ricorrente, né dalla pur attenta prospettazione offerta, in relazione alla pratica commerciale scorretta relativa al Liftactiv, con i motivi di ricorso sub a), c) e d) dell’esposizione in fatto; motivi che, per le ragioni esposte, devono essere ritenuti infondati.

In particolare, è appena il caso di osservare che l’aggettivo “visibile” riferito al risultato, utilizzato nel messaggio pubblicitario (ed oggetto di un profilo del motivo di ricorso sub d) dell’esposizione in fatto), lungi dal rinviare ad una percezione soggettiva (visibile, cioè, nel senso “da parte di chi vede” e quindi del soggetto), comunica un contenuto “oggettivo” (ciò che si vede e quindi ciò che è), e come tale sicuramente percepibile dall’osservatore (da qualunque osservatore).

In definitiva, non risulta revocato in dubbio quanto costituisce l’osservazione centrale espressa dall’Autorità (e che fonda il suo giudizio in relazione all’art. 21, co. 1, lett. b Codice consumo) circa “ i risultati ottenibili attraverso il suo impiego nel trattamento delle rughe che non possono essergli attribuiti nei termini vantati”.

4. Considerazioni non dissimili il Tribunale deve effettuare, con riferimento alla pratica commerciale ritenuta scorretta e relativa al prodotto Cellu-metric, così pervenendo ad un giudizio di infondatezza dei motivi di ricorso indicati sub lett. a), b) e c) dell’esposizione in fatto.

In questo caso, l’Autorità, sulla scorta della ampia istruttoria svolta (ed anche considerate le osservazioni del professionista) contesta l’indicazione secondo la quale il prodotto sarebbe modulato sul ciclo metabolico, lasciando così intendere che esso possa intervenire sulle cause metaboliche, ed inoltre che non vi è “adeguato sostegno ai vanti di efficacia espressi nei messaggi, anche attraverso una quantificazione in percentuale e centimetrica degli effetti conseguibili in due settimane, lasciando intendere che si tratti di risultati emersi da una sperimentazione clinica” (e cioè “-20% degli inestetismi visibili della cellulite” e “-1 cm. del giro coscia alto e medio”.

Con riferimento a tale contestazione, non assumono particolare rilievo né le considerazioni svolte dall’IFO sull’attendibilità degli studi svolti per conto dell’Oreal, né le considerazioni circa la necessità di ulteriori accertamenti scientifici, posto che è il risultato prospettato come ottenibile per il tramite del prodotto a non essere dimostrato.

In particolare, l’IFO ha attestato, con affermazione che non risulta superata dalle contrarie deduzioni difensive, che lo studio effettuato riguarda lo spostamento dei fluidi che per motivi gravitazionali aumentano alla sera a livello degli arti inferiori, ma che non si tratta di ciclo metabolico, bensì di semplici variazioni fisiologiche dei fluidi dermici, di modo che non è corretto parlare di prodotto anticellulite modulato sul ciclo metabolico.

Anche con riferimento alla pratica commerciale riferita al prodotto Ultralift, il Tribunale deve ritenere infondati i motivi di ricorso ad essa riferiti (motivi sub b), c) e d) dell’esposizione in fatto).

Nel caso ora considerato, il prodotto, evocato come la “migliore crema antirughe”, è dichiarato avere l’efficacia di distendere la pelle in 1 ora (83%), e di ridurre le rughe, anche marcate, in 15 giorni (78%), con riferimento ad un test di autovalutazione su 40 donne; il tutto accompagnato da “una sequenza di una simulazione al microscopio che simula le rughe profonde e l’effetto di distensione conseguente all’uso del prodotto, che (dalle immagini) sembra consentire la totale sparizione delle stesse” (v. pag. 6 provv. impugnato).

In questo caso, e contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, l’Autorità non ha riferito di un messaggio che comunica espressamente il totale appianamento (o scomparsa) delle rughe, ma di immagini che., sotto la parvenza di scientificità (simulazione al microscopio) tendono a convincere della loro totale scomparsa, accompagnate da percentuali di raggiungimento del risultato che, nei termini esposti nel messaggio, e pur riferite ad un test di autovalutazione, inducono il consumatore a ritenere raggiunto (sia pure nei termini percentuali espressi) un risultato scientificamente testato e non un giudizio soggettivo di gradimento.

Quanto, infine, alla dedotta circostanza del positivo esame dei messaggi pubblicitari da parte del Comitato di controllo dello IAP, il Tribunale osserva che tale differente valutazione, se pure può assurgere ad elemento valutabile sul piano dell’elemento soggettivo della responsabilità da illecito, e quindi spiegare effetti sulla quantificazione della sanzione, non può svolgere alcun influenza sull’autonomia dell’esercizio del potere di accertamento e valutazione dell’Autorità.

