Sull’insussistenza del diritto d’accesso ai documenti attinenti alle procedure di gestione e di organizzazione dei magazzini di medicinali delle società farmaceutiche

Atti e documenti amministrativi – Accesso agli atti – Società farmaceutiche – Documenti su procedure di gestione/organizzazione magazzino di medicinali – Ostensione – Esclusione – Ragioni

N. 01261/2016REG.PROV.COLL.

N. 09804/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 9804 del 2015, proposto dalla s.r.l. Farmavox, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe De Vergottini e Riccardo De Vergottini, con domicilio eletto presso lo studio legale De Vergottini in Roma, via Bertoloni, n. 44; 
contro
L’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Varese, in persona del Direttore generale pro-tempore; 
nei confronti di
La s.r.l. BB Farma, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Troiano e Alessandra Quattrini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Riccardo Troiano in Roma, piazza della Croce Rossa, n. 2/C; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione I, n. 2216 del 19 ottobre 2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.r.l. BB Farma;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti l’avvocato Valeria Morra, su delega dell’avvocato Giuseppe De Vergottini, e l’avvocato Alessandra Quattrini;

1. – Con il ricorso n. 962 del 2015, proposto al T.a.r. per la Lombardia, sezione di Milano, e depositato il 30 aprile 2015, la s.r.l. BB Farma chiedeva l’accertamento del proprio diritto di accesso alla documentazione (“relazione tecnica”) che la s.r.l. Farmavox aveva presentato alla ASL di Varese ai fini del rilascio dell’autorizzazione n. 125 del 2014, come da istanza di accesso del 3 marzo 2015, al cui accoglimento Farmavox si era opposta con nota indirizzata alla ASL del 23 aprile successivo.
1.1. – La ricorrente deduceva di avere il «fondato sospetto», per genesi societaria e tempistica del suo ingresso nel mercato dell’importazione parallela di farmaci, che la s.r.l. Farmavox stesse ponendo in essere atti di concorrenza sleale, tramite l’indebita utilizzazione del know-how della stessa s.r.l. BB Farma, ed evidenziava di avere interesse all’accesso ai fini di proporre in sede civile una eventuale domanda, conseguente allo svolgimento di atti di concorrenza sleale.
2. – Con la sentenza in epigrafe, il ricorso veniva accolto (con condanna al pagamento delle spese di giudizio), con la precisazione che:
a) la richiesta di accesso è collegata ad un documento amministrativo detenuto dalla pubblica amministrazione;
b) l’identità di tale documento amministrativo, pur non essendo stata precisamente individuata nella sua originaria richiesta di accesso dalla società ricorrente, risulta chiara dall’esame degli atti di causa e dell’opposizione all’accesso contestualmente formulata dalla società controinteressata;
c) la “relazione tecnica” oggetto dell’istanza di accesso consiste nei documenti denominati “Magazzino-Documento di sintesi- Sunto” – “Documento di sintesi relativo al modello di organizzazione e controllo del magazzino logistico di distribuzione di prodotti farmaceutici finiti” e ancor più precisamente: “magazzino documento di sintesi revisione 1- 2015; magazzino gestione del processo delle attività e competenze edizione 1- 2014; piano di emergenza edizione febbraio 2014 (manuali contenenti la relazione tecnica che con riferimento ai locali, installazioni e attrezzature, assicuri quelle garanzie previste dalle normative vigenti in ordine alla conservazione e distribuzione dei medicinali)”;
d) la s.r.l. BB Farma ha allegato una serie di circostanze (in particolare, la presenza attiva nella società controinteressata dell’ex Direttore commerciale della ricorrente) che potrebbero fare ipotizzare uno sfruttamento illecito del suo know how da parte di Farmavox;
e) l’interesse all’accesso è concreto, diretto e attuale;
f) il diritto di riservatezza opposto dalla società controinteressata risulta «cedevole».
2.1 – Il TAR ha accolto il ricorso, con la conseguente dichiarazione del diritto della s.r.l. BB Farma di accedere alla documentazione richiesta, come delimitata in corso di causa.
3. – Con l’appello in esame, Farmavox S.r.l. deduce:
I)- l’erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 24 della l. 241/1990, eccesso di potere, difetto di motivazione, contraddittorietà e illogicità manifesta, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti;
II)- l’errore in procedendo; la violazione e falsa applicazione dell’art. 26 c.p.a., l’irragionevolezza delle statuizioni impugnate.
4. – Si è costituita in giudizio la s.r.l. BB Farma, contestando in fatto e in diritto le deduzioni dell’appellante.
5. – Con successive memorie e repliche, le parti hanno precisato le proprie deduzioni ed eccezioni.
6. – Con l’ordinanza cautelare n. 5685 del 18 dicembre 2015, questa Sezione ha sospeso l’esecutività della sentenza appellata.
7. – Il Collegio ritiene fondato l’appello sotto l’assorbente profilo della sottrazione al diritto di accesso dei documenti oggetto dell’istanza avanzata dalla s.r.l. BB Farma.
7.1 – Va rilevato, innanzitutto, che l’art. 22, comma 1, della l. 241/1990 esplicitamente qualifica come atti amministrativi soggetti all’accesso anche gli atti «interni… concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale», allo scopo di assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’azione amministrativa.
