Enti locali – Comune – Circolazione stradale – Provvedimenti limitativi – Modalità di esercizio – Discrezionalità – Codice della Strada – Osservanza.

Ferma restando la discrezionalità del singolo ente locale nell’adozione dei provvedimenti limitativi della circolazione stradale per il perseguimento delle scelte operate nella pianificazione del traffico, il potere deve essere esercitato, con specifico riferimento all’adozione di limiti di velocità più restrittivi, nel rispetto dei principi del codice della strada (ovvero, per quanto riguarda la velocità sulle strade urbane, la regola del limite dei 50 km/h, modificabile in senso più restrittivo solo al ricorrere delle condizioni dettate dalla legge) e, conseguentemente, delle direttive fornite dal Ministero a tutti gli enti proprietari delle strade.

Occorre precisare che l’art. 142 del codice della strada non tende ad escludere solo l’adozione di misure generalizzate su tutta la città, ma anche l’adozione di misure più restrittive nel regolare la velocità che siano estese ad intere categorie di strade, così come ha fatto il Comune di Bologna, senza indicare specifiche condizioni che rendano opportune per determinate “strade e tratti di strada” limiti di velocità inferiori.

Pres. Carpentieri, Est. Bertagnolli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 187 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS- rappresentato e difeso dall’avvocato Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Trentini e Nadia Zanoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Avvocatura civica, in Bologna, piazza Maggiore, 6;
Città Metropolitana di Bologna, rappresentata e difesa dagli avvocati Cristina Barone e Francesca Scarpiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
Fondazione Michele Scarponi E.T.S. e Associazione Italiana Familiari e Vittime della Strada (Aifvs) Aps, rappresentate e difese dall’avvocato Tommaso Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto attiene al ricorso introduttivo:

– della deliberazione P.G. 540417/2019 del 2 dicembre 2019, con cui il Consiglio Comunale ha approvato il Piano Generale del Traffico Urbano (PGTU);

– della delibera della Giunta comunale di Bologna, P.G. 729102/2022 di data 2 novembre 2022, (Linee di Indirizzo PPTU), di approvazione delle linee di indirizzo per la realizzazione del Piano Particolareggiato del Traffico Urbano (PPTU) “Bologna Città 30”;

– della delibera della Giunta comunale di Bologna P.G. n. 410039/2023 del 13 giugno 2023 e relativi allegati con la quale è stato approvato il Piano Particolareggiato del Traffico Urbano (PPTU) “Bologna Città 30”;

– della determina dirigenziale P.G. 552429/2023 del 24 agosto 2023 e relativi allegati, con la quale è stato approvato il Progetto esecutivo dei lavori di realizzazione dei segnali orizzontali e verticali per l’implementazione della Città 30;

– della delibera del Consiglio della città Metropolitana n. 54/2019 del 27 novembre 2019 e relativi allegati, con la quale è stato approvato il piano urbano della mobilità sostenibile (PUMS), relativa alla parte del PUMS in cui si prevede che il concetto di “zona 30” deve evolvere in quello di “città 30”;

– di tutte le ordinanze con cui è stata ordinata l”istituzione della ZONA 30 KM/H, nelle singole aree della città e più precisamente la prot. n. 693560/2023, la 691042/2023, la 692781/2023, la 693128/2023, la 693139/2023, la 693536/2023, la 693540/2023, la 693554/2023, la 693562/2023, la 93565/2023, la 693569/2023, la 693574/2023, la 693581/2023, la 693586/2023, la 693589/2023, tutte datate 15 gennaio 2024;

per quanto attiene al ricorso per motivi aggiunti:

– della Relazione per ricorso Tar progetto di sicurezza urbana inerente la riduzione della velocità in varie strade del centro abitato, denominato “CITTA 30” adottata dal Direttore Dipartimento Lavori pubblici verde e mobilità sostenibile del 12/04/2024 e tutti i 23 allegati alla predetta relazione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bologna, della Città Metropolitana di Bologna e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’intervento ad adiuvandum della Fondazione Michele Scarponi E.T.S., congiuntamente con l’Associazione Italiana Familiari e Vittime della Strada (AIFVS) APS;

Visto l’intervento ad opponendum di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2026 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorso in esame è stato originariamente proposto da due tassisti operanti nel territorio di Bologna, i quali lamentavano il fatto che l’imposizione generalizzata del limite dei trenta chilometri orari avrebbe comportato tempi di percorrenza quasi doppi, con la conseguente riduzione del numero delle chiamate a cui rispondere e notevole contrazione del guadagno, per buona parte legato alla quota fissa richiesta per ogni corsa che va dai 3,40 euro ai 6,10 euro o addirittura 11,00 euro dall’aeroporto.

I ricorrenti lamentavano, dunque, la lesione della chance di effettuare più corse rispetto a quelle possibili in presenza del limite di 50 km/h, integrante un danno emergente consistente nell’ingiusta privazione di un interesse meritevole di tutela, presente nel patrimonio dei ricorrenti nel momento in cui è divenuta effettiva la lesione con l’entrata in vigore del limite dei 30 km/h.

Essi hanno impugnato gli atti pianificatori [ovvero il Piano Generale del Traffico Urbano (PGTU), il Piano Particolareggiato del Traffico Urbano (PPTU) e le correlate linee di indirizzo per la realizzazione del medesimo e l’approvazione, da parte della Città metropolitana di Bologna, del piano urbano della mobilità sostenibile (PUMS)], congiuntamente con le ordinanze dirigenziali che hanno dato attuazione alle previsioni urbanistiche, deducendo, al fine di dimostrare l’illegittimità di tali atti, le seguenti censure:

1. Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 1, 7, 12 e 142 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285; Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 117 e 118 della Costituzione; eccesso di potere, sviamento di potere. L’art. 142 del Codice della strada prevede, al comma 2, che gli enti proprietari della strada possano derogare i limiti previsti dalla disposizione “seguendo le direttive che saranno impartite dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti”. Secondo parte ricorrente l’adozione delle misure avrebbe dovuto essere preceduta dal confronto con il Ministero per individuare le necessarie direttive e non avrebbe rispettato i presupposti cui il codice della strada subordina l’intervento regolatorio del Comune al fine di abbassare il limite di velocità all’interno dei centri urbani rispetto a quello ordinario dei 50 km/h;

2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 142 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285; violazione e/o falsa applicazione della direttiva del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 27 aprile 2006. Il comma 2 dell’art. 142, infatti, prevede che: “Entro i limiti massimi suddetti, gli enti proprietari della strada possono fissare, provvedendo anche alla relativa segnalazione, limiti di velocità minimi e limiti di velocità massimi, diversi da quelli fissati al comma 1, in determinate strade e tratti di strada quando l’applicazione al caso concreto dei criteri indicati nel comma 1 renda opportuna la determinazione di limiti diversi, seguendo le direttive che saranno impartite dal Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti. Gli enti proprietari della strada hanno l’obbligo di adeguare tempestivamente i limiti di velocità al venir meno delle cause che hanno indotto a disporre limiti particolari. Il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti può modificare i provvedimenti presi dagli enti proprietari della strada, quando siano contrari alle proprie direttive e comunque contrastanti con i criteri di cui al comma 1.”. La previsione di limiti inferiori dovrebbe, dunque, essere eccezionale e non generalizzata ed estesa praticamente a tutto il territorio comunale, nonché temporanea e legata a specifiche cause: condizioni che, nel caso di specie, non ricorrerebbero;

3. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 e 142 del decreto-legislativo 30 aprile 1992, n. 285; eccesso di potere per carenza istruttoria; eccesso di potere per carenza e/o laconicità della motivazione; sviamento di potere. Violazione dell’art. 3 della legge 241 del 1990. Violazione e/o falsa applicazione della circolare del MIT n. 1200 del 14 giugno 1979, e della direttiva del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 24 ottobre 2000. Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 117 e 118 della Costituzione. Nelle ordinanze non sarebbero esplicitate le motivazioni che avrebbero legittimato l’imposizione del limite: mancherebbe, dunque, la motivazione dei provvedimenti. Inoltre il limite sarebbe generalizzato e avrebbe omogeneizzato aree che non sarebbero tra di loro omogenee, escludendo la necessaria ragionevolezza delle misure adottate;

4. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 142 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285; violazione e/o falsa applicazione della direttiva ministeriale del 12 aprile 1995; inefficacia dell’atto presupposto. Secondo parte ricorrente, il Piano generale del traffico urbano avrebbe dovuto essere attuato entro due anni, pena la perdita di efficacia e la necessità del suo aggiornamento. Nel caso di specie esso è stato approvato il 2 dicembre 2019, ma è stato attuato con l’approvazione del Piano particolareggiato del traffico urbano solo il 13 giugno 2023, nonché con i successivi atti attuativi (ovvero il progetto esecutivo dei lavori di realizzazione dei segnali orizzontali approvato il 24 agosto 2023 e le ordinanze datate 16 gennaio 2024);

5. Violazione e /o falsa applicazione degli artt. 5 e 7 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 44 dello Statuto del Comune di Bologna; incompetenza relativa. Le ordinanze sarebbero state illegittimamente adottate dal Dirigente in luogo del Sindaco, indicato come competente all’introduzione di nuovi limiti con una norma che sarebbe successiva alla riforma del riparto delle competenze risalente alla legge 142 del 1990;

6. Violazione e/o falsa applicazione dell’art 134, comma 4, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TU Enti Locali); carenza del requisito dell’urgenza; eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca ed estrinseca. Secondo parte ricorrente non sussisteva alcuna ragione per dichiarare le ordinanze immediatamente esecutive.

Il 14 marzo 2024, si è costituito ad adiuvandum il consigliere comunale -OMISSIS-.

Si è, quindi, costituito in giudizio anche il Comune, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sia per la mancata tempestiva impugnazione dei piani e in particolare di quello particolareggiato che prevedeva l’entrata in vigore del contestato limite da gennaio 2024 (pertanto, secondo il Comune, le ordinanze successive sarebbero mera esecuzione del Piano), sia per la mancata dimostrazione dell’interesse a ricorrere.

Nel merito l’amministrazione locale ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, dal momento che non vi sarebbe nessuna necessità di confronto con il Ministero, che non potrebbe dettare direttive per l’esercizio di un potere regolatorio che trova il proprio riconoscimento nel codice della strada. Non sarebbe stato, quindi, necessario acquisire alcuna direttiva del Ministero.

In ogni caso, non sarebbe stato necessario dimostrare il ricorrere delle condizioni previste dal codice per un’eccezionale riduzione del limite di velocità, in quanto tutti gli atti impugnati risultano conformi alla pianificazione, che è stata approvata in ossequio alle raccomandazioni comunitarie e alla direttiva ministeriale. Rispetto alla pianificazione – ha soggiunto il Comune – neanche le associazioni dei tassisti hanno presentato osservazioni.

Quanto alla pretesa scadenza del P.G.T.U. biennale, il Comune ha sostenuto che, poiché il potere sostitutivo del Ministero, che è previsto nel caso di mancata adozione, non è disciplinato nel caso di mancato aggiornamento, il mancato adeguamento non comporterebbe la decadenza delle previsioni dopo i due anni: esse continuerebbero a valere.

Il Comune ha altresì eccepito l’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum del Consigliere -OMISSIS-, in quanto privo di legittimazione proprio per tale sua qualifica.

Difese del tutto analoghe sono state dispiegate dalla Città metropolitana.

Un’ampia memoria è stata depositata anche dalla difesa del Ministero, che ha rappresentato, innanzitutto, come la direttiva dell’1 febbraio 2014 sia stata frutto del confronto con i Comuni e alla sua emanazione abbia fatto seguito un incontro che ha visto la partecipazione anche del Comune di Bologna. Ciononostante il Comune è rimasto silente a fronte della richiesta di chiarimenti che il Ministero ha rivolto allo stesso il 12 marzo 2024.

Il Ministero ha, quindi, fatto richiamo al rispetto dei ruoli istituzionali e ricordato come la norma preveda la possibilità dell’esercizio del potere sostitutivo del Ministero per ottenere il rispetto del codice della strada, sottolineando come il Comune abbia inteso, di fatto e contravvenendo al codice della strada, introdurre un nuovo limite di velocità generalizzato a trenta chilometri all’ora.

Si sono costituite in giudizio, ad opponendum, anche la Fondazione Michele Scarponi e l’Associazione Italiana familiari e vittime della strada AIFVS APS (già Onlus), sostenendo l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse concreto ed attuale all’azione degli odierni ricorrenti e l’infondatezza di quanto dedotto, in particolare evidenziando i positivi effetti riscontrati in sei mesi di applicazione della misura e l’utilità della stessa, la cui introduzione sarebbe comunque legittimata dagli artt. 141 e 142 bis del codice della strada.

Dopo la rinuncia all’istanza cautelare e il deposito di un ricorso per motivi aggiunti, con cui sono stati impugnati anche la Relazione redatta dagli Uffici comunali per articolare la difesa avanti a questo Tribunale e i relativi allegati, alla pubblica udienza del 23 ottobre 2024, con sentenza n. -OMISSIS-, è stata dichiarata l’inammissibilità del ricorso a causa della mancata dimostrazione, in capo ai ricorrenti, della sussistenza dell’interesse a ricorrere e della legittimazione ad agire.

Con la suddetta sentenza questo Tribunale ha:

– ritenuto superfluo entrare nel merito della legittimazione alla costituzione ad opponendum della Fondazione Michele Scarponi;

– ammesso la costituzione dell’Associazione Italiana familiari e vittime della strada AIFVS APS, che è l’unica associazione di familiari di vittime della strada in Italia legittimata con decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali a rappresentare l’interesse sociale e collettivo per “fermare la strage stradale e dare giustizia ai superstiti”;

– escluso la legittimazione a ricorrere del consigliere comunale ricorrente ad adiuvandum;

– ritenuto inammissibile il ricorso introduttivo per carenza dei presupposti dell’azione;

– ritenuto inammissibile il ricorso per motivi aggiunti per motivi propri, essendo stato impugnato “un atto tecnico interno, strumentale all’esercizio dell’attività difensiva nell’ambito del giudizio pendente”.

Con sentenza n. -OMISSIS-, il Consiglio di Stato ha, in primo luogo, escluso la tardività del ricorso, ritenendo legittima l’impugnazione in un’unica soluzione degli atti presupposti congiuntamente con gli atti applicativi e, ravvisata la sussistenza dell’interesse a ricorrere e della legittimazione ad agire in capo ai ricorrenti, ha annullato la sentenza impugnata con rinvio al giudice di primo grado ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 105 c.p.a., come interpretato dalla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 16 del 2024.

Il giudizio è stato, quindi, riassunto dal solo tassista -OMISSIS-, sottolineando come il Consiglio di Stato abbia riconosciuto la ricevibilità del ricorso.

Anche il consigliere -OMISSIS- ha depositato atto di intervento in riassunzione insistendo per l’accoglimento del ricorso principale sulla base dei medesimi motivi già dedotti e della documentazione già in atti nel proprio atto di intervento originario. Egli, peraltro, ha precisato di essere cittadino di Bologna, e, quindi, interessato alla caducazione di un provvedimento incidente su diversi diritti costituzionalmente garantiti, ovvero il diritto alla sicurezza personale, il diritto alla salute, per gli aspetti ambientali e il diritto alla mobilità, senza, però, dare conto di come essi risulterebbero incisi negativamente dal provvedimento impugnato.

Parimenti anche la Fondazione Michele Scarponi ETS, congiuntamente con l’Associazione Italiana familiari e vittime della strada AIFVS APS, ha riassunto il proprio intervento ad opponendum, insistendo per il riconoscimento della legittimazione ad intervenire anche in capo alla Fondazione.

In vista dell’ulteriore trattazione in pubblica udienza per l’esame della controversia nel merito, tutte le parti hanno depositato memorie e repliche.

In particolare:

– il Ministero ha ribadito la lesione del quadro istituzionale dei rapporti tra Stato e Comuni nella regolazione del traffico;

– le intervenienti ad opponendum hanno insistito sull’applicabilità in via analogica dei principi affermati dal Consiglio di Stato con riferimento alla competenza del Comune di Milano a regolare l’accesso ai veicoli alle zone a traffico limitato della città per finalità di sicurezza stradale e hanno rappresentato, dati alla mano, il positivo effetto sul numero degli incidenti con feriti e mortali dell’applicazione della misura avversata;

– la Città Metropolitana ha puntato il focus delle sue difese sulla conformità delle previsioni del PUMS rispetto all’art. 142 del codice della strada, in quanto perseguirebbero l’obiettivo di garantire una maggiore “sicurezza della circolazione stradale” e “tutela della vita umana”, rispetto a quanto comunque assicurato dal limite dei 50 Km/h. Obiettivo, peraltro, conforme al Piano Nazionale per la Sicurezza Stradale 2030 (PNSS 2030) – espressamente richiamato dalle ordinanze comunali impugnate – che prevede specificamente, in determinati contesti, la limitazione della velocità a 30 Km/h e che si pone come obiettivo generale il dimezzamento dei morti e feriti gravi entro il 2030, nonché l’azzeramento totale del numero dei morti su strada entro il 2050. Essa ha altresì precisato che, al momento, l’applicazione della strategia Città 30 non riguarda le strade urbane di tutti i 55 Comuni della città metropolitana di Bologna, ma solo le strade urbane del Comune di Bologna, con conseguente inconferenza di dati sull’incidentalità stradale accorpati su base regionale o provinciale richiamati dai ricorrenti e da cui non emerge la specifica incidenza comunale (cfr. report doc. 66 parte ricorrente).

Parte ricorrente, oltre ad avere riproposto l’eccezione di inammissibilità per carenza di legittimazione attiva in capo alle intervenienti ad opponendum e ad aver contestato il deposito di nuova documentazione (ritenendo ciò incompatibile con il prosieguo della controversia in riassunzione), ha evidenziato il tentativo del Comune di operare un’integrazione postuma rispetto alla contestata carenza di istruttoria, sfruttando a tal fine i dati rilevati dopo l’adozione dei provvedimenti avversati.

Negli atti della stessa si insiste, inoltre, per la valorizzazione dell’intervenuta decadenza del PTU in ragione della perdita dell’efficacia a causa del decorso di due anni senza che sia intervenuta la sua integrale attuazione, così come previsto dall’art. 5, comma 4 della direttiva del MIT. Nel caso di specie il PTU sarebbe stato approvato il 2 dicembre 2019, ma sarebbe stato integralmente attuato solo il 16 gennaio 2024.

E, ancora, si ribadisce che la regolamentazione della velocità sarebbe riservata al Sindaco, con la conseguenza che gli atti in questione sarebbero affetti da incompetenza relativa.

Il Comune ha insistito per il rigetto del ricorso, essendo infondate le censure dedotte.

Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2026, la causa, su conforme richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Così definite le posizioni processuali delle parti, tenuto conto, in particolare, delle argomentazioni delle parti interventrici, giova chiarire, in premessa, che la pronuncia richiesta a questo giudice non può in alcun modo riguardare la “bontà” della scelta di limitare a trenta chilometri orari la velocità massima consentita nell’area urbana, ossia la sua rispondenza all’interesse pubblico sotto il profilo dell’opportunità e convenienza, essendo, questi, profili che attengono evidentemente al merito della funzione amministrativa ed esulano dalla cognizione di legittimità degli atti e dei provvedimenti amministrativi demandata al giudice.

Appaiono, dunque, da questo punto di vista, ultronee le copiose e approfondite produzioni e deduzioni delle parti riguardo all’efficacia dell’avversata misura e riguardo alla sua – maggiore o minore – utilità, in termini di maggiore sicurezza dei pedoni e, in generale, del traffico veicolare e in termini di migliore qualità della vita urbana. Oggetto esclusivo essendo, in tutta evidenza, la sola conformità (o difformità) a legge, sia sotto il profilo procedurale, che sotto il profilo sostanziale, delle determinazioni comunali impugnate, esaminate alla stregua dei diversi parametri normativi indicati dalle parti – e comunque pertinenti per la disciplina della materia – e sulla base delle plurime censure e argomentazioni dedotte e acquisite nel dibattito processuale.

Fatta tale premessa, deve darsi atto del fatto che il ricorso in esame è stato riassunto dal solo sig. -OMISSIS-, dal momento che anche il sig. -OMISSIS-, precedentemente ricorrente con il sig. -OMISSIS-, ha ritenuto di sottoscrivere l’accordo che il Comune ha firmato il 31 ottobre 2024 con le organizzazioni di categoria, le cooperative e i sindacati dei tassisti: accordo che non prevede alcuna revisione delle prescrizioni relative alle strade con limiti di velocità di 30 km/h, mentre contempla una serie di azioni di “miglioramento del servizio e della fluidità del traffico dei taxi”, consistenti nell’aumento delle corsie preferenziali e in una più efficiente regolazione dei semafori.

Ciò non appare al Collegio neutro rispetto alla configurabilità di un interesse concreto ed attuale alla riproposizione del ricorso, ma, poiché proprio sullo specifico profilo della legittimazione e dell’interesse ad agire si è pronunciato il Consiglio di Stato – che, con la sentenza n. -OMISSIS-, in contrario avviso rispetto all’opinione pur motivatamente espressa sul punto da questo Tribunale nella sentenza n. -OMISSIS- del 2024, ha ravvisato le condizioni dell’azione -, deve ritenersi formato il giudicato.

Deve, peraltro, preliminarmente darsi atto della formazione del giudicato anche su una pluralità di ulteriori questioni in rito che è necessario dipanare prima di procedere all’esame nel merito.

Dunque, riconosciuta, come già ricordato, l’ammissibilità del ricorso principale, risultano ormai definitivamente accertate, in quanto non hanno formato oggetto di riforma da parte del giudice d’appello, l’inammissibilità del ricorso ad adiuvandum, per carenza della dimostrazione di un interesse concreto ed attuale, differenziato e tutelato dalla legge, l’ammissibilità del ricorso ad opponendum in forza dell’interesse a ricorrere e della legittimazione ad agire riconosciuti in capo all’Associazione vittime della strada (ma non anche in capo alla Fondazione parimenti ricorrente) e l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, rivolto avverso un atto tecnico di natura interna, in quanto strumentale alla difesa in giudizio e, quindi, non autonomamente lesivo.

L’annullamento con rinvio, infatti, è motivato esclusivamente dalla ravvista fondatezza delle “doglianze con cui parte appellante ha censurato la sentenza del Tar per avere ritenuto carente di legittimazione attiva e di interesse il ricorso in virtù di una mancata quantificazione del danno subito” e della conseguente accertata sussistenza delle condizioni per l’azione nei confronti degli originari ricorrenti principali e demanda, quindi, al giudice di primo grado, la pronuncia sulla pretesa da essi fatti valere, ma nulla dispone rispetto alle altre statuizioni della stessa, che, pertanto, debbono ritenersi passate in giudicato.

Sempre in rito, deve essere respinta l’eccezione di parte ricorrente secondo cui le produzioni documentali delle controparti sarebbero inammissibili, in quanto le stesse sarebbero decadute dalla possibilità di esibire nuovi documenti, dal momento che la riassunzione non comporterebbe una remissione in termini.

È pur vero, infatti, che, come ricordato nella sentenza del TAR Palermo n. 619/2025, “L’atto di riassunzione ai sensi dell’art. 105, co. 3 c.p.a. non può in alcun modo contenere doglianze nuove rispetto a quelle formulate con l’originario atto introduttivo del giudizio; opinando diversamente, invero, si consentirebbe a parte ricorrente di godere di un termine per l’impugnazione ben più ampio rispetto a quello di legge (cfr., in termini analoghi, sebbene in tema di tema di trasposizione di ricorso straordinario e di riassunzione a seguito di interruzione del giudizio: Cons. Stato, sez. VI, 19 febbraio 2016, n. 667; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 12 febbraio 2018, n. 936; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 1 aprile 2014, n. 3577).”.

Ciò, però, non può escludere la legittimità dello svolgimento di attività difensive in vista dell’ulteriore udienza pubblica, ancorché strumentale a sostenere esclusivamente le tesi difensive già dispiegate.

Un’ultima notazione si rende necessaria al fine di ricordare che il giudice dell’appello si è già pronunciato sulle eccezioni che tendevano alla declaratoria dell’inammissibilità dell’impugnazione degli atti pianificatori, avendo affermato di condividere, sul punto “il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, per il quale è consentito impugnare in un’unica soluzione gli atti presupposti congiuntamente con gli atti applicativi.”.

Così superate le questioni processuali si può, quindi, passare all’esame del merito della controversia, premettendo che i provvedimenti avversati tendono, nel loro complesso, al “superamento del concetto di Zona 30 con conseguente evoluzione dello stesso in Città 30”. È pur vero che, come si legge nel Piano particolareggiato “L’adozione diffusa deve però avvenire in conformità con la gerarchia della rete e nel pieno rispetto della funzionalità della rete stradale primaria, la cui capacità non dev’essere ridotta, al fine di non generare fenomeni di congestione del traffico o di acuirne quelli esistenti.”. Cionondimeno il secondo paragrafo del punto 2.2.6.1 del Piano Particolareggiato Citta 30 – Volume I, chiarisce inequivocabilmente che il Piano “si propone l’adozione diffusa del limite massimo di velocità a 30 km/h sulla rete stradale urbana, in luogo dei 50 km/h che rappresentano, in assenza di ulteriori specifici provvedimenti, il limite massimo consentito dal Codice della Strada all’interno dei centri abitati.”.

Il raggiungimento di tale obbiettivo avrebbe, però, dovuto tenere conto, così come affermato nello stesso punto del Piano (vedi sopra) del quadro normativo di riferimento, delineato, in prima battuta, dal codice della strada, il quale prevede:

a) che il limite (di 50 km/h per le strade nei centri abitati, ex art. 142, comma 1, del codice della strada) possa essere abbassato solo su determinate strade o tratti di strade;

b) che ciò possa accadere solo al ricorrere di circostanze particolari: l’art. 343 del Regolamento di attuazione del Codice della Strada, infatti, in attuazione della norma primaria contenuta nel già citato comma 2, primo periodo, dell’art. 142 del Codice, individua espressamente i casi in cui il limite può essere abbassato, ovvero in prossimità di scuole, istituti, campi sportivi o in occasione di manifestazioni varie; a questi può essere aggiunta la vicinanza con chiese, ospedali, centri commerciali, e in generale con tutti quei luoghi in corrispondenza dei quali risulti necessaria una maggiore tutela dei pedoni;

c) che la misura deve essere caratterizzata da proporzionalità ed adeguatezza.

Le principali condizioni che debbono ricorrere per legittimare l’abbassamento del limite di 50 Km/h sono state, quindi, così indicate dalla direttiva n. 777 del 2006 del Ministero delle Infrastrutture: • assenza di marciapiedi e movimento pedonale intenso; • anomali restringimenti delle sezioni stradali; • pendenze elevate; • andamenti planimetrici tortuosi tipici dei nuclei storici e dei vecchi centri abitati; • frequenza di ingressi e uscite, carrabili e non, da fabbriche, stabilimenti, asili, scuole, campi sportivi, parchi e simili; • pavimentazioni sdrucciolevoli o curve in vario modo pericolose (specie durante la cattiva stagione); • presenza temporanea di deviazioni e cantieri stradali; • esigenze di protezione acustica e/o ambientale.

L’adozione di un limite ridotto deve, dunque, alla luce di tale quadro normativo, essere necessariamente preceduta (si tratta di un presupposto) dalla redazione di una dettagliata analisi tecnica che dia conto della valutazione dei suddetti elementi.

Parte ricorrente, inoltre, ha ricordato che lo stesso Ministero delle infrastrutture con la recente direttiva n. 4620 del 1 febbraio 2024 ha ribadito che “qualsiasi fissazione generalizzata di limiti di velocità nel contesto urbano risulta di per sé arbitraria, in quanto la regolazione della circolazione stradale deve essere operata in maniera capillare in ragione delle precipue caratteristiche di ciascuna strada o tratto di strada e degli obiettivi di miglioramento che si intendono raggiungere”.

A prescindere dal fatto che tale direttiva non può costituire il riferimento, nel caso di specie, essendo stati i provvedimenti censurati adottati prima della sua emanazione, essa può, però, rilevare come elemento di prova del fatto che il Ministero non ha modificato, in relazione all’applicazione dell’art. 142 del codice della strada, la ricostruzione del quadro dei poteri degli enti proprietari delle strade già operata nella precedente direttiva, che, nella fattispecie, non risulta essere rispettato per le ragioni che si andranno ad esplicitare.

Secondo la tesi di parte ricorrente, infatti, le ordinanze che hanno individuato le “zone 30” sarebbero corredate da motivazioni generiche, che non puntualizzerebbero quali dei presupposti di legge sia stato di volta in volta ravvisato. Non sarebbe prevista la loro temporaneità, né sarebbe indicato il risultato atteso, ma soprattutto si tratterebbe di provvedimenti che nel loro complesso interesserebbero il 70 % del territorio della città metropolitana, così escludendo in radice che possa trattarsi di imposizione di limiti più restrittivi motivata dalla particolarità della specifica realtà locale considerata.