Né risultano conferenti le osservazioni proposte, tali da fondare il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà della motivazione, laddove si assume una valutazione diversa dell’Autorità in casi analoghi.

Ciò in quanto, per un verso, il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà della motivazione deve essere verificato con riferimento al contesto, di fatto e di diritto, in cui il potere amministrativo è concretamente esercitato e postula una verifica di coerenza del giudizio in relazione ai suoi specifici presupposti, escludendosi – per la stessa natura del vizio – che esso possa emergere, per così dire, “in via comparativa” dal raffronto con altri casi (che, laddove effettivamente identici – profilo non dimostrato nella presente sede – postulerebbero una verifica della diversa figura di eccesso di potere per disparità di trattamento).

5. E’, da ultimo, infondato anche il motivo d ricorso, riferito alla determinazione della sanzione, di cui al punto e) dell’esposizione in fatto.

Nel determinare l’entità di ciascuna delle sanzioni amministrative irrogate, l’Autorità, con valutazione congruamente e non irragionevolmente motivata, ha tenuto conto, innanzi tutto, della “importanza e dimensione economica del professionista” (v. pag. 36 provv. imp.), ed inoltre della gravità della pratica “in ragione della reiterata e vasta diffusione dei messaggi pubblicitari”, nonché la loro durata.

A tali fini, occorre osservare che i comportamenti posti in essere dalla ricorrente (con riferimento alla “riconosciuta validità dal punto di vista tecnico-scientifico degli studi e delle sperimentazioni”), lungi dal non essere considerati (come dedotto, v. pag. 46 ric.), rientrano proprio nella valutazione della importanza e dimensione del professionista e, quindi, nella valutazione in concreto della sua condotta sul piano della diligenza.

Né, infine, l’entità delle sanzioni in concreto, considerati gli elementi sopra richiamati e i limiti edittali previsti, si presenta come irragionevole.

Per tutte le ragioni sin qui esposte il ricorso deve essere rigettato. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da L’Oreal Italia s.p.a. (n. 4916/2010 r.g.), lo rigetta.

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 9/2/2011 n.1263 proviene da Giustamm.

R. Panunzio – Presidente; A. Plaisant – Estensore
G. C., M. L. C., S. C. e D. C., i quali agiscono nella loro qualità di procuratori
della Sig.ra M. M. (avv.ti A. Corda e P. Perisi) nonché G. C. (avv. M. A. Ghiani) c/
il Comune di Quartucciu (avv. L. Pinna)

pregiudizialità amministrativa e domande di restituzione e risarcimento dei danni da espropriazione illegittima

1. Competenza e giurisdizione – Giurisdizione esclusiva del G.A. – In materia di espropriazione illegittima – Provvedimenti autoritativi degradatori divenuti inefficaci ex lege con effetti retroattivi – Sussiste.
2. Espropriazione per p.u. – Espropriazione illegittima – Domanda di restituzione dei terreni e di risarcimento del danno da occupazione illegittima – In carenza di previa impugnazione degli atti della procedura espropriativa – Per periodi successivi alla data del decreto di esproprio – Inammissibilità.

3. Espropriazione per p.u. – Espropriazione illegittima – Domanda di risarcimento del danno da occupazione illegittima – Per periodi anteriori alla data del decreto di esproprio – Ammissibilità.

1. Le controversie che attengono a lesioni del diritto di proprietà, cagionate in area urbanistica dall’esecuzione di provvedimenti autoritativi degradatori, venuti meno a seguito di sopravvenuta inefficacia ex lege o a ritiro del provvedimento di occupazione, appartengono ancora alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
2. In tema di espropriazione illegittima, sono inammissibili, in ossequio al canone giurisprudenziale della cd. pregiudizialità amministrativa, sia la domanda risarcitoria che quella di restituzione, laddove non precedute o accompagnate da richiesta di annullamento degli atti amministrativi asseritamene lesivi (le domande restitutorie e risarcitorie dei ricorrenti, senza previa impugnazione degli atti della procedura e, in primis, del decreto di esproprio, si appuntavano sull’iniziale difetto d’indicazione dei termini di inizio e conclusione della procedura ablatoria, nonché sulla loro (asseritamente illegittima) apposizione con atto successivo nonché sulla mancanza di un efficace decreto di occupazione, a seguito dell’annullamento dell’unico originariamente emesso).

3. In tema di espropriazione illegittima, è ammissibile la domanda risarcitoria relativamente al periodo di occupazione sine titulo anteriore alla data di emanazione del decreto di esproprio non impugnato.