Dunque, la nozione di « documento amministrativo» ricomprende tutti gli atti che siano stati trasmessi o, comunque, presi in considerazione nell’ambito di un procedimento amministrativo, ancorché di natura privatistica, purché correlati ad un’attività amministrativa (C.d.S., Ad. Plen., 24 aprile 2012, n. 7).
7.2. – Deve rilevarsi, tuttavia, che, ai sensi dell’art. 24, comma 6, lett. d) della legge 241/1990, possono essere sottratti all’accesso gli atti che riguardano la «riservatezza» dell’impresa, con particolare riferimento agli interessi industriali e commerciali.
7.3. – Nella fattispecie, oggetto dell’istanza di accesso sono i documenti (meglio individuati in corso di causa – cfr. sopra, punto 2 lett. c ) che attengono alle procedure di gestione e di organizzazione del magazzino/deposito di medicinali della società appellante.
Si tratta di atti riguardanti l’attività d’impresa, che possiedono accentuate caratteristiche di specificità, secondo la dichiarazione della società stessa, non smentita sul punto dalle valutazioni dell’ASL, in quanto contengono il «flow chart di processo per i flussi dei medicinali all’interno del proprio magazzino o perché indicate le specifiche modalità organizzative affinché Farmavox possa essere posta in grado di assicurare prontamente il ritiro dal commercio di lotti di medicinali».
Anche se sono presenti «elementi oggettivi di similitudine» con la documentazione tecnica della controinteressata s.r.l. BB Farma, come ammesso dall’Azienda stessa nella relazione prodotta nel giudizio di primo grado a seguito dell’ordinanza istruttoria del TAR Lombardia, ciò non è sufficiente a far venir meno l’esigenza di tutela della «riservatezza» dei dati tecnico-organizzativi della s.r.l. Farmavox.
7.4. – Non risulta condivisibile, in tal senso, la deduzione della s.r.l. BB Farma secondo cui – per gli «ampi elementi oggettivi di similitudine» tra i documenti prodotti dall’appellante alla ASL e quelli prodotti in precedenza dalla stessa BB Farma S.r.l. – si «legittimerebbe de plano l’accesso ai documenti», in quanto, non esistendo un format ufficiale che le società possano utilizzare come falsariga per la redazione della documentazione tecnica, si sarebbe in presenza di un indice di concorrenza sleale.
7.5. – E’ evidente che la similitudine per alcuni aspetti di un progetto organizzativo aziendale con quello di altre aziende dello stesso settore non esclude la caratterizzazione esclusiva sotto ulteriori aspetti, che ben potrebbero rappresentare «informazioni aziendali riservate», come tali non accessibili.
Rileva, a tal proposito, il dato che la società appellante si affaccia in un mercato in cui la controinteressata – da quanto si evince dai loro scritti difensivi – è leader e che l’utilizzo di strategie organizzative innovative potrebbe essere un elemento di necessaria competitività; l’accesso consentirebbe ai diretti concorrenti, pertanto, la conoscenza di dati sensibili.
Tale constatazione risulta corroborata da argomenti desumibili dall’art. 98 del codice della proprietà industriale, di cui al Decreto Legislativo 10 febbraio 2005, n. 30, che sottopone a tutela le «informazioni segrete», ovvero le informazioni aziendali non facilmente accessibili agli altri operatori del settore, che abbiano un valore economico in quanto rimangano segrete e siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono affidate, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete.
7.6. – La tesi difensiva della originaria ricorrente non è convincente quando, per dimostrare l’accessibilità dei documenti, afferma che la «documentazione non dettaglia affatto le strategie commerciali dell’appellante, né contiene informazioni commerciali sensibili poichè attiene solo ai profili tecnico/burocratici di gestione dell’attività di distribuzione all’ingrosso dei farmaci. L’accesso non mira, dunque, a conoscere il know-how di Farmavox o a trarne un vantaggio commerciale, ma solo a verificare se siano stati posti in essere atti di concorrenza sleale».
Infatti, per un verso, anche le tecniche organizzative di gestione di un magazzino ben possono rappresentare, come si è osservato, «informazioni commerciali sensibili», riservate e oggetto di segreto industriale e commerciale, in quanto informate da principi esclusivi caratterizzanti l’attività di impresa, la cui conoscenza potrebbe avvantaggiare i concorrenti; per altro verso, la concorrenza sleale, che la originaria ricorrente ipotizza a proprio danno, non sarebbe dimostrata dalla mera utilizzazione da parte di Famavox di tecniche organizzative in parte simili a quelle di BB Farma.
7.7. – L’accoglimento della censura sopra esaminata consente di assorbire gli ulteriori motivi di appello e rende irrilevanti tutte altre eccezioni sollevate dalla s.r.l. BB Farma.
Pertanto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado n. 962 del 2015
8. – Le spese seguono la soccombenza, secondo la regola generale, e si liquidano per entrambi i gradi di giudizio come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando siull’appello n. 9804 del 2015, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado n. 962 del 2015 e dichiara che la s.r.l. BB Farma non ha diritto di accedere alla documentazione richiesta.
Condanna l’appellata alle spese dei due gradi del giudizio, che liquida complessivamente in euro 5.000,00, oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti,    Presidente
Carlo Deodato,    Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia,    Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti,    Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 31/3/2016 n.1261 proviene da Giustamm.