Sul punto il documento del Comune “Schema quadro legale Bologna Citta 30” è confessorio, perché dà conto di come sia il Piano urbano della mobilità sostenibile (che prescrive l’adozione diffusa del limite massimo di velocità a 30 km/h sulla rete stradale urbana), che il Piano generale traffico urbano [che prevede che “i 30 km/h diventano la norma nella maglia secondaria (costituita dalle strade di quartiere, interzonali e locali”)] tendano, come già anticipato, alla creazione di una “Città 30”, ovvero di una città in cui il limite di velocità generalizzato, per tutte le strade urbane, escluse quelle ad alto scorrimento, sia quello dei 30 km orari e non quello dei 50 km orari previsto dal codice della strada. Inoltre, trascurando le indicazioni ministeriali sopra ricordate in ordine alle condizioni oggettive che possono giustificare il limite più restrittivo, il Piano particolareggiato del traffico urbano (PPTU) ha adottato criteri quali la “classifica gerarchica funzionale delle strade”, le “caratteristiche geometriche e insediative delle strade”, la “presenza/assenza di ricettori sensibili nell’intorno”, la “densità degli esercizi commerciali”, le “concentrazioni di incidenti stradali”. E, sulla scorta di essi, il limite derogatorio di 30 km/h è stato applicato dalle ordinanze attuative “ad una serie di zone, in cui sono riunite per omogeneità strade e tratti di strada selezionati sulla base dell’istruttoria”.

Tutto ciò è rilevato nella memoria del Ministero, che insiste per l’annullamento dei provvedimenti con cui il Comune ha, di fatto, sostituito il limite di 50 km/h previsto dal codice della strada, con quello di 30 km/h, unilateralmente ritenuto maggiormente idoneo a garantire la sicurezza (ma anche e in primo luogo considerato come strumento per attuare le principali linee di azione individuate da PUMS e PGTU affinché “muoversi a piedi e in bicicletta, oltre che con il trasporto pubblico, diventi il modo più comune e sicuro di spostarsi”).

Le stesse difese comunali evidenziano (cfr. il terzultimo capoverso della memoria ex art. 73 c.p.a.) che «le strade coinvolte dal limite di 30 km/h sono solo – peraltro non tutte, ma una parte – quelle classificate “di quartiere”, nonché “interzonali” e “locali” (dove, per le caratteristiche urbanistiche, dell’infrastruttura stradale e dei flussi di mobilità, vi è un mix di utenti motorizzati e di utenti vulnerabili della strada)». In tal modo l’ente ha inteso, di fatto e contravvenendo al codice della strada, introdurre un nuovo limite di velocità generalizzato a 30 all’ora per intere aree di ogni quartiere cittadino, senza connotazioni, né distinzioni di sorta fra le stesse, e in base a criteri difformi da quelli, pur analitici e specifici, dettati dall’art. 343 del regolamento di attuazione del Codice della strada e dalla direttiva ministeriale n. 777 del 2006. Tanto che, a pag. 36 del Volume I del Piano Particolareggiato si evidenzia come sarebbe opportuno, in termini di segnalazione dei limiti orari, “abbassare i limiti di velocità in corrispondenza dei cartelli di inizio del centro abitato o della parte di città protetta, limitandosi a segnalare le sole strade sulle quali il limite può risalire a 50 km/h (o a 70 per gli assi attrezzati).”: soluzione poi accantonata solo per una questione di riconoscibilità del limite e comunicativa dello stesso. Inoltre, non si può omettere di considerare che le strade da assoggettare al limite di 30 km/h coincidono, secondo le difese comunali, come già ricordato, con quelle “dove, per le caratteristiche urbanistiche, dell’infrastruttura stradale e dei flussi di mobilità, vi è un mix di utenti motorizzati e di utenti vulnerabili della strada”: condizione, questa, che può ritenersi caratterizzare ogni tipo di strada urbana con la sola esclusione di quelle a grande scorrimento, che sono, in effetti, le sole escluse dall’applicazione dell’avversata misura restrittiva del limite di velocità.

Il risultato è dunque, un Piano particolareggiato in cui è stato individuato il perimetro della “Città 30” e al suo interno le strade soggette al limite ordinario di 50 km orari o superiore (in ragione della loro classificazione funzionale e delle caratteristiche geometriche delle sezioni stradali), con conseguente assoggettamento al limite di 30 km orari di tutte le altre strade, così in concreto ribaltando la regola generale prevista dal codice della strada.

È pur vero che le scelte del Piano particolareggiato sono state operate previa redazione di mappe sulla velocità, sull’incidentalità e sulla presenza di ricettori sensibili e degli esercizi commerciali, ma non vi è alcun elaborato che metta in relazione le risultanze di tali mappe con la decisione di assoggettare le singole strade all’avversato limite di velocità: ne risulta il contrasto tra le previsioni del Piano (generiche e non puntualmente motivate dalla specifica realtà dei luoghi) e la disciplina del codice della strada.

Né maggiore specificazione degli elementi valutati al fine di apporre il limite avversato è ricavabile dalle ordinanze adottate per singole zone, ma aventi tutte il medesimo contenuto generico. Anche dal loro esame non è possibile estrapolare le specifiche ragioni che, tenuto conto dei parametri indicati dal Ministero, hanno giustificato l’imposizione del limite. Non può, a tal fine, ritenersi sufficiente il mero inciso contenuto al paragrafo 5 della relazione del 3 dicembre 2025 (peraltro integrante una motivazione postuma rispetto agli atti impugnati), secondo cui “tutte le strade su cui è stato stabilito il limite di velocità 30 km/h con le ordinanze comunali soddisfano almeno una delle condizioni e delle motivazioni previste dalla nuova Direttiva per la deroga al limite ordinario di 50 km/h e che, addirittura, numerose altre strade della rete urbana, che sono state lasciate a 50 km/h”, avrebbero potuto soddisfare le suddette condizioni.

Ne deriva, così come sostenuto dalla difesa erariale, la violazione dei limiti alla competenza regolatoria del Comune in materia di circolazione e sicurezza stradale, avendo, quest’ultimo, introdotto un nuovo limite di velocità generalizzato e non anche, così come consentito dalla legge, da applicarsi a singole strade presentanti caratteristiche peculiari rispetto ad ogni strada urbana.

Ciò conduce all’accoglimento del ricorso in ragione della fondatezza di quanto dedotto nella seconda e nella terza censura (mancando una specifica istruttoria volta ad evidenziare le peculiarità di ogni singola strada interessata dall’abbassamento del limite di velocità), ancorché non possa ritenersi fondata la prima, dal momento che l’art. 142 del codice della strada non può essere letto nel senso che l’adozione di qualsiasi misura incidente sul limite di velocità nell’ambito del territorio comunale debba essere previamente oggetto di intesa con il Ministero. La previsione ha lo scopo di limitare l’esercizio del potere dei Comuni imponendo il rispetto di prescrizioni di carattere generale dettate dal Ministero, quali quelle indicate nella direttiva più sopra citata, che ha definito i confini del potere del singolo Comune con un atto generale, destinato a tutti i Comuni d’Italia. Ma la norma primaria si limita a prevedere che gli enti proprietari della strada, ove intendano fissare per determinate strade e tratti di strada limiti di velocità diversi da quelli stabiliti dal Codice, lo debbano fare “seguendo le direttive che saranno impartite dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti”, ossia attenendosi ai suddetti criteri generali ministeriali, ma non prevede l’adozione di un atto soggettivamente complesso, qual è l’intesa.

Dunque, ferma restando la – rivendicata da parte del Comune di Bologna e riconosciuta dalla giurisprudenza – discrezionalità del singolo ente locale nell’adozione dei provvedimenti limitativi della circolazione stradale per il perseguimento delle scelte operate nella pianificazione del traffico, il potere deve essere esercitato, con specifico riferimento all’adozione di limiti di velocità più restrittivi, nel rispetto dei principi del codice della strada (ovvero, per quanto riguarda la velocità sulle strade urbane, la regola del limite dei 50 km/h, modificabile in senso più restrittivo solo al ricorrere delle condizioni dettate dalla legge) e, conseguentemente, delle direttive fornite dal Ministero a tutti gli enti proprietari delle strade.

A tale proposito, peraltro, pare opportuno precisare che l’art. 142 del codice della strada non tende ad escludere solo l’adozione di misure generalizzate su tutta la città (così come sostiene il Comune nell’ultimo paragrafo di pag. 12 della propria memoria), ma anche l’adozione di misure più restrittive nel regolare la velocità che siano estese ad intere categorie di strade, così come ha fatto il Comune di Bologna, senza indicare specifiche condizioni che rendano opportune per determinate “strade e tratti di strada” limiti di velocità inferiori.

L’esercizio del potere conformativo da parte del Comune può, quindi, essere riconosciuto come rientrante nell’ambito delle competenze assegnate dalla norma all’Ente locale proprietario della strada, ma il suo concreto esercizio non può, nel caso di specie, ritenersi anche proporzionato, completo ed organico, avendo, di fatto, portato all’estensione di un generalizzato limite di velocità di 30 km/h al 64 % della rete stradale urbana (percentuale che sale nella pagina web del Comune, in cui si sostiene che il limite riguarderebbe circa il 70% delle strade del centro abitato, ovvero il 90 % se si considera il solo perimetro della parte più densamente abitata della città, ovvero la parte dentro l’asse tangenziale-autostrada più le zone residenziali esterne di Borgo Panigale, Reno, Navile e San Donato – San Vitale), laddove ciò avrebbe dovuto avvenire limitatamente a specifiche strade, puntualmente individuate, interessate da condizioni di traffico e/o dalle altre condizioni e caratteristiche indicate nella ripetuta direttiva n. 777 del 2006, tali da giustificare l’adozione della misura restrittiva. Proprio in quanto viola i limiti del potere riconosciuto dall’art. 142 del codice della strada risulta, dunque, indimostrato che l’avversata misura sia “idonea ed adeguata”, così come, invece, sostiene il Comune, non essendo provato che si tratti di un sacrificio “minimo” e nemmeno che tenga in debito conto tutti gli interessi coinvolti, tra cui quello alla tutela ambientale, che potrebbero essere pregiudicati dai riflessi della misura in termini di congestionamento del traffico. D’altra parte, la considerazione che la misura introdurrebbe un sacrificio “minimo” per gli utenti della strada, a fronte di (asseriti) grandi benefici in termini di sicurezza, vivibilità e qualità ambientale, costituisce, come già anticipato in premessa, un argomento oggettivamente non dirimente sul piano della legittimità degli atti impugnati.

Pertanto, a prescindere dai positivi e desiderabili effetti di riduzione degli incidenti avvenuti nel 2024 e 2025 e delle vittime (precisato, a tal fine, che i dati rilevanti sono quelli relativi alla città di Bologna e non anche all’ambito provinciale), cionondimeno l’individuazione delle strade assoggettate al limite di 30 km/h non risulta essere avvenuta nel rispetto della vigente normativa.

In conclusione, dunque, anche i documenti richiamati dalla difesa comunale non consentono di accertare che il potere attribuito al Comune sia stato esercitato nel rispetto della legge. Non vi è dubbio, infatti, che l’adozione dei provvedimenti avversati sia stata preceduta da compiuti studi sulla situazione attuale della viabilità (in termini di traffico, incidentalità ecc.), sui risultati che possono essere raggiunti e sugli strumenti che consentirebbero di raggiungerli, ma ciò rappresenta qualcosa di diverso dall’esercizio di quel potere di regolazione della velocità che richiede che per ogni strada o gruppo di strade tra di loro collegate siano indagate ed evidenziate le specifiche condizioni che legittimano il limite più restrittivo.

Non può, invece, trovare positivo apprezzamento la quarta censura, riferita alla pretesa decadenza del PUT se non aggiornato ogni due anni. Sul punto il Collegio ritiene di poter condividere le conclusioni cui è addivenuta la sentenza del T.A.R. Milano, 28 marzo 2013, n. 802, in cui si legge che, con riferimento al “distinto potere di aggiornamento, per il quale la cit. norma” (l’art. 36 del Codice della Strada, n.d.r.), “pur offrendone un radicamento (al cit. comma 5), nulla prevede in caso di perdurante inerzia da parte dell’amministrazione”, deve “riconoscersi la perdurante efficacia delle previsioni contenute nel p.g.t.u. sino al momento in cui le stesse non vengono ad essere mutate da parte della competente amministrazione, attraverso l’esercizio del potere di aggiornamento ad essa spettante, ovvero, attraverso l’esercizio ex novo del potere pianificatorio in parola”. Quindi “Il mancato aggiornamento del piano urbano del traffico non si risolve in un vizio incidente sulla validità del piano stesso” (cfr. in tal senso, TAR Roma, sentenza n. 3666/2015).

Né miglior sorte può essere riservata alla quinta censura, dal momento che è pacifico in giurisprudenza che “secondo l’orientamento ormai consolidatosi in giurisprudenza, i provvedimenti con i quali si disciplina la circolazione sulla viabilità comunale, la modalità di accesso alla stessa ed i relativi orari, l’eventuale divieto per talune categorie di veicoli, i controlli e le sanzioni, ai sensi degli artt. 6 e 7 del Codice della Strada, assumono natura tipicamente gestoria ed esecutiva e quindi appartengono alla competenza dei dirigenti e non del Sindaco, anche avendo riguardo all’assenza di qualsiasi presupposto di urgenza che potrebbe giustificare l’adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5191 del 2015).” (così la sentenza del Consiglio di Stato n. 3460 del 2017).

Legittimamente, dunque, le avversate ordinanze debbono ritenersi adottate dal Dirigente competente e non anche dal Sindaco.

Si può, infine, agevolmente superare l’ultima censura, dal momento che l’illegittimità dell’apposizione della clausola di immediata efficacia non può incidere sulla legittimità del provvedimento, potendo rilevare esclusivamente in ordine alla produzione dei suoi effetti.

Tutto quanto sin qui rappresentato conduce, in sintesi, per le ragioni già più sopra rappresentate, all’annullamento delle ordinanze con cui è stata disposta l’istituzione della ZONA 30 KM/H, nelle singole aree della città, nonché del PPTU di cui esse risultano essere gli atti attuativi, ma non anche degli atti pianificatori a monte, privi di lesività concreta ed attuale.

Resta naturalmente salvo il potere del Comune di riesercitare la funzione pianificatoria e di disciplina dei limiti di velocità in deroga a quelli generali stabiliti dal Codice della strada, rinnovando il procedimento in conformità alla norma agendi scaturente dalla presente sentenza e nel rispetto del quadro normativo di riferimento, come qui ricostruito.

Le spese del giudizio possono trovare compensazione tra le parti in causa, attesa la complessità della questione dedotta, di carattere prettamente interpretativo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla l’impugnato Piano Particolareggiato del Traffico Urbano (PPTU) “Bologna Città 30” e le ordinanze istitutive delle zone in cui il limite di velocità è stato portato a 30 km orari, fermi restando gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione intenderà adottare.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Carpentieri, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore

Alessio Falferi, Consiglier

L'articolo Sui provvedimenti comunali limitativi della circolazione stradale. proviene da Giustamm.

Pres. Grossi/ Est. Coraggio

La Consulta sulla legittimazione dello Stato e/o della regione ad esercitare l’azione di risarcimento del danno ambientale.

Ambiente – Danno ambientale – Disciplina – Art. 311, co. 1, del D.Lgs. n. 152/2006 – Artt. 2, 3, 9, 24 e 32 Cost. – Contrasto – a.l.c. – Infondata – Ragioni. 
 

composta dai signori:
– Paolo GROSSI Presidente
– Giuseppe FRIGO Giudice
– Alessandro CRISCUOLO “
– Giorgio LATTANZI “
– Aldo CAROSI “
– Marta CARTABIA “
– Mario Rosario MORELLI “
– Giancarlo CORAGGIO “
– Giuliano AMATO “
– Silvana SCIARRA “
– Daria de PRETIS “
– Nicolò ZANON “
– Franco MODUGNO “
– Augusto Antonio BARBERA “
– Giulio PROSPERETTI “
ha pronunciato la seguente

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 311, comma 1, del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), promosso dal Tribunale ordinario di Lanusei nel procedimento penale a carico di M.F. ed altri con ordinanza del 13 febbraio 2015, iscritta al n. 107 del registro ordinanze 2015 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 23, prima serie speciale, dell’anno 2015.
Visti gli atti di costituzione di M.F., di R.P. ed altri, del Comune di Ballao, del Comune di Escalaplano e della Regione autonoma Sardegna, nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 19 aprile 2016 il Giudice relatore Giancarlo Coraggio;
uditi gli avvocati Leonardo Filippi e Alfredo Gaito per M.F., Riccardo Caboni per il Comune di Ballao e per il Comune di Escalaplano, Alessandra Camba per la Regione autonoma Sardegna e l’avvocato dello Stato Massimo Giannuzzi per R.P. ed altri (ex art. 44 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611) e per il Presidente del Consiglio dei ministri.
1.− Il Tribunale ordinario di Lanusei nel procedimento penale promosso a carico di M.F. ed altri, per il reato di cui all’art. 437, commi 1 e 2, del codice penale, con ordinanza del 13 febbraio 2015, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 311, comma 1, del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), nella parte in cui attribuisce al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, e per esso allo Stato, la legittimazione all’esercizio dell’azione per il risarcimento del danno ambientale, escludendo la legittimazione concorrente o sostitutiva della Regione e degli enti locali sul cui territorio si è verificato il danno, in riferimento agli artt. 2, 3, 9, 24 e 32 della Costituzione, nonché al principio di ragionevolezza.
2.− Premette il rimettente che con decreto 11 luglio 2014 il giudice dell’udienza preliminare del Tribunale ordinario di Lanusei aveva rinviato a giudizio i comandanti militari del Poligono Interforze Salto di Quirra e del suo distaccamento a mare di Capo S. Lorenzo, succedutisi nei rispettivi comandi dal marzo 2001 al 2012, imputando loro il reato di cui all’art. 437, commi 1 e 2, cod. pen.
3.− Agli imputati era stato contestato di aver omesso l’adozione di precauzioni e cautele nell’esercizio delle attività militari, tra cui anche la collocazione di segnali di pericolo di esposizione di uomini ed animali a sostanze tossiche e radioattive presenti nelle aree ad alta intensità militare, cagionando così un persistente e grave disastro ambientale con enorme pericolo chimico e radioattivo per la salute del personale civile e militare del Poligono, dei cittadini dei centri abitati circostanti, dei pastori insediati in quel territorio e dei loro animali da allevamento.
Tra le persone offese indicate nel decreto di rinvio a giudizio figuravano lo Stato, la Regione autonoma Sardegna, le Province di Cagliari e d’Ogliastra, nonché i Comuni il cui territorio era stato esposto alle sostanze contaminanti.
4.− Nel corso dell’udienza preliminare e nella prima udienza dibattimentale, si costituivano o avevano fatto richiesta di costituzione di parte civile per il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale la Regione autonoma Sardegna, la Provincia di Cagliari ed alcuni Comuni, nonché numerose persone, tra cittadini, personale militare, allevatori e loro familiari, che avevano lamentato danni patrimoniali alla salute, da esposizione a sostanze nocive e da perdita parentale.
Tutti questi soggetti avevano chiesto anche la chiamata in causa, quale responsabile civile dei danni asseritamente patiti, lo Stato italiano, il quale si costituiva in persona del Presidente del Consiglio dei ministri.
Con istanza depositata all’udienza del 29 ottobre 2014, la Regione autonoma Sardegna, quale ente sul cui territorio si era prodotto il danno descritto nel capo di imputazione, aveva chiesto, altresì, di costituirsi parte civile per il risarcimento del danno ambientale, previa dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 311, comma 1, del D.Lgs. n. 152 del 2006.
Il Ministero dell’ambiente non si è costituito parte civile per chiedere il risarcimento del danno ambientale.
5.− Il rimettente ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale prospettata dalla Regione autonoma Sardegna.
Premette che non determina irrilevanza della questione la circostanza che la Regione si sia già costituita parte civile per il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale iure proprio, che costituisce domanda diversa rispetto a quella di risarcimento del danno ambientale.
Rileva, quindi, che la giurisprudenza, sia di merito che di legittimità ha interpretato il citato art. 311, comma 1, del codice dell’ambiente, nel senso che lo stesso attribuisce la legittimazione a costituirsi parte civile per il risarcimento del danno ambientale solo allo Stato; tuttavia, una diversa interpretazione sarebbe possibile in ragione di quanto affermato da questa Corte con la sentenza n. 235 del 2009, secondo la quale l’art. 311, comma 1, del D.Lgs. n. 156 del 2006, pur non riconoscendo espressamente la legittimazione ad agire delle Regioni, “neppure la esclude in modo esplicito”.
Al contrario, in base a quanto previsto dall’art. 313, comma 7, del codice dell’ambiente, la legittimazione a costituirsi parte civile nei processi per reati ambientali spetta non solo al Ministero ma anche all’ente pubblico territoriale e ai soggetti privati che per effetto della condotta illecita abbiano subito un danno risarcibile ai sensi dell’art. 2043 del codice civile, diverso da quello ambientale.
La giurisprudenza di legittimità ha affermato che non sussiste alcuna antinomia reale fra la norma generale di cui all’art. 2043 cod. civ. (che attribuisce a tutti il diritto di ottenere il risarcimento del danno per la lesione di un diritto) e la norma speciale di cui all’art. 311, comma l, del D.Lgs. n. 152 del 2006 (che riserva esclusivamente allo Stato la legittimazione ad agire per il risarcimento del danno da lesione all’ambiente, inteso come diritto pubblico generale a fondamento costituzionale). E difatti, come sempre accade nei rapporti tra norma generale e norma speciale, l’entrata in vigore di quest’ultima ha determinato che la precedente norma generale deve essere ora interpretata nel senso che l’estensione della norma generale stessa si è ristretta, perché il proprio ambito di applicazione non comprende più la fattispecie ora disciplinata dalla norma speciale.
Il ricorrente richiama, quindi, la sentenza della Corte costituzionale n. 641 del 1987, secondo la quale: l’ambiente “non è certamente possibile oggetto di una situazione soggettiva di tipo appropriativo: ma, appartenendo alla categoria dei c.d. beni liberi, è fruibile dalla collettività e dai singoli”, ed è valore primario ed assoluto, che in quanto tale (sentenza n. 85 del 2013) non può essere sacrificato ad altri interessi, ancorché costituzionalmente tutelati.
6.− Tanto premesso, il Tribunale deduce il contrasto della disposizione impugnata, in particolare, con gli artt. 3, 9, 24 e 32 Cost.
Il codice dell’ambiente procede su un doppio binario. Da un lato, in un ambito amministrativo, gli artt. 304, 305 e 306 del D.Lgs. n. 152 del 2006 prevedono l’azione di prevenzione e ripristino ambientale e il potere di adottare l’ordinanza di cui agli artt. 312 e 313 del medesimo d.lgs., mentre su un secondo binario, giurisdizionale, opera la legittimazione ad agire per il risarcimento del danno. Detta alternatività trova conferma nell’art. 315 del medesimo codice, che stabilisce l’improseguibilità dell’azione giudiziaria in caso di adozione dell’ordinanza ministeriale di cui al citato art. 313.
L’accentramento delle funzioni amministrative in capo allo Stato è stata ritenuta conforme a Costituzione con la sentenza n. 235 del 2009. Tuttavia, ad avviso del rimettente, ciò non rileverebbe in relazione all’accentramento della legittimazione ad agire per il risarcimento del danno ambientale a proposito del quale tale sentenza ha affermato che “la legittimazione ad agire in sede giurisdizionale, da un lato, non costituisce una funzione amministrativa e, dall’altro lato, non risponde alla logica del riparto, dal momento che il riconoscimento della legittimazione dello Stato non esclude quella delle Regioni, e viceversa”.
Né possono trovare applicazione i principi che regolano il riparto della potestà legislativa tra Stato e Regioni.
La disciplina della legittimazione ad agire per il risarcimento del danno ambientale non può essere giustificata dall’esigenza di unitarietà ed omogeneità messa in luce per assolvere l’accentramento statale della funzione amministrativa, oppure dall’esigenza di evitare l’aggressione processuale dell’imputato o il difficile governo del processo per il numero di parti costituite, poiché si impedisce al titolare di agire per la tutela di un proprio diritto che è primario ed assoluto.
La norma impugnata ha, quindi, determinato il passaggio da un sistema di tutela diffuso ad un sistema di tutela esclusivo, senza possibilità intermedie.
Peraltro, nella vigenza dell’art. 18 della L. 8 luglio 1986, n. 349 (Istituzione del Ministero dell’ambiente e norme in materia di danno ambientale) la legittimazione degli enti minori non era fondata sulla lesione di un loro bene economico, ma sulla loro funzione a tutela della collettività e delle comunità del proprio ambito territoriale e degli interessi all’equilibrio ecologico, biologico e sociologico del territorio che ad essi fanno capo.
La legittimazione ad agire in capo ad un solo soggetto non è in grado di garantire un sufficiente livello di tutela della collettività e delle comunità, determinando l’irragionevole sacrificio di un aspetto ineludibile nel sistema di tutela.
6.1.− Con specifico riguardo alla violazione dell’art. 3 Cost., il rimettente afferma che la disciplina in questione non tiene conto che la Regione e gli enti territoriali sono soggetti esponenziali della collettività che opera nel territorio leso, e che il territorio è parte costitutiva della soggettività degli stessi. Dunque, la privazione della possibilità di agire in giudizio dà luogo a disparità di trattamento tra soggetti portatori di una identica posizione giuridica.
6.2.− Sussisterebbe anche la lesione dell’art. 2 Cost., in quanto la deroga alla disciplina generale della responsabilità civile determina un trattamento deteriore del diritto ad un ambiente salubre, diritto primario ed assoluto rientrante tra i diritti inviolabili dell’uomo, rispetto ai restanti diritti costituzionali di pari valore, i quali, con riguardo alla sfera di tutela della responsabilità civile, non subiscono alcuna limitazione nella titolarità della legittimazione ad agire.
Il diritto all’ambiente, in un suo aspetto fondamentale che ne indica il grado di protezione che l’ordinamento gli appresta, ovvero la tutela giurisdizionale, viene discriminato rispetto agli altri diritti primari e assoluti, in assenza di apprezzabile ragione giustificatrice.
6.3.− Anche l’art. 24 Cost. è violato atteso che si impedisce ad un soggetto, portatore di un interesse concretamente leso dall’azione illecita, di reagire per la sua tutela in via giurisdizionale.
6.4.− Sussisterebbe, altresì, la lesione degli artt. 2, 9 e 32 Cost., parametri che tutelano il diritto alla salute e al paesaggio, quali espressione diretta del bene ambiente salubre, diritto primario ed assoluto, e per questo inviolabile.
La disciplina introdotta dall’art. 311, comma 1, del codice dell’ambiente, nel limitare la legittimazione ad agire rispetto a quella che discenderebbe dall’applicazione dei principi generali in materia di illecito, finirebbe per ledere lo stesso diritto all’ambiente, alla salubrità e all’integrità del paesaggio.
La violazione apparirebbero ancora più evidente in ragione della irragionevolezza della norma, laddove si consideri che i soggetti, che quest’ultima esclude dalla legittimazione ad agire, sono quelli più vicini agli interessi concretamente lesi dal danno.
La limitazione della legittimazione ad agire costituisce un arretramento della tutela giurisdizionale del diritto all’ambiente salubre, in quanto depotenzia il ruolo degli enti territoriali e delle comunità locali.
6.5.− Infine rileva il rimettente che la decisione dello Stato di chiedere o meno la condanna al risarcimento del danno, essendo lo stesso attore e convenuto, potrebbe essere frutto di valutazioni di mera opportunità e non di un apprezzabile e sincero bilanciamento dei valori primari in gioco.
7.− Si è costituito M.F., imputato nel processo penale in cui è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale, con atto depositato nella cancelleria di questa Corte il 26 giugno 2015, deducendo l’inammissibilità ed infondatezza della stessa.
Assume la parte privata che non sussiste il contrasto con i parametri costituzionali invocati dal rimettente, atteso che la direttiva comunitaria 21 aprile 2004, n. 2004/35/CE (Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale) ha distinto il danno ambientale dagli altri tipi di danno. Lo stesso attiene ad un bene immateriale unitario e la titolarità dell’azione risarcitoria va inserita nella materia ambientale riservata alla competenza esclusiva dello Stato.
7.1.− Si è costituito il Comune di Ballao, già parte civile iure proprio nel procedimento penale, con atto depositato il 26 giugno 2015, prospettando l’illegittimità costituzionale della norma impugnata, in riferimento ai medesimi parametri dell’ordinanza di rimessione.
Il Comune formula argomentazioni analoghe a quelle del rimettente e ricorda che una particolare tutela costituzionale agli enti locali si rinviene negli artt. 43 e 44 dello statuto della Regione autonoma Sardegna, che evidenzia come Regione ed enti locali siano logici titolari della difesa dei relativi elementi costitutivi, fra i quali rientra evidentemente l’ambiente, se inciso nella sua integrità e salubrità.
Infine, rileva che il principio “chi inquina paga” (art. 3 del D.Lgs. n. 152 del 2006), implica che l’autore del danno ambientale sia sempre perseguibile per il risarcimento.
7.2.− Anche il Comune di Escalaplano, anch’esso parte civile iure proprio nel procedimento penale, si è costituito con atto depositato il 26 giugno 2015, prospettando argomentazioni analoghe a quelle formulate del Comune di Ballao.
7.3.− Si è costituita, con atto depositato il 30 giugno 2015, giusta delibera della Giunta regionale del 23 giugno 2015, la Regione autonoma Sardegna chiedendo che la questione di legittimità costituzionale venga accolta, prospettando argomentazioni analoghe a quelle esposte nell’ordinanza di rimessione.
Deduce, altresì, come accennato anche dal rimettente, che nel caso concreto verificatosi nel processo penale a quo, lo Stato è l’unico soggetto legittimato ad agire in via giurisdizionale per il risarcimento del danno ambientale e, al contempo, responsabile civile, e quindi si troverebbe ad assumere la veste di responsabile civile e di destinatario del risarcimento.
7.4.− Si sono costituiti R.P. ed altri, imputati nel procedimento penale a quo, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, ex art. 44 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 (Approvazione del T.U. delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull’ordinamento dell’Avvocatura dello Stato), chiedendo che la questione sia dichiarata non fondata.
Espongono, in particolare, che la norma in questione non pregiudica il diritto all’esercizio dell’azione risarcitoria iure proprio da parte dell’ente territoriale interessato, in ragione di quanto previsto dall’art. 313, comma 7, del D.Lgs. n. 152 del 2006.
7.5.− È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con atto depositato il 30 giugno 2015.
La difesa dello Stato ha svolto argomentazioni difensive e conclusioni analoghe a quelle prospettate da R.P. ed altri.
8.− Il Comune di Ballao e il Comune di Escalaplano hanno depositato memorie, di analogo contenuto, in data 22 marzo 2016, con le quali hanno ribadito le difese e le conclusioni svolte.
9.− Anche M.F. ha depositato memoria il 24 marzo 2016, con la quale ha ricordato la possibilità per gli enti locali di agire iure proprio per il risarcimento del danno.
Osserva che la norma in questione tiene conto dell’esigenza di proteggere l’ambiente come realtà a sé stante, unitariamente, e a prescindere dal valore patrimoniale delle singole componenti.
10.− Il Presidente del Consiglio dei ministri, nonché R.P. ed altri, hanno depositato memorie, di analogo contenuto, il 29 marzo 2016.
In particolare deducono che la scelta dello Stato di non esercitare l’azione civile nel processo a quo è suscettibile di essere superata laddove, all’esito del procedimento penale, emergesse la responsabilità penale degli imputati, nel qual caso non sarebbe preclusa allo Stato la possibilità di attivare in sede giurisdizionale o amministrativa la tutela risarcitoria ambientale ricollegabile alla condotta degli imputati.