Sent. N.1263/2008
Ric. N. 35/2002

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 35/02, proposto dai signori

Gesuina Corona, Maria Laura Corona, Salvatore Corona e Delio Corona, i quali agiscono nella loro qualità di procuratori della Sig.ra Mariangela Marongiu, tutti elettivamente domiciliati in Cagliari, via Alghero n. 19, presso lo studio degli avv.ti Alessandro Corda e Paola Perisi, che li rappresentano e difendono, come da atto di costituzione di nuovo difensore depositato in data 6 ottobre 2005, nonché dalla sig.ra Giovanna Corona, elettivamente domiciliata in Cagliari, via Cugia n. 14, presso lo studio dell’avv. Maria Assunta Ghiani, che la rappresenta e difende, come da atto di costituzione di nuovo difensore depositato all’udienza del 7 maggio 2008,

contro

Comune di Quartucciu, in persona del Sindaco pro-tempre, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Pinna, presso il cui studio, in Cagliari, via Pitzolo n. 45, è elettivamente domiciliato,

per l’accertamento e la declaratoria
dell’illiceità dell’occupazione del terreno di proprietà della ricorrente, sito nel Comune di Quartucciu e distinto in catasto al foglio N. 10, mapp. 500 ex 245/a, disposto, senza titolo, dal Comune di Quartucciu, nonché per la condanna della stessa Amministrazione alla restituzione alla legittima proprietaria del terreno in oggetto ed all’integrale risarcimento di danni subiti.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Quartucciu.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Nominato relatore per la pubblica udienza del 7 maggio 2008 il Primo Referendario Antonio Plaisant ed uditi i difensori delle parti come da separato verbale.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

I ricorrenti agiscono in veste di procuratori della sig.ra Mariangela Marongiu, proprietaria di area edificabile in Comune di Quartucciu e distinta al foglio 10, mappale n. 500 ex 245/a.
Con deliberazione del Consiglio comunale di Quartucciu 4 dicembre 1990, n. 68, l’area era stata oggetto di dichiarazione di pubblica utilità in vista della realizzazione di un impianto sportivo, nonché di occupazione d’urgenza disposta con decreto sindacale in data 24 maggio 1993 ed eseguita il 25 giugno 1993.
Il provvedimento di occupazione era stato poi annullato d’ufficio, con decreto 5 agosto 1993 dello stesso Sindaco di Quartucciu, a seguito della proposizione di ricorso giurisdizionale, ma il terreno aveva continuato ad essere di fatto occupato dal Comune resistente, il quale – con deliberazione del Consiglio Comunale 11 novembre 1993, n. 59 – aveva proceduto ad approvare nuovamente il progetto esecutivo, omettendo però d’indicare i nuovi termini entro cui avrebbero dovuto essere effettuati espropriazioni e lavori.
Detti termini sono stati, infatti, introdotti solo con successiva deliberazione 27 ottobre 1994, n. 43, ove sono stati previsti: – 24 mesi per l’inizio dei lavori a decorrere dal 14 settembre 1994; – 54 mesi per la fine dei lavori a decorrere dal 14 settembre 1994; – 24 mesi per l’inizio delle espropriazioni a decorrere dall’1 marzo 1994; – 60 mesi per la fine delle espropriazioni a decorrere dall’1 marzo 1994.
In base a tale ricostruzione dei fatti i ricorrenti deducono il carattere sine titulo dell’occupazione di fatto compiuta dall’amministrazione, sulla base di tre distinti profili: – assenza di un provvedimento di occupazione, a seguito dell’intervenuto annullamento di quello originariamente adottato; – mancante indicazione dei termini di conclusione del procedimento nell’originaria dichiarazione di pubblica utilità; – violazione dei termini all’uopo successivamente introdotti, non essendo mai stata realizzata l’opera prevista, il che impedisce anche il perfezionarsi del meccanismo dell’accessione invertita e, con esso, del passaggio di proprietà alla mano pubblica.
Domandano, pertanto, disporsi la restituzione del terreno ed il risarcimento del danno connesso all’illegittima occupazione del fondo, a decorrere dal 25 giugno 1993 (data in cui ebbe inizio l’occupazione) e fino alla sua effettiva restituzione.
In data 7 febbraio 2003 si è costituito in giudizio il Comune di Quartucciu, eccependo l’inammissibilità della domanda di restituzione dell’immobile per mancata impugnazione del D.P.G.R. 28 luglio 1999, n. 5/87, con cui si era successivamente proceduto all’esproprio, nonché l’intervenuta prescrizione della domanda di risarcimento del danno.
In data 6 ottobre 2005 si sono costituiti in giudizio gli avv.ti Alessandro Corda e Paola Perisi, quali nuovi difensori dei ricorrenti, ed in data 6 maggio 2008 si è costituita in giudizio l’avv. Maria Assunta Ghiani, quale nuovo difensore della sola Giovanna Corona.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