Pres. C. Saltelli – Est. V. Carella
ANAS s.p.A. (Avv. Stato) Impresa Costruzioni Ing. B. Bosazza s.r.l. (n.c.)

sulla legittimità dell’esclusione dalla gara di una Impresa che ha inserito la dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI nella busta relativa all’offerta economica anziché in quella contenente la documentazione amministrativa

Contratti P.A. – Gara – Impegno costituzione ATI – Busta offerta economica – Esclusione – Legittimità – Ragione

E’ legittima l’esclusione dalla gara della concorrente che ha reso conoscibile il suo impegno a costituirsi in ATI solo con l’offerta economica, quando invece tale atto andava inserito nella medesima busta contenente i documenti da esaminare in una fase preliminare: quindi, al momento dell’esame della documentazione amministrativa tale impegno è risultato mancante e non assunto.
Infatti, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte: ciò comporta che la concorrente deve presentare la sua offerta economica in una specifica busta (in modo tale che il suo contenuto non sia letto prima della valutazione della documentazione) e, che la commisione non può aprire la busta contenente l’offerta economica, prima della valutazione della documentazione in quanto, a garanzia della assoluta imparzialità, si vuole evitare che la conoscenza dell’entità del ribasso possa influire sulle valutazioni inerenti la prequalificazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 759 del 2005, proposto da

ANAS spa in persona del suo Amministratore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, elettivamente domiciliata per legge in Roma, Via dei Portoghesi n.12;

Impresa Costruzioni Ing. B. Bosazza s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’ATI con ICEIA s.r.l., non costituita in giudizio.

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sez. I, n. 1512 del 22 ottobre 2004, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto il Dispositivo di sentenza n. 16 del 17/01/2008;
Visti gli atti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2008 il consigliere Vito Carella;
Udito l’avv. dello Stato Cesaroni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con la sentenza in epigrafe, è stato accolto il ricorso proposto dall’ATI Bosazza – Iceia avverso la sua esclusione dalla gara, bandita dall’ ANAS per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della S.G.C. n. 131 “Carlo Felice”, aggiudicata poi alla Ditta Bruno di Stefanino Gaetano.
Il TAR ha ritenuto che il provvedimento di esclusione impugnato, motivato per la mancanza della dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI, fosse illegittima in quanto tale dichiarazione esisteva ed era stata allegata all’offerta economica, come previsto dal bando di gara.
Avverso la sentenza ha proposto appello l’ANAS s.p.a. sostenendone l’erroneità e chiedendone la riforma, per non avere la concorrente inserita la dichiarazione di impegno nella busta contenente i documenti amministrativi, come richiesto dall’art.4 del bando, e necessaria per poter verificare i requisiti di partecipazione in relazione alle quote di associazione dichiarate.
Nel giudizio di appello la parte appellata non si è costituita.
Alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2008 la causa veniva trattenuta in decisione.

1. Con l’appello in esame l’ANAS s.p.a. ha dedotto che, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, l’atto di esclusione si è correttamente basato sull’avvenuta violazione della lettera di invito, poiché l’ATI appellata:

– non inseriva la dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI, nella busta contenente i documenti amministrativi, comprovanti i requisiti di partecipazione, bensì unitamente all’offerta economica;
– non consentiva alla commissione di valutare (e non è determinazione presa per eccessivo formalismo) se il raggruppamento fosse in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando, alla stregua degli altri concorrenti ammessi, avuto riguardo a
– violava la regola della segretezza della offerta economica, che esclude la produzione di documenti attinenti alla documentazione amministrativa insieme all’offerta economica, con conseguente illegittimità di ogni determinazione sulla sussistenza dei req
Sul punto va premesso che la sentenza impugnata:
– ha interpretato la lettera di invito nel senso che il relativo articolo 8 dispone che l’impegno a costituirsi in associazione temporanea deve essere contenuto nell’offerta economica, in quasi letterale formulazione all’enunciato dell’art. 13, quinto com
– ha osservato che la commissione di gara ha errato nell’escludere l’offerta economica della ricorrente sulla base di un principio di generale applicazione, ma che il legislatore ha escluso con riferimento al problema in discussione.
Rileva il Collegio che questo Consiglio si è già pronunciato sulle questioni controverse, con una consolidata giurisprudenza della quale non vi è ragione per discostarsi ed alla quale si rinvia, ai sensi dell’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205.
2. Ciò posto, va rilevato come la Commissione di gara ha correttamente interpretato la lettera di invito nel senso che andasse esclusa la concorrente che ha reso conoscibile il suo impegno a costituirsi in ATI solo con l’offerta economica, quando invece tale atto andava inserito nella medesima busta contenente i documenti da esaminare in una fase preliminare: quindi, al momento dell’esame della documentazione amministrativa tale impegno è risultato mancante e non assunto.

Come ha più volte chiarito questo Consiglio, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte: ciò comporta che la concorrente deve presentare la sua offerta economica in una specifica busta (in modo tale che il suo contenuto non sia letto prima della valutazione della documentazione), e che la commissione non può aprire la busta contenente l’offerta economica, prima della valutazione della documentazione (cfr. Sez. V, 31 dicembre 1998, n. 1996; Sez. VI, 3 giugno 1997, n. 839).
Nella specie, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, la lettera di invito (uniformandosi a tale principio generale) ha specificamente prescritto che l’offerta economica doveva essere inserita in una apposita busta, tale da consentire la segretezza nella fase di verifica della documentazione amministrativa relativa all’offerta presentata (Cons. St., VI, 12 dicembre 2002 n. 6795).
Infatti, l’articolo 8 della lettera di invito si limita a disciplinare la partecipazione a gara delle Associazioni Temporanee di Imprese a costituirsi, disponendo che “l’offerta, nonché ogni dichiarazione o documento necessario per l’ammissione alla gara, deve essere sottoscritta, a pena di esclusione, da tutte le imprese che costituiranno il raggruppamento o i Consorzi e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse Imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come Capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti. Il predetto mandato dovrà contenere, tra l’altro, le rispettive percentuali di partecipazione”.
Viceversa, l’art. 4 della medesima lettera, nel regolare la presentazione delle offerte e la relativa documentazione:
– richiama l’attenzione sul fatto che in caso di ATI, o Consorzio o Geie non ancora costituiti, la lista delle categorie di lavoro e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto (modulo/ lista offerta prezzi) e suoi allegati (elenco prezzi descrittiv
– chiarisce che i suddetti atti (modulo/ lista offerta prezzi) e i suoi allegati (elenco prezzi descrittivo e dichiarazione) “dovranno essere contenuti in apposita busta (nella quale non dovranno essere inseriti altri documenti) che verrà firmata e sigill
E’ resa così palese la differenza tra offerta e offerta economica nonché tra dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI (da allegarsi alla documentazione amministrativa per il successivo riscontro rispetto ai contenuti dell’offerta economica) e sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutti i rappresentanti legali del Raggruppamento con allegata la specifica dichiarazione relativa all’offerta economica (circa gli oneri di sicurezza, i prezzi formulati, le quantità e voci dei materiali, il subappalto e quant’altro).
Adempimenti che sono funzionali a scopi diversi, sui cui contenuti la lettera di invito non è affatto confusa o ambigua.
3. Dunque, l’argomento del TAR secondo cui “la legge individua l’offerta quale veicolo dell’impegno a costituirsi in associazione temporanea”, non può essere condiviso perché non sono presi in considerazione i diversi ambiti di rilevanza dell’impegno e della sottoscrizione congiunta dell’offerta (economica).

Il senso comune delle espressioni usate, e l’interpretazione seguita costantemente in materia di gare di appalto, non lasciano adito a dubbi sul senso effettivo delle prescrizioni di gara in questione.
Il raggruppamento appellato sembra ignorare che la documentazione diversa dalla offerta economica deve essere esaminata dalla commissione di gara in fase distinta e anteriore, destinata alla verifica che le imprese partecipanti abbiano i requisiti per ottenere l’appalto e, nello specifico, da parte delle singole imprese associate in rapporto alle quote di partecipazione dichiarate.
Tale esame deve svolgersi – a garanzia della assoluta imparzialità – senza conoscere l’offerta economica, ossia nella specie, l’entità del ribasso, onde evitare che la particolare convenienza di una offerta possa influire sulle valutazioni inerenti la prequalificazione (cons. St., VI, 20 dicembre 2001, n. 6316).
4. L’appello va perciò accolto e la sentenza deve essere riformata.