 
1.− In via preliminare, va osservato che R.P. ed altri e M.F., nonché i Comuni di Ballao ed Escalaplano e la Regione autonoma Sardegna, che sono intervenuti nel presente giudizio incidentale, sono parti, in quanto, i primi, imputati e gli enti locali, parti civili (iure proprio), nel giudizio a quo. Pertanto gli interventi sono ammissibili.
2.− La questione di legittimità costituzionale è stata sollevata dal Tribunale ordinario di Lanusei nel procedimento penale promosso a carico di M.F. ed altri, per il reato di cui all’art. 437, commi 1 e 2, del codice penale, con ordinanza del 13 febbraio 2015.
Il rimettente sospetta di illegittimità costituzionale l’art. 311, comma 1, del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), nella parte in cui attribuisce al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, e per esso allo Stato, la legittimazione all’esercizio dell’azione per il risarcimento del danno ambientale, escludendo la legittimazione concorrente o sostitutiva della Regione e degli enti locali sul cui territorio si è verificato il danno.
3.− Premette il rimettente che con decreto 11 luglio 2014 il giudice per l’udienza preliminare del Tribunale ordinario di Lanusei aveva rinviato a giudizio i comandanti militari del Poligono Interforze Salto di Quirra e del suo distaccamento a mare di Capo S. Lorenzo, succedutisi nei rispettivi comandi dal marzo 2001 al 2012, imputando loro il reato di cui all’art. 437, commi 1 e 2, cod. pen.
Agli imputati era stato contestato di aver omesso l’adozione di precauzioni e cautele nell’esercizio delle attività militari, tra cui anche la collocazione di segnali di pericolo di esposizione di uomini ed animali a sostanze tossiche e radioattive presenti nelle aree ad alta intensità militare, cagionando così un persistente e grave disastro ambientale con enorme pericolo chimico e radioattivo per la salute del personale civile e militare del Poligono, dei cittadini dei centri abitati circostanti, dei pastori insediati in quel territorio e dei loro animali da allevamento.
Ad avviso del rimettente, quindi, sussiste la rilevanza della questione, dovendosi fare applicazione della norma impugnata, con riguardo alla richiesta della Regione autonoma Sardegna di potersi costituire parte civile nel processo penale per il risarcimento del danno ambientale.
4.− Quanto alla non manifesta infondatezza, il giudice a quo prospetta (in riferimento agli artt. 3, 9, 24 e 32 della Costituzione) che l’accentramento della legittimazione ad agire in capo ad un solo soggetto non garantirebbe un sufficiente livello di tutela della collettività e della comunità, nonché degli interessi all’equilibrio economico, biologico e sociologico del territorio, comportando l’irragionevole sacrificio di un aspetto ineludibile nel sistema di tutela. Inoltre (art. 3 Cost., principio di ragionevolezza) l’esclusione della possibilità di agire in giudizio per la Regione e per egli enti territoriali, soggetti esponenziali della collettività che opera nel territorio leso che è parte costitutiva della soggettività degli stessi, rispetto allo Stato, darebbe luogo a disparità di trattamento tra soggetti portatori di identica posizione giuridica. Infine il giudice a quo deduce (art. 2 Cost.) che la deroga alla disciplina generale della responsabilità civile determina un trattamento deteriore del diritto ad un ambiente salubre − diritto primario ed assoluto, rientrante tra i diritti inviolabili dell’uomo di cui al citato parametro costituzionale − rispetto ai restanti diritti costituzionali di pari valore, i quali, con riguardo alla sfera di tutela della responsabilità civile, non subiscono alcuna limitazione nella titolarità della legittimazione ad agire.
5.− Le questioni sollevate vanno inquadrate nel contesto della disciplina del danno ambientale.
5.1.− È noto che, sebbene il testo originario della Costituzione non contenesse l’espressione ambiente, né disposizioni finalizzate a proteggere l’ecosistema, questa Corte con numerose sentenze aveva riconosciuto (sentenza n. 247 del 1974) la “preminente rilevanza accordata nella Costituzione alla salvaguardia della salute dell’uomo (art. 32) e alla protezione dell’ambiente in cui questi vive (art. 9, secondo comma)”, quali valori costituzionali primari (sentenza n. 210 del 1987). E la giurisprudenza successiva aveva poi superato la ricostruzione in termini solo finalistici, affermando (sentenza n. 641 del 1987) che l’ambiente costituiva “un bene immateriale unitario sebbene a varie componenti, ciascuna delle quali può anche costituire, isolatamente e separatamente, oggetto di cura e di tutela; ma tutte, nell’insieme, sono riconducibili ad unità. Il fatto che l’ambiente possa essere fruibile in varie forme e differenti modi, così come possa essere oggetto di varie norme che assicurano la tutela dei vari profili in cui si estrinseca, non fa venir meno e non intacca la sua natura e la sua sostanza di bene unitario che l’ordinamento prende in considerazione”.
Il riconoscimento dell’esistenza di un “bene immateriale unitario” non è fine a se stesso, ma funzionale all’affermazione della esigenza sempre più avvertita della uniformità della tutela, uniformità che solo lo Stato può garantire, senza peraltro escludere che anche altre istituzioni potessero e dovessero farsi carico degli indubbi interessi delle comunità che direttamente fruiscono del bene.
5.2.− L’espressa individuazione, a seguito della riforma del Titolo V, e della materia “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema”, all’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., quale competenza esclusiva dello Stato, fotografa, dunque, una realtà già riconosciuta dalla giurisprudenza come desumibile dal complesso dei valori e dei principi costituzionali.
Essa si accompagna al riconoscimento, nel successivo terzo comma dell’art. 117 Cost., della rilevanza dei numerosi e diversificati interessi che fanno capo alle Regioni e quindi ai relativi enti territoriali.
Ne risulta così confermato il punto fermo del sistema elaborato dalla giurisprudenza circa la pluralità dei profili soggettivi del bene ambientale (sentenza n. 378 del 2007).
6.− La prima disciplina organica della materia (la L. 8 luglio 1986, n. 349 “Istituzione del Ministero dell’ambiente e norme in materia di danno ambientale”) rispecchiava tale pluralità, prevedendo (art. 18, comma 3) che l’azione di risarcimento del danno ambientale potesse essere promossa “dallo Stato, nonché dagli enti territoriali sui quali incidano i beni oggetto del fatto lesivo”.
Ciò era coerente con una visione al cui centro era l’introduzione di una peculiare responsabilità di tipo extracontrattuale connessa a fatti, dolosi o colposi, cagionanti un danno ingiusto all’ambiente: in questa prospettiva civilistica non era illogico collegare l’azione ad ogni interesse giuridicamente rilevante.
7.− Il quadro normativo è tuttavia profondamente mutato con la direttiva 21 aprile 2004, n. 2004/35/CE (Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale) che, nel recare la disciplina del danno ambientale in termini generali e di principio, afferma che la prevenzione e la riparazione di tale danno nella misura del possibile “contribuiscono a realizzare gli obiettivi ed i principi della politica ambientale comunitaria, stabiliti nel trattato”; tenendo fermo, peraltro, il principio “chi inquina paga”, pure stabilito nel Trattato istitutivo della Comunità Europea (n. 1 e n. 2 del “considerando”).
In particolare, nell’Allegato II della direttiva, che attiene alla “Riparazione del danno ambientale”, si pone in luce come tale riparazione è conseguita riportando l’ambiente danneggiato alle condizioni originarie tramite misure di riparazione primaria, che sono costituite da “qualsiasi misura di riparazione che riporta le risorse e/o i servizi naturali danneggiati alle o verso le condizioni originarie”. Solo qualora la riparazione primaria non dia luogo a un ritorno dell’ambiente alle condizioni originarie, si intraprenderà la riparazione complementare e quella compensativa.
7.1.− Il cambiamento di prospettiva, con la conseguente collocazione del profilo risarcitorio in una posizione accessoria rispetto alla riparazione, è stato fatto proprio dal legislatore, che in sede di attuazione della direttiva, con il D.Lgs. n. 152 del 2006, ha statuito la priorità delle misure di “riparazione” rispetto al risarcimento per equivalente pecuniario, quale conseguenza dell’assoluta peculiarità del danno al bene o risorsa “ambiente”.
Poi, con l’art. 5-bis del D.L. n. 25 settembre 2009, n. 135 (Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità Europee), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della L. 20 novembre 2009, n. 166, − per rispondere a una procedura di infrazione della UE − si è precisato che il danno all’ambiente deve essere risarcito con le misure di riparazione “primaria”, “complementare” e “compensativa” contenute nella direttiva n. 2004/35/CE; prevedendo un eventuale risarcimento per equivalente pecuniario esclusivamente se le misure di riparazione del danno all’ambiente fossero state in tutto o in parte omesse, o fossero state attuate in modo incompleto o difforme rispetto a quelle prescritte ovvero risultassero impossibili o eccessivamente onerose;
Infine, con l’art. 25 della L. 6 agosto 2013, n. 97 (Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea − Legge Europea 2013), per rispondere all’ulteriore contestazione della Commissione Europea, si è ulteriormente riordinata la materia, eliminando i riferimenti al risarcimento “per equivalente patrimoniale” e imponendo per il danno all’ambiente “misure di riparazione” (specificate dall’Allegato 3 alla Parte sesta del D.Lgs. n. 152 del 2006).
7.2.− Di particolare rilievo è l’individuazione dei soggetti che sono tenuti al ripristino. L’adozione delle misure necessarie è in prima battuta a carico del responsabile del danno, ai sensi dell’art. 311 del D.Lgs. n. 152 del 2006, ma lo stesso articolo, al comma 2, prevede che, quando le misure risultino in tutto o in parte omesse, o comunque realizzate in modo incompleto o difforme dai termini e modalità prescritti, il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare procede direttamente agli interventi necessari, determinando i costi delle attività occorrenti per conseguire la completa e corretta attuazione e agendo nei confronti del soggetto obbligato per ottenere il pagamento delle somme corrispondenti.
8.− Le conseguenze del processo evolutivo indotto dalla normativa comunitaria sono chiaramente percepite da questa Corte quando afferma (sentenza n. 641 del 1987), in ordine all’art. 18 L. 8 luglio 1986, n. 349 citato, che la legittimazione attiva dello Stato (e allora degli enti territoriali) trovava il suo fondamento “nella loro funzione a tutela della collettività … e degli interessi all’equilibrio ecologico, biologico e sociologico del territorio”.
La qualificazione in termine di “funzione” manifesta il carattere pubblicistico del ruolo di chi è preposto alla tutela del bene ambientale, carattere, del resto, confermato dalla modalità del suo esercizio. L’art. 311, più volte citato, riconosce al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare la possibilità di scegliere tra la via giudiziaria e quella amministrativa. Nel secondo caso (artt. 313 e 314 del codice dell’ambiente), con ordinanza immediatamente esecutiva, il Ministero ingiunge a coloro che siano risultati responsabili del fatto il ripristino ambientale a titolo di risarcimento in forma specifica entro un termine fissato.
Qualora questi non provvedano in tutto o in parte al ripristino nel termine ingiunto, o all’adozione delle misure di riparazione nei termini e modalità prescritti, il Ministro determina i costi delle attività necessarie a conseguire la completa attuazione delle misure anzidette secondo i criteri definiti con il decreto di cui al comma 3 dell’art. 311 e, al fine di procedere alla realizzazione delle stesse, con ordinanza ingiunge il pagamento, entro il termine di sessanta giorni dalla notifica, delle somme corrispondenti.
8.1.− Questa Corte ha ritenuto in proposito (sentenza n. 235 del 2009), che “la scelta di attribuire all’amministrazione statale le funzioni amministrative trova una non implausibile giustificazione nell’esigenza di assicurare che l’esercizio dei compiti di prevenzione e riparazione del danno ambientale risponda a criteri di uniformità e unitarietà, atteso che il livello di tutela ambientale non può variare da zona a zona e considerato anche il carattere diffusivo e transfrontaliero dei problemi ecologici, in ragione del quale gli effetti del danno ambientale sono difficilmente circoscrivibili entro un preciso e limitato ambito territoriale”.
In effetti, una volta messo al centro del sistema il ripristino ambientale, emerge con forza l’esigenza di una gestione unitaria: un intervento di risanamento frazionato e diversificato, su base “micro territoriale”, oltre ad essere incompatibile sul piano teorico con la natura stessa della qualificazione della situazione soggettiva in termini di potere (funzionale), contrasterebbe con l’esigenza di una tutela sistemica del bene; tutela che, al contrario, richiede sempre più una visione e strategie sovranazionali, come posto in evidenza, oltre che dalla disciplina comunitaria, dall’ultima Conferenza internazionale sul clima tenutasi a Parigi nel 2015, secondo quanto previsto dalla Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici.
9.− È in questo contesto normativo e giurisprudenziale che si inserisce la nuova disciplina del potere di agire in via risarcitoria (D.Lgs. n. 152 del 2006), che – contraddittoriamente, secondo il giudice rimettente − ha riservato allo Stato, ed in particolare al Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, il potere di agire, anche esercitando l’azione civile in sede penale, per il risarcimento del danno ambientale (art. 311), e ha mantenuto solo “il diritto dei soggetti danneggiati dal fatto produttivo di danno ambientale, nella loro salute o nei beni di loro proprietà, di agire in giudizio nei confronti del responsabile a tutela dei diritti e degli interessi lesi” (art. 313, comma 7, secondo periodo).
9.1.− La modifica rispetto alla disciplina precedente è in realtà la conseguenza logica del cambiamento di prospettiva intervenuto nella materia.
All’esigenza di unitarietà della gestione del bene “ambiente” non può infatti sottrarsi la fase risarcitoria. Essa, pur non essendo certo qualificabile come amministrativa, ne costituisce il naturale completamento, essendo volta a garantire alla istituzione su cui incombe la responsabilità del risanamento, la disponibilità delle risorse necessarie, risorse che hanno appunto questa specifica ed esclusiva destinazione.
9.2.− Tutto ciò risulta con particolare evidenza nella vicenda in esame, in cui la natura dell’ambiente interessato – Poligono Interforze Salto di Quirra e del suo distaccamento a mare di Capo S. Lorenzo − e il tipo di interventi di cui si assume la necessità escludono la possibilità che istituzioni diverse dallo Stato siano abilitate ad effettuare l’opera di ripristino, cosicché sarebbe manifesta la irragionevolezza di un sistema in cui queste altre istituzioni, non onerate di tale compito, potessero avanzare pretese di risarcimento.
10.− Ciò non esclude – come si è visto − che ai sensi dell’art. 311 del D.Lgs. n. 152 del 2006 sussista il potere di agire di altri soggetti, comprese le istituzioni rappresentative di comunità locali, per i danni specifici da essi subiti.
La Corte di cassazione ha più volte affermato in proposito che la normativa speciale sul danno ambientale si affianca (non sussistendo alcuna antinomia reale) alla disciplina generale del danno posta dal codice civile, non potendosi pertanto dubitare della legittimazione degli enti territoriali a costituirsi parte civile iure proprio, nel processo per reati che abbiano cagionato pregiudizi all’ambiente, per il risarcimento non del danno all’ambiente come interesse pubblico, bensì (al pari di ogni persona singola od associata) dei danni direttamente subiti: danni diretti e specifici, ulteriori e diversi rispetto a quello, generico, di natura pubblica, della lesione dell’ambiente come bene pubblico e diritto fondamentale di rilievo costituzionale.
11.− Quanto allo specifico profilo di censura connesso al fatto che la disciplina espone al rischio di una inazione statuale, specie nel caso di sovrapposizione tra danneggiato e danneggiante, rischio evidenziato – a detta del ricorrente − dalla mancata costituzione di parte civile, anch’esso è infondato.
A prescindere dalla considerazione che la proposizione della domanda nel processo penale è solo una delle opzioni previste dal legislatore, potendo lo Stato agire direttamente in sede civile, o in via amministrativa, quel che conta è che l’interesse giuridicamente rilevante di cui sono portatori gli altri soggetti istituzionali non può che attenere alla tempestività ed effettività degli interventi di risanamento.
Ebbene, tale interesse è preso in considerazione dall’art. 309 del codice dell’ambiente secondo cui le Regioni, le Province autonome e gli enti locali, anche associati, oltre agli altri soggetti ivi previsti, “possono presentare al Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, … denunce e osservazioni, corredate da documenti ed informazioni, concernenti qualsiasi caso di danno ambientale o di minaccia imminente di danno ambientale e chiedere l’intervento statale a tutela dell’ambiente”.
Di tale interesse – suscettibile di tutela giurisdizionale già secondo principi generali − è espressamente prevista l’azionabilità dinanzi al giudice amministrativo con le relative azioni dal successivo art. 310.
Il sistema, dunque, è idoneo a scongiurare il rischio paventato.
12.− Alla stregua delle considerazioni fin qui svolte, il dubbio di costituzionalità sollevato dal Tribunale ordinario di Lanusei che si sostanzia, in sintesi, nell’asserita inadeguatezza della disciplina impugnata a salvaguardare la tutela dell’ambiente, anche in relazione al ruolo delle autonomie locali, non è fondato.

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 311, comma 1, del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3, 9, 24 e 32 della Costituzione, nonché al principio di ragionevolezza, dal Tribunale ordinario di Lanusei con l’ordinanza in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 19 aprile 2016.
Depositata in Cancelleria l’1 giugno 2016.
 
 
 

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Pres. C. Lamberti, Est. P. Ungari
Ambito Territoriale Integrato 4 Umbria (Avv. ti V. Menaldi e A. Mariani Marini) c/o Commissione Nazionale per la Vigilanza sulle Risorse Idriche (Conviri) e Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare (Avv. Stato)

1. Commissione Nazionale per la Vigilanza sulle Risorse Idriche – Richiesta di chiarimenti ed integrazioni documentali – Attività squisitamente discrezionale della Commissione – Assenza richiesta di chiarimenti – Non comporta l’illegittimità del provvedimento della Commissione

2. Infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali – Gratuità della concessione d’uso – Art. 153, co 1, d. lgs. 152/2006 – La gratuità si applica ai soli “nuovi affidamenti” – Natura irretroattiva della norma

3. Art. 148, co 4, d. lgs. 152/2006 – Art. 154, co 1, d. lgs. 152/2006 – Compatibilità delle due norme – Una quota dei costi di funzionamento della struttura operativa dell’Autorità d’Ambito – Può gravare sulla tariffa del servizio – I costi relativi alla “struttura operativi” – Rimangono a carico degli enti locali

4. Gestore operante in regime di monopolio naturale – Concessionario del servizio idrico integrato – Contabilità separate o decurtazione dai costi operativi dei costi e dei ricavi relativi alle attività non regolate svolte dal gestore con l’utilizzo dei mezzi del concessionario

5. Servizio idrico integrato – Tariffe – Metodo Normalizzato – Contratto price cap – I maggiori costi operativi sostenuti dal Gestore – Riferiti al periodo pregresso rispetto a quello oggetto del Piano e della relativa revisione tariffaria – Non possono essere imputati in tariffa – Le modifiche possono avere effetti solo per il futuro

6. Il gestore può godere del solo livello di ricavo permesso – Indipendenza dai costi d’impresa – Ricavi maggiori del livello permesso – Vantaggio delle tariffe del periodo successivo – Vantaggi inferiori al livello permesso – Revisione straordinaria del piano – Possibile ma applicabile soltanto per il futuro

7. Revisione tariffaria – Per evitare squilibri di natura economica finanziaria – Due modalità – Modalità ordinaria – Modalità straordinaria

1. Il Collegio osserva tuttavia che la richiesta di chiarimenti è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione (in questo caso della Commissione Nazionale per la Vigilanza sulle Risorse Idriche) ma non si traduce in un obbligo procedimentale la cui violazione sia di per sé censurabile; ciò che rileva è l’obbligo di esternare una motivazione adeguata, la cui mancanza può viziare il provvedimento (anche) sotto i profili del difetto di motivazione e del difetto di istruttoria.

2. Il Collegio osserva che le disposizioni della l.r. 43/1997, ove discordanti da quelle del d.lgs. 152/2006, devono considerarsi abrogate per incompatibilità con la normativa statale sopravvenuta in materia riservata alla potestà legislativa statale (cfr. articolo 1, comma 2, legge 131/2003). E che, secondo l’articolo 153, comma 1, del d.lgs. 152/2006, “Le infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali ai sensi dell’articolo 143 sono affidate in concessione d’uso gratuita, per tutta la durata della gestione, al gestore del servizio idrico integrato, il quale ne assume i relativi oneri nei termini previsti dalla convenzione e dal relativo disciplinare”.
Tuttavia, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 246/2009, proprio per respingere una censura di incostituzionalità della retroattività della gratuità della concessione rispetto agli affidamenti già in essere, ha precisato che la norma “si applica alle concessioni nuove o rinnovate e non a quelle già in essere; si applica cioè ai soli “nuovi affidamenti” regolati dal comma 2 dell’articolo 172”.

3. Secondo l’articolo 148, co 4, del d.lgs. 152/2006, “I costi di funzionamento della struttura operativa dell’Autorità d’ambito, determinati annualmente, fanno carico agli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale, in base alle quote di partecipazione di ciascuno di essi all’Autorità d’ambito”;
– secondo l’articolo 154, co 1, “La tariffa costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato ed è determinata tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell’entità dei cos
Dunque – a meno di non ritenere che le due previsioni siano in conflitto – deve concludersi che una quota dei costi di funzionamento può gravare sulla tariffa del servizio, mentre quelli relativi alla “struttura operativa” rimangono a carico degli enti locali.

4. Anche la difesa dell’Amministrazione si limita a ribadire il (condivisibile) principio secondo il quale, per evitare che il gestore operante in regime di monopolio naturale utilizzi beni del S.I.I. (concessionario servizio idrico integrato S.c.p.a.) per svolgere attività extratariffarie che generano ricavi, occorre istituire una contabilità separata o decurtare detti ricavi dai costi operativi imputati a tariffa.

5. La gestione del servizio si basa sulla tariffa, stabilita in applicazione del “Metodo Normalizzato per la definizione delle componenti di costo e la determinazione della tariffa di riferimento del servizio idrico integrato”, di cui al d.m. 1 agosto 1996, emanato in attuazione dell’articolo 13 della legge 36/1994, che continua ad applicarsi in base all’articolo 170, comma 3, lettera l), del d.lgs. 152/2006 (nelle more dell’emanazione, ai sensi dell’articolo 154, comma 2, di un nuovo regolamento in materia). La normativa statale è volta a garantire un unico metodo tariffario applicabile su tutto il territorio nazionale, a tutela della concorrenza e della parità di trattamento tra gli utenti del servizio idrico integrato.
(…)L’eventuale riconoscimento dei maggiori costi operativi sostenuti dal gestore nel periodo pregresso stravolgerebbe il tipo di contratto trasformandolo, da contratto price cap, in un contratto “costo di servizio”, che prevede la copertura dei costi a consuntivo, azzerando il rischio di impresa di un soggetto che opera, peraltro, in un mercato di monopolio naturale qual’è quello del servizio idrico integrato”.
Precisando inoltre che “Per quanto attiene il rispetto dell’equilibrio economico finanziario, previsto dal co. 4 art. 140, D.Lgs. 152/2006 (…), si tratta di una caratteristica che deve essere intrinseca alla progettazione del piano, il quale deve risultare sostenibile ed attuabile sia dal punto di vista economico che da quello finanziario poiché sarà lo strumento sul quale il gestore industriale effettuerà la propria offerta (con gara o comunque con la sottoscrizione volontaria della convenzione per il servizio), con assunzione dei rischi connessi alla gestione “reale”. Cosa ben diversa è l’equilibrio economico finanziario che riguarda l’impresa del gestore che, valutata e accettata la validità del piano con la sottoscrizione della convenzione, dovrà “attuare” una gestione industriale con proprie strategie che consenta la sua conservazione e capacità di creare utile da una corretta gestione del servizio, adottando autonomamente le scelte industriali e finanziarie appropriate nel rispetto delle condizioni sancite dalla convenzione di servizio”. E concludendo nel senso che “Pertanto, nel rilevare che già i maggiori costi operativi sostenuti dal gestore nel periodo regolatorio precedente e ad esso riconosciuti a seguito del lodo arbitrale non dovevano gravare in tariffa, si evidenzia che in nessun caso i maggiori costi sostenuti dal gestore nel periodo precedente potranno essere imputati a tariffa”.
(…) In altri termini, l’equilibrio economico finanziario (e con esso la remunerazione della gestione) sono obiettivi da conseguire, anche mediante una corretta determinazione delle tariffe, all’interno dei periodi gestionali oggetto del Piano; non invece dei postulati generali, che devono essere comunque garantiti a posteriori. Se il Piano è basato su ipotesi corrette e lungimiranti, esse troveranno conferma nella gestione e gli obiettivi verranno conseguiti, nella misura prevista (o addirittura in misura maggiore); altrimenti, qualora nel corso della gestione i parametri iniziali non trovino riscontro nella realtà e non garantiscano l’equilibrio, ovvero sopravvengano fattori esterni tali da mettere in discussione le previsioni, l’ATI ha a disposizione lo strumento della modifica della tariffa, previsto dall’articolo 8 del Metodo. Ma tale modifica ha effetto per il futuro.

6. Dunque, nella prospettiva di evitare squilibri di natura economico-finanziaria nella gestione programmata, la norma prevede che qualora si registrino degli scostamenti, si possa (debba) intervenire prontamente attraverso la revisione straordinaria del piano, comunque applicabile esclusivamente per il futuro. In particolare, l’articolo 8 prevede che, in vista di ogni periodo regolatorio, l’ATI proceda alla revisione tariffaria, verificando che il gestore abbia conseguito solo il livello di ricavo permesso (tetto sui ricavi ottenibili dalla gestione del servizio, stabilito all’inizio del periodo ed aggiornato di anno in anno, indipendentemente dai costi effettivamente sostenuti dall’impresa, che in tal modo è incentivata ad accrescere l’efficienza produttiva perché ogni riduzione di costo superiore ai miglioramenti minimi prefissati si tradurrebbe in una rendita); se questo viene superato, il gestore restituirà i maggiori ricavi a vantaggio delle tariffe del periodo successivo; viceversa, se ne resta al di sotto, otterrà il mancato ricavo nelle tariffe degli anni successivi.