È opportuno riassumere schematicamente le vicende oggetto del ricorso.
Il terreno di proprietà della sig.ra Marongiu è stato oggetto di una prima dichiarazione di pubblica utilità nel 1990, poi reiterata, cui ha fatto seguito l’adozione di un decreto di occupazione di urgenza, concretamente eseguita il 25 giugno 1993; la stessa è poi ininterrottamente proseguita, anche dopo l’annullamento d’ufficio del decreto di occupazione in data 5 agosto 1993, mai successivamente reiterato.
Con deliberazione 59/1993 è stata nuovamente decretata la pubblica utilità dell’opera, ma senza indicare i termini di conclusione del procedimento ablatorio; questi ultimi sono stati fissati solo con successiva deliberazione 43/1994; con decreto 5/97 del 1999, mai impugnato, è stato, infine, disposta l’espropriazione dell’area.
L’occupazione d’urgenza è, quindi, iniziata sulla base di un efficace provvedimento di occupazione ma è poi proseguita anche dopo l’annullamento d’ufficio dello stesso, avvenuto il 5 agosto 1993, fino all’adozione del decreto di esproprio in data 28 luglio 1999.
I ricorrenti, senza impugnare alcuno dei citati provvedimenti, chiedono il risarcimento del danno e la restituzione delle aree, sul presupposto che la proprietà delle stesse non sia mai passata alla mano pubblica, stante la mancata irreversibile trasformazione del fondo e la conseguente non configurabilità dell’accessione invertita.
Prima di esaminare il merito della controversia è opportuno illustrare gli aspetti che radicano la giurisdizione di questo Tribunale, pur non avendo il ricorso ad oggetto l’impugnazione di provvedimenti bensì esclusivamente domande risarcitorie e di restituzione del bene.
È opportuno ricordare, al riguardo, le due distinte pronunce – 6 luglio 2004, n. 204, e 11 maggio 2006, n. 191 – con cui la Corte costituzionale ha disegnato l’assetto fondamentale della materia in esame.
Con l’ultima delle citate pronunce, in particolare, avente ad oggetto la legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo B), trasfuso nell’art. 53, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo A), la Corte ha statuito che rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a “comportamenti” (di impossessamento del bene altrui) collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, mentre rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative a quei “comportamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto.
Il caso di specie rientra nella prima ipotesi e, quindi, ricade nella giurisdizione del giudice amministrativo: viene in rilievo, infatti, una condotta d’impossessamento del bene dell’interessata, posto in essere in attuazione di provvedimenti amministrativi espressione di un pubblico potere (delibera di approvazione del progetto contenente la dichiarazione di pubblica utilità e decreto di occupazione d’urgenza), benché successivamente annullati o gravemente illegittimi.
In sostanza il Collegio aderisce all’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione 30 agosto 2005, n 4, secondo cui le controversie che attengono a lesioni del diritto di proprietà, cagionate in area urbanistica dalla esecuzione di provvedimenti autoritativi degradatori, venuti meno a seguito di sopravvenuta inefficacia ex lege o a ritiro del provvedimento di occupazione, appartengono ancora alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: l’elemento che la radica è, infatti, conformemente al citato insegnamento del Giudice delle leggi, l’esplicazione di un pubblico potere, il che rappresenta una linea di demarcazione certa rispetto a tutta l’area dei meri comportamenti materiali della pubblica amministrazione, che si esplichino al di fuori di alcun titolo legittimante la procedura ablatoria.
Accertata la giurisdizione di questo Tribunale, si deve passare all’esame dell’eccezione d’improcedibilità proposta dal Comune resistente, che fa leva sulla mancata impugnazione dell’atto di esproprio 5/87 del 1999.
Giova, al riguardo, ricordare che le doglianze dei ricorrenti si appuntano sull’iniziale difetto d’indicazione dei termini di inizio e conclusione della procedura ablatoria, nonché sulla loro (asseritamente illegittima) apposizione con atto successivo e sulla mancanza di un efficace decreto di occupazione, a seguito dell’annullamento dell’unico originariamente emesso.
Tali censure non sono state, tuttavia, accompagnate dall’impugnazione di alcuno dei provvedimenti adottati nel corso della procedura ablatoria e neppure del provvedimento di espropriazione, che ha comportato il definitivo passaggio della proprietà delle aree in capo all’Amministrazione resistente.
Ne consegue che in relazione al periodo successivo al 28 luglio 1999 (data di adozione del decreto di esproprio) sia la domanda risarcitoria che quella di restituzione (alla quale ultima, peraltro, tutti i ricorrenti hanno espressamente rinunciato nel corso dell’odierna udienza, ad eccezione della sig. Giovanna Corona) devono essere dichiarate inammissibili, in quanto non precedute o accompagnate da richiesta di annullamento degli atti amministrativi asseritamene lesivi. Il Collegio, infatti, condivide pienamente la tesi della cd. pregiudiziale amministrativa – largamente maggioritaria in seno alla giurisprudenza amministrativa – secondo cui la domanda volta ad ottenere il risarcimento del danno derivante da attività provvedimentale ha come presupposto indefettibile di ammissibilità il previo o contestuale annullamento dei provvedimenti lesivi (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 giugno 2002 n. 3338, Consiglio di Stato, Ad. Pl., 26 marzo 2003, n. 4; Consiglio di Stato, Ad. Pl., 15 settembre 2005, n. 7; Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 maggio 2007 n. 2136; Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 giugno 2007, n. 3034).