Sussistono i giusti motivi per compensare tra le parti costituite le spese di lite relative al doppio grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.
Dichiara la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio dell’11 gennaio e del 15 gennaio 2008, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente f.f.
Salvatore Cacace – Consigliere
Sergio De Felice – Consigliere
Eugenio Mele – Consigliere
Vito Carella – Consigliere, est.

Depositata in Segreteria
Il 27/03/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 27/3/2008 n.1261 proviene da Giustamm.

Pres. Giallombardo, Est. Valenti – Contorno (Avv.ti Massimiliano Mangano e Stefano Polizzotto) c. Comune di Palermo (n.c.) e 9° Sottocommissione Elettorale Circondariale di Palermo ed altri (Avv.ra Stato).

Elezioni – Elezioni amministrative – ricorso avverso atto infraprocedimentale – esclusione di lista – inammissibilità. (G.S.)
E’ da ritenere inammissibile un ricorso in materia elettorale proposto immediatamente contro un atto infraprocedimentale (esclusione di una lista), dovendosi attendere l’atto finale della procedura stessa, costituito dalla proclamazione degli eletti, per potere proporre ricorso. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia,
Sezione Prima,

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 912/2007 Sezione Prima, proposto da: Daniele Contorno nella qualità di presentatore della lista denominata “Salviamo Palermo”, e di Francesco Contorno nella qualità di delegato lista denominata “Salviamo Palermo”, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Massimiliano Mangano e Stefano Polizzotto, presso lo studio dei quali in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, sono elettivamente domiciliati,

C O N T R O

1 – il Comune di Palermo, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

2 – la 9^ Sottocommissione Elettorale Circondariale di Palermo, in persona del suo legale rappresentante pro tempore,

3 – la Commissione Elettorale Circondariale di Palermo, in persona del legale rappresentante pro-tempore,

4 – la Prefettura di Palermo, in persona del Prefetto pro-tempore;

tutti (2, 3 e 4) rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato di Palermo, presso i cui uffici di via A. De Gasperi sono ex lege domiciliati

PER L’ANNULLAMENTO (previa sospensiva)

-della decisione della 9^ sottocommissione elettorale circondariale di Palermo del 19 aprile 2007, di esclusione della lista denominata “Salviamo Palermo” dalla competizione elettorale prevista per il 13/14 maggio 2007;

-del verbale n. 17/b del 18-19 aprile 2007;

-del verbale n. 20 del 22 aprile 2007, con il quale la 9^ Sottocommissione Elettorale Circondariale di Palermo ha deliberato di confermare la ricusazione della lista “Salviamo Palermo” dalla competizione elettorale del 13/14 maggio 2007;

NONCHE’ PER L’AMMISSIONE

della lista “Salviamo Palermo” alla consultazione per la elezione del Sindaco e del Consiglio Comunale di Palermo che si svolgerà il 13 e 14 maggio 2007.

Visto il ricorso introduttivo del giudizio;

Visto il decreto presidenziale n.43 del 30/04/07 con cui, previa autorizzazione all’abbreviazione dei termini per la notifica anche a mezzo telefax, è stata fissata la camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare ed è stata altresì fissata l’udienza pubblica di discussione e nominato il Relatore, come per legge;

Vista la costituzione dell’Avvocatura dello Stato per le Amministrazioni intimate e la relativa memoria;

Visti gli atti tutti di causa;

Designato relatore alla camera di consiglio del 03/05/2007 il Referendario Dr. Roberto Valenti;

Udito l’Avv.to M. Mangano e S. Polizzotto per la parte ricorrente e dell’Avv.to dello Stato G.M. Pollara F. per le Amministrazioni costituite;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato a mezzo telefax (unitamente al decreto presidenziale n.43 dell’30/04/2007 di abbreviazione dei termini) in data 30/04/07 e depositato il successivo 02/05/2006, parte ricorrente ha impugnato i provvedimenti in narrativa con cui rispettivamente è stata disposta l’esclusione della lista denominata < Salviamo Palermo> dalla competizione elettorale prevista per il 13/14 maggio 2007, in seguito confermata dalla 9^ Sottocommissione elettorale Circondariale di Palermo in sede di riesame.

Avverso i suddetti provvedimenti è stato proposto il presente gravame affidato all’unica censura relativa alla violazione e falsa applicazione di legge.

Ha chiesto parte ricorrente, previa autorizzazione alla notifica a mezzo telefax con abbreviazione dei termini processuali e la contestuale fissazione dell’udienza pubblica di discussione, l’annullamento dei provvedimenti gravati previa sospensiva con riammissione della lista alla consultazione elettorale di che trattasi (prevista per il 13 e 14 maggio p.v.).