7. il Metodo prevede due modalità di revisione del sistema tariffario da parte dell’ATI. Quella c.d. ordinaria, che interviene ad ogni periodo regolatorio triennale:
– ai sensi dell’articolo 8, comma 1, punto 8, nella convenzione per la concessione della gestione del servizio, deve essere stabilita “la revisione triennale per la verifica dei miglioramenti di efficienza, per la verifica della corrispondenza della tarif
– ai sensi dell’articolo 4, comma 7, “La tariffa reale media può subire variazioni per effetto di: – disposizioni legislative o regolamentari che modifichino le prescrizioni relative ai livelli di qualità del prodotto e del servizio, previa deliberazione
E quella c.d. straordinaria, ai sensi dell’articolo 8, comma 2, secondo cui “L’Ambito, ferma restando la verifica triennale nell’applicazione della tariffa, può in qualsiasi momento intervenire nel caso di significativi scostamenti dalle previsioni del piano finanziario e gestionale in ordine a: a) raggiungimento dei livelli di servizio previsti dal piano anche a seguito dei relativi investimenti, valutando le variazioni al limite di prezzo “K” o le penalizzazioni e i rimborsi , secondo quanto previsto nella convenzione di gestione, specialmente in merito alle componenti “ammortamento” e “ritorno del capitale” sulla tariffa; b) corrispondenza tra l’incasso derivante dall’applicazione della struttura tariffaria e l’incasso previsto per effetto della tariffa media stabilita nella convenzione di gestione, al fine di apportare le conseguenti variazioni; c) rispondenza dei costi operativi alle variazioni strutturali della produzione e della distribuzione e delle conseguenti variazioni delle riduzioni di cui all’art. 6. “.

N. 00126/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00161/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 161 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ambito Territoriale Integrato 4 Umbria, rappresentato e difeso dagli avv.ti Valerio Menaldi ed Alarico Mariani Marini, con domicilio eletto presso Alarico Mariani Marini in Perugia, via Mario Angeloni, 80/B;

Commissione Nazionale per la Vigilanza sulle Risorse Idriche e Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

* ricorso introduttivo:

– della delibera n. 22 in data 2 febbraio 2010, con la quale Conviri ha approvato la “Relazione di valutazione sul Piano d’ambito dell’AATO Umbria 2 (ora ATI 4 Umbria)” n. 4405/2010 del 1° febbraio 2010;

– della “Relazione di valutazione sul Piano d’Ambito dell’AATO Umbria 2 (ora ATI 4 Umbria)”, prot. n. 4405/2010 del 1° febbraio 2010;

– in parte qua, del D.M. 1 agosto 1996 recante “Metodo Normalizzato per definire le componenti di costo e la determinazione della tariffa di riferimento del servizio idrico integrato”, laddove considerato atto presupposto;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

** ricorso per motivi aggiunti:

– della delibera n. 32 in data 23 giugno 2010, con la quale Conviri ha convalidato la delibera n. 22/2010;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La controversia in esame concerne i contenuti del Piano d’Ambito predisposto per la gestione del servizio idrico integrato, nel triennio 2009-2011, dall’Ambito Territoriale Integrato – ATI, n. 4 (già Ambito Territoriale Ottimale – ATO, n. 2) dell’Umbria (d’ora in poi: ATI), che comprende il territorio dei Comuni della Provincia di Terni.

2. Può non essere superfluo ricordare, in estrema sintesi, che, a partire dalla legge 36/1994 (c.d. legge Galli), oggi sostituita dal d.lgs. 152/2006 (c.d. codice dell’ambiente), nell’ordinamento italiano è stato introdotto il servizio idrico integrato, quale sistema di gestione – secondo principi di efficienza, efficacia ed economicità – dei segmenti di servizio riferiti all’adduzione, captazione, distribuzione di acqua ad usi civili, fognatura e depurazione delle acque reflue (articolo 141 del d.lgs. 152/2006).

2.1. L’organizzazione di detto servizio pubblico è rimessa alla competenza degli enti locali, che provvedono, nelle forme di Autorità di Ambito (come oggi previsto dall’articolo 148), a svolgere le funzioni di scelta della forma di gestione, di determinazione e modulazione delle tariffe all’utenza, di affidamento del servizio e relativo controllo (articolo 142); lo strumento per la programmazione del servizio è il Piano d’Ambito, costituito dalla ricognizione delle infrastrutture, dalla ricognizione degli interventi, dal modello gestionale organizzativo e dal piano economico-finanziario (articolo 149).

2.2. La gestione del servizio si basa sulla tariffa, stabilita in applicazione del “Metodo Normalizzato per la definizione delle componenti di costo e la determinazione della tariffa di riferimento del servizio idrico integrato”, di cui al d.m. 1 agosto 1996, emanato in attuazione dell’articolo 13 della legge 36/1994 (d’ora in poi: Metodo), che continua ad applicarsi in base all’articolo 170, comma 3, lettera l), del d.lgs. 152/2006 (nelle more dell’emanazione, ai sensi dell’articolo 154, comma 2, di un nuovo regolamento in materia).

La normativa statale è volta a garantire un unico metodo tariffario applicabile su tutto il territorio nazionale, a tutela della concorrenza e della parità di trattamento tra gli utenti del servizio idrico integrato.

2.3. Al fine di garantire l’osservanza dei principi che regolano il servizio idrico integrato, con particolare riferimento alla determinazione ed all’adeguamento delle tariffe, nonché alla tutela dell’interesse degli utenti, è istituita la Commissione nazionale per la vigilanza sulle risorse idriche (articolo 161). La Commissione (d’ora in poi: Conviri), in particolare – per quanto interessa la controversia in esame : verifica la corretta redazione del piano d’ambito, esprimendo osservazioni, rilievi e prescrizioni sugli elementi tecnici ed economici e sulla necessità di modificare le clausole contrattuali e gli atti che regolano il rapporto tra le Autorità d’ambito e i gestori, in particolare quando ciò sia richiesto dalle ragionevoli esigenze degli utenti (comma 2, lettera b), ed emana direttive per la trasparenza della contabilità delle gestioni e valuta i costi delle singole prestazioni (lettera d).

3. Nell’ATI, odierno ricorrente, il servizio è affidato per trent’anni alla concessionaria S.I.I. Servizio Idrico Integrato S.c.p.a. (d’ora in poi: SII), in base alla Convenzione in data 28 dicembre 2001, modificata dalla deliberazione dell’Assemblea dei Rappresentanti n. 8 in data 2 luglio 2007.

SII è partecipata per il 51% dai Comuni dell’ATI, per il 18% dall’ASM di Terni S.p.a., per il 6% dall’AMAN S.p.a. (ex Consorzio Idrico dell’Amerino) e per il restante 25% dal partner privato Umbriadue Servizi Idrici S.r.l.

3.1. Il Piano d’Ambito dell’ATI è stato approvato con deliberazione n. 2 in data 14 marzo 2003 ed è stato sottoposto al controllo della Conviri.

La prima revisione ordinaria del Piano relativo al triennio 2006-2008 e riferito ai risultati gestionali del triennio 2003-2005, è stata approvata dall’ATI con delibera n. 14 in data 17 aprile 2007. La Conviri non ha espresso in tale occasione (almeno, per quanto interessa gli aspetti che hanno originato la controversia in esame) particolari rilievi o prescrizioni.

3.2. La seconda revisione ordinaria del Piano relativo al triennio 2009-2011 e riferito al periodo gestionale 2006-2008, è stata approvata dall’ATI con deliberazione n. 6 in data 2 aprile 2009. Su di essa, la Conviri ha chiesto, con nota prot. 3417/RP in data 29 luglio 2009, integrazioni documentali e chiarimenti, trasmessi dall’ATI con nota prot. 1997/09 in data 18 dicembre 2009.

Riguardo a detta seconda revisione la Conviri, con deliberazione n. 22 in data 2 febbraio 2010, ha approvato la Relazione di valutazione del Piano n. 4405/2010 in data 1 febbraio 2010, formulando tuttavia una serie di osservazioni critiche e prescrizioni.

4. L’ATI ritiene dette prescrizioni illegittime e, con il ricorso introduttivo, ha impugnato la deliberazione n. 22/2010, deducendo articolate censure.

Occorre precisare che l’ATI non mette in discussione (tranne che per ciò che concerne l’incompleto funzionamento del sistema informativo – cfr. infra, punto 9.2.11.) la sussistenza del potere della Conviri di incidere sugli aspetti/elementi del Piano oggetto delle prescrizioni, o la portata cogente di dette prescrizioni; di modo che, ai fini della presente decisione, non rileva (se non, appunto, limitatamente alla prescrizione riguardante il sistema informativo) il richiamo, operato dall’ATI nella memoria conclusiva, a quanto affermato al riguardo da una recente pronuncia (TAR Toscana, II, 23 dicembre 2010, n. 6863).

5. La Conviri, considerato che la predetta deliberazione era stata assunta dall’organo collegiale in una composizione (d.m. 24 settembre 2009) nella quale non figurava, in violazione della legge 77/2009, alcun rappresentante del genere femminile, e che in pendenza del giudizio erano stati nominati (d.m. n. 99 in data 18 giugno 2010) i componenti designati dalla Conferenza dei presidenti delle regioni e province autonome (tra i quali, una donna), con deliberazione n. 32 in data 23 giugno 2010 ha convalidato la deliberazione n. 22/2010.

6. Con ricorso per motivi aggiunti, che riproducono le censure già prospettate, l’ATI ha esteso l’impugnazione al provvedimento di convalida n. 32/2010.

7. Si è costituito in giudizio per il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare (presso il quale opera la Conviri) l’Avvocatura dello Stato, ed ha controdedotto puntualmente.

8. Vanno anzitutto disattese le eccezioni preliminari sollevate dall’Amministrazione.

L’impugnazione, nella parte rivolta direttamente nei confronti del d.m. 1 agosto 1996 (pubblicato nella G.U. del 16 ottobre 1996), non è tardiva, in quanto le censure dedotte (come appresso esposto) concernono le interpretazioni date al Metodo dalla Conviri mediante il provvedimento applicativo impugnato, e quindi il Metodo ha manifestato la sua concreta lesività soltanto in occasione dell’atto applicativo.

Né l’impugnazione del Metodo deve ritenersi inammissibile a causa dell’omessa notificazione del ricorso al Ministero dei lavori pubblici. Infatti, le funzioni in materia di “tutela delle risorse idriche e relativa gestione” sono state attribuite al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio dall’articolo 35 del d.lgs. 300/1999 (oggi, l’articolo 161, comma 4, lettera a), del d.lgs. 152/2006, considera specificamente quella di adottare il metodo tariffario per il s.i.i.), e con esse la legittimazione passiva nei riguardi degli atti e regolamenti precedentemente adottati in materia dal Ministero dei lavori pubblici.

9. Ciò premesso, il Collegio esamina le singole censure prospettate dall’ATI.

9.1. L’ATI lamenta, in generale, che la Conviri, nella sua attività di vigilanza e controllo sulla corretta redazione del Piano, non abbia proceduto a richiedere ulteriormente chiarimenti ed integrazioni documentali in ordine agli aspetti che riteneva non sufficientemente approfonditi in esito alla prima richiesta istruttoria, ed abbia quindi concluso intempestivamente il procedimento sulla base di un’istruttoria ancora carente.

Il Collegio osserva tuttavia che la richiesta di chiarimenti (nel caso in esame, come esposto, utilmente effettuata) è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione, ma non si traduce in un obbligo procedimentale la cui violazione sia di per sé censurabile; ciò che rileva è l’obbligo di esternare una motivazione adeguata, la cui mancanza può viziare il provvedimento (anche) sotto i profili del difetto di motivazione e del difetto di istruttoria.

9.2. Soprattutto, contesta le singole prescrizioni, con argomentazioni che vengono di seguito esaminate (seguendo l’ordine di elencazione seguito nel provvedimento e nel ricorso).

9.2.1. Conviri prescrive di eliminare dai costi operativi inseriti in tariffa i canoni corrisposti per l’uso dei beni di proprietà dei Comuni compresi nell’ATI.

A detta della Conviri, la previsione di canoni di concessione non sarebbe ammissibile in quanto l’articolo 153 del d.lgs. 152/2006 prevede la gratuità dell’uso dei beni in questione; e comunque la considerazione di detti canoni era illegittima anche prima dell’entrata in vigore della disposizione, non rientrando tra le voci di costo (tassativamente) elencate nel Metodo (punto 3.1.).

L’ATI ricorrente, al contrario, sostiene che:

– l’articolo 12, comma 1, della legge 36/1994, nello stabilire, “salvo diverse disposizioni della convenzione”, l’affidamento in concessione al gestore del servizio idrico integrato degli impianti di proprietà degli enti locali, non disponeva nulla riguar
– l’articolo 7 della l.r. 43/1997, stabilisce che “Il bilancio dell’Autorità di ambito, in coerenza con gli strumenti di programmazione del servizio idrico integrato (…) determina la quota delle entrate derivante dal canone di concessione del servizio idr
– in dichiarata applicazione di dette disposizioni regionali, la Convenzione in essere tra ATI e SII prevede (articolo 10) che “Per l’uso delle dotazioni affidategli, il Gestore è tenuto a versare annualmente all’Autorità il canone che la stessa stabilirà
– le predette previsioni sull’onerosità della concessione sopravvivono all’articolo 153 del d.lgs. 152/2006, come interpretato (nel senso della non retroattività del principio di gratuità della concessione) dalla sentenza della Corte Costituzionale 24 lug
Tale ricostruzione della disciplina sembra al Collegio condivisibile.

Il Collegio osserva che le disposizioni della l.r. 43/1997, ove discordanti da quelle del d.lgs. 152/2006, devono considerarsi abrogate per incompatibilità con la normativa statale sopravvenuta in materia riservata alla potestà legislativa statale (cfr. articolo 1, comma 2, legge 131/2003). E che, secondo l’articolo 153, comma 1, del d.lgs. 152/2006, “Le infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali ai sensi dell’articolo 143 sono affidate in concessione d’uso gratuita, per tutta la durata della gestione, al gestore del servizio idrico integrato, il quale ne assume i relativi oneri nei termini previsti dalla convenzione e dal relativo disciplinare”.

Tuttavia, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 246/2009, proprio per respingere una censura di incostituzionalità della retroattività della gratuità della concessione rispetto agli affidamenti già in essere, ha precisato che la norma “si applica alle concessioni nuove o rinnovate e non a quelle già in essere; si applica cioè ai soli “nuovi affidamenti” regolati dal comma 2 dell’articolo 172”. Detta disposizione richiede alle Autorità d’ambito di disporre i nuovi affidamenti a partire dalla scadenza del termine di cui all’articolo 113, comma 15-bis, del d.lgs. 267/2000. A sua volta, quest’ultima disposizione, nel sottoporre a termine fisso di scadenza “le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica”, esclude dalla cessazione (anticipata) “le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza (…)”. Ora, sembra non controverso che la concessione a SII rientri in detta ultima ipotesi; e che, pertanto, al servizio in corso non si applichi il principio della gratuità sancito dall’articolo 153, ma possano continuare ad applicarsi le pattuizioni convenzionali stabilite sulla base della normativa previgente. D’altra parte, riguardo all’incidenza sostanziale del principio, l’ATI sottolinea che gli enti locali, sulla base delle previsioni della legge regionale, hanno assunto impegni vincolanti per l’intera durata della Convenzione, e con il canone di concessione coprono il rateo annuo del mutuo acceso per capitalizzare la società (concessionaria) cui partecipano.

Quanto all’altro profilo di non ammissibilità della voce di costo invocato dalla Conviri, non sembra escluso che i canoni in questione vengano ricondotti alla voce “Costi per godimento di beni di terzi”, essendo i Comuni proprietari dei beni soggetti “terzi” rispetto all’ATI che contribuiscono a comporre.

Non è condivisibile che l’insieme dei rapporti si risolverebbe così in danno degli utenti, costretti a subire una sorta di doppia imposizione: i Comuni danno in concessione i propri impianti alla SII di cui (insieme al socio tecnico di minoranza, individuato in esito a procedura ad evidenza pubblica) fanno parte, percependo i relativi canoni ed includendoli nei costi della SII ai fini della determinazione della tariffa, così (sostiene la difesa della Conviri) da far pagare agli utenti del servizio idrico l’utilizzo di beni che sono già loro in quanto cittadini dei Comuni stessi. Sembra infatti distinta la posizione dei Comuni, da un lato quali concessionari degli impianti e percettori dei relativi canoni dal SII, e quali partecipanti al SII (e quindi, a seconda dell’andamento della gestione del servizio, pro-quota beneficiari di profitti oppure tenuti al ripianamento delle perdite), dall’altro, componenti dell’ATI competente a determinare, nel rispetto dei limiti normativi, la tariffa del servizio applicabile da parte del SII; nel primo caso, l’attività e le scelte dei Comuni incidono sulla situazione dei cittadini (nonché contribuenti ed elettori), nel secondo su quella degli utenti del servizio (che, anche se di regola coincide con la prima, è però eventuale e comunque assume rilevanza in relazione ai comportamenti – consumi – individuali). Per evitare che i Comuni (e quindi tutti i cittadini che necessariamente ne fanno parte) beneficino degli effetti di costi impropri o eccessivi posti a carico degli utenti, la normativa prevede un sistema di calcolo della tariffa, ma non arriva (non arrivava, prima dell’introduzione del principio di gratuità di cui all’articolo 153, comma 1) a stabilire che i Comuni (tutti i cittadini) dovessero concedere gratuitamente i beni per un servizio da svolgere a beneficio degli utenti.

La difesa della Conviri sottolinea anche che la Corte Costituzionale ha affermato la tassatività delle componenti di costo considerate dal Metodo (sentenza 4 febbraio 2010, n. 29, con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale, per contrasto con l’articolo 117, secondo comma, Cost., di disposizioni regionali dell’Emilia Romagna che, ai fini del calcolo della tariffa, prevedevano una specifica componente di costo che prescindeva da quanto stabilito dal regolamento statale). Nel caso in esame, tuttavia, non si tratta di dare rilevanza ad una previsione regionale preesistente alla modifica del Titolo V e contrastante con il Metodo, bensì di interpretare la portata precettiva della stessa disposizione statale.

La censura si dimostra perciò fondata.

9.2.2. Conviri prescrive di eliminare le spese di funzionamento dell’ATI ricomprese nel canone di concessione per l’uso dei beni dei Comuni, in quanto non ammissibili ai sensi dell’articolo 148 del d.lgs. 152/2006. Infatti, il Piano (pag. 57) comprende le spese di funzionamento dell’ATI nel canone di concessione per l’uso dei beni degli enti locali.

L’ATI ricorrente invoca l’articolo 7, comma 6, della l.r. 43/1997, che, a suo dire, consentirebbe che una quota del canone di concessione vada a coprire le spese di funzionamento dell’ATI.

Il Collegio osserva però che la disposizione (a proposito della quale, peraltro, valgono le considerazioni suesposte circa la prevalenza della normativa statale sopravvenuta in materia) prevede la determinazione della quota di entrate derivante dal canone di concessione, non anche che le spese di funzionamento vengano coperte da detta componente attiva del bilancio. Inoltre:

– secondo l’articolo 148, comma 4, del d.lgs. 152/2006, “I costi di funzionamento della struttura operativa dell’Autorità d’ambito, determinati annualmente, fanno carico agli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale, in base alle quote di p
– secondo l’articolo 154, comma 1, “La tariffa costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato ed è determinata tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell’entità dei
Dunque – a meno di non ritenere che le due previsioni siano in conflitto – deve concludersi che una quota dei costi di funzionamento può gravare sulla tariffa del servizio, mentre quelli relativi alla “struttura operativa” rimangono a carico degli enti locali.

L’ATI ricorrente richiama la deliberazione della Conviri n. 13/2009, in cui viene precisato che restano a carico degli enti locali (articolo 2) “le spese di funzionamento della struttura operativa dell’ATO” da individuarsi in “quelle complessive per il personale, le spese legali, la sede, il mobilio, la cancelleria, l’attrezzatura informatica e tecnica di vario genere, il materiale informativo ed altre spese generali riconducibili alla struttura operativa medesima” (mentre la tariffa potrebbe coprire “ogni altra spesa, non di struttura, relativa al funzionamento del consiglio di amministrazione, dell’assemblea dei soci e di altri eventuali organi”).

Appare quindi convincente il rilievo dell’ATI, secondo il quale la Conviri avrebbe dovuto chiedere una indicazione analitica e considerare distintamente le voci di costo comprese nelle spese di funzionamento, e non limitarsi a prescriverne semplicemente l’integrale esclusione.

Ne discende la illegittimità (per insufficiente motivazione) della prescrizione in esame.

Può aggiungersi che l’ATI sostiene pure che, comunque, essendo legittima la previsione del canone di concessione d’uso delle dotazioni tra i costi operativi rilevanti ai fini della determinazione della tariffa (al riguardo, si veda il punto precedente), non assumerebbe rilievo alcuno la destinazione contabile che l’ATI attribuisce a tale somma, poiché l’entità del canone resterebbe il medesimo. Il Collegio sottolinea, in contrario, che tale approccio implica la disapplicazione dell’articolo 148, comma 4.

9.2.3. Conviri prescrive di eliminare la voce “perdite su crediti”, in quanto non ammissibile in base al punto 3.1. del Metodo.

L’ATI si limita al riguardo a sottolineare che tale voce non concorre, in concreto, a determinare i costi operativi rilevanti ai fini della tariffa, posto che il piano economico finanziario, in corrispondenza della voce “perdite su crediti” è sempre pari a zero; traendone la conseguenza che la prescrizione sarebbe viziata da difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.

Sembra al Collegio che la prescrizione assuma rilievo come affermazione di principio, a prescindere dalle attuali implicazioni concrete. La stessa difesa dell’Amministrazione precisa che il principio è stato affermato “onde evitare che si creasse nel gestore l’erronea aspettativa del riconoscimento della perdita all’eventuale manifestarsi della stessa”.

Ciò stante, la censura risulta inammissibile per mancanza di un interesse attuale all’annullamento della prescrizione (in quanto avente significato di monito, il cui contenuto potrà essere censurato in futuro, qualora venisse riproposto sotto forma di rilievo concretamente cogente).

9.2.4. Conviri prescrive di applicare il tasso di inflazione programmata alla TRM (Tariffa Reale Media, derivante dal rapporto tra “Totale costi a tariffa” e “Mc erogati”) e non anche alle voci di costo che concorrono a determinare il primo elemento (costi operativi, ammortamenti, remunerazione o rendimento del capitale investito, miglioramento dell’efficienza, etc.), in quanto è così previsto dal Metodo al fine di evitare una doppia rivalutazione.

Conviri sostiene infatti che il Piano contenga una doppia applicazione del tasso di inflazione programmata.

L’ATI eccepisce che il rilievo è frutto di difetto di istruttoria e travisamento, posto che, applicato il tasso di inflazione alle prime tre voci di costo (costi operativi, ammortamenti, remunerazione o rendimento del capitale investito), la TRM non è stata poi sottoposta ad ulteriore rivalutazione; ed evidenzia, a supporto di ciò, i dati risultanti dalle tabelle relative al Piano Tariffario allegato al Piano d’Ambito.

Il Collegio, anche in assenza di specifiche controdeduzioni sul punto (in sostanza, sembra che anche la difesa dell’Amministrazione ribadisca esservi stata una doppia rivalutazione, unicamente dalla definizione della “Tariffa applicata” contenuta nella tabella riassuntiva), ritiene fondate le censure dedotte.

9.2.5. Conviri prescrive di scomputare dai costi operativi, i costi o i ricavi relativi ad attività non regolate svolte dal gestore con l’utilizzo di beni e mezzi strumentali al S.I.I., al fine di evitare che il servizio idrico integrato vada a sussidiare altre attività del gestore.

L’ATI ricorrente sostiene che ciò non è avvenuto, e che del resto il provvedimento impugnato non indica in quali parti del Piano e da quali voci si possa evincere quanto affermato dalla Conviri.

In particolare, sottolinea che il Piano (part. pag. 59, che si riferisce alle Tabelle economico finanziarie dell’Allegato 1)) ha considerato i ricavi extratariffari a meri fini di “simulazione”, ossia per verificarne la maggiore sostenibilità e valutarne la bancabilità, essendo peraltro evidente come detti ricavi (il cui reperimento è un compito esclusivo del Gestore) non siano stati considerati ai fini del calcolo della tariffa applicabile.

Del resto, anche la difesa dell’Amministrazione si limita a ribadire il (condivisibile) principio secondo il quale, per evitare che il gestore operante in regime di monopolio naturale utilizzi beni del S.I.I. per svolgere attività extratariffarie che generano ricavi, occorre istituire una contabilità separata o decurtare detti ricavi dai costi operativi imputati a tariffa.

Ciò stante, devono ritenersi fondate le censure di travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

9.2.6. Conviri prescrive di procedere alla revisione triennale verificando il miglioramento di efficienza, la corrispondenza della tariffa media rispetto alla tariffa articolata, il raggiungimento dei traguardi di servizio ovvero l’effettuazione degli investimenti.

L’ATI ricorrente lamenta che si tratti di prescrizioni che indicano adempimenti, sì doverosi, ma già realizzati, e che pertanto, atteggiandosi a monito, non è in grado di comprenderne il contenuto e le ragioni.

Sottolinea, in particolare, di aver adeguatamente verificato il miglioramento di efficienza (pagg. 48-50 della Relazione), la corrispondenza tra la tariffa media e quella articolata, nonché il livello di servizio e gli investimenti effettuati.

Precisa che il Piano prevede, a partire dal 2009, l’adozione della tariffa di riferimento che è inferiore alla tariffa reale media (quella derivante dal piano economico finanziario), in considerazione del piano degli investimenti e dei livelli di servizio previsti, e che tiene conto dello scostamento complessivo verificatosi nel periodo precedente; nella determinazione del disequilibrio complessivo, il Piano valuta lo scostamento dalle previsioni del piano economico finanziario in termini di investimenti, di costi operativi e di ricavi tariffati.

In corso di causa, l’Amministrazione ha chiarito di aver inteso richiedere all’ATI quanto previsto dall’articolo 8, lettera h), del Metodo; e che, pur a seguito della richiesta di chiarimenti in tal senso, di cui alla nota prot. 3417/RP in data 29 luglio 2009, l’ATI avrebbe risposto, con nota prot. 1997/09 in data 18 dicembre 2009, in maniera parziale. Infatti, la verifica esposta dall’ATI sarebbe quella a preventivo prevista dagli articoli 4, comma 2, punto 1, e 6, del Metodo, e non già quella a consuntivo, prevista dall’articolo 8, (verifica dell’effettivo livello di efficienza raggiunto dal gestore, della corrispondenza dei ricavi garantiti come da piano e quelli effettivamente conseguiti, per effetto sia dei volumi erogati che della tariffa applicata), su cui si incentra la prescrizione.

Sembra al Collegio che l’ATI, con la nota citata, abbia trasmesso una relazione che considera gli interventi programmati e gli interventi realizzati dal gestore nel periodo 2006-2008, evidenziandone gli scostamenti, nonché la documentazione relativa al procedimento arbitrale in corso, sottolineando che da essa “sono facilmente individuabili i contenuti delle diseconomie registrate nella gestione 2006-2008 e la relativa posizione assunta da questa Autorità”. Poiché le pretese, anche sanzionatorie, dell’ATI (insieme a quelle del gestore), sono confluite nel procedimento arbitrale ed è convenzionalmente previsto che vengano definite in quella sede, non sembra al Collegio – in assenza di ulteriori specifiche deduzioni dell’Amministrazione – che gli atti confermino il rilievo secondo cui l’ATI non avrebbe effettuato le verifiche necessarie e posto in essere le conseguenti azioni correttive.

Ciò stante, anche in questo caso devono ritenersi fondate le censure di travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

9.2.7. Conviri prescrive di riallineare le voci di costo relative all’ammortamento e alla remunerazione del capitale in ragione degli investimenti effettivamente realizzati e calcolarli sul valore degli investimenti non rivalutati.

Conviri, in sostanza, ha stigmatizzato che, nonostante il Gestore abbia realizzato (soltanto) il 95% degli investimenti programmati nel triennio 2006-2008, non siano state comminate sanzioni, né si sia proceduto al riallineamento predetto.

L’ATI sostiene di aver fatto esattamente quanto indicato nella prescrizione, così che essa risulta viziata da difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.

Infatti, sottolinea che (in tutte le revisioni ordinarie effettuate) la remunerazione del capitale è stata effettuata esclusivamente con riferimento all’effettivo capitale investito ed ha tenuto conto del reale costo sostenuto. E che, in particolare, nella determinazione della tariffa reale media futura ha proceduto a ridurre la componente ammortamento e remunerazione per un valore corrispondente a quello degli investimenti non realizzati nel triennio precedente; nella definizione della situazione di partenza ha proceduto ad un riallineamento del pregresso sulla base degli investimenti realizzati.