Quanto, invece, al periodo precedente all’adozione dell’atto di acquisizione coattiva della proprietà, l’ammissibilità delle domande proposte dai ricorrenti non trova ostacolo in alcun provvedimento amministrativo, per cui le stesse devono essere esaminate nel merito.
Non può trovare accoglimento, in primo luogo, l’istanza di restituzione delle aree occupate, in quanto ciò presupporrebbe che i ricorrenti (o meglio la sig. Marongiu, da essi rappresentata) fossero tuttora proprietari delle stesse, il che non può dirsi a causa della successiva adozione del decreto di espropriazione, mai impugnato e tuttora produttivo di effetti: le aree in oggetto sono oggi di proprietà dell’Amministrazione, per cui l’azione di restituzione deve essere respinta.
Discorso differente vale, invece, per la domanda di risarcimento del danno.
Nella fase precedente al decreto di esproprio, infatti, il danno subito dai ricorrenti a causa della occupazione dei loro terreni da parte dell’Amministrazione assume carattere d’illiceità, data l’assenza di un valido titolo di occupazione.
A seguito dell’annullamento dell’originario decreto (con effetti, peraltro, retroattivi), infatti, l’occupazione è proseguita in via di mero fatto e senza che neppure si fosse compiuta l’irreversibile trasformazione del fondo, la quale avrebbe quanto meno comportato l’acquisto della proprietà da parte della pubblica amministrazione in virtù del meccanismo dell’accessione invertita. Si è trattato, in altre parole, di una vera e propria occupazione sine titulo di bene altrui, certamente produttiva di un danno ingiusto alla legittima proprietaria delle aree interessate.
Né l’accoglimento della domanda risarcitoria può trovare ostacolo nella prescrizione del relativo diritto, eccepita dal Comune resistente.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, che il Collegio pienamente condivide, infatti, l’occupazione sine titulo di un terreno privato costituisce illecito permanente, in costanza del quale il termine quinquennale di prescrizione del diritto al risarcimento del danno non può iniziare a decorrere (ex multis, T.A.R. Sardegna Cagliari, Sez. II, 31 gennaio 2008, n. 83, T.A.R. Campania Napoli, Sez. V, 29 ottobre 2007, n. 10202; T.A.R. Campania Napoli, Sez. V, 29 ottobre 2007, n. 10202; Consiglio Stato, Sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3752; Consiglio Stato, Sez. IV, 27 giugno 2007 , n. 3752; Consiglio Stato, Sez. IV, 10 novembre 2003, n. 7135). In altre parole la decorrenza del termine è sospesa fino a che perduri una situazione di concreta illiceità – sia essa legata ad occupazione espropriativa o, come nel caso di specie, a semplice occupazione illegittima del terreno del privato – perché essa comporta una continua ed ininterrotta reiterazione dell’ingiusta condotta lesiva. Solo nel momento in cui la situazione di illiceità sarà terminata, sul piano fattuale o per la sopravvenienza di un titolo giustificante l’occupazione, il termine di prescrizione potrà cominciare a decorrere.
A ciò consegue, nel caso di specie, l’infondatezza dell’eccezione di prescrizione sollevata dal Comune resistente in quanto l’occupazione sine titulo del fondo di proprietà della sig. Marongiu può dirsi cessata solo con l’adozione del decreto di esproprio, intervenuto in data 28 luglio 1999, per cui la proposizione del ricorso, notificato il 17 dicembre 2001, è intervenuta prima della scadenza del termine quinquennale di prescrizione e l’ha validamente interrotto.
La domanda di risarcimento del danno merita, quindi, accoglimento limitatamente al periodo di occupazione anteriore alla data di adozione del decreto di esproprio (cioè in relazione al periodo 25 giugno 1993 – 28 luglio 1999).
Quanto alla determinazione dell’importo da corrispondere a titolo di risarcimento, il Collegio ritiene opportuno ricorrere al meccanismo previsto dall’art. 35, commi 1 e 2, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, e s.m.i., in virtù del quale l’Amministrazione resistente dovrà proporre ai ricorrenti, entro il termine di 90 giorni dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza, il pagamento della somma che risulti congrua, da calcolarsi in base alle seguenti voci:
– danno da mancata disponibilità e godimento del terreno in relazione al periodo di occupazione 25 giugno 1993 – 27 luglio 1999, tenendo conto della destinazione urbanistica del bene ed in un importo comunque non inferiore al valore dell’indennità di occu
– interessi legali e rivalutazione monetaria sulla somma di cui sopra, a decorrere dalla data di maturazione della somma dovuta fino al soddisfo.
Qualora il Comune e i ricorrenti non dovessero concludere alcun accordo, questi ultimi potranno chiedere alla Sezione l’esecuzione della presente decisione, per la conseguente adozione delle misure consequenziali, ivi compresa la nomina di un commissario ad acta (con l’eventuale trasmissione degli atti alla Corte dei Conti, per le valutazioni di competenza in ordine al danno per il Comune derivante dal comportamento dei suoi funzionari).
Le spese processuali, stante il parziale accoglimento del ricorso, possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