Con decreto presidenziale n.43 dell’30.04.06 è stata autorizzata la richiesta abbreviazione dei termini processuali, onerando il ricorrente alla notifica del ricorso, anche a mezzo telefax, con in calce il decreto in premessa, entro il 02.05.07 e di depositarlo, con la prova delle avvenute notifiche, entro la stessa data del 02.05.07: i termini in premessa per la notifica ed il successivo deposito risultano rispettati.

Contestualmente è stata altresì fissata la data della presente camera di consiglio, per la trattazione della domanda cautelare, e della (successiva) udienza pubblica di discussione, calendarizzata per il 28 settembre 2007.

Con nota del 2.5.07 (prot. 5352) parte ricorrente ha rinunciato all’istanza articolata nel ricorso introduttivo per la concessione di misure cautelari provvisorie ex art.3 L.205/00.

Si costituiva direttamente alla camera di consiglio del 03.05.2007 l’Avvocatura dello Stato per la Commissione Elettorale del Comune di Palermo, la 9^ sottocommissione elettorale Circondariale e per la Prefettura di Palermo, producendo documenti ed articolando difese con cui ha chiesto il rigetto del ricorso – e della connessa domanda cautelare – vinte le spese.

Udite le parti, come da verbale, il Collegio si è riservato di decidere.

D I R I T T O

Ritiene, preliminarmente, il Collegio che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata emessa, ai sensi dell’art.26 l. 6.12.1971 n. 1034, come modificato dall’art. 9 l. 21.07.2000 n. 205, adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità.

Ed invero, ritiene il Collegio che, laddove parte ricorrente abbia formulato, nel contesto di un ricorso elettorale, domanda di misura cautelare, come nel caso di specie, non confligga con le peculiarità del rito elettorale – caratterizzato, come è noto, da tempi accelerati e da un particolare carattere di ufficialità – la possibilità di fare applicazione della innovazione processuale introdotta dalla legge 205/2000 di definire il giudizio in sede camerale con sentenza c.d. “breve”, ove ne ricorrano i presupposti.

Che anzi, l’utilizzo di tale strumento processuale, anche nel giudizio elettorale, ben si coniuga all’esigenza di celerità cui si informa tale rito.

Tanto premesso, va osservato che il ricorso è inammissibile.

La materia di che trattasi trova la sua fonte normativa di riferimento nell’art.6 L.1034/1091 e nell’art.19 L.1034/71 che rimanda, per le norme di procedura, alla L.1147/66, il cui art.2 ha modificato l’art.83 del D.P.R.570/60, introducendo (per quanto qui rileva) l’art.83/11.

Con la condivisibile sentenza n. 1208/06 del 19/05/2006 questa Sezione ha ritenuto di non doversi discostare dal rinnovato arresto giurisprudenziale del Consiglio di Stato chiamato in Adunanza Plenaria, di cui alla decisione n.10 del 24 novembre 2005.

Con tale pronuncia il supremo Consesso di Giustizia amministrativa ha radicalmente mutato il pregresso consolidato orientamento, sino a quel momento seguito, che riteneva ammissibile (anche se in via facoltativa) l’impugnativa immediata degli atti infraprocedimentali delle consultazioni elettorali-amministrative dagli effetti immediatamente lesivi (id est: esclusione di candidati o di liste).

Siffatto orientamento (cfr. in tal senso Cons.Stato Sez.V, nn.156/86, 745/91, 322/90, 92/94, 3112/01) invero traeva spunto da una interpretazione estensiva in rapporto al dato normativo di cui all’art. 83/11 L. 570/60 (siccome modificato dall’art.2 L.1147/66 cui rinvia l’art. 19 L.1034/91 cit.). Infatti, la norma di procedura di riferimento prevede espressamente che “Contro le operazioni per l’elezione dei consiglieri comunali, successive alla emanazione del decreto di convocazione dei comizi, qualsiasi cittadino elettore del Comune, o chiunque altro vi abbia diretto interesse, può proporre impugnativa davanti alla sezione per il contenzioso elettorale, con ricorso che deve essere depositato nella segreteria entro il termine di giorni trenta dalla proclamazione degli eletti (…)”. Lo stesso orientamento, tuttavia, sottolineando il carattere “facoltativo” di dette impugnative, si era comunque soffermato sulla necessità della successiva impugnazione anche dell’atto di proclamazione degli eletti, a pena di improcedibilità del ricorso originario, atteso che l’eventuale riconoscimento della illegittimità degli atti endoprocedimentali (quale quello di ammissione od esclusione di una lista o di un candidato) non comporta di per sé automatici effetti caducatori dei successivi atti del procedimento, ma soltanto la possibilità di annullamento, per illegittimità derivata, degli atti di proclamazione degli eletti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 gennaio 2005, n. 187; 3 febbraio 1999, n. 116).