L’Amministrazione, nelle memorie difensive, circoscrive il rilievo, sottolineando che l’ATI non ha provveduto a recuperare le quote di ammortamento e remunerazione incassate dal gestore anticipatamente perché inserite nella tariffa del periodo pregresso (2006-2008) e commisurate ad un monte investimenti che non si è tradotto nella realtà.

Ma, rispetto a ciò, sembra condivisibile quanto ribadisce l’ATI, nel senso che i “correttivi” relativi al periodo 2006-2008 sono oggetto della domanda di arbitrato; per cui, la produzione degli atti arbitrali, come esposto in relazione alla prescrizione precedente, soddisfa l’obbligo di chiarimenti e documentazione gravante sull’ATI.

Il Collegio ritiene quindi che la censura sia fondata.

9.2.8. Conviri prescrive di inserire tra i costi operativi le voci di costo : “oneri relativi ai consorzi di bonifica”, “oneri Tosap”, “canoni per utilizzo dei beni del demanio idrico, con attraversamenti”, “canoni per la derivazione di acqua pubblica per uso potabile”, “canoni di concessione ex ANAS” e “canoni di concessione ferrovie ed ANAS”; per sottoporre anch’esse al miglioramento di efficienza, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 6 del Metodo.

L’ATI precisa che dette voci di costo sono state inserite tra i costi operativi, anche se non sono state sottoposte al miglioramento previsto dall’articolo 6 del Metodo.

A ben vedere, la disposizione impone al gestore di ridurre progressivamente ed annualmente i costi operativi nel rispetto del coefficiente deliberato dall’ATI (il quale, a sua volta, lo determina in relazione all’ammontare dei costi operativi individuati con la tariffa); ma, sostiene l’ATI, detta disposizione non può trovare applicazione con riferimento a quei costi che, seppur gravanti sul gestore e inerenti l’esercizio d’impresa, rappresentano sostanzialmente tributi imposti da Amministrazioni, e sui quali il gestore non può intervenire per ridurne l’ammontare.

Per l’ipotesi in cui non venga condivisa detta interpretazione dell’articolo 6, l’ATI ne censura l’illegittimità per irragionevolezza ed illogicità, in quanto l’interpretazione data dalla Conviri falserebbe la capacità del gestore di ridurre i costi operativi.

Il Collegio ritiene condivisibile la suddetta impostazione.

La ratio del Metodo, sul punto in questione, è quella di richiedere una riduzione tariffaria attraverso una riduzione dei costi operativi connessi alla gestione, che dipendono dalla capacità imprenditoriale del concessionario; altri costi (quelli in questione), sebbene legati a servizi indispensabili per lo svolgimento del servizio, e pertanto da recuperare nell’ambito della tariffa, rappresentano componenti che esulano dalle possibilità di intervento del concessionario.

Ne deriva che sarebbe irragionevole sottoporre al miglioramento (efficientamento) tali costi.

La difesa dell’Amministrazione obietta che il gestore del SII opera in regime di monopolio naturale, usufruisce di un tasso di remunerazione del capitale pari al 7%, di un aggiornamento delle tariffe che tiene conto della svalutazione; per cui, non avendo necessità di ridurre i costi per mancanza di concorrenti, se non vi fosse una disciplina sul miglioramento dell’efficienza, tenderebbe a mantenere o ad espandere i profitti a scapito dell’utenza.

Il Collegio rileva che tale argomentazione non può però condurre a ritenere necessariamente esteso il miglioramento di efficienza alla somma dei costi, anche esogeni. La remunerazione forfettaria è infatti stabilita con riferimento al capitale investito e prescinde dalla consistenza dei costi, ed in particolare di quelli in esame, che può variare significativamente a seconda delle caratteristiche dell’ambito del servizio; per cui l’estensione dell’obbligo di miglioramento a tutte, indistintamente, le voci di costo comporterebbe una differenziazione casuale della reale remuneratività dello svolgimento del servizio.

Sembra dunque al Collegio fondata anche la censura in esame.

9.2.9. Conviri prescrive di eliminare dai costi imputabili a tariffa la quota relativa al “conguaglio 2006-2008”, in quanto il Metodo esclude il recupero dei maggiori costi di gestione relativi a periodi pregressi. L’ATI ha infatti inserito in tariffa, in via preventiva, i maggiori costi operativi sostenuti da SII nel periodo 2006-2008 ed oggetto di procedimento arbitrale ai sensi dell’articolo 50 della Convenzione.

Va sottolineato che già con riferimento ai minori ricavi e maggiori costi registrati rispetto alle previsioni del Piano d’ambito nel periodo 2003-2005, in sede arbitrale SII aveva ottenuto la condanna dell’ATI al pagamento di circa 11.761.000 euro; e che, per far fronte a tale onere, l’ATI aveva contratto un finanziamento ventennale, il cui costo era stato inserito in tariffa nel Piano 2006-2008, senza che Conviri, in occasione del relativo controllo, eccepisse nulla al riguardo.

Anche nel periodo 2006-2008 sono stati sostenuti maggiori costi rispetto a quelli coperti dalla tariffa, e SII ha presentato domanda di arbitrato in data 3 marzo 2009.

L’ATI ha perciò ritenuto di seguire la stessa strada, caricando sulla tariffa del triennio successivo il costo di un ulteriore mutuo ventennale per la copertura delle diseconomie registrate nella gestione pregressa (stimate in circa 6 milioni di euro, con una rata annuale pari a circa 523 mila euro).

Ora, per comprendere le motivazioni della prescrizione in esame, è opportuno riportare parte delle argomentazioni esternate dalla Conviri.

L’organo di controllo, dopo aver eccepito che si tratta di un costo eventuale non ancora accertato, ed aver ricordato quali voci, secondo il Metodo, sono rilevanti ai fini della determinazione della tariffa, ha affermato che “ (…) il contratto insito nel metodo normalizzato è quello del price cap dove il prezzo è prefissato con un vincolo di crescita stabilito e l’impresa può raggiungere il massimo profitto soltanto minimizzando i costi attraverso l’efficienza della gestione. In altre parole, i costi operativi di gestione sono predeterminati sulla base di previsioni, salvo apportare, solo per il futuro, possibili correttivi, ai sensi e per gli effetti delle disposizioni di cui all’articolo 8 del metodo stesso, in aumento o in diminuzione dei costi operativi futuri da inserire in tariffa. L’eventuale riconoscimento dei maggiori costi operativi sostenuti dal gestore nel periodo pregresso stravolgerebbe il tipo di contratto trasformandolo in un contratto “costo di servizio”, che prevede la copertura dei costi a consuntivo, azzerando il rischio di impresa di un soggetto che opera, peraltro, in un mercato di monopolio naturale qual’è quello del servizio idrico integrato”. Precisando inoltre che “Per quanto attiene il rispetto dell’equilibrio economico finanziario, previsto dal co. 4 art. 140, D.Lgs. 152/2006 (…), si tratta di una caratteristica che deve essere intrinseca alla progettazione del piano, il quale deve risultare sostenibile ed attuabile sia dal punto di vista economico che da quello finanziario poiché sarà lo strumento sul quale il gestore industriale effettuerà la propria offerta (con gara o comunque con la sottoscrizione volontaria della convenzione per il servizio), con assunzione dei rischi connessi alla gestione “reale”. Cosa ben diversa è l’equilibrio economico finanziario che riguarda l’impresa del gestore che, valutata e accettata la validità del piano con la sottoscrizione della convenzione, dovrà “attuare” una gestione industriale con proprie strategie che consenta la sua conservazione e capacità di creare utile da una corretta gestione del servizio, adottando autonomamente le scelte industriali e finanziarie appropriate nel rispetto delle condizioni sancite dalla convenzione di servizio”. E concludendo nel senso che “Pertanto, nel rilevare che già i maggiori costi operativi sostenuti dal gestore nel periodo regolatorio 2003-2005 e ad esso riconosciuti a seguito del lodo arbitrale non dovevano gravare in tariffa, si evidenzia che in nessun caso i maggiori costi sostenuti dal gestore nel periodo 2006-2008 potranno essere imputati a tariffa”.

Il Collegio ritiene pienamente condivisibile detta impostazione.

L’ATI lamenta il difetto di istruttoria, alla luce del fatto che i maggiori costi richiesti da SII in sede arbitrale (energia elettrica, acquisto acqua potabile, trasporto acqua, maggiori mutui pagati ai Comuni, personale, etc.) sono riconducibili a voci di costi operativi tariffabili.

Ma l’aspetto critico, come chiaramente esposto da Conviri, non è la natura dei costi, bensì la loro riferibilità al periodo gestionale pregresso rispetto a quello oggetto del Piano e della relativa revisione tariffaria.

Né, possono legittimare la scelta operata, le disposizioni che attribuiscono alla tariffa (anche) la finalità di assicurare l’equilibrio economico finanziario della gestione ed un’adeguata remunerazione del capitale investito. L’ATI, in questa prospettiva, invoca:

– l’articolo 117 (sulle tariffe dei servizi pubblici), comma 1, del d.lgs. 267/2000, secondo il quale “Gli enti interessati approvano le tariffe dei servizi pubblici in misura tale da assicurare l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento e della
– l’articolo 149 (sul piano d’ambito del servizio idrico integrato), comma 4, del d.lgs. 152/2006, secondo il quale “Il piano economico finanziario, articolato nello stato patrimoniale, nel conto economico e nel rendiconto finanziario, prevede, con cadenz
– il successivo articolo 154 (sulla tariffa del servizio idrico integrato), comma 1, già sopra riportato, secondo il quale “La tariffa costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato ed è determinata (…) in modo che sia assicurata la copertura
– l’articolo 1, comma terzo, del d.m. 1 agosto 1996, secondo il quale “La tariffa reale media è stabilita dall’Ambito in relazione al modello organizzativo della gestione, alla quantità e alla qualità della risorsa idrica e dal livello di qualità del serv
Al Collegio sembra tuttavia evidente che dette disposizioni considerano il rapporto tra tariffa e risultato gestionale nella (esclusiva) prospettiva della previsione e programmazione delle attività da svolgere, e che l’equilibrio economico da conseguire e la remunerazione del capitale da assicurare, anche mediante la tariffa, siano quelli del periodo di gestione futuro cui si riferisce il Piano.

Altrimenti, come puntualmente sottolineato da Conviri, verrebbe stravolta la struttura del contratto con il concessionario prevista dal Metodo, che da price cap diverrebbe contratto con copertura dei costi a consuntivo, così azzerando il rischio di impresa ed eliminando con esso anche l’incentivazione del gestore a conseguire progressive riduzioni dei costi per massimizzare il profitto.

In altri termini, l’equilibrio economico finanziario (e con esso la remunerazione della gestione) sono obiettivi da conseguire, anche mediante una corretta determinazione delle tariffe, all’interno dei periodi gestionali oggetto del Piano; non invece dei postulati generali, che devono essere comunque garantiti a posteriori. Se il Piano è basato su ipotesi corrette e lungimiranti, esse troveranno conferma nella gestione e gli obiettivi verranno conseguiti, nella misura prevista (o addirittura in misura maggiore); altrimenti, qualora nel corso della gestione i parametri iniziali non trovino riscontro nella realtà e non garantiscano l’equilibrio, ovvero sopravvengano fattori esterni tali da mettere in discussione le previsioni, l’ATI ha a disposizione lo strumento della modifica della tariffa, previsto dall’articolo 8 del Metodo. Ma tale modifica ha effetto per il futuro.

Infatti, il Metodo prevede due modalità di revisione del sistema tariffario da parte dell’ATI. Quella c.d. ordinaria, che interviene ad ogni periodo regolatorio triennale:

– ai sensi dell’articolo 8, comma 1, punto 8, nella convenzione per la concessione della gestione del servizio, deve essere stabilita “la revisione triennale per la verifica dei miglioramenti di efficienza, per la verifica della corrispondenza della tarif
– ai sensi dell’articolo 4, comma 7, “La tariffa reale media può subire variazioni per effetto di: – disposizioni legislative o regolamentari che modifichino le prescrizioni relative ai livelli di qualità del prodotto e del servizio, previa deliberazione
E quella c.d. straordinaria, ai sensi dell’articolo 8, comma 2, secondo cui “L’Ambito, ferma restando la verifica triennale nell’applicazione della tariffa, può in qualsiasi momento intervenire nel caso di significativi scostamenti dalle previsioni del piano finanziario e gestionale in ordine a: a) raggiungimento dei livelli di servizio previsti dal piano anche a seguito dei relativi investimenti, valutando le variazioni al limite di prezzo “K” o le penalizzazioni e i rimborsi , secondo quanto previsto nella convenzione di gestione, specialmente in merito alle componenti “ammortamento” e “ritorno del capitale” sulla tariffa; b) corrispondenza tra l’incasso derivante dall’applicazione della struttura tariffaria e l’incasso previsto per effetto della tariffa media stabilita nella convenzione di gestione, al fine di apportare le conseguenti variazioni; c) rispondenza dei costi operativi alle variazioni strutturali della produzione e della distribuzione e delle conseguenti variazioni delle riduzioni di cui all’art. 6. “.

Dunque, nella prospettiva di evitare squilibri di natura economico-finanziaria nella gestione programmata, la norma prevede che qualora si registrino degli scostamenti, si possa (debba) intervenire prontamente attraverso la revisione straordinaria del piano, comunque applicabile esclusivamente per il futuro. In particolare, l’articolo 8 prevede che, in vista di ogni periodo regolatorio, l’ATI proceda alla revisione tariffaria, verificando che il gestore abbia conseguito solo il livello di ricavo permesso (tetto sui ricavi ottenibili dalla gestione del servizio, stabilito all’inizio del periodo ed aggiornato di anno in anno, indipendentemente dai costi effettivamente sostenuti dall’impresa, che in tal modo è incentivata ad accrescere l’efficienza produttiva perché ogni riduzione di costo superiore ai miglioramenti minimi prefissati si tradurrebbe in una rendita); se questo viene superato, il gestore restituirà i maggiori ricavi a vantaggio delle tariffe del periodo successivo; viceversa, se ne resta al di sotto, otterrà il mancato ricavo nelle tariffe degli anni successivi.

Il sistema delineato dal Metodo non pregiudica il principio di remuneratività della gestione (come più volte sopra ricordato, il Metodo, in base all’articolo 3.3., garantisce una remunerazione “secca” del 7% sul capitale investito), e consente, a fronte di eventuali errori nella pianificazione e/o di fattori sopravvenuti e imprevisti, l’attivazione di adeguati meccanismi di riequilibrio (che, peraltro, risulterebbero inutili, qualora – come sostiene l’ATI – la tariffa potesse essere determinata a consuntivo).

Il ritardo nell’attivazione di detti meccanismi di riequilibrio è imputabile esclusivamente all’ATI e al gestore, dovendo rimanere estraneo l’utente, al quale non può essere richiesta una tariffa maggiorata retroattiva.

Non sussiste quindi (come sostiene in via subordinata l’ATI ricorrente) nemmeno l’illegittimità del Metodo per contrasto con le riportate disposizioni normative, rispetto alle quali appare invece coerente.

Le possibili conseguenze pratiche di detta ricostruzione, sottolineate dall’ATI come prova della sua illogicità – quali l’abbandono del servizio da parte del gestore e la necessità di indire una nuova gara, sulla base di un piano economico finanziario che dovrà tener conto di una tariffa calcolata in considerazione dei costi effettivamente sostenuti dal gestore uscente – appaiono compatibili con un sistema di mercato nel quale l’operatore economico paga le conseguenze di previsioni e calcoli rivelatisi erronei (senza contare che, se si sono verificati maggiori costi operativi che il gestore ha diritto di recuperare dall’ATI, sarà quest’ultimo a pagarne le conseguenze). In ultima analisi, i costi non tariffati, per errore del Piano o per fatti sopravvenuti, graveranno sul bilancio delle Amministrazioni che partecipano all’ATI, anziché gravare (tramite le tariffe) sugli utenti del servizio idrico. Ed entreranno tra gli elementi in base ai quali l’espletamento delle funzioni istituzionali da parte degli enti locali verrà valutato dai cittadini, ai fini dell’attivazione di quella che si definisce comunemente responsabilità politica.

E la conseguenza appare logica, in quanto derivante da una imperfetta previsione (o tempestivo adeguamento) dei costi e delle conseguenti tariffe del servizio – previsione che spetta all’ATI, attraverso il confronto con il gestore.

Può aggiungersi che l’inserimento in tariffa nel Piano d’Ambito 2006-2008 delle somme dovute in base al precedente lodo arbitrale, senza rilievi da parte della Conviri, non poteva suscitare alcun legittimo affidamento; e che, quanto al relativo profilo di contraddittorietà della prescrizione impugnata, la Conviri si è data carico di spiegarne puntualmente le ragioni, che dimostrano come dovrebbe semmai ritenersi censurabile l’omissione di rilievi in occasione del Piano precedente.

In conclusione la censura deve ritenersi infondata.

9.2.10. Conviri prescrive di escludere dal computo dei costi operativi il “management fee” gli accantonamenti per svalutazioni crediti e le perdite su crediti, in quanto non compresi nelle categorie di costi operativi ammissibili in tariffa tassativamente indicate al punto 3.1. del Metodo;

Quanto al primo aspetto, il Collegio osserva che, secondo l’articolo 3.1. del Metodo, tra i costi operativi che compongono la tariffa, oltre alle categorie “B 6 – Costi per materie di consumo e merci (al netto di resi,abbuoni e sconti); B 7 – Costi per servizi; B 8 – Costi per godimento di beni di terzi; B 9 – Costo del personale; B 11 – Variazioni delle rimanenze di materie prime, sussidiarie, di consumo e merci; B 12 – Accantonamento per rischi, nella misura massima ammessa dalle leggi e prassi fiscali; B 13 – Altri accantonamenti” è compresa un ultima categoria (residuale) “B 14 – Oneri diversi di gestione”. Precisa la disposizione che “In questa ultima voce deve essere iscritto ogni costo della produzione non ricompreso in quelli specificatamente previsti dall’elencazione di cui sopra e ogni altro componente negativo del reddito che non abbia natura finanziaria, straordinaria o fiscale”.

L’ATI ha chiarito che:

– il “management fee” è una voce di costo derivante dall’offerta aggiudicataria della gara indetta per l’individuazione del socio privato della SII. E’ infatti accaduto che l’odierno socio privato, a fronte di obblighi assunti nell’offerta (tra i q
Non sembra quindi corretto ritenere, come fa la difesa dell’Amministrazione, che rappresenti un’immobilizzazione immateriale, come tale destinata ad essere remunerata all’interno del 7% forfettario fissato dal Metodo, essendo inammissibile ogni altra modalità.

L’accantonamento al fondo svalutazione crediti (inserito con riferimento ai crediti verso gli utenti nella misura dello 0,5%, pari al limite massimo consentito dalla normativa fiscale) consente di valutare un costo reale, qual è quello fisiologico legato alla svalutazione di somme di cui, data la dinamicità delle utenze, non è certa l’esigibilità concreta, né è dato conoscere il tempo dell’introito.

Il Collegio osserva che entrambi dette voci di costo erano contenute nel Piano del periodo precedente e non erano stati oggetto di rilievi da parte della Conviri; ma tale circostanza, come sopra esposto riguardo ad altre prescrizioni, non appare di per sé dirimente.

Piuttosto, la previsione dei costi ammissibili contenuta nell’articolo 3.1., pur essendo tassativa per ciò che concerne l’articolazione nelle categorie considerate, non configura in realtà un elenco chiuso di costi tipizzati, posto che la voce B 14 è suscettibile di comprendere tutti quei costi che non abbiano natura finanziaria, straordinaria e fiscale.

Occorre quindi valutare se la considerazione, ai fini della composizione della tariffa, di costi astrattamente riconducibili a detta voce – come sembrano essere quelli in questione – contrasti con altre specifiche esigenze tutelate dalla normativa.

Pertanto, escluso che risulti di per sé preclusivo il principio di tassatività dei costi, nel senso suindicato, una valutazione in termini di ammissibilità avrebbe richiesto una puntuale motivazione di detti eventuali motivi di contrasto.

Risulta quindi fondata la censura di difetto di motivazione prospettata, in via subordinata, dall’ATI ricorrente.

9.2.11. Conviri prescrive di avviare il sistema informativo (SIG) di rilevazione dei dati del s.i.i. e provvedere al conseguente aggiornamento dei dati della ricognizione.

L’ATI sostiene che un simile rilievo, nella misura in cui non concerne la correttezza della revisione del Piano d’ambito, esuli dalle competenze della Conviri, stabilite dall’articolo 161, comma 4, del d.lgs. 152/2006.

Il Collegio ritiene invece che, essendo la disponibilità di un sistema informativo efficiente, elemento strategico ai fini del rilevamento e della disponibilità, in modo ordinato e tempestivo, dei dati della gestione, la prescrizione si connoti come strumentale alla gran parte delle altre prescrizioni, direttamente concernenti la correttezza della revisione.

L’ATI, pur ammettendo che il ritardo nell’avvio del SIG impedisce la registrazione dei dati su un supporto informativo (in questo senso, del resto, è esplicito il riconoscimento contenuto nella Relazione al Piano), sottolinea che ciò non significa indisponibilità dei dati, né incide sulla capacità dell’ATI di “effettuare una corretta e puntuale pianificazione e di avere una perfetta conoscenza delle dinamiche gestionali”.

Il Collegio, sottolineando la natura strumentale e sollecitatoria della prescrizione in esame, non la ritiene viziata, tenendo conto che, in base alla comune esperienza, l’attivazione di meccanismi di riequilibrio come quelli previsti dagli articoli 8 e 4 del Metodo, sopradescritti, presuppone non soltanto una conoscenza rapida e continuamente aggiornata dei dati, ma anche che ciò avvenga in forma elaborabile attraverso procedure gestionali computerizzate: risultati che è ragionevole attendersi soltanto a seguito di una piena attuazione del SIG.

10. In conclusione, il ricorso deve essere parzialmente accolto, con conseguente annullamento delle prescrizioni che risultano viziate, nei sensi e limiti sopra indicati.

11. Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, e, per l’effetto, annulla parzialmente i provvedimenti impugnati, nei sensi e limiti indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/2011

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 5/5/2011 n.126 proviene da Giustamm.

R.M.P. Panunzio – Presidente; F. Scano – Estensore
C. R. S.r.l. (avv.ti L. Frau, M. Carlin e N. Guggia) c/ la Regione Autonoma
della Sardegna (avv.ti G. P. Contu, S. Boi e M. Pani)

onere della prova e giudizio risarcitorio

1. Processo amministrativo – Memorie difensive e documenti – Termini per il deposito – Calcolo a ritroso – Conseguenza – Art. 155, comma 4, c.p.c. – E’ inapplicabile

2. Processo amministrativo – Risarcimento del danno – Giudizio su diritti – Onere del principio di prova – E’ inapplicabile

1. I termini per il deposito di documenti e memorie, previsti dall’art. 23, L. 6 dicembre 1971 n. 1034, si calcolano a ritroso dalla data dell’udienza di merito, e non in avanti come il termine, previsto dall’art. 21, per la presentazione del ricorso giurisdizionale, sicché per essi non trova applicazione la disposizione dell’articolo 155 comma 4, c.p.c., diretta a prorogare al primo giorno non festivo il termine che scada in giorno festivo

2. In materia di risarcimento del danno, vertendosi di diritti soggettivi, trova piena applicazione il principio dell’onere della prova e non invece l’onere del principio di prova che, almeno tendenzialmente, si applica in materia di interessi legittimi; ne discende, che nel giudizio risarcitorio non è possibile invocare la consulenza tecnica d’ufficio per la dimostrazione dei fatti costitutivi della domanda, atteso che la consulenza non è un mezzo di prova, ma uno strumento di valutazione delle prove già fornite dalle parti (enunciato il principio di cui in massima, il Collegio ha quantificato il danno in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., attesa anche la difficoltà per l’attore di determinare il danno nel suo preciso ammontare)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 405 del 2008, proposto da:

C. R. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Frau, Massimo Carlin e Nicola Guggia, con domicilio eletto presso il primo in Cagliari, viale Regina Margherita N.79;

La Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente della Giunta in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Gian Piero Contu, Simonetta Boi e Mattia Pani, con domicilio eletto presso Ufficio Legale della Regione Sardegna in Cagliari, viale Trento N.69;

1) della determinazione n. 206 del 18.3.2008 con la quale il Direttore del Servizio Vigilanza e coordinamento tecnico regionale ha respinto la richiesta di autorizzazione presentata dalla Costa Rey S.r.l. per la costruzione di un complesso turistico per case-appartamenti, su di un terreno ricoperto da bosco della superficie di 6.000 metri quadri, in località Costa Rey del Comune di Muravera;

2) del provvedimento 13.3.2008 prot. n. 20284 del servizio territoriale ispettorato ripartimentale di Cagliari, che ha costituito “parere tecnico istruttorio” per la determinazione finale n. 206/208;

e per il risarcimento del danno per equivalente derivante dai provvedimenti amministrativi impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Autonoma della Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2009 il dott. Francesco Scano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, Costa Rey a r.l., riferisce di essere proprietaria di un terreno ubicato nel Comune di Muravera in località Costa Rey, facente parte del piano di lottizzazione “A.G. Monte Nai”, oramai quasi interamente realizzato, convenzionato con atto del 22.10.1970 e con atto aggiuntivo del 3.7.1984.

L’esponente afferma di aver presentato, in data 2.2.2004, domanda di concessione edilizia per la realizzazione di un complesso turistico composto da appartamenti per vacanze nel terreno di proprietà ed, in data 2.8.2004, anche la domanda al servizio tutela del paesaggio della Regione Autonoma della Sardegna per l’ottenimento del nulla osta paesaggistico.

Non avendo l’Autorità regionale rilasciato l’autorizzazione nei termini di legge la ricorrente, prosegue l’esposizione, ha presentato la domanda al Ministero per i Beni Culturali ed ambientali, soprintendenza per le Province di Cagliari e Oristano che, dopo aver richiesto alcune modifiche al progetto, ha rilasciato in data 6.12.2005 l’autorizzazione paesaggistica.

Il Comune di Muravera, dopo un primo atto del 15.2.2006 di sospensione del procedimento, ha rilasciato la concessione edilizia n. 1115/2006 (nella copia depositata non è leggibile la data del rilascio e né l’interessata la indica in ricorso).

La società esponente afferma di aver, quindi, iniziato i lavori in data 26.10.2007 (senza però depositare la comunicazione di inizio lavori).

Riferisce ancora la ricorrente che in data 21.6.2007, su sollecitazione del Corpo forestale della Regione, aveva inoltrato una richiesta di sopralluogo alla Regione Sardegna, Assessorato Difesa dell’ambiente, cui aveva fatto seguito, su ulteriore richiesta in data 24.7.2007 dello stesso assessorato, la produzione della documentazione di progetto.

Con lettera del 26 settembre 2007, il Direttore del servizio territoriale dell’ispettorato ripartimentale di Cagliari, dopo aver rilevato che in data 9.5.2005 l’ufficio tutela del paesaggio aveva comunicato preavviso di diniego e che nella successiva data del 1.7.2005 la società Costa Rey aveva presentato “istanza alla Soprintendenza invocando l’art. 159 del Decreto legislativo 42/2004”, aveva richiesto alla Direzione Generale del corpo forestale un parere in ordine alla legittimità del procedimento surrogatorio di cui all’art. 159 ed in ordine “all’accoglibilità dell’istanza…alla luce della normativa vigente (decreto salva coste, Norme di attuazione PPR e più), anche in considerazione della copertura vegetale assimilabile a bosco ai sensi del D.Lgv. 227/2001”.

Con successiva lettera del 12 ottobre 2007, lo stesso Direttore, in risposta alla richiesta della società Costa Rey di autorizzazione “per il taglio di macchia mediterranea”, e dopo aver rilevato che l’area interessata dall’intervento deve ritenersi coperta da bosco e come tale sottoposta al regime di cui all’art. 182 del R.D.L. 3267/23, ha informato la società Costa Rey che “dovrà attivare la procedura prevista dall’art. 7 del Regio Decreto Legislativo 30 dicembre 1923, n. 3267 e dall’art. 21 del regolamento R.D. 16.5.1926 n. 1126”.

La ricorrente, si riferisce ancora in ricorso, ritenne di adempiere alla richiesta, depositando al Comune di Muravera in data 31.10.2007, come richiesto dal dirigente regionale, n. 7 copie di tutti gli elaborati progettuali.

Con la determinazione impugnata, n. 206 del 18.3.2008, il Direttore del Servizio Vigilanza del Corpo Forestale ha respinto la richiesta, di autorizzazione per la realizzazione dell’intervento di costruzione della case-appartamenti per le vacanze, ritenendo sussistenti rischi di danni idrogeologici.