Accoglie in parte il ricorso ed in parte lo rigetta; condanna il Comune di Quartucciu al risarcimento dei danni relativi al periodo di occupazione sine titulo del fondo dei ricorrenti: 25 giugno 1993 – 28 luglio 1999, da quantificarsi con i criteri e le modalità precisati in motivazione.
Compensa tra le parti le spese processuali
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio del 7 maggio 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, con l’ intervento dei signori:
Rosa Panunzio, Presidente,
Franco Scano, Consigliere,
Antonio Plaisant, Consigliere, estensore.

Depositata in Segreteria oggi 23/06/2008

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 23/6/2008 n.1263 proviene da Giustamm.

Pres. L. Cossu – Est. S. De felice
Regione Lazio (Avv. G. Lallini) c/ Società Cooperativa Edilizia “La certezza srl” (Avv. M. Colarizi) e Ministero Infrastrutture (Avv. Stato)

sull’illegittimità del provvedimento di rigetto della domanda di finanziamento per la realizzazione di alloggi economici popolari determinato da motivi inerenti a successive modifiche soggettive della compagine societaria e dallo jus superveniens

1. Urbanistica e Edilizia – Alloggi economici popolari – Società cooperativa – Modifica soci – Domanda finanziamento – Rigetto – Illegittimità.

2. Urbanistica e Edilizia – Programmi costruttivi – Indizione procedure finanziamento – Jus superveniens – Deliberazioni – Salvezza – Ragione.

1. E’ illegittimo il provvedimento di reiezione della domanda di finanziamento per la realizzazione di alloggi economici popolari, inoltrata da una società cooperativa, già invero ammessa alla procedura ed utilmente sorteggiata, in ragione della sola diversità di soggetti oggi componenti rispetto a quelli originari, considerato che la sussistenza in capo agli attuali soci dei previsti requisiti è stata positivamente verificata.

2. E’ illegittimo il diniego che si fonda sullo jus superveniens visto che le procedure di finanziamento di programmi costruttivi iniziati nel vigore della legge n. 60 del 1963 debbono continuare ad avere il loro corso, anche in ragione del disposto del DPR n. 1036/1972, che – con disciplina transitoria, rectius, intertemporale – ha fatto salvi gli effetti delle deliberazioni di indizione delle procedure di finanziamento adottate secondo il regime pregresso, intendendosi sostituiti solamente i nuovi organi ed enti indicati dalla legge a quelli soppressi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso r.g.n. 3218/2004 proposto in appello dalla

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Gianluigi Lallini, con il quale domicilia in Roma, Viale Mazzini n.134;

la Società Cooperativa Edilizia “La certezza srl”, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Colarizi, con il quale domicilia in Roma, via Panama n.12;

nonché contro

il Ministero delle Infrastrutture, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici ope legis domicilia in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