Ebbene, rivisitando “funditus” il precedente orientamento di cui si è dato atto, il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria (n.10/2005) ha evidenziato che il procedimento elettorale viene considerato dal Legislatore in una prospettiva unitaria, in vista dell’esigenza primaria di consentire lo svolgimento della consultazione alla data stabilita. Tale unitarietà sì giustifica anche tenendo conto della eventuale lesività di atti intermedi del procedimento, “risultando comunque pienamente tutelata, mediante l’impugnazione dell’atto finale del procedimento, la posizione dei soggetti che da tali atti intermedi si ritengano lesi”: in presenza di una disposizione legislativa che stabilisce in modo inequivoco che contro tutte le operazioni elettorali l’impugnativa va proposta in un termine perentorio abbreviato, decorrente dalla proclamazione degli eletti, non può individuarsi in via interpretativa un termine di decorrenza diverso da quello ivi espressamente indicato. Contrariamente al precedente orientamento, deve quindi esclusa la possibilità di impugnazione, anche prima della proclamazione degli eletti, di tutti gli atti endoprocedimentali riguardanti le operazioni elettorali.

Le motivazioni del Giudice di seconde cure, istituzionalmente chiamato in Adunanza Plenaria a dare un definitivo indirizzo ermeneutico, hanno trovato conferma in numerose pronunce di merito (cfr. Consiglio di Stato sez.V decisioni n.619/06, n.1441/06, n.6638/06; T.A.R. Toscana n.3119/06; T.A.R. Napoli 4655/05; T.A.R. Lazio n.4018/06; T.A.R. Campania n.4793/06, n.4793/06, 4795/06, 4797/06, 4798/06; T.A.R. Catania n.851/06), sintomatiche di un indirizzo ormai consolidato da cui il Collegio anche in questa sede non trova ragione di discostarsi.

Le argomentazioni della Corte infatti muovono non solo dal dato letterale della norma di riferimento, ma anche da ulteriori considerazioni in materia di copertura costituzionale del principio di effettività della tutela processuale, parimenti condivise: la non immediata impugnabilità degli atti infraprocedimentali del procedimento elettorale, ancorché immediatamente lesivi, non risulta contrastante con il principio affermato dalla Corte Costituzionale (v. sent.284/1974) secondo cui il potere di sospensione dell’esecuzione dell’atto amministrativo è elemento connaturale del sistema di tutela giurisdizionale. Questo perché nelle fattispecie in discorso non si prospetta una esclusione o una limitazione dell’area di esercizio del potere medesimo, ma si stabilisce soltanto un criterio di accorpamento – nel senso specificato – di tutte le impugnative riferibili allo stesso procedimento elettorale: ciò risulta coerente e giustificato a fronte del prioritario intendimento del legislatore di consentire e garantire lo svolgimento della consultazione nel termine stabilito.

Né, ritiene il Collegio, – condividendo sul punto quanto affermato dall’Ad. Plenaria cit. – che la possibilità di accordare misure cautelari con riguardo agli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale (ancorché lesivi) possa costituire un mezzo efficace a scongiurare il pericolo di un successivo annullamento dell’intero procedimento elettorale, sempre presente, in ipotesi, in sede di giudizio finale conseguente alla impugnazione dell’atto di proclamazione degli eletti.

Sulla scorta delle fin qui esposte considerazioni, il ricorso in esame risulta dunque inammissibile.

In relazione al sopravvenuto, relativamente recente, mutamento del quadro interpretativo in materia, sussistono tuttavia validi motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione prima, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 3 maggio 2007, con l’intervento dei Sigg.ri Magistrati:
– Giorgio Giallombardo – Presidente
– Salvatore Veneziano – Consigliere
#NOME?

Depositata in Segreteria il 4.05.2007

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 4/5/2007 n.1261 proviene da Giustamm.

Giancarlo Giambartolomei – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore
Moussa (avv. T. Sangiovanni) c. Prefettura di Bari (Avv. Stato), Questura di Bari (Avv. Stato)

sulla mancanza del c.d. preavviso di rigetto previsto dall’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990

Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Elementi che possano comportare una diversa valutazione della vicenda – Mancata allegazione da parte del ricorrente – Mancanza del c.d. “preavviso di rigetto” – Annullamento dell’atto – Esclusione

Nel caso in cui il ricorrente non abbia fornito, neppure in sede di giudizio, elementi che possano comportare una diversa valutazione della vicenda, la mancanza del c.d. “preavviso di rigetto”, previsto dall’art. 10 bis, l.7 agosto 1990 n. 241, introdotto per effetto dell’art. 6, l. 11 febbraio 2005 n. 15, non comporta l’annullamento dell’atto poiché, per gli effetti di cui all’art. 21 octies della medesima l. 241 del 1990, a sua volta introdotto dall’art.14 comma 2, seconda parte, l. n.15 del 2005, non esistono ragioni per le quali si possa ritenere che (a seguito di questa sotto fase procedimentale) il contenuto del provvedimento (di natura vincolata) avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 524/2006, proposto da