A sostegno del ricorso la società interessata ha proposto le seguenti censure:

1) nullità dei provvedimenti impugnati per difetto assoluto di attribuzione; inesistenza del vincolo idrogeologico; esistenza del vincolo paesaggistico; potere attribuito esclusivamente ad altra amministrazione pubblica;

2) violazione di legge; violazione e falsa applicazione del R.D.L. 30.12.1923, n. 3267, in particolare del suo art. 7, degli artt. da 1 a 6 e dell’art. 8; violazione e falsa applicazione del R.D. 16 maggio 1926 n. 1126, in particolare del suo art. 21;

3) violazione di legge; violazione degli artt. 142, 146, 157- in relazione agli artt. 134 e 136 del D.Lgs n. 42/2004; violazione e falsa applicazione del D.Lgs 18.5.2001, n. 227, in particolare dei suoi artt. 2 e 4; violazione della legge 5 marzo 2001, n. 57, art. 7;

4) eccesso di potere per contraddittorietà manifesta e falsità di presupposto;

5) eccesso di potere, difetto di istruttoria, arbitrarietà, valutazioni soggettive prive di qualsiasi presupposto tecnico, valutazioni probabilistiche ed astratte, violazione di legge, violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e s.m.i.;

6) abuso di potere, sviamento, inesistenza dell’interesse pubblico asseritamente perseguito, autoattribuzione del potere.

Con l’atto di motivi aggiunti depositato il 26 maggio 2008 la società Costa Rey ha proposto le seguenti ulteriori censure avverso il parere tecnico indicato al numero 2 dell’epigrafe:

7) violazione e falsa applicazione di legge; violazione della L.R. 25.11.2004, n. 8 ed in particolare dei suoi articoli 4 e 6; violazione e falsa applicazione del Piano Paesaggistico regionale approvato con delibera della Giunta Regionale n. 367 del 5.9.2006 e con D.P.R. 7.9.2006, n. 82, e nello specifico delle sue Norme Tecniche di Attuazione ( artt. 2,6,13,15,21,22,23,24,44 e 45); eccesso di potere e carenza e/o falsità di presupposto.

Con sentenza n. 68 del 13.5.2009, la Sezione si è pronunciata sui motivi di ricorso, ad eccezione del quinto motivo, disponendo una Consulenza tecnica di ufficio al fine di potersi pronunciare su di esso.

La Consulenza è stata deposita dal tecnico incaricato in data 21 agosto 2009.

La Regione Autonoma della Sardegna ha dedotto l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 9 dicembre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Con il ricorso in esame la società Costa Rey ha impugnato la determinazione n. 206 del 18.3.2008 con la quale il Direttore del Servizio Vigilanza e coordinamento tecnico regionale del Corpo Forestale, ha respinto la sua richiesta di autorizzazione per la costruzione di un complesso turistico per case-appartamenti, su un terreno ricoperto da bosco della superficie di 6.000 metri quadri, in località Costa Rey del Comune di Muravera.

Con l’atto di motivi aggiunti, ha inoltre impugnato la relazione istruttoria 13.3.2008 prot. n. 20284 del servizio territoriale, ispettorato ripartimentale di Cagliari, con la quale il Direttore del servizio ha espresso parere negativo in ordine alla realizzazione dell’intervento.

A sostegno del ricorso e di motivi aggiunti la società Costa Rey ha proposto 7 motivi di impugnativa.

Con la sentenza n. 68 del 13.5.2009 la Sezione ha dichiarato l’inammissibilità dei motivi aggiunti e respinto tutti i motivi di ricorso, ad eccezione del 5 motivo, con il quale ultimo è stata proposta la censura di eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Al fine di poter decidere sulla censura, con la medesima sentenza, la Sezione ha disposto una Consulenza Tecnica di Ufficio per accertare l’esistenza o meno dei rischi idrogeologici posti a fondamento dell’impugnato diniego di autorizzazione alla realizzazione dell’intervento edilizio.

Il CTU, dopo aver prestato giuramento in data 21.5.2009, ha eseguito la Consulenza tecnica depositando la relativa relazione in data 21 agosto 2009.

Con la memoria conclusionale, depositata il 27 novembre 2009, la difesa della Regione Autonoma della Sardegna ha eccepito l’inammissibilità della consulenza tecnica sul rilievo che le operazioni peritali sarebbero state eseguite senza che il Consulente dell’Amministrazione regionale fosse stato posto in condizione di partecipare al fine di poter offrire, in contraddittorio, il proprio contributo, in violazione degli articoli 194 e 201 del c.p.c..

La ricorrente in data 30 novembre 2009 ha presentato in segreteria una memoria conclusionale, ma la difesa della Regione, all’udienza di discussione, ha eccepito la tardività di essa, opponendosi alla sua acquisizione al fascicolo di causa.

La difesa della società ricorrente replica all’eccezione richiamando la sentenza 27.12.2006 della IV Sezione del Consiglio di Stato nella quale, in riferimento alla applicazione della previsione dell’art. 155 c.p.c., in ordine alla tempestività del ricorso si afferma che “se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo”.

L’eccezione della Regione è fondata.

I termini per il deposito di documenti e memorie, previsti dall’articolo 23 della legge 1034 del 1971, si calcolano a ritroso dalla data dell’udienza di merito, e non in avanti come il termine, previsto dall’articolo 21, per la presentazione del ricorso giurisdizionale ( cfr. Cons Stato sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2384), sicchè per essi non trova applicazione la disposizione dell’articolo 155 comma 4, c.p.c., diretta a prorogare al primo giorno non festivo il termine che scada in giorno festivo ( cfr.Cassazione civile , sez. I, 12 dicembre 2003, n. 19041).

Comunque anche ove potesse, nel caso di specie, applicarsi la disposizione dell’articolo 155, la memoria sarebbe parimenti tardiva, atteso che la disposizione della legge TAR, art. 23, parla di giorni liberi. Ora dal 30 novembre, data del deposito della memoria, al 9 dicembre, data dell’udienza, non intercorrono 10 giorni liberi, essendo festivi i giorni 6 e 8 dicembre.

Va pertanto accolta l’eccezione della difesa della Regione e disposta la non inclusione della memoria negli atti di causa; essa verrà inserita in un plico sigillato, a cura della Segreteria, per consentire alla parte ricorrente di riproporre eventualmente l’istanza di acquisizione nella fase di appello.

Va invece respinta l’eccezione di inammissibilità, o meglio di non considerabilità da parte del Collegio, della relazione del Consulente Tecnico di ufficio.

Contrariamente a quanto affermato dalla difesa della Regione il CTU ha informato le parti dell’inizio delle operazioni peritali, tant’è che il consulente della Regione, dr. Monaci, ha partecipato al sopralluogo avvenuto in data 13 luglio 2009.

La difesa della Regione afferma, ancora, che vi sarebbero stati ulteriori sopralluoghi da parte del Consulente, senza che lo stesso avesse invitato a partecipare i periti di parte.

L’osservazione non evidenzia alcuna violazione del principio del contraddittorio, atteso che non risulta, e neppure viene asserito, che il CTU abbia svolto particolari indagini tecniche sui luoghi o sui materiali che richiedevano il coinvolgimento dei tecnici di parte. La relazione non si fonda su particolari esami o esperimenti tecnici, ma le osservazioni e conclusioni in essa contenute sono il risultato della verifica e valutazione dei luoghi e dei materiali evidenziati dagli sbancamenti eseguiti per la costruzione delle case e visibili al momento del sopralluogo del 13 luglio. La successiva rivisitazione dei luoghi da parte del Consulente non comportava l’obbligo per lo stesso di informare o convocare i consulenti di parte, non importando alcuna verifica o esame di materiali e luoghi, diversi da quelli visibili alla data del precedente sopralluogo.

L’eccezione va pertanto respinta.

Il ricorso va accolto nel merito essendo fondato il 5 motivo.

Il provvedimento impugnato, in applicazione dell’articolo 183 del R.D.L. 30.12.1923, denega l’autorizzazione richiesta dalla società ricorrente per la realizzazione di un complesso turistico per case-appartamenti, sul rilievo che l’intervento comporterebbe un’alterazione dell’assetto idrogeologico del bacino, una perdita della stabilità dei suoli, un aumento del rischio di turbative in relazione ai deflussi delle acque, con conseguente rischio idrogeologico.

La società ricorrente contesta che vi sia questo rischio idrogeologico, proponendo la censura di eccesso di potere di difetto di istruttoria e per difetto di presupposto.

Con la censura contesta le osservazioni contenute nel provvedimento impugnato a giustificazione del rischio idrogeologico posto a fondamento del diniego.

Il CTU nella relazione tecnica, con ampia ed esauriente motivazione, ha valutato l’incidenza dell’intervento e le caratteristiche geologiche della zona, considerando e confutando puntualmente le osservazioni poste dall’amministrazione a fondamento del provvedimento impugnato.

In particolare, , contesta, con dovizia di argomentazioni, invero convincenti, i presupposti su cui si fonda il diniego: la superficie del terreno è di matrice rocciosa e non terrosa; la parziale ricaduta delle aree nel reticolo idrografico del Rio Prumareddu non comporta un ostacolo al deflusso delle acque ed alcun rischio in quanto le acque che raccoglie il bacino possono “contribuire all’alimentazione per via superficiale del Rio Prumareddu, solo in misura decisamente ridotta, sia per l’esigua superficie afferente al bacino idrografico, sia per il contemporaneo ridotto deflusso superficiale e la veloce infiltrazione superficiale”; non vi è rischio di rotolamento delle emergenze rocciose stante le “attuali condizioni di stabilità dei singoli blocchi derivanti dal rapporto tra Forze resistenti e Forze mobilizzanti che denunciano condizioni di prevalente stabilità”.

Al punto 6 della relazione il CTU valuta anche le misure di mitigazione indicate in progetto, ritenendole congrue e sufficienti ad evitare rischi idrogeologici.

Le osservazioni del Perito della Regione, non appaiono convincenti i al punto da sovvertire le approfondite indagini che sorreggono le valutazioni del Consulente d’ufficio, che perviene alla conclusione di assenza di rischio idrogeologico qualora si realizzazze l’intervento di trasformazione del territorio come previsto dalla società Costa Rey, se questa si attiene scrupolosamente alle prescrizioni impartitele dall’Autorità amministrativa al momento del rilascio del titolo autorizzatorio, soprattutto per quanto riguarda l’esecuzione delle misure di mitigazione sul territorio contestuali o successive alla sua trasformazione

Ciò comporta la fondatezza della censura di difetto di istruttoria, con conseguenziale accoglimento della domanda di annullamento del provvedimento impugnato.

La domanda di risarcimento danni deve essere accolta nei limiti indicati in appresso.

Con il ricorso introduttivo la società ricorrente, dopo aver indicato i profili di danno che deriverebbero dal provvedimento impugnato, ha precisato che il danno patrimoniale “verrà quantificato in corso di causa”.

Con la memoria depositata il 20 marzo 2009, dopo aver precisato che le voci di danno sono state compendiate nel ricorso e “sostanziate con la produzione documentale del terzo elenco”, ha quindi indicato gli importi delle specifiche voci di danno, chiedendo al Collegio di fare ricorso nella determinazione del danno “ai canoni di determinazione equa e prudenziale che la legge attribuisce al giudice, ovvero ricorrendo alla preventiva Consulenza Tecnica e riservando la quantificazione e la condanna a successiva e parziale sentenza”.

Nella memoria le voci di danno vengono determinate sul presupposto che il procedimento per l’ottenimento dell’autorizzazione forestale fosse stato attivato su imposizione illegittima della Regione e quindi il tempo trascorso per la definizione dello stesso fosse causativo di danni imputabili all’Amministrazione. Al riguardo l’unico documento prodotto con il “terzo elenco” concerne una certificazione sulla inesistenza di vincolo idrogeologico sull’area interessata dall’intervento in progetto, rilasciata dalla Provincia di Cagliari il 25.6.2008.

Sennonché il tempo consumato per il procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione forestale non può essere ritenuto causativo di danno ingiusto, atteso che detto procedimento era necessario per le considerazioni svolte dal Collegio nella sentenza 68/09.

Nonostante la sentenza indicata, con la quale la Sezione aveva respinto tutti i motivi di ricorso, escluso il quinto, e dichiarato inammissibili i motivi aggiunti, la ricorrente non ha proceduto alla rideterminazione delle voci e dell‘ammontare del danno lamentato; non possono infatti essere considerate le successive osservazioni e puntualizzazioni eventualmente contenute nella memoria conclusiva del 30 novembre 2009, non acquisita al giudizio stante la tardività del suo deposito , come chiarito in precedenza.

Le voci di danno indicate nella memoria del 20 marzo 2009 devono essere valute alla luce della citata sentenza.

In particolare la voce di danno di cui alla lettera A, indicata in € 79.000,00 per aumento del prezzo d’appalto di almeno il 5%, pur essendo certa nell’an, va ridimensionata nel quantum, e per la riduzione del periodo di ritardo (per quanto prima detto) e anche per la assenza di specifici elementi di prova in relazione alla percentuale su indicata, se pure la stessa appare verosimile alla luce del tasso debitore applicato dalle banche nel periodo di riferimento; la voce di danno di cui alla lettera B, quantificata in € 500.000,00 per il crollo dei prezzi degli immobili turistici, va anch’essa quasi totalmente ridimensionata perché la ricorrente non considera il tempo necessario per la conclusione del procedimento di autorizzazione forestale che comunque si deve fare coincidere con la data del provvedimento negativo (18 marzo 2008) e perché non dimostra che l’intervento sarebbe stato completato prima dell’inizio della fase di contrazione della domanda di acquisto degli immobili turistici a causa della crisi economica, il cui inizio può essere ricondotto all’autunno 2008 e, infine, non dimostra che tutti gli immobili sarebbero stati venduti nel periodo precedente al c.d. “crollo dei pezzi”; la voce di danno di cui alla lettera C, spese per vigilanza di cantiere quantificata in € 20.000,00, non è assistita da alcuna prova; la voce di danno di cui alla lettera D (proposta in alternativa alla voce di cui alla lettera C), perdita del guadagno per la vendita del terreno, quantificata in € 400.212,97 oltre a € 30.015,97 per deprezzamento della moneta, proposta in alternativa alla voce B, non può essere valutata per l’assenza di elementi di prova.

Ritiene il Collegio di non poter accogliere la richiesta di determinazione del danno tramite CTU in quanto era onere della ricorrente fornire gli elementi di prova indispensabili per l’accertamento, non solo del nesso causale, tra illecito e danno, ma anche per l’ammontare delle singole voci di danno lamentato, non potendo tale onere venir meno con la richiesta di CTU, trattandosi questo di strumento suppletivo di valutazione a disposizione del giudice, che non esonera la parte dalla dimostrazione del pregiudizio subito.

In materia di risarcimento del danno, vertendosi in tema di diritti soggettivi, trova piena applicazione il principio dell’onere della prova e non invece l’onere del principio di prova che, almeno tendenzialmente, si applica in materia di interessi legittimi, sicché non si può invocare la consulenza tecnica d’ufficio, perché questa non è un mezzo di prova, ma strumento di valutazione delle prove già fornite dalle parti (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 23 marzo 2009, n. 1716).

Tuttavia, essendo incontroverso che il ritardo nel completamento dell’intervento edilizio, per fatto illecito dell’Amministrazione, sia causativo di danno ingiusto e considerata la difficoltà nella determinazione del preciso ammontare, ritiene il Collegio di poterlo determinare con valutazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c..

Pertanto, conclusivamente, il Collegio, ritenuta la sussistenza del danno, dovuto alla situazione di illegittima interruzione dell’intervento edilizio in questione per un periodo di circa 20 mesi, del nesso causale fra fatto illecito e danno, nonché la sussistenza della colpa dell’Amministrazione, che ha adottato il provvedimento impugnato senza una previa approfondita indagine geologica, valuta in complessivi € 100.000,00 (centomila//00) i danni subiti dalla ricorrente a causa del provvedimento impugnato.

In conclusione il ricorso va accolto in parte, con l’annullamento dell’impugnato provvedimento e con la condanna della Regione Autonoma della Sardegna al pagamento del risarcimento dei danni in favore della società ricorrente nella misura dianzi indicata.

Le spese per la CTU, nella misura di € 4800,00 (quattromilaottocento//00) per prestazione professionale, oltre accessori di legge, e nella misura di € 250,00 (duecentocinquanta//00) per spese, vanno poste a carico della Regione, la quale dovrà restituire alla ricorrente l’anticipo dalla stessa versato e corrispondere l’ulteriore somma spettante al Consulente.

Le spese del giudizio, stante la parziale soccombenza (inammissibilità dei motivi aggiunti e parziale accoglimento della domanda di risarcimento danni), vanno solo in parte poste a carico dell’Amministrazione regionale e liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Così dispone in ordine al ricorso in epigrafe:

1) accoglie la domanda di annullamento del provvedimento sub 1 dell’epigrafe e, per l’effetto, lo annulla;

2) accoglie in parte la domanda di risarcimento danni e, per l’effetto condanna l’Amministrazione regionale al pagamento in favore della ricorrente della complessiva somma di € 100.000,00 (centomila//00);

3) Condanna la Regione al pagamento delle spese per la consulenza tecnica di ufficio, nella misura e con le modalità indicate in motivazione;

4) Condanna la Regione Autonoma della Sardegna al pagamento, in parte, delle spese ed onorari del giudizio, che liquida nella complessiva somma di € 3000,00 (tremila//00), oltre IVA, CPA e rimborso del contributo unificato come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere, Estensore

Marco Lensi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/02/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 5/2/2010 n.126 proviene da Giustamm.

Va sospeso, su ricorso di controinteressati, il permesso di costruire avente ad oggetto la demolizione e ricostruzione di un fabbricato ad uso abitazione. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza sospensiva dell’8 aprile 2008 n. 1873

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 7/2/2008 n.126 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Zaccardi
A.S.L. n. 20 di Alessandria (avv.ti Angeletti, Castellotti e Vinti) / K. S.p.A. (avv. Scaparone) – S. S.p.A. (n.c.)

sulla possibilità o meno per l’amministrazione di rinegoziare le condizioni contrattuali di affidamenti già intervenuti e sul criterio di liquidazione del risarcimento del danno per equivalente da c.d. perdita di chance

1. Contratti della pubblica amministrazione – procedura ad evidenza pubblica – aggiudicazione – rinegoziazione condizioni contrattuali – dopo l’aggiudicazione – illegittimità

2. Contratti della pubblica amministrazione – annullamento dell’aggiudicazione – richiesta di risarcimento del danno per equivalente perdita di chance – criterio di liquidazione del danno – in via equitativa – commisurazione al 10% dell’ammontare a base d’asta con ragionevole coefficiente di riduzione in relazione alla possibilità di aggiudicazione all’impresa danneggiata – esclusione del coefficiente di riuzione – presupposti

1. L’Amministrazione appaltante non può rinegoziare con il soggetto prescelto come contraente una o più condizioni di esecuzione dei contratti aggiudicati in esito a procedure concorsuali poiché la capacità di agire nei rapporti contrattuali non è rimessa alla libera scelta degli organi chiamati a manifestare la volontà dell’Ente, essendo viceversa strettamente correlata allo svolgimento da parte degli organi competenti di procedure definite in modo compiuto dal legislatore. Da tale premessa discende, per il carattere inderogabile delle disposizioni che prevedono tali procedure, sicuramente ascrivibili al novero delle norme imperative, l’obbligo di seguire i procedimenti nei quali è, per così dire, cristallizzata la volontà dell’Ente, volontà che, così come deve manifestarsi secondo tali procedure, parimenti può essere modificata solo con il ricorso ai medesimi procedimenti e, di regola, con l’adozione di atti espressione del potere di autotutela ove sussistano i presupposti per il ricorso ai relativi istituti.

2. Il giudice amministrativo può ricorrere alla determinazione equitativa del danno subito per perdita di “chance” nella esecuzione di una procedura contrattuale applicando, anche per le gare di affidamento di servizi e forniture, la percentuale del 10% dell’ammontare a base d’asta con un ragionevole coefficiente di riduzione in relazione alla possibilità che in concreto vi sarebbe stata aggiudicazione alla impresa danneggiata in sede di rinnovazione della gara, coefficiente da escludersi allorché nel caso concreto emerga che sussistesse per l’impresa danneggiata un elevato grado di possibilità di conseguire l’aggiudicazione.

sulla possibilità o meno per l’amministrazione di rinegoziare le condizioni contrattuali di affidamenti già intervenuti e sul criterio di liquidazione del risarcimento del danno per equivalente da c.d. perdita di chance

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 126/06 REG.DEC.
N. 6632 REG.RIC.

ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 6632/2004 del 13/07/2004, proposto dalla
A.S.L. n. 20 di Alessandria, in persona del Direttore Generale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Angeletti, Carlo Castellotti e Stefano Vinti, con domicilio eletto in Roma, via Emilia n. 88 presso l’avv. Stefano Vinti;

contro

la KODAK S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Scaparone, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Flaminio 46-pal. IV, presso il dott. Gian Marco Grez;

e nei confronti

della SIPAR S.p.A., in persona del legale rappresentante, non costituitasi;

per la riforma
della sentenza del TAR Piemonte – Torino: Sezione II n. 821/2004, resa tra le parti;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della KODAK S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo di decisione n. 111/205;
Alla pubblica udienza del 01 Marzo 2005, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati Angeletti, Chirulli su delega dell’avv. Vinti e Scaparone;

FATTO

La sentenza appellata ha accolto il ricorso proposto in primo grado dalla Kodak s.p.a. per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara pubblica per l’acquisto di due sistemi di radiografia computerizzata per il servizio di Radiologia dell’Ospedale SS. Antonio e Margherita di Tortona (determinazioni del Direttore del Dipartimento dei servizi amministrativi della Azienda Sanitaria Locale 20 di Alessandria n. 282 del 25 marzo 2003 e n. 326 del 9 aprile 2003) nonché dei verbali di gara della Commissione Tecnica di valutazione delle offerte e della determinazione n. 7 del 13 gennaio 2003 di nomina della Commissione stessa. E’ stata, altresì, accolta la richiesta della Società ricorrente di risarcimento del danno subito a causa della illegittimità degli atti impugnati. Il danno è stato quantificato in via equitativa nel 10% dell’importo contrattuale .
Nell’appello la ASL 20 di Alessandria ha contestato la decisione qui in esame sostenendone la erroneità per più ragioni: per la inammissibilità del ricorso di primo grado non rilevata dal primo giudice e presente a giudizio della ASL appellante per tre distinti motivi nonché per la infondatezza delle censure svolte nel ricorso di primo grado .
La Società appellata si è costituita confutando le argomentazioni difensive svolte nell’appello di cui ha chiesto la reiezione.

DIRITTO

1) La sentenza appellata resiste, a giudizio del Collegio, a tutti i motivi svolti nel ricorso in appello proposto dalla ASL n. 20 di Alessandria.

1.1) Devono essere esaminate con precedenza le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado che sono infondate.

1.2) Invero non ha pregio sostenere che la gara di cui trattasi,essendo articolata in due distinti lotti, di cui il secondo che qui interessa di valore inferiore alla soglia comunitaria, poteva essere effettuata prescindendo dalle procedure ad evidenza pubblica a tenore dell’articolo 3 del D .Lvo n. 502 del 30 dicembre 1992, disposizione che consente alle Aziende Sanitarie Locali di provvedere alla acquisizione di beni e servizi il cui valore sia inferiore alla soglia comunitaria con atti di diritto privato, e con la conseguenza ulteriore che le relative controversie rientrerebbero nella giurisdizione del giudice ordinario.
Difetta il presupposto di fatto per l’operatività della norma richiamata: la gara in questione era unica per un importo a base di asta di 620.000,00 Euro di cui 420.000,00 per la fornitura di due sistemi di radiografia computerizzata e 200.000,00 per la fornitura “contemporanea” delle pellicole radiografiche necessarie per le suddette attrezzature.
In questa formulazione è chiara l’intenzione di acquisire in un unico contesto le attrezzature richieste.
Ai partecipanti, che potevano liberamente concorrere per l’insieme dei beni necessari alla ASL 20, veniva riconosciuta solo la facoltà di presentare la domanda per un solo lotto (cfr. il punto 14 del bando) mentre la procedura nella sua configurazione ordinaria prevedeva che le offerte riguardassero entrambi i lotti. Da ciò che discende che la gara in questione era unica e di valore superiore alla soglia comunitaria (pari ad Euro 249.681,00).

1.3) Non era necessario per la Società attuale appellata impugnare le disposizioni del Regolamento aziendale di organizzazione e di funzionamento dei servizi approvato con deliberazione 23 dicembre 2002 n. 1036.
In tale Regolamento non vi è, infatti, alcuna disposizione che consentisse la rinegoziazione degli affidamenti dopo l’aggiudicazione degli stessi ma solo il potere (articolo 4) del Direttore Generale di restituire ai Direttore di Dipartimenti le varie determinazioni adottate nell’esercizio delle proprie attribuzioni per un riesame motivato. Non è detto in questa disposizione che in sede di riesame fosse consentita la rinegoziazione degli affidamenti già effettuati.
Una disposizione di questo tipo è contenuta, invece, nell’articolo 17 del Capitolato generale di oneri ma su tale disposizione ci si soffermerà in seguito.

1.4) La tesi secondo cui la Società attuale appellata, non avendo partecipato alla rinegoziazione, non avrebbe titolo a dolersi dello svolgimento di questa procedura anomala non può essere assecondata perché è dallo svolgimento di tale procedura che è stata lesa nella possibilità di partecipare ad una nuova gara dopo l’eventuale annullamento della stessa che doveva essere la naturale conseguenza di un invito al riesame motivato con la insufficienza dei fondi stanziati per l’acquisto delle attrezzature oggetto della gara .
Da altra angolazione è utile tenere conto che la differenza di prezzo tra l’offerta della Kodak s.p.a. e quella presetata dalla Società risultata aggiudicataria del secondo lotto (SIPAR s.r.l.) era così rilevante, oltre 155.000 Euro, da determinare l’effetto che una eventuale aggiudicazione della fornitura alla Società attuale appellata non avrebbe determinato alcun problema di superamento delle previsioni di spesa effettuate dalla ASL 20 di Alessandria.
La gara è stata aggiudicata, prima della rinegoziazione per complessivi 759.300,00 Euro mentre la previsione di spesa era come già si è ricordato in 620.000,00 Euro. In altri termini solo la rinegoziazione ha consentito di aggiudicare la gara alla SIPAR s.r.l..

2) L’appello è infondato anche nel merito.

2.1) In primo luogo appare utile al Collegio premettere alcune brevi considerazioni di carattere generale per un corretto inquadramento della questione posta con l’ appello in ordine alla facoltà della ASL 20 di Alessandria di rinegoziare le condizioni degli affidamenti già effettuati. Si tratta, in definitiva, di verificare la possibilità per le Amministrazioni appaltanti di rinegoziare con il soggetto prescelto come contraente alcune condizioni di esecuzione dei contratti aggiudicati in esito a procedure concorsuali. La risposta al quesito posto non può che essere negativa a giudizio del Collegio per le considerazioni che seguono.