della sentenza n. 13457 depositata in data 30 dicembre 2003 con la quale il TAR Lazio, sezione prima ter, ha accolto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento adottato dalla Regione Lazio del 17 marzo 2003 n. 40578 di reiezione della domanda di finanziamento ex lege n. 60/1963 avanzata dalla ricorrente per la realizzazione di alloggi economici popolari a valere su fondi GESCAL.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Cooperativa “La certezza srl” e del Ministero Infrastrutture;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore alla udienza pubblica del 29 gennaio 2008 il Consigliere Sergio De Felice e uditi l’avvocato Lallini, l’avvocato Colarizi e l’avvocato dello Stato Ventrella;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio la società cooperativa “La certezza srl” impugnava il su menzionato provvedimento, con il quale l’amministrazione regionale del Lazio riteneva di non poter concedere alla medesima il finanziamento in relazione a una iniziativa edilizia per la realizzazione di n. 14 alloggi per il quale era stata sorteggiata.
La Regione Lazio aveva ritenuto di motivare l’atto negativo sulla base del fatto che era avvenuto il subingresso di nuovi soci in sostituzione di tutti i soci originariamente associati all’epoca della domanda, e perché il disposto dell’art. 25 della l. n. 457/78 prevederebbe la indizione di nuovi bandi di concorso per la assegnazione dei residui fondi Gescal.
Il Tribunale adito accoglieva il ricorso condividendo le proposte censure. Da un lato il primo giudice affermava che, una volta ammessa la società, le modifiche relative alla composizione della compagine sono irrilevanti, anche a causa del lungo tempo trascorso; anche l’altro motivo di diniego, secondo il quale la nuova legge (art. 25) n. 457/78 imporrebbe la indizione di nuovi bandi di concorso, è in contrasto con quanto sostenuto dal medesimo primo giudice e dal Consiglio di Stato, sulla necessità di portare a termine le procedure di finanziamento iniziate nel vigore della legge n. 60 del 1963, in ragione dell’art. 13 del DPR n. 1036/1972, che ha fatto salvi gli effetti delle deliberazioni di indizione delle procedure di finanziamento secondo il regime pregresso, intendendosi sostituiti solo i nuovi organi e enti indicati dalla legge a quelli soppressi.
Avverso tale sentenza propone appello la Regione Lazio, affidandosi alle seguenti censure.
In primo luogo, il finanziamento non può avere luogo in quanto i fondi sono esauriti, trattandosi di fondo di rotazione; si sostiene la contraddittorietà della sentenza, che, da un lato, afferma la irrilevanza delle modifiche della compagine societaria e, dall’altro lato, sostiene che naturalmente i soci debbono possedere tutti i requisiti soggettivi per il finanziamento al momento della erogazione del contributo.
Si fa presente, inoltre, che la determinazione impugnata era stata adottata sulla base della legge n. 457/1978, e non sulla base della precedente legge n. 60/1963; in tale determinazione si specificava solo che il riconoscimento dei requisiti soggettivi non comportava automaticamente la ammissione a finanziamento, in quanto tutti i soci erano diversi rispetto ai partecipanti iniziali e pertanto andavano vagliate ex novo tutte le posizioni. Inoltre il mutamento totale della compagine sociale è ammesso dalla nuova legge n. 457/78, ma non dalla legge n. 60/1963.
Si censura la sentenza anche perché non ha attentamente verificato se anche i nuovi soci fossero in possesso dei requisiti soggettivi previsti,.
Si sostiene la legittimità dell’operato della amministrazione, in quanto la Commissione provinciale assegnazione alloggi per la verifica dei requisiti invitò la cooperativa alla presentazione dei documenti richiesti, che non furono presentati.
Si sono costituiti sia la cooperativa appellata che l’amministrazione statale, chiedendo il rigetto dell’appello. Il Ministero delle Infrastrutture rileva che nei suoi confronti è stato notificato l’appello, nonostante la pronuncia di estromissione emessa dal primo giudice, della quale chiede conferma.
Alla udienza pubblica del 29 gennaio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

1.L’appello è infondato e come tale da rigettare.
La Regione Lazio aveva ritenuto che sussistessero due motivi di diniego rispetto alla erogazione della sovvenzione pubblica: 1) il subentro di nuovi soci rispetto alla compagine sociale iniziale; 2) la entrata in vigore della legge n. 457/1978, che avrebbe assoggettato all’espletamento di nuove procedure concorsuali per l’assegnazione dei fondi GESCAL.

2. I motivi evidenziati dalla appellante Regione sono destituiti di fondamento.
Come correttamente osservato dal primo giudice, una volta ammessa la società cooperativa alla partecipazione alla procedura, in virtù della sussistenza della meritevolezza del suo programma, le successive modificazioni della compagine societaria, attesa anche la sussistenza della personalità giuridica della società in questione, non possono incidere sulla possibilità di ultimazione della procedura di concessione del finanziamento.
Da un lato permane la finalità del procedimento in questione di realizzare l’interesse pubblico connesso alla realizzazione degli alloggi anche a seguito del subingresso di nuovi soci in seno alla società cooperativa richiedente; dall’altro lato, è certamente necessario che sussistano (anche) in capo ai nuovi soci effettivi i requisiti soggettivi prescritti e già verificati con riferimento alla originaria compagine societaria, ma tale argomentazione – della necessaria verifica dei requisiti nei successivi soci – conferma la legittimità e la possibilità giuridica di tale fattispecie.
Tale interpretazione è in linea anche con il bando relativo alla procedura concorsuale in questione.
L’articolo 4 del bando di concorso indetto per la selezione delle società cooperative da ammettere al finanziamento, di 20.10.1970, lex specialis della procedura, stabiliva la possibilità per le cooperative sorteggiate utilmente di sostituire i soci aspiranti con altri soci, purchè in possesso dei requisiti di legge.
Deve aggiungersi, quale osservazione ulteriore, che nella specie, la modificazione – pur se integrale, ma la sostanza non cambia – della compagine societaria della cooperativa è stata indotta e causata dal lunghissimo tempo trascorso dal momento della indizione della procedura fino all’atto di adozione del provvedimento finale, sicchè il fattore temporale, lungi dall’essere attribuibile ad una inerzia colposa nel tempo da parte del soggetto interessato, costituisce proprio la causa fattuale di tali numerosi mutamenti dei singoli soci.
In modo illegittimo, quindi la Regione Lazio aveva ritenuto di non poter ammettere alla erogazione del finanziamento in parola della cooperativa, già invero ammessa alla procedura e utilmente sorteggiata, in ragione della sola diversità di soggetti oggi componenti rispetto a quelli originari, considerato che la sussistenza in capo agli attuali soci dei previsti requisiti è stata positivamente verificata dallo IACP di Roma, a ciò delegato dalla Regione appellante in virtù di delibera regionale n. 7736 del 9.12.1986, come risulta dalla determinazione direttoriale del 9 agosto 2000, in atti.