TRAORE MOUSSA, rappresentato e difeso da Sangiovanni Avv. Tiziana, con domicilio eletto in Bari, via Napoli 138, presso Sangiovanni Avv. Tiziana;

CONTRO

– la Prefettura di Bari, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato;
– la Questura di Bari, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato;

per l’annullamento

previa sospensione, del decreto Prot. n. 3616, adottato dai Prefetto della Provincia di Bari in data 10.11.2003, con il quale, a seguito della dichiarazione di emersione di lavoro irregolare di cittadini extracomunitari addetti al lavoro subordinato e/o domestico, presentata dal datore di lavoro, Signor Salvatore Cassetta, ha disposto il rigetto dell’istanza di regolarizzazione nr. 00000847742-6;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Prefettura di Bari e della Questura di Bari;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita alla Camera di Consiglio del 6 aprile 2006 la relazione del Cons. Giuseppina Adamo e uditi, altresì, l’avv. Sangiovanni e l’avvocato dello Stato Francescomassimo Manzari, che non hanno sollevato obiezioni od eccezioni rispetto alla possibilità di emettere sentenza immediata;
Vista la sussistenza dei presupposti per emettere una pronuncia ex art. 9 della legge n. 205/2000;

Considerato (quanto al terzo e quarto motivo) che, da un lato, il provvedimento è chiaramente e pertinentemente motivato e, dall’altro, che il ricorrente non ha fornito, neppure in questa sede, elementi che possano comportare una diversa valutazione della vicenda; di conseguenza la mancanza del c.d. “preavviso di rigetto”, previsto dall’art. 10 bis della L. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto per effetto dell’art. 6 della L. 11 febbraio 2005 n. 15 (il pure invocato art. 7 della legge n. 241 è estraneo alla fattispecie in esame che riguarda un procedimento ad iniziativa di parte), non comporta l’annullamento dell’atto poiché, per gli effetti di cui all’art. 21 octies della medesima L. 241 del 1990, a sua volta introdotto dall’art. 14, comma 2, seconda parte, della L. 15 del 2005, non esistono ragioni per le quali si possa ritenere che (a seguito di questa sotto fase procedimentale) il contenuto del provvedimento (di natura vincolata) avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;
Considerato (quanto al primo motivo) che le previste conseguenze penali per le false dichiarazione del “datore di lavoro” non escludono che nella fattispecie sia stato fatta applicazione, in modo lineare, logico e corretto, dell’art. 1 del DI, 9/9/2002 n. 195, convertito con LEGGE 9 ottobre 2002, n. 222 (“1. Chiunque, nell’esercizio di un’attività di impresa sia in forma individuale che societaria, ha occupato, nei tre mesi antecedenti la data di entrata in vigore del presente decreto, alle proprie dipendenze lavoratori extracomunitari in posizione irregolare….. “);
Considerato infatti che la ragione del rifiuto consiste nel fatto che il sig. Salvatore Cassetta non esercita un’attività imprenditoriale e quindi non può ritenersi un datore di lavoro (che sia in condizione di regolarizzare il “rapporto di lavoro”), legittimato a proporre istanza ai sensi della sovrariportata norma, e che rispetto a tale punto, con il ricorso, non è stata avanzata alcuna pertinente contestazione; né al proposito è possibile invocare il rapido accenno contenuto nel decreto di citazione in giudizio;
Considerato che le circostanze evidenziate precludono il perfezionamento della regolarizzazione, non potendo il sig. Salvatore Cassetta, privo dell’indispensabile qualità d’imprenditore, concludere il contratto di soggiorno, cosi come richiesto nella sua istanza (comma V dell’art. 1 citato);
Considerato (quanto al secondo motivo) che, essendo stata rigettata un’istanza del “datore di lavoro”, è a questo che dev’esserne comunicato in primis l’esito; in ogni caso, la mancata comunicazione all’extracomunitario interessato non comporta in sé l’illegittimità del provvedimento emanato, ma la possibilità per il medesimo d’impugnare l’atto negativo fino allo spirare del termine decadenziale, decorrente dall’effettiva conoscenza dello stesso.
Il ricorso dev’essere dunque respinto.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite tra le parti.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE per la PUGLIA, Sede di Bari – Sezione Seconda, respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 6 aprile 2006 con l’intervento dei Magistrati:

Dott. GIANCARLO GIAMBARTOLOMEI – PRESIDENTE

Dott. GIUSEPPINA ADAMO – COMPONENTE, Rel.

Dott. FRANCESCO BELLOMO – COMPONENTE

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 10/4/2006 n.1261 proviene da Giustamm.