Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina di gara – Partecipazione – Clausole di divieto – Pendenza contenzioso giudiziario con stazione appaltante – Violazione del favor partecipationis – Inammissibilità

Si dichiara l’illegittimità del Disciplinare di gara nella parte in cui – in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del D.lgs. 36/2023 – la Stazione appaltante preclude espressamente la partecipazione alla procedura ai soggetti che hanno un contenzioso giudiziario pendente con la Stazione appaltante (v. art. 5, rubricato “REQUISITI GENERALI E ALTRE CAUSE DI ESCLUSIONE”: “Non possono partecipare i soggetti che: […] hanno una o più liti pendenti o comunque un contenzioso amministrativo, tributario o civile, con il Comune”).

Trattasi invero di clausola che, oltre a stridere con i principi generali di concorrenza e di favor partecipationis, si pone in frontale contrasto con il diritto dell’operatore economico di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi e situazioni giuridiche soggettive nei confronti della P.A., sancito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, e viepiù rafforzato in chiave di effettività dalla Direttiva Ricorsi 2007/66/CE (di modifica delle precedenti Direttive 89/665/CEE e 92/13/Ce), dalle Direttive Appalti del 2014 e dalle relative disposizioni di recepimento, di cui al D. Lgs. n. 36/2023.

Pres. ed est. Dello Preite

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 196 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ge.U.S. – General Utility Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B53E02B665, B699720BE2, rappresentata e difesa dall’avvocato Amedeo Savino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Alessano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gabriele Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Appalti Multiservice S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione del Responsabile dell’Area Vigilanza – Polizia Municipale del Comune di Alessano n. 26 del 31.1.2025, avente ad oggetto “Annullamento in autotutela ex art. 21-nonies della legge 241/1990 della Determina R.G. n. 446 del 03/12/2024, della Determina a contrarre R.G. n. 490 del 20/12/2024, della RDO cod. identificativo n. 4964682 – CIG: B53E02B665 e di tutti gli atti successivi ad esse collegate per l’affidamento mediante procedura negoziata dei servizi cimiteriali triennio 2025/2027”;

– della Determinazione del Responsabile dell’Area Vigilanza – Polizia Municipale del Comune di Alessano n. 31 del 31.1.2025, avente ad oggetto “Proroga tecnica ai sensi dell’art. 120, comma 11, del Codice dei contratti di cui al D.lgs. 36/2023 per l’affidamento della gestione del cimitero comunale periodo dal 1° febbraio 2025 al 30 giugno 2025. CIG Z9E3DF540E”;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da GE.U.S. – General Utility Service S.r.l. il 17.5.2025, per l’annullamento

– del Bando di gara pubblicato il 23.4.2025 dalla CUC – Unione dei Comuni Terra di Leuca, per conto del Comune di Alessano, ai fini dell’affidamento mediante procedura aperta dei servizi cimiteriali di tumulazione estumulazione in loculi comunali ed in cappelle private, inumazioni ed esumazioni, manutenzione degli impianti idrico ed elettrico, gestione e custodia per un periodo pari a tre anni (CIG B699720BE2), nonché di tutta la documentazione costituente lex specialis della procedura (Disciplinare di gara, Capitolato speciale d’appalto, Quadro Economico);

– ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi inclusa la Determinazione del Responsabile dell’Area Vigilanza – Polizia Municipale del Comune di Alessano n. 102 del 4.4.2025, avente ad oggetto “Determina a contrarre per “affidamento dei servizi cimiteriali di tumulazione estumulazione in loculi comunali ed in cappelle private, inumazioni ed esumazioni, manutenzione degli impianti idrico ed elettrico, gestione e custodia per un periodo pari a tre anni”, in uno con il Capitolato speciale d’appalto ed il Quadro Economico con essa approvati;

e per la condanna

del Comune di Alessano al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Alessano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2025 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il mezzo di gravame all’esame, G.e.U.S. – General Utility Service S.r.l ha impugnato i provvedimenti, in epigrafe meglio indicati, con cui il Comune di Alessano, da una parte, ha annullato in autotutela il provvedimento di aggiudicazione in suo favore della procedura negoziata indetta per l’affidamento dei servizi cimiteriali per il triennio 2025-2027; dall’altra, ha disposto la proroga tecnica, ai sensi dell’art. 120, comma 11, del Codice dei contratti, dei servizi di gestione del cimitero comunale nel periodo dall’1.2.2025 al 30.6.2025.