2.2) Si deve tenere presente che per gli Enti Pubblici la capacità di agire nei rapporti contrattuali non è rimessa alla libera scelta degli organi chiamati a manifestare la volontà dell’Ente ma, invece, è strettamente correlata allo svolgimento da parte degli organi competenti di procedure definite in modo compiuto dal legislatore siano esse concorsuali o, come accade in alcune ipotesi eccezionali individuate specificamente dall’ordinamento, non concorsuali. L’attuazione di tali procedure sostituisce il procedimento logico di formazione della volontà e di conseguente scelta del contraente riservato nei rapporti interprivati alla libera autonomia negoziale e che si concreta nelle singole manifestazioni di volontà dei soggetti privati. In altri termini nel nostro ordinamento giuridico la capacità giuridica e di agire degli Enti Pubblici è disciplinata dalle disposizioni di diritto positivo relative alle persone giuridiche ma, in relazione al principio della necessaria evidenza pubblica delle scelte effettuate da detti Enti, le persone giuridiche pubbliche possono assumere impegni solo nei limiti e nei modi stabiliti dalla legislazione che regola la loro attività per il perseguimento dei fini che sono loro assegnati (in tal senso cfr. tra le altre decisioni del Consiglio di Stato Adunanza Generale n. 2/2000 del 17 febbraio 2000 e Sezione Quinta n. 6281 del 13 novembre 2002).
Da tale premessa, ormai consolidata, discende, per il carattere inderogabile delle disposizioni che prevedono tali procedure sicuramente ascrivibili al novero delle norme imperative, l’obbligo di seguire i procedimenti nei quali è, per così dire, cristallizzata la volontà dell’Ente, volontà che, così come deve manifestarsi secondo tali procedure, parimenti può essere modificata solo con il ricorso ai medesimi procedimenti e, di regola, con l’adozione di atti espressione del potere di autotutela ove sussistano i presupposti per il ricorso ai relativi istituti. Al di fuori dei limiti segnati dalle norme dell’ordinamento di settore che fissano le regole che le Amministrazioni devono seguire nel contrattare non vi è, pertanto, capacità di agire degli Enti Pubblici ma atti riconducibili alla volontà e, quindi, alla responsabilità dei singoli e, come tali, inidonei a produrre effetti nella sfera giuridica delle Amministrazioni Pubbliche perché emessi in carenza di ogni potere di impegnare l’Ente.
Le norme qui richiamate, che prevedono le singole procedure di gara,corrispondono in primo luogo all’esigenza di consentire alle Amministrazioni di provvedere nel modo più economico e conveniente alla provvista di beni e servizi ed alla realizzazione di opere, ma assolvono anche alla essenziale funzione di consentire a tutti i soggetti dell’ordinamento di partecipare, a parità di condizioni, alla redistribuzione delle risorse pubbliche attraverso il sistema degli affidamenti pubblici. Si tratta, con evidenza, di risorse dei bilanci degli Enti pubblici prevalentemente conseguite con il prelievo fiscale e con gli altri strumenti propri della finanza pubblica, per le quali è doveroso consentire, in linea con i principi costituzionali di cui agli articoli 3 e 41 della Costituzione prima ancora che con i principi posti a garanzia della concorrenza nell’ordinamento interno e comunitario, la possibilità di un libero accesso a tutti gli operatori economici giudicati idonei tecnicamente per fornire i beni, prestare i servizi e realizzare le opere nei confronti di Enti pubblici.
E’ sulla base di tali considerazioni che va negata la possibilità di modificare le condizioni contrattuali di affidamento di un servizio o di una fornitura o della realizzazione di un’opera, sia prima che dopo l’aggiudicazione, perché in ogni caso non vi è capacità di agire dell’Ente in tal senso ed, inoltre, vi è palese violazione delle regole di concorrenza e di parità di condizioni tra i partecipanti alle gare pubbliche.
E’ evidente, infatti, che la modifica del corrispettivo richiesto o di altri elementi significativi del contratto, sia in aumento che in diminuzione – come è avvenuto nel caso di specie – muta le condizioni di fatto su cui si sono fondate le offerte . Non si può, infatti, avendo riguardo al caso di specie, conoscere quali offerte sarebbero pervenute, in ipotesi anche da imprese che non hanno partecipato alla gara ritenendo inadeguato il corrispettivo a base di gara, ove si fosse conosciuto l’importo reale di aggiudicazione.
Ed invero se fosse ammissibile la rinegoziazione delle condizioni alle quali è intervenuta l’aggiudicazione dopo la stipula del contratto non vi sarebbe ostacolo ad una serie indeterminata di richieste di modifica delle condizioni stesse da parte degli aggiudicatari, che sarebbero indotti a mantenere le offerte al minimo al momento della presentazione per conseguire l’aggiudicazione, per poi recuperare condizioni più favorevoli nel corso dell’esecuzione del contratto, negoziando modifiche vantaggiose quanto al prezzo od al contenuto della prestazione ovvero alle modalità di esecuzione della prestazione stessa.
Da altra angolazione, un’impostazione di questo tipo sarebbe esclusa per il divieto dello “Jus variandi” delle Amministrazioni nel corso della esecuzione dei contratti. E’ noto che la facoltà di modificare l’oggetto contrattuale è oggi ristretta fortemente dall’art. 25 della legge 109/1994 e successive modifiche, non essendo ammesso, al di fuori della casistica individuata in tale disposizione che opera solo per i lavori pubblici e non per i contratti di servizi o di fornitura, consentire modifiche non contemplate da disposizioni di deroga al principio stesso. Nei settori della prestazione di servizi e delle forniture il divieto di modificazioni oggettive dei contratti stipulati in esito allo svolgimento di gare pubbliche vale invece senza eccezioni.
Nel caso di specie non rimanevano all’Azienda Sanitaria che due alternative: o annullare la procedura concorsuale che aveva condotto ad una aggiudicazione troppo onerosa per l’Amministrazione, valutando l’interesse pubblico ad una equilibrata gestione delle risorse disponibili come prevalente sulla necessità di avere immediatamente a disposizione il servizio richiesto, ovvero aggiudicare “tout- court” il servizio stesso all’aggiudicatario in via provvisoria. Non avendo prescelto questa seconda via era vincolato all’annullamento ed in tal senso va condivisa la decisione appellata che ha annullato “in toto” la gara.
Le considerazioni sin qui svolte consentono di chiarire la portata e la funzione della norma del Capitolato generale di oneri della ASL n.20 di Alessandria (articolo 17) secondo cui il responsabile del procedimento può anche nelle procedure ad evidenza pubblica chiedere un ulteriore sconto migliorativo sulle condizioni di affidamento. Detta norma, che esplicitamente al primo comma ricorda che le procedure di scelta del contraente sono disciplinate dalle norme di legge che ne regolano lo svolgimento in via generale e, quindi, anche da quelle sin qui richiamate espressione del principio di immodificabilità oggettiva dei contratti in questione, assume un significato limitato e ben preciso, di consentire le modifiche migliorative nei casi in cui ciò sia consentito dall’ordinamento generale (così per le aggiudicazione di beni e servizi sotto soglia), ma di certo non può valere per giustificare un potere generale di sostanziale modifica delle condizioni di aggiudicazione, come è, invece, avvenuto nel caso di specie. Peraltro la norma contempla attività squisitamente istruttorie ad opera del responsabile del procedimento, implica che la consultazione sulle condizioni di affidamento sia effettuata nei confronti di tutti i partecipanti alla gara con un sistema riconducibile alla trattativa privata e che presuppone, comunque, per potere essere avviato legittimamente, che la gara sia stata annullata perché risultata non conveniente nell’esito finale ovvero troppo onerosa nelle condizioni di aggiudicazione.

2.3) Parimenti infondato è il motivo con cui parte appellante censura la valutazione del primo giudice in ordine alla attribuzione del punteggio per le stampanti offerte dalla Kodak s.p.a..
Non è dubbio, stando alle risultanze documentali, che nel caso di specie la Commissione Tecnica abbia attribuito il punteggio di 8 punti su 10 alla offerta della Società appellante tenendo conto di un dato errato: che cioè le stampanti fossero termiche e non a laser, dato che è smentito dalla relazione tecnica sulla base della quale doveva essere effettuata la valutazione .
Non risulta in alcun modo che si sia trattato, come sostiene la difesa della ASL appellante, di un mero errore materiale di trascrizione della tipologia delle stampanti in questione, come tale l’errore avrebbe potuto, infatti, in ogni momento essere modificato con una rettifica formale, rettifica che non è intervenuta e, comunque, non è documentata agli atti di causa.
La Commissione risulta invece, aver commesso un errore di valutazione conseguente ad una lettura inadeguata o non sufficientemente attenta degli atti a sua disposizione.
Non ha alcun rilievo, a fronte di un errore di questo tipo, sostenere che in definitiva la relazione tecnica allegata al verbale dava conto delle caratteristiche delle stampanti giudicando meno idonea l’offerta della Kodak s.p.a., il punto è proprio questo: non risulta un esame consapevole di tale relazione tecnica.
Se si tiene conto che la differenza di punteggio tra la Società appellata e la SIPAR s.r.l. è stata solo di 0,56 punti è ben possibile che una corretta valutazione della tipologia delle stampanti avrebbe condotto ad un punteggio utile per l’aggiudicazione della gara alla Società appellata.

2.4) Infine è infondato anche il motivo con cui si censura la statuizione del primo giudice circa la illegittimità della nomina della Commissione Tecnica di valutazione delle offerte: infatti l’articolo 6 dell’apposito Regolamento aziendale precisa che la nomina delle Commissioni in parola deve avvenire con gli atti di approvazione della gara (bando, capitolato, lettera di invito) mentre nel caso di specie è intervenuta successivamente.
La disposizione, evidentemente diretta ad evitare che le Commissioni siano istituite quando sono noti i partecipanti, costituisce una deroga specifica per le gare qui considerate (forniture di beni e servizi di valore superiore alla soglia comunitaria) all’articolo 4 del medesimo regolamento, che consente in via generale la nomina delle Commissioni Tecniche in corso di procedimento. Correttamente il primo giudice ha tratto da tale circostanza di fatto la conseguenza della illegittimità degli atti compiuti dall’ organo costituito irregolarmente.
3) Devono essere disattese anche le censure mosse contro la statuizione della sentenza appellata che ha riconosciuto, in via equitativa ed in applicazione dell’articolo 1226 del codice civile, il risarcimento del danno subito dalla Società attuale appellata nella impossibilità di reintegrare la sua posizione in forma specifica perché il contratto era stato eseguito: a) nel caso qui in esame l’elemento soggettivo della fattispecie di responsabilità civile era chiaramente individuato nella violazione delle norme procedurali che, come si è detto, disciplinano gli affidamenti dei soggetti pubblici; b) è riconosciuta la facoltà del giudice di ricorrere alla determinazione equitativa del danno subito per perdita di “chance” nella esecuzione di una procedura contrattuale applicando, anche per le gare di affidamento di servizi e forniture, la percentuale del 10% dell’ammontare a base d’asta con un ragionevole coefficiente di riduzione in relazione alla possibilità che in concreto vi sarebbe stata aggiudicazione alla impresa danneggiata in sede di rinnovazione della gara (cfr. Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n.111 del 17 marzo 2003 e Cassazione, Sezione I, n. 1115 del 1995). Nel caso di specie tal coefficiente non va riconosciuto per l’elevato grado di possibilità che la Kodak s.p.a. avrebbe avuto di aggiudicarsi la gara in questione per le ragioni suesposte ed, inoltre, è sufficiente prova della entità del danno subito la formulazione della suddetta richiesta percentuale; c) non ravvisa il Collegio alcuna pronuncia “ultra petita” del primo giudice posto che le domande di risarcimento erano state formulate in primo grado con espressioni, riportate anche negli scritti difensivi in appello da parte della Società attuale appellata, sufficientemente ampie e comprensive anche del riferimento all’importo a base d’asta quale base di calcolo per la percentuale richiesta che può, quindi, nel caso di specie, essere preso a parametro di valutazione della misura del risarcimento; d) ricorrevano nella specie le condizioni per l’applicabilità dell’articolo 1226 del codice civile in quanto, nel caso di perdita di “chance”, il danno non è solo quello derivante matematicamente dalla considerazione dei dati economici e contabili dell’offerta presentata dal danneggiato, ma anche da altri elementi, quali danno all’immagine aziendale od all’avviamento, perdita della possibilità di utilizzare l’aggiudicazione quale titolo ulteriore e referenza specifica che, considerati nel loro insieme determinano la difficoltà oggettiva di quantificazione del danno, nel che è il presupposto per l’applicazione della norma richiamata.

4) Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello va respinto con conferma della sentenza appellata e compensazione delle spese di giudizio, sussistendo giusti motivi per provvedere in tal senso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo rigetta con conferma della sentenza appellata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 01 Marzo 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:
Sergio Santoro Presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere Est.

Aldo Fera Consigliere

Marzio Branca Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18 gennaio 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)<

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 18/1/2006 n.126 proviene da Giustamm.

Pres. Camozzi, Est. Buscicchio
Ric. Società Coop. Sociale a r.l. “New Life” contro Comune di Tolve, Responsabile del servizio ambiente e gestione r.s.u. del Comune di Tolve, Ditta Ageco di Giovanni Agoglia.

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Procura speciale – Data – Mancata indicazione – Invalidità – Esclusione.

2. Contratti della P.A. – Bando – Clausola illegittima – Impugnazione – Insieme all’atto applicativo.

3. Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione senza riserve – Prescrizione del bando ritenute illegittime – Acquiescenza – Esclusione.

4. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Appalto di servizio pubblico – Fase di esecuzione del contratto – Controversie – Giurisdizione del giudice amministrativo.

5. Contratti della P.A. – Gara – Atti di gara – Illegittimità – Conseguenze – Nullità del contratto per violazione di norme imperative.

1. Benché l’art.6, r.d. 17 agosto 1907 n.642, richieda che la procura speciale sia corredata della data, la mancanza di quest’ultima non costituisce requisito di validità, essendo necessario e sufficiente che la procura stessa, se conferita a margine dell’atto di ricorso, sia stesa prima della formula della notificazione.
2. Salvo talune eccezioni (clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, clausole che impongono, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara e che comportano sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale) la clausola illegittima del bando di gara o della lettera di invito concernente l’affidamento di un appalto pubblico va impugnata solo quando l’atto di essa applicativo renderà concreta ed attuale la lesione della situazione soggettiva del partecipante alla procedura concorsuale.

3. La partecipazione ad una gara pubblica senza riserve non implica acquiescenza alle prescrizioni contemplate nella lex specialis ritenute illegittime.

4. La controversia avente ad oggetto l’invalidità di un contratto d’appalto del servizio di igiene urbana, quale conseguenza dell’annullamento dei presupposti atti di gara, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art.7, l. 21 luglio 2000 n.205, atteso che, nelle controversie in materia di pubblici servizi, il giudice amministrativo è giudice anche del contratto.

5. In caso di affidamento di un appalto di servizio di igiene urbana, l’illegittimità degli atti di gara, ivi compresa l’aggiudicazione, implica come conseguenza la declaratoria di nullità del contratto, per violazione di norme imperative, in quanto rivestono tale natura le norme di azione con cui la p.a. disciplina il procedimento di evidenza pubblica.

Nelle controversie in materia di pubblici servizi, il giudice amministrativo è giudice anche del contratto

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 417/03 proposto dalla
Società Cooperativa Sociale a r.l. New Life, in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore dott. Francesco Paolo di Lena, e dalla ditta individuale Trasporti Speciali di Fraccalvieri Nicola, in persona del titolare sig. Fraccalvieri Nicola, appositamente e temporaneamente associate in raggruppamento di imprese, rappresentante e difese dagli avv.ti Arturo Andriuolo e Gerardo Santorsa, elettivamente domiciliate presso lo studio del primo in Potenza, Corso XVIII Agosto n. 8;

– il Comune di Tolve, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Sebastiano Flora, presso il cui studio, in Potenza alla Via Crispi n. 37, è elettivamente domiciliato;

– il responsabile del servizio ambiente e gestione r.s.u. del Comune di Tolve, sig. Rocco Paradiso, non costituito in giudizio;

e nei confronti

– della Ditta Ageco di Giovanni Agoglia, in persona del rappresentante legale sig. Giovanni Agoglia, controinteressato, rappresentata e difesa dall’avv.to Giovanni Lo Sasso, con il quale è elettivamente domiciliata in Potenza presso la Segreteria d

per l’annullamento, previa sospensione

– del verbale n° 5 a data 17 giugno 2003 della commissione di gara per l’affidamento con appalto-concorso del servizio di igiene pubblica nel Comune di Tolve, in riferimento alla mancata esclusione della ditta Ageco di Agoglia Giovanni a cagione delle gra

– del medesimo verbale n° 5 del 17 giugno 2003, con riguardo alla disposta aggiudicazione provvisoria dell’appalto in capo alla citata ditta Ageco;

– della determina n° 160/288 del 20 giugno 2003 a firma del responsabile del servizio ambiente – gestione r.s.u., alle odierne ricorrenti comunicata in data 28 giugno u.s., portante approvazione dei verbali di gara nn° 2, 3, 4 e 5 ed aggiudicazione defini

– delle clausole di cui al punto 18 –criteri di aggiudicazione- del bando di gara, approvato con determina dirigenziale n° 137 del 29 dicembre 2002 e pubblicato sul B.U.R. Basilicata n° 87/2002, ed all’art. 5 –modalità di aggiudicazione dell’appalto- del
– della delibera G.C. n° 63 del 07.05.03, portante nomina dei componenti della commissione di gara;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso –ancorché incognito- ed in particolare del contratto di affidamento dei servizi di igiene pubblica e complementari stipulato in data 16 luglio 2003 tra il Comune di Tolve e la Ditta Ageco,e per la condanna

– del Comune di Tolve al risarcimento dei danni tutti, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, patiti e patiendi dalle ricorrenti Soc. Coop. Soc. a r.l. New Life e Trasporti Speciali di Fraccalvieri Nicola.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Tolve;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ditta Ageco;
Vista l’ordinanza collegiale dell’8 ottobre 2003, n. 64;
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
Visto l’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205, e visto il dispositivo di sentenza n. 6 del 5 febbraio 2004;
Visti gli atti e i documenti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 29 gennaio 2004, la relazione del magistrato Giuseppe Buscicchio;
Uditi gli avvocati come da relativo verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con bando di gara del 3 dicembre 2002 il Comune di Tolve indiceva un appalto-concorso per l’affidamento del servizio di igiene urbana, con importo a base d’asta annuo di € 115.000,00 oltre IVA e criterio di aggiudicazione di cui all’art. 23, comma 1, lett. b) del D.L.vo 17 marzo 1995, n° 157 (offerta economicamente più vantaggiosa).
Alla gara venivano invitate, tra gli altri, la Ditta Ageco e l’A.T.I.
costituita tra la Società Cooperativa Sociale a r.l. Nex Life e la Ditta Trasporti Speciali di Fraccalvieri Nicola (d’ora in poi: A.T.I.).
All’esito della procedura selettiva, la gara veniva aggiudicata, con determina del responsabile del servizio r.s.u. n. 288 del 20 giugno 2003, alla Ditta Ageco, cui la commissione di gara aveva attribuito punti 83,51, mentre al secondo posto si classificava l’A.T.I. cui la commissione aveva assegnato punti 68,00.

2. Con atto notificato il 22 e 23 settembre 2003 e depositato il successivo 1° ottobre, l’A.T.I. impugna, unitamente ai presupposti atti di gara indicati in epigrafe, la determina n. 288/03.

Affida il ricorso alle seguenti censure:
A) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie punto 3) del bando di gara (lex specialis). Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie artt. 5 e 6 del C.S.A. (lex specialis). Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie punti 8, 11 e nota in calce alla lettera di chiarimenti del 27 marzo 2003, portante la interpretazione autentica del C.S.A. fornita dall’Amministrazione.
Si premette: a) che il punto 3) del bando di gara dispone: “Non sono ammesse varianti al Capitolato speciale d’appalto”; b) che l’art. 5 del capitolato speciale d’appalto (d’ora in poi: C.S.A.) recita: “Non sono ammesse offerte condizionate che verranno senz’altro escluse dalla gara…; c) che l’art. 7 dello stesso C.S.A., con riferimento al corrispettivo dell’appalto, dispone: “Detto canone…s’intende remunerativo di tutti gli oneri e gli obblighi assunti contrattualmente per l’esecuzione dei servizi indicati nell’art. 2 del presente Capitolato..”, ivi compresi gli oneri relativi alla “…raccolta e smaltimento di rifiuti di qualunque natura e provenienza…”, d) che la lettera del 27 marzo 2003, contenente chiarimenti, precisa: al punto 8 “L’appaltatore, ai sensi dell’art. 36 del Capitolato speciale di appalto dovrà smaltire tutti i rifiuti a proprie spese”, al punto 11 “Non sono ammesse offerte in aumento”; nel N.B. in calce “Attenersi scrupolosamente e letteralmente al bando di gara ed alla lettera di invito. Le precisazioni sopra esposte vengono diramate a tutte le imprese ammesse alla gara di appalto per il rispetto della par condicio, pur avendo le stesse proposte richieste differenziate di chiarimenti”.
Si pone quindi in evidenza che la ditta Ageco: a) alla pag. 19 del progetto avrebbe testualmente dichiarato: “Ci si riserva di far modificare l’art. 37 del Capitolato in ordine agli oneri relativi ai costi di smaltimento degli R.S.U. che per la scrivente sono da intendersi a carico della stazione appaltante, in quanto risulterebbe in netta contrapposizione con l’importo posto a base d’asta di € 115.000,00 a fronte di tutti i servizi richiesti…”; 2) nella dichiarazione di impegno datata 18 marzo 2003, avrebbe dichiarato: “di impegnarmi ad assumere tutti gli oneri indicati nel Capitolato dei quali esplicitamente dichiara di aver preso esatta e chiara conoscenza, fatta salva la contestazione in ordine alla clausola che riferisce agli oneri di smaltimento di evidente natura vessatoria, illegittima in cui effetti comportano un indebito vantaggio per la stazione appaltante, che per tal fatta riceve una fornitura a costo zero…”; c) alla pag. 41 del progetto, a proposito della raccolta differenziata, avrebbe arbitrariamente disposto che: “L’Amministrazione provvederà a delegare e a corrispondere alla scrivente il contributo Conai spettante..”.
Tali elementi sarebbero rivelatori di un radicale ed eclatante dissenso su un punto cardine delle condizioni di gara, che avrebbe dovuto senz’altro comportare l’esclusione della Ditta Ageco dalla procedura selettiva.
La commissione di gara prima, e successivamente i competenti uffici comunali, avrebbero pertanto commesso una clamorosa illegalità con l’ammettere la predetta Ditta alle successive fasi della gara e con l’aggiudicarle addirittura l’appalto.

B) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie art. 36 del C.S.A. (lex specialis).
Si premette: a) che l’art. 36 del capitolato speciale d’appalto dispone: “In caso di localizzazioni esterne al bacino di appartenenza, del sito di smaltimento finale, saranno riconosciuti, a parte, alla Ditta i maggiori oneri di trasferimento per le maggiori distanze da percorrere rispetto alla localizzazione del sito corrente alla data del Progetto Offerta ed ivi espressamente indicata. Tale incremento dei costi dovrà essere indicato in € / Km * Kg di rifiuto nella offerta economica di base citando il presente articolo pena l’esclusione in caso di omessa indicazione”; b) che la lettera del 27 marzo 2003, contenente chiarimenti, precisa al punto 9: “L’art. 36 per bacino di appartenenza si intende il territorio del Comune di Tolve”.
Si sostiene quindi che la Ditta Ageco nulla avrebbe dichiarato in proposito, semplicemente ignorando lo specifico precetto del bando, il che avrebbe dovuto determinarne l’esclusione dalla gara.
Ancora una volta, con grave abuso ed in chiara violazione della normativa di gara, la stazione appaltante non avrebbe sanzionato l’inadempienza commessa dalla Ditta successivamente risultata aggiudicataria.

C) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie punto 14.3 del bando di gara (lex specialis). Violazione e falsa applicazione di legge sub specie punto 1.b.3. della lettera di invito del responsabile del servizio a data 17 febbraio 2003.
Si sostiene che la Ditta Ageco avrebbe prodotto un numero insufficiente di dichiarazioni bancarie, in nessuna delle quali, peraltro, sarebbe attestata la “…capacità finanziaria dell’impresa ad assumere impegni dell’entità del corrispettivo presunto dell’appalto..”, così come richiesto dalla legge di gara.

D) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie art. 37 del C.S.A. (lex specialis).
Si premette che il C.S.A., a pag. 34, prevede che i rifiuti urbani pericolosi –pile scariche, farmaci scaduti, prodotti etichettati “T”- vanno “…smaltiti a cura e spese della ditta dopo essere transitati attraverso una fase intermedia di stoccaggio autorizzata, prima di essere conferiti agli impianti di smaltimento finale con onere a carico del concessionario. La Ditta dovrà indicare il sito o i siti ove si intende realizzare lo stoccaggio provvisorio dei materiali rivenienti dalla raccolta differenziata, citando il presente articolo del C.S.A. La mancata indicazione del sito è causa di esclusione..”.
Si sostiene che la Ditta Ageco non avrebbe fornito alcuna indicazione del sito ove effettuare lo stoccaggio provvisorio dei rifiuti pericolosi e che, anche per tale ragione, sarebbe dovuta essere stata esclusa dalla gara.

E) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie art. 35 del C.S.A. (lex specialis).
Si premette che il C.S.A., a pag. 32, prevede che della fase di raccolta, trasporto e servizio di incenerimento dei rifiuti cimiteriali da esumazione ed estumulazione “…la ditta appaltatrice dovrà fornire, al momento del progetto offerta, apposita autorizzazione…per lo svolgimento del servizio…; nonché autorizzazione relativa all’impianto di incenerimento con cui avrà instaurato un regolare rapporto di prestazione di servizio…”.
Si sostiene che la Ditta Ageco non avrebbe prodotto alcuna autorizzazione relativa all’impianto con cui instaurare un rapporto di prestazione di servizio; sicché, anche per tale ragione, sarebbe dovuta essere stata esclusa dalla gara.

F) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie artt. 23, 24, 25, 26, 28, 30, 33, 34, 35, 36, 37 e 39 del C.S.A. (lex specialis). Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie punti 1., 5., 7., 8., 9., 10. e 11. e nota in calce alla lettera di chiarimenti esplicativi del 27 marzo 2003 (lex specialis), contenente la formale interpretazione autentica del C.S.A. fornita dall’Amministrazione. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, carenza di istruttoria, irragionevolezza, illogicità manifesta, ingiustizia manifesta. Sviamento.
In ordine alle soluzioni progettuali proposte, rispettivamente, dall’A.T.I. ricorrente e dalla aggiudicataria Ditta Ageco, vengono formulati i seguenti rilievi:
a) in relazione all’art. 23 del C.S.A., disciplinante le modalità di prestazione del servizio, mentre la ricorrente ne avrebbe onorato pedissequamente le prescrizioni, non altrettanto avrebbe fatto la Ditta Ageco;
b) in relazione all’art. 24 del C.S.A., disciplinante il servizio di spazzamento giornaliero di specifiche strade del centro storico e quello a rotazione del residuo territorio comunale, l’A.T.I avrebbe offerto un servizio più ampio di quello proposto dalla Ditta Ageco;
c) in relazione all’art. 25 del C.S.A., disciplinante l’attività di lavaggio-disinfezione dei contenitori con frequenza quindicinale da ottobre a maggio e settimanale da giugno a settembre, mentre l’A.T.I avrebbe dettagliato la propria proposta, la Ditta Ageco avrebbe offerto un servizio insufficiente;
d) in relazione all’art. 26 del C.S.A., disciplinante un servizio periodico di lavaggio a pressione e disinfezione, mentre l’A.T.I. avrebbe avanzato una proposta dettagliata, la Ditta Ageco avrebbe ignorato tale servizio;
e) in relazione all’art. 28 del C.S.A, dedicato allo smaltimento di siringhe abbandonate, mentre l’A.T.I. avrebbe riservato apposita sezione all’espletamento di tale servizio, la Ditta Ageco non avrebbe trattato la materia;
f) in relazione all’art. 30 del C.S.A., relativo al diserbo stradale, mentre l’A.T.I. vi avrebbe dedicato una attenzione particolare, la Ditta Ageco avrebbe pressoché ignorato tale aspetto del servizio;
g) in relazione all’art. 33 del C.S.A., che richiede la quantificazione dei costi a carico dell’utente per il servizio di rimozione dei rifiuti ingombranti svolto su chiamata, mentre l’A.T.I. avrebbe fornito l’indicazione richiesta, ciò non avrebbe fatto la Ditta Ageco;
h) in relazione all’art. 34 del C.S.A., prescrivente il potenziamento del servizio in occasione delle feste patronali secondo modalità da indicare in progetto, mentre l’A.T.I. avrebbe formalizzato l’impegno, la Ditta Ageco avrebbe ignorato il disposto;
i) in relazione all’art. 35 del C.S.A., disciplinante le modalità di trattamento dei rifiuti cimiteriali, mentre l’A.T.I avrebbe analizzato in dettaglio tale aspetto del servizio, esso sarebbe stato ignorato dalla Ditta Ageco;
l) in relazione all’art. 36 del C.S.A., prevedente le modalità di trasporto e smaltimento RSU con espressa indicazione che i concorrenti dichiarino le modalità di trasmissione all’Amministrazione della reportistica relativa, l’A.T.I. vi avrebbe dedicato pedissequa trattazione, mentre la Ditta Ageco avrebbe ancora una volta ignorato il C.S.A.;
m) in relazione all’art. 37 del C.S.A., relativo alla raccolta differenziata, mentre l’A.T.I. avrebbe elaborato un programma molto dettagliato, la Ditta Ageco avrebbe illustrato un programma di difficile ricostruzione e riconduzione a sistema;
n) in relazione all’art. 39 del C.S.A., relativo all’attività di informazione e sensibilizzazione, mentre l’A.T.I. avrebbe formulato un programma snello e chiaro, la Ditta Ageco avrebbe offerto una disordinata messe di informazioni.
Nonostante l’asserito, maggior pregio del progetto presentato dall’A.T.I. ricorrente, la commissione di gara ha valutato migliore la soluzione progettuale proposta dalla Ditta Ageco, cui ha assegnato complessivamente 42 punti (28 per il merito tecnico più 3 per la certificazione di qualità; 8 punti per la raccolta differenziata e 3 punti per la campagna pubblicitaria), contro i 30 punti (22 per il merito tecnico, 6 per la raccolta differenziata e 2 per la campagna pubblicitaria) attribuiti all’A.T.I. ricorrente.

G) Violazione e falsa applicazione di legge sub specie art. 3 della legge n. 241/1990 per inesistenza di motivazione.
Si sostiene che le determina n. 160/288 del 20 giugno 2003, recante approvazione dei lavori della commissione ed aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Ditta Ageco, sarebbe priva di un pur minimo corredo motivazionale, limitandosi a riportare i punteggi complessivi attributi dalla commissione di gara ai concorrenti.