3. Allo stesso modo è destituito di fondamento e non idoneo a rendere legittimo il diniego, il motivo che si fonda sullo jus superveniens rispetto al regime di assegnazione dei fondi GESCAL.
Come già osservato da questo Consiglio di Stato sezione IV, con decisione n. 39 del 12 febbraio 1985, le procedure di finanziamento di programmi costruttivi iniziatesi nel vigore della legge n. 60 del 1963 debbono continuare ad avere il loro corso, anche in ragione del disposto dell’articolo 13 del DPR n.1036/1972, che – con disciplina transitoria, rectius, intertemporale – ha fatto salvi gli effetti delle deliberazioni di indizione delle procedure di finanziamento adottate secondo il regime pregresso, intendendosi sostituiti solamente i nuovi organi ed enti indicati dalla legge a quelli soppressi.
L’art. 24 della l. n. 457 del 1978 prevede che per l’acquisto e l’assegnazione di abitazioni comprese in programmi di edilizia agevolata o convenzionata o realizzata da cooperative edilizie fruenti di contributo comunque a carico dello Stato finanziate con leggi anteriori alla medesima legge, restano fermi i requisiti e le procedure in esse stabilite.
Il primo giudice ha anche condivisibilmente osservato che non può considerarsi motivo ostativo alla conclusione della procedura da parte della Regione il fatto che all’epoca della entrata in vigore della citata legge n. 457, ferme le competenze della Regione in merito all’accertamento dei requisiti dei soci, le procedure di finanziamento ex legge n.60/1963 facessero capo allo Stato, essendo il CER subentrato nelle attribuzioni già spettanti alla Gescal.
Il succedersi di competenze non può assumere rilevanza preclusiva dell’adozione oggi, da parte della Regione – che in realtà non contesta la propria competenza – di un provvedimento conclusivo di quelle procedure sempre alla stregua della disciplina di quella legge, considerato che nelle more è sopravvenuta la devoluzione dell’intera materia alla competenza delle Regioni ex D.Lgs. n. 112/1998, con conseguente conferimento alle Regioni dei fondi già gestiti dal CER.

4. L’altro motivo di diniego addotto dalla appellante Regione – sopravvenuta impossibilità di erogazione del beneficio per supposto esaurimento dei fondi disponibili – a parte la inammissibilità di una postuma motivazione del provvedimento impugnato, non merita considerazione.
Infatti, tale circostanza è del tutto estranea alla motivazione del provvedimento reiettivo; inoltre, come osserva la cooperativa, non smentita, successive disponibilità di fondi sono avvenute a favore della Regione, come prova l’accordo di programma Stato- Regione Lazio del 19 aprile 2001.
Allo stesso modo, deve rilevarsi come non possano trovare ingresso in tale sede – limitata nell’oggetto del giudizio alla legittimità o meno del provvedimento impugnato in primo grado – osservazioni sollevate dalla appellante Regione in merito alla fase esecutiva e alle difficoltà di reperimento dei fondi riscontrate dal commissario ad acta.

5. Va confermata la pronuncia di primo grado di estromissione dal giudizio del Ministero delle Infrastrutture, destinatario in realtà della sola notifica dell’appello, solo a titolo di denuntiatio litis – a cagione della sua estraneità al medesimo.
In realtà, il primo giudice ha accolto la richiesta di estromissione dal giudizio, sul punto non è stata proposta impugnazione, né i motivi di appello sono stati proposti nei confronti dell’amministrazione statale.

6. Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto.
La condanna alle spese del giudizio segue il principio della soccombenza; le spese sono liquidate in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, rigetta l’appello, confermando la impugnata sentenza.
Condanna parte appellante al pagamento delle spese del giudizio, che liquida in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila) a favore della società cooperativa appellata; compensa nei confronti del Ministero delle Infrastrutture.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 29 gennaio 2008, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Cossu, Presidente

Antonino Anastasi, Consigliere

Bruno Mollica, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, estensore

Vito Carella, Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 27/03/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

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