1.1. La vicenda può essere riassunta, in estrema sintesi, nei seguenti termini:

– a seguito dell’atto di indirizzo formulato dalla Giunta comunale (Del. G.C. n. 151 del 27.11.2024) al Responsabile dell’Area Vigilanza per attivare la procedura de qua con importo di affidamento stimato in € 97.500,00 IVA compresa, veniva pubblicato un Avviso pubblico per la manifestazione di interesse, senza porre limiti al numero degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata senza bando, da condursi mediante il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA);

– GE.U.S. manifestava il proprio interesse alla partecipazione alla procedura negoziata de qua mediante presentazione del modulo di domanda debitamente compilato e sottoscritto;

– il Comune di Alessano, dopo aver ricevuto le manifestazioni di interesse da parte di sette ditte, invitava le stesse alla procedura negoziata mediante Richiesta di offerta (RdO) sulla piattaforma MePA con identificativo n. 4964682 del 20.12.2024, da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo;

– venivano formulate tre offerte da parte delle ditte Ge.U.S., Appalti Multiservice e Berlor General Contractor;

– GE.U.S. risultava aggiudicataria con l’importo più basso, pari ad € 58.565,00 per l’intero triennio di durata dell’appalto, come da comunicazione di aggiudicazione della procedura, pervenutale in data 17.1.2024 tramite piattaforma MePA;

– con Determinazione n. 26 del 31.1.2025 il Responsabile dell’Area Vigilanza del Comune di Alessano decideva di annullare in autotutela la procedura di gara di che trattasi, avendo rilevato alcuni vizi di legittimità, ed in particolare la mancata specificazione dei requisiti di partecipazione, l’assenza di un capitolato speciale ed il rischio di violazione del principio di segretezza delle offerte economiche;

– contestualmente, con Determinazione n. 31/2025, veniva disposta in favore del gestore uscente, Appalti Multiservice, una proroga tecnica dei servizi de quibus fino al 30.6.2025, ex art. 120, comma 11, del D. Lgs. n. 36/2023.

1.2. Avverso i prefati provvedimenti è insorta la società ricorrente, deducendo i seguenti motivi di censura: I. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della l. 241/1990 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erronea presupposizione in fatto e in diritto, illogicità e irragionevolezza, disparità di trattamento, sviamento – Violazione del principio di autovincolo – Violazione degli artt. 82 e 87 del d.lgs. 36/2023 – Violazione e falsa applicazione del principio di segretezza delle offerte economiche – Violazione del principio di tutela del legittimo affidamento – Violazione degli artt. 7 e ss. della l. 241/1990”; II. “In subordine: Violazione e falsa applicazione dell’art. 120, comma 11, del d.lgs. 36/2023 – Violazione dell’art. 49 del d.lgs. 36/2023 e del principio di rotazione degli affidamenti – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erronea presupposizione in fatto e in diritto, illogicità e irragionevolezza, sviamento – Illegittimità in via derivata”.

1.3. La parte ha chiesto, pertanto, l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dei provvedimenti impugnati, in quanto ritenuti illegittimi.

1.4. Si è costituito in giudizio il Comune di Alessano, instando per il rigetto del ricorso, con vittoria di spese di lite.

2. Alla camera di consiglio del 10.3.2025, il difensore di parte attrice ha rinunciato all’istanza cautelare proposta unitamente al ricorso.