H) Violazione e falsa applicazione di legge sub specie art. 23 co. 1 lett. b) del D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità manifesta, ingiustizia manifesta. Sviamento.
Si sostiene che, illegittimamente, la legge di gara avrebbe attribuito un peso irragionevole, in sede di predeterminazione dei punteggi massimi attribuibili, ad elementi estranei a quelli indicati dall’art. 23, co. 1 lett. b, D.L.vo n. 157/1995, disciplinate il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Inoltre, nell’attribuzione del punteggio relativo alla voce “Affidabilità ed esperienza”, la commissione di gara avrebbe commesso una ingiustificata sperequazione in danno dell’A.T.I., alla quale non sarebbero stati riconosciuti ulteriori punti 2,5 spettanti per il servizio di raccolta differenziata svolto dall’associata Trasporti Speciali in favore di Ecologica S.p.A., Società a prevalente partecipazione pubblica.

I) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie art. 23, co. 1 lett. b) del D.L.vo 157/1995. Eccesso di potere per irragionevolezza, Illogicità manifesta, ingiustizia manifesta. Sviamento.
La legge di gara sarebbe altresì illegittima nella parte in cui avrebbe depotenziato, in modo macroscopico, la voce “prezzo”.

J) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie normativa sulla pubblicità delle gare di appalto e sulla c.d. evidenza pubblica. Eccesso di potere per irragionevolezza, Illogicità manifesta. Sviamento.
Si sostiene che, in pretesa violazione del principio di pubblicità delle gare di appalto, la valutazione dei progetti tecnici e l’apertura e l’esame dei plichi contenenti le offerte economiche sarebbero avvenuti nella seduta segreta del 17 giugno 2003.

K) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie art. 21 L. 109/1994 e art. 92 D.P.R. 554/1999.
Sussisterebbe incompatibilità tra le funzioni di componente della commissione di gara e quella di responsabile della procedura d’appalto.
Donde, l’illegittimità della delibera di Giunta comunale n. 63 del 7 maggio 2003, recante nomina a presidente della commissione di gara del sig. Rocco Paradiso che riveste l’incarico di responsabile del servizio ambiente e gestione R.S.U. e, in tale qualità, ha adottato le diverse determine afferenti alla procedura d’appalto.

L) Vizio del contratto.
Da ultimo, sarebbe viziato il contratto stipulato in data 16 luglio 2003 tra il Comune di Tolve e la Ditta Ageco, oltre che per illegittimità derivata da quella degli atti di gara presupposti, perché, in violazione della legge di gara, sarebbe stato previsto, all’articolo 2 punto P, che il costo di smaltimento dei R.S.U. è a carico dell’Amministrazione comunale.

2.1. Viene altresì proposta domanda di risarcimento del danno: a) in forma specifica, con aggiudicazione della gara all’A.T.I. ricorrente, e per equivalente monetario per il periodo in cui il servizio è stato svolto dalla Ditta Ageco; b) in via subordinata, per equivalente monetario per l’intera durata dell’appalto (cinque anni) illegittimamente aggiudicato alla Ditta Ageco.
Il danno subito viene quantificato in un ammontare non inferiore al 10% del prezzo posto a base d’asta, maggiorato di rivalutazione monetaria ed interessi.

3. Resiste alla presente impugnativa, con atto di costituzione in giudizio depositato l’8 ottobre 2003, il Comune di Tolve che ha preliminarmente eccepito la nullità e l’inammissibilità del ricorso; nel merito, ha difeso la legittimità degli atti impugnati, concludendo per l’infondatezza del ricorso.

4. In data 8 ottobre 2003 si è costituita in giudizio anche la controinteressata Ditta Ageco che ha contrastato la fondatezza delle censure avversarie concludendo per il rigetto del ricorso.

5. Con ordinanza collegiale dell’8 ottobre 2003, n. 64, pronunciata in sede di esame della domanda cautelare, è stata fissata l’udienza di trattazione nel merito del ricorso.

6. Con memoria conclusiva depositata il 17 gennaio 2004, il Comune di Tolve ha ribadito le proprie tesi difensive insistendo per il rigetto del ricorso.

7. In data 17 gennaio 2004 ha depositato memoria difensiva anche la controinteressata Ditta Ageco che ha, preliminarmente, eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa della legge di gara; nel merito, ha insistito per il rigetto del ricorso.

8. Con memoria conclusiva depositata il 22 gennaio 2004, l’A.T.I. ricorrente ha contrastato la fondatezza delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalle parti resistenti ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso ulteriormente illustrando le proprie tesi difensive.

9. Alla pubblica udienza del 29 gennaio 2004, sentiti i difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1. In via preliminare, deve essere esaminata l’eccezione di nullità del ricorso sollevata dal Comune di Tolve, con la memoria di costituzione depositata l’8 ottobre 2003, sul rilievo che la procura conferita a margine dell’atto di ricorso sarebbe generale e non speciale, oltre che priva di data, mentre il ricorso sarebbe stato sottoscritto dai soli procuratori delle parti.

1.1. L’eccezione è priva di ogni fondamento.

1.1.1. In primo luogo, va osservato come la semplice lettura della procura conferita a margine dell’atto di ricorso “Deleghiamo a rappresentarci e difenderci nel presente giudizio….” depone inequivocabilmente per il suo carattere speciale, si ché è sufficiente la sottoscrizione apposta, in calce al ricorso, dai procuratori delle parti.

1.1.2. Quanto poi alla mancanza di data della procura speciale, vale considerare che essa, seppur richiesta dall’art. 6 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 (regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), applicabile nei giudizi innanzi ai tribunali amministrativi regionali in virtù del rinvio operato dall’art. 19 L. 6 dicembre 1971, n. 1034, non costituisce requisito di validità della procura speciale, essendo invero necessario e sufficiente che quest’ultima, se conferita a margine dell’atto di ricorso, sia stesa prima della formula della notificazione, come è indubitabilmente avvenuto nella fattispecie in esame.

2. Sempre in via preliminare, deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, formulata sia dal Comune di Tolve che dalla controinteressata Ditta Ageco, imperniata sul rilievo che le prescrizioni del bando di gara e del C.S.A. ritenute illegittime sarebbero state tardivamente impugnate.

2.1. Anche tale eccezione va disattesa.
Premesso che essa va, comunque, propriamente riferita non all’intero ricorso, ma alle sole censure dirette contro la legge di gara, va osservato che i bandi di gara vanno impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato. Il partecipante alla procedura concorsuale, a fronte della clausola illegittima del bando di gara o della lettera di invito, non è titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della partecipazione alla procedura concorsuale; e, quindi, in un’effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare (cfr., tra le altre, Cons. Stato, A.P., 29 gennaio 2003, n. 1; Cons. Stato, Sez. VI, 3 aprile 2003, n. 1716).
Secondo l’insegnamento dell’adunanza plenaria, il bando di gara, normalmente impugnabile con l’atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, deve essere considerato immediatamente impugnabile solo allorché contenga: a) clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione; b) clausole che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale.
In ogni altra ipotesi, la clausola illegittima del bando di gara o della lettera di invito va impugnata solo quando l’atto di essa applicativo renderà concreta ed attuale la lesione della situazione soggettiva del partecipante alla procedura concorsuale.
Nella fattispecie per cui è causa, le contestate previsioni del bando di gara e del C.S.A. non sono riconducibili né alle clausole impeditive della partecipazione, né a quelle che comportano una sostanziale impossibilità per l’interessato di accedere alla gara.
Esse, pertanto, andavano impugnate, così come ha fatto l’A.T.I. ricorrente, solo unitamente all’atto applicativo (aggiudicazione della gara alla Ditta Ageco) che ha segnato l’effettiva lesione della sua sfera giuridica.

3. E’, infine, destituita di fondamento l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata Ditta Ageco nell’assunto che la partecipazione senza riserve dell’A.T.I. ricorrente alla procedura concorsuale avrebbe comportato acquiescenza alle prescrizioni della legge di gara.
Al riguardo, è sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 29 settembre 1998, n. 1316; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 12 marzo 2002, n. 1301; T.A.R. Toscana, Sez. II, 18 settembre 2002, n. 2022;), condiviso dal collegio, secondo cui la partecipazione ad una gara pubblica senza riserve non implica acquiescenza alle prescrizioni contemplate nella lex specialis e ritenute illegittime.

4. Il ricorso, nella parte impugnatoria, è fondato.

4.1. Merita, in particolare, di essere condivisa la censura, dedotta con il primo motivo, con cui l’A.T.I. ricorrente lamenta l’illegittima ammissione alla gara della Ditta Ageco, nonostante quest’ultima avesse formulato un’offerta difforme rispetto a quella richiesta dalla lex specialis.
L’art. 7 del C.S.A. (Corrispettivo dell’appalto – Pagamento del canone) ha previsto che “Per l’esatto e completo adempimento di tutti gli obblighi e doveri assunti col presente Capitolato, il Comune corrisponderà all’appaltatore il canone mensile nell’importo che risulterà dal contratto che sarà stipulato dopo l’aggiudicazione. Detto canone…si intenderà remunerativo di tutti gli oneri assunti contrattualmente per l’esecuzione dei servizi indicati nell’Art. 2 del presente Capitolato……Inoltre, nel canone sono compresi gli eventuali maggiori oneri derivanti…….dalla raccolta e lo smaltimento di rifiuti di qualunque natura e provenienza, depositati nei cassonetti, giacenti sulle strade ed aree pubbliche…”.
La Ditta Ageco, a pag. 19 del progetto, ha espressamente dichiarato: “ Ci si riserva di far modificare l’art. 37 del Capitolato in ordine agli oneri relativi ai costi di smaltimento degli R.S.U. che per la scrivente sono da intendersi a carico della stazione appaltante, in quanto risulterebbe in netta contrapposizione con l’importo posto a base d’asta di € 115.000,00 a fronte di tutti i servizi richiesti…”.
Nella dichiarazione datata 18 marzo 2003 presentata in gara dalla stessa Ditta è contenuto l’impegno “…ad assumere tutti gli oneri indicati nel Capitolato dei quali esplicitamente dichiara di aver preso esatta e chiara conoscenza, fatta salva la contestazione in ordine alla clausola che riferisce agli oneri di smaltimento di evidente natura vessatoria, illegittima in cui effetti comportano un indebito vantaggio per la stazione appaltante, che per tal fatta riceve una fornitura a costo zero…”.
Posto che non può essere revocato in dubbio il valore negoziale sia della dichiarazione di impegno sia del progetto offerta, appare di chiara evidenza la difformità dell’offerta presentata dalla Ditta Ageco rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis.
Ed invero, ogni espressa riserva in ordine alla legittimità di talune clausole del C.S.A., ed in particolare di quella che pone a carico dell’affidatario del servizio i costi di smaltimento dei rifiuti, si risolve in un’accettazione condizionata delle prescrizioni di gara, in palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.
L’intento, chiaramente manifestato, di indurre la stazione appaltante a rivedere la previsione di imputazione al canone da corrispondere al gestore del servizio (anche) dei costi di smaltimento dei rifiuti esprime, pertanto, come esattamente affermato in ricorso, un radicale dissenso su un punto cardine delle condizioni di gara: l’importo stabilito come base d’asta, suscettibile di solo ribasso.
La stazione appaltante avrebbe quindi dovuto escludere la Ditta Ageco dalla gara, in applicazione sia del criterio formale sia di quello c.d. teleologico.
Del criterio formale, perché: a) il bando di gara ha espressamente previsto che “Comporterà esclusione dalla gara l’omissione, l’incompletezza o irregolarità anche di una sola dichiarazione richiesta…”, e non può dubitarsi che la dichiarazione di impegno presentata dalla Ditta risultata aggiudicataria fosse difforme da quanto chiaramente prescritto nel bando stesso, secondo cui la dichiarazione doveva contenere l’impegno incondizionato “…ad assumere tutti gli oneri indicati nel Capitolato…”; b) l’art. 5 del C.S.A. ha sanzionato con l’esclusione dalla gara la presentazione di offerte condizionate.
Del criterio c.d. teleologico, perché la previsione di presentazione di offerte incondizionate o comunque prive di riserve corrisponde ad un preminente ed apprezzabile interesse della stazione appaltante, quello ad ottenere la regolare prestazione del servizio che sarebbe fatalmente pregiudicata dalla proposizione di contestazioni o riserve.

4.2. Del pari fondata è la censura dedotta con il secondo motivo di ricorso.
L’art. 36 del capitolato speciale d’appalto ha previsto che: “In caso di localizzazioni esterne al bacino di appartenenza, del sito di smaltimento finale, saranno riconosciuti, a parte, alla Ditta i maggiori oneri di trasferimento per le maggiori distanze da percorrere rispetto alla localizzazione del sito corrente alla data del Progetto Offerta ed ivi espressamente indicata. Tale incremento dei costi dovrà essere indicato in € / Km * Kg di rifiuto nella offerta economica di base citando il presente articolo pena l’esclusione in caso di omessa indicazione”.
La lettera del 27 marzo 2003, sottoscritta dal responsabile del servizio, contenente chiarimenti in ordine a taluni punti della lex specialis, ha precisato al punto 9: “L’art. 36 per bacino di appartenenza si intende il territorio del Comune di Tolve”.
Risulta dalla documentazione prodotta in giudizio, ed è circostanza peraltro incontestata, che la Ditta Ageco ha omesso di fornire l’indicazione relativa all’incremento dei costi in ipotesi di localizzazioni del sito di smaltimento finale esterne al bacino di appartenenza.
Tale omissione avrebbe dovuto, di per sé sola, condurre all’esclusione dalla gara della Ditta Ageco, in doverosa applicazione della previsione contenuta nell’art. 36 del C.S.A.
La Ditta controinteressata sostiene che l’omissione di tale indicazione sarebbe conseguente alla ritenuta ambiguità della clausola in questione.
Essa si porrebbe in contrasto con la previsione immediatamente precedente, pure riportata nell’art. 36 del C.S.A., secondo cui “E’ a carico del concessionario l’onere del trasporto, cernita e smaltimento dell’intero raccolto nell’impianto di smaltimento finale e/o di trattamento e/o di recupero per ogni altro sito ricompreso nel bacino di utenza, senza, per questo, vantare alcun onere aggiuntivo o diverso nel caso di localizzazione del sito diversa da quella corrente al momento della presentazione del Progetto Offerta…”.
Osserva il collegio innanzitutto che la asserita ambiguità della clausola non esimeva il concorrente dal rispettarla, salva una sua eventuale impugnativa in sede giurisdizionale a mezzo di ricorso incidentale.
In ogni caso, non è dato di ravvisare alcuna ambiguità della clausola de qua.
Ed invero, mentre la prima proposizione ha stabilito che ogni variazione del sito di smaltimento finale, che si registri nell’ambito del bacino di utenza (coincidente con il territorio del Comune di Tolve), non dà diritto ad alcun compenso aggiuntivo a favore del gestore del servizio, la seconda proposizione ha disciplinato la diversa ipotesi in cui il sito di smaltimento finale venga localizzato fuori del bacino di appartenenza (coincidente con il territorio del Comune di Tolve).
Solo rispetto a tale evenienza, la stazione appaltante ha prescritto che i concorrenti dovessero quantificare ( in € /Km per Kg di rifiuto) gli oneri conseguenti alle maggiori distanze da percorrere rispetto al sito esistente alla data di presentazione del progetto offerta che, secondo quanto concordemente dichiarato dalle parti nel corso dell’udienza di discussione, era ubicato a quella data nel territorio del Comune di Tolve.

4.3. Le censure fin qui esaminate evidenziano chiaramente l’illegittima ammissione alla gara della Ditta Ageco e dispensano il collegio dalla disamina dei rimanenti motivi di ricorso, per possono pertanto essere assorbiti.

4.4. In accoglimento dell’azione impugnatoria, vanno quindi annullati gli atti di gara nella parte in cui si dispone l’ammissione alla procedura concorsuale della Ditta Ageco ivi compresa l’aggiudicazione dell’appalto disposta con determina n. 288 del 20 giugno 2003.

5. Deve, altresì, essere accolta la domanda con cui l’A.T.I. ha dedotto l’invalidità del contratto stipulato in data 16 luglio 2003 tra la Ditta Ageco ed il Comune di Tolve, quale conseguenza dell’annullamento dei presupposti atti di gara, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione.

5.1. In via preliminare, deve essere affermata la giurisdizione di questo Tribunale, trattandosi di controversia in materia di pubblici servizi che l’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, affida alla cognizione del giudice amministrativo, cui sono appunto devolute “tutte” le controversie in materie di pubblici servizi (ivi compresi quelli afferenti i servizi di igiene urbana), e quindi non solo quelle che attengono alle procedure di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio (nel caso di specie: all’affidamento del pubblico servizio di raccolta e smaltimento di rifiuti), ma anche quelle che afferiscono alla successiva fase contrattuale.
Nelle controversie in materia di pubblici servizi, il giudice amministrativo è quindi anche giudice del contratto.

5.2. La declaratoria di nullità del contratto si impone, quale conseguenza dell’illegittimità dei presupposti atti di gara ivi compresa l’aggiudicazione, per violazione di norme imperative, tale natura rivestendo, secondo un pregevole e condiviso arresto giurisprudenziale (T.A.R. Campania, Napoli, Sez I., 29 maggio 2002, n. 317), cui ha anche recentemente aderito il Tribunale (sent. n. 1025 del 29 novembre 2003), le norme di azione con cui l’amministrazione disciplina il procedimento di evidenza pubblica.
Le norme che prescrivono il modo di scelta del contraente esprimono infatti un divieto di stipulare –allorquando la procedura ad evidenza pubblica sia imposta dalla legge o sia stata comunque adottata dall’amministrazione con proprio autolimite- con soggetti che non siano stati legittimamente selezionati e non siano riusciti legittimamente vincitori nella pubblica selezione.

6. La domanda di risarcimento del danno deve essere respinta nei sensi di seguito precisati.

6.1. La reintegrazione in forma specifica consegue immediatamente e direttamente all’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della Ditta Ageco ed alla susseguente declaratoria di nullità del contratto.
La stazione appaltante dovrà, in esecuzione delle statuizioni contenute nella pronuncia di annullamento degli atti impugnati, rinnovare le operazioni di gara considerando l’unica altra offerta presentata ed ammessa alla procedura: quella dell’A.T.I. odierna ricorrente.
In tal modo l’A.T.I. ricorrente viene “reintegrata” nella possibilità di aggiudicarsi la gara.

6.2. La domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario per il periodo in cui la Ditta Ageco ha espletato il servizio non può, allo stato, essere accolta.
Essa postula, infatti, che sia riconosciuto il diritto dell’A.T.I. ricorrente a conseguire il bene della vita (l’aggiudicazione della gara), la cui spettanza deve invece essere accertata dalla stazione appaltante, in esecuzione della pronuncia di annullamento degli atti di gara in questa sede impugnati, anche attraverso la verifica del rispetto della normativa antimafia e del possesso dei requisiti autocertificati in sede di gara.
Beninteso, la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario può essere successivamente riproposta.

7. In conclusione: a) il ricorso, nella parte impugnatoria, deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti di gara nella parte in cui è stata disposta l’ammissione alla procedura concorsuale della Ditta Ageco nonché l’aggiudicazione a quest’ultima dell’appalto; b) va dichiarata la nullità del contratto stipulato in data 16 luglio 2003 tra il Comune di Tolve e la Ditta Ageco; c) va respinta, nei termini dianzi indicati, la domanda di risarcimento del danno.

8. Le spese di giudizio vanno per intero poste a carico del Comune di Tolve e sono liquidate in complessivi € 3.000,00 (euro tremila/00).
Esse vanno invece compensate, sussistendo giusti motivi, nei confronti della controinteressata Ditta Ageco.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
a) accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione;
b) dichiara nullo il contratto stipulato in data 16 luglio 2003;
c) respinge la domanda di risarcimento del danno;
d) condanna il Comune di Tolve al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio liquidate in € 3.000,00 (euro tremila/00);
e) compensa le spese di giudizio nei confronti del controinteressato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 29 gennaio 2004 dal TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Antonio Camozzi Presidente

Giancarlo Pennetti Componente
Giuseppe Buscicchio Componente Estensore
IL PRESIDENTE

L’ESTENSORE

SEGRETARIO – Francesco Mucci –
Depositata in Segreteria il 4 marzo 2004

— *** —
Con osservazioni del dott. Biagio Delfino

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 4/3/2004 n.126 proviene da Giustamm.

Alfonso Quaranta presidente, Michele Corradino consigliere estensore

Processo amministrativo – risarcimento del danno – determinazione somma dovuta – art. 35, comma 2°, d. lgs. 80 del 1998 – atto di messa in mora – occorre – omissione – inammissibilità del ricorso

E’ inammissibile il ricorso proposto per la determinazione della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno, ai sensi dell’art. 35, comma 2°, ultimo capoverso del d.lgs. 80/98, che rinvia al ricorso ex art. 27, n. 4) del t.u. n. 1054 del 1924, ove non preceduto dalla intimazione all’amministrazione di provvedere nei trenta giorni, prevista dall’art. 90, r.d. 17 agosto 1907 n. 642

REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta
ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso ex art. 27 n. 4 R.D. 26/06/1924 n. 1054, proposto dalla Sig.ra Di Lorenzo Rosa Anna, rappresentata e difesa dagli avv.ti Oronzo Rampino e Sergio Limongelli, ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Mantegazza n. 26, presso lo studio del cav. Luigi Gardin;

CONTRO

Il Comune di San Cesario di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Valenti, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Roberto Izzo in Roma, Viale Angelico n. 103;per l’esecuzione
della sentenza del T.A.R. della Puglia – Lecce n. 4353/2001, modificata dalla decisione del Consiglio di Stato n. 5174/2002.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 17 ottobre 2003, relatore il consigliere Michele Corradino;Uditi gli avvocati Limongelli e Izzo per delega dell’avv.to Valenti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La sig.ra Di Lorenzo aveva partecipato al concorso per titoli ed esami a due posti di ausiliario inserviente presso l’asilo nido comunale, collocandosi al 6° posto nella relativa graduatoria; proposto ricorso, per asserita illegittima valutazione dei titoli, il TAR Puglia lo aveva accolto con sentenza n. 262/1988, poi confermata dal Consiglio di Stato con decisione n.654/1991.In esecuzione della decisione giurisdizionale la sig.ra Di Lorenzo venne assunta in ruolo a copertura del posto messo a concorso con decorrenza 1.7.1991, e non dal 17.11.1986.In seguito, la sig.ra Di Lorenzo adì il giudice ordinario per il risarcimento del danno conseguente alla ritardata assunzione, ma per effetto del regolamento di giurisdizione proposto dal Comune veniva dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia con sentenza della Suprema Corte di Cassazione SS.UU. n.92/95.
Di conseguenza l’interessata aveva proposto ricorso al TAR Puglia per la declaratoria in via principale del diritto all’assunzione con effetto dal 17.11.1986 e riconoscimento delle somme dovute per retribuzioni ed indennità per il periodo 17.11.1986-1.7.1991, oltre alla costituzione della posizione assicurativa, previdenziale ed assistenziale per detto periodo e per il riconoscimento, in via subordinata, del risarcimento del danno subìto per effetto della ritardata assunzione nella misura corrispondente alle retribuzioni ed indennità non percepite e, quanto all’omessa costituzione della posizione contributiva, oltre interessi e rivalutazione monetaria.Il TAR Puglia, in accoglimento delle difese dedotte dal Comune, aveva dichiarato inammissibile l’azione di accertamento del diritto all’assunzione a far tempo dal 17.11.1986 per mancata impugnativa del provvedimento di nomina, ma aveva accolto la domanda subordinata di risarcimento del danno con l’indicazione dei criteri di quantificazione ed il termine di 90 giorni per il pagamento della relativa somma.
Il Comune di San Cesario proponeva appello avverso la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma nonché il rigetto di tutte le domande della ricorrente in primo grado. Il Consiglio di Stato accoglieva l’istanza cautelare avanzata dal Comune appellante nella misura della metà della somma complessiva dovuta sulla base dei criteri fissati nella sentenza appellata (ordinanza cautelare n. 6300/2001).
La sig.ra Di Lorenzo con lettera raccomandata chiedeva al Comune di San Cesario di adempiere al dictum della pronuncia del giudice di primo grado sia pure nei limiti risultanti dalla pronuncia del giudice d’appello.In considerazione della persistente inottemperanza, la sig.ra Di Lorenzo proponeva ricorso avanti al TAR Puglia – Lecce per l’ottemperanza della pronuncia del giudice di primo grado, nei limiti risultanti dalla pronuncia del giudice d’appello; il ricorso veniva, tuttavia, dichiarato inammissibile per difetto di previa formale diffida a firma dell’interessata.
Il Consiglio di Stato con decisione n. 5174/2002, pronunciandosi nel merito accoglieva in parte il ricorso avanzato dal Comune di San Cesario, apportando un abbattimento del 50% della somma dovuta dall’Amministrazione a titolo di risarcimento del danno (in linea di continuità rispetto alla prefata ordinanza cautelare n. 6300/2001).
In base ai criteri e termini fissati nella pronuncia di primo grado, come ridefinita in appello, il Comune di San Cesario con lettera del 6 novembre 2002 proponeva la somma di €. 39.961,17 a titolo di risarcimento del danno.
La ricorrente ha rifiutato la proposta con lettera dell’ 11 dicembre 2002, considerando la superiore offerta come mero acconto. A tale risposta non seguiva alcun riscontro dal Comune di San Cesario.La Sig.ra Di Lorenzo ha proposto ricorso ex art. 27 n. 4 R.D. 26/06/1924 n. 1054.
Il Comune di San Cesario si è costituito per resistere al ricorso.Alla pubblica udienza del 17 ottobre 2003, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile.1 – Il ricorso pone il problema, di recente genesi per la giurisdizione amministrativa, concernente la determinazione delle modalità di proposizione del ricorso previsto dall’art. 35 secondo comma (ultimo capoverso) del D.lgs. 31 Marzo 1998 n° 80, nel testo novellato dall’art. 7 della L. 21 Luglio 2000 n. 205.
2 – Tale norma, dopo aver stabilito, nel primo capoverso, che nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali la P.A. deve proporre, a favore dell’avente diritto, il pagamento di una somma a titolo di risarcimento danni entro un congruo termine, dispone che “se le parti non giungono ad un accordo, con il ricorso previsto dall’articolo 27 primo comma numero 4) del testo unico approvato con r.d. 26 giugno 1924 n° 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta”.
Come già rilevato dalla dottrina, il meccanismo descritto dalla disposizione de qua, si articola in una pluralità di fasi: in particolare, il Giudice Amministrativo, dopo aver accertato la sussistenza dell’obbligazione risarcitoria per quanto attiene l’an della pretesa del ricorrente e sempre che non decida di definire contestualmente il quantum, dovrà “stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine” (art. 35, II comma, D.Lgs. 80/98): il giudice, in tale ipotesi, è chiamato a fissare in sede di cognizione (anche) i criteri sulla cui base dovrà avvenire, sull’accordo delle parti o, in difetto, (in sede di ottemperanza) la “determinazione della somma dovuta” a titolo di risarcimento.Risulta palese dunque, che il giudizio “previsto dall’art. 27, primo comma, numero 4, del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054” concerne solamente il compimento delle attività di cui al secondo periodo del II comma del medesimo art. 35, id est la “determinazione della somma dovuta” a titolo di risarcimento nel caso di mancato raggiungimento di accordo fra le parti.
Nel sistema, così ricostruito, vi sono alcune divergenze, anche rilevanti, rispetto al giudizio risarcitorio civile, divergenze consistenti, dunque, nella possibilità che il giudice, in sede di cognizione (una volta che abbia accertato la sussistenza dell’an debeatur), anziché liquidare precisamente il quantum del risarcimento dovuto dall’Amministrazione si limiti a stabilire i criteri sulla cui base dovrà poi essere liquidato il danno risarcibile; ovvero a disporre “anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”. Siffatte divergenze rispetto al giudizio civile si spiegano con le differenze che concretamente esistono tra il danno che si produce tra privati, e quello, parimenti “ingiusto” che può essere prodotto dalla Pubblica Amministrazione nello svolgimento della sua attività amministrativa.
Invero, pare corretta quella tesi che sostiene la soprariportata disposizione normativa introduce una forma di ottemperanza (ribattezzata “anomala”), per il caso di mancato raggiungimento dell’accordo, finalizzata a riempire la condanna pronunciata dal Giudice Amministrativo e limitata ai soli criteri. Si tratta, dunque, di un agile strumento processuale diretto ad integrare il precetto contenuto nella prima decisione, con la quantificazione del danno, che era stata rimessa in prima battuta all’accordo delle parti.
Del giudizio di ottemperanza tale procedura condivide dunque la ratio e lo spirito e non potrebbe non condividerne la forma.
3 – Un riscontro di tale interpretazione deriva pure dal confronto tra le disposizioni di cui agli artt. 3 e 10 L. n. 205/2000, accomunate all’art. 7 L. n. 205/2000 (che riscrive, come visto, l’art. 35 D.L.vo 80/1998) dal richiamo dell’art. 27, primo comma, n. 4), del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 e successive modificazioni.
L’art. 3. comma 13, (Disposizioni generali sul processo cautelare) dispone infatti che <

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