2.1. Con successivi motivi aggiunti, notificati e depositati in data 17.5.2025, la ricorrente ha impugnato il bando della nuova procedura di gara avviata dal Comune di Alessano, deducendone l’illegittimità tanto in via autonoma, quanto in via derivata, ed affidando il mezzo di gravame ai seguenti motivi di diritto: I. “Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione di cui all’art.10 del d.lgs. 36/2023 – Violazione dell’art. 57 della direttiva 2014/24/UE – Violazione dei principi di proporzionalità, imparzialità, parità di trattamento e non discriminazione – Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta”; II. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 41e 108 del d.lgs. 36/2023 – Violazione dei principi di risultato, fiducia, accesso al mercato, concorrenza, trasparenza – Violazione del CCNL F.M.P.I. del 23.11.2023 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e irragionevolezza manifesta, erronea presupposizione in fatto e in diritto”; III. “Violazione degli artt.16 e 19 del d.P.R. 285/1990 – Violazione dell’art. 5.3 della circolare del Ministero della Sanità n. 24/1993 – Violazione del Regolamento regionale in materia di polizia mortuaria e disciplina dei cimiteri per animali d’affezione n. 8 dell’11.3.2015 – Eccesso di potere per sviamento e difetto di istruttoria”.

2.2. Previo deposito di memorie difensive ex art. 73 c.p.a., all’udienza pubblica del 7 luglio 2025 la causa è stata riservata in decisione.

3. Con vari ordini di censura, che possono essere trattati congiuntamente, per ragioni di connessione e di chiarezza espositiva, GE.U.S. contesta l’impugnato provvedimento di annullamento in autotutela, sostenendo che i vizi di legittimità rilevati dalla P.A. sono insussistenti e che l’atto di ritiro è stato disposto senza una valutazione dei suoi interessi, avendo maturato un affidamento giuridico meritevole di tutela.

3.1. In particolare, la parte contesta che ricorrano i presupposti per l’annullamento d’ufficio della procedura di gara da parte del Comune di Alessano, adducendo che l’Avviso pubblico prescriveva i necessari requisiti di partecipazione e che la documentazione predisposta dalla Stazione appaltante assolveva alle funzioni tipiche del disciplinare e del capitolato; inoltre, nella prospettazione attorea, il modulo di manifestazione di interesse non richiedeva l’indicazione dell’offerta economica, non potendosi pertanto invocare il rischio di violazione del principio di segretezza delle offerte.

3.2. G.E.U.S. sostiene, altresì, che difetti l’interesse pubblico all’annullamento della gara, non essendo ravvisabile alcuna violazione dei principi di concorrenza e par condicio dei concorrenti; rimarca, infine, di aver ricevuto la comunicazione di avvenuta aggiudicazione della commessa de qua, con conseguente emersione di un affidamento giuridico meritevole di tutela.

3.3. Così compendiate le doglianze attoree, reputa il Collegio che esse siano infondate, giacché:

– l’annullamento della procedura in autotutela si fonda non solo sull’assenza di documenti di gara ritenuti essenziali dalla Stazione appaltante, come il capitolato e il disciplinare, ma anche e soprattutto sulla riscontrata violazione del principio di segretezza delle offerte economiche, in ragione della trasmissione da parte di alcune delle ditte partecipanti alla procedura, già nella fase di manifestazione dell’interesse, del modulo predisposto dalla P.A. con indicazione dell’offerta economica e con potenziale conoscibilità della stessa da parte di soggetti estranei al seggio di gara e compromissione della par condicio e della trasparenza della procedura (cfr. doc. da n. 3 a n. 6 foliario del 22.4.2025);

– trattasi di un profilo dirimente di illegittimità degli atti oggetto di ritiro, posto in risalto dalla P.A. ed autonomamente idoneo a sorreggere, per tale aspetto, il provvedimento di autotutela che ne occupa, quale atto plurimotivato (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2022, n. 200), trattandosi non già dell’esigenza di scongiurare il “rischio di una possibile commistione tra offerta tecnica ed economica”, come opinato dalla parte ricorrente, ma dell’esigenza di rimediare alla potenziale conoscibilità delle offerte di alcune ditte prima di altre, alterando la par condicio competitorum nella formulazione dell’offerta economica (infatti, nel provvedimento gravato l’interesse sotteso all’annullamento è declinato, fra l’altro, in termini di “salvaguardia di precisi e concreti interessi pubblici quali garantire la par condicio dei concorrenti e la libera concorrenza”);

– sul punto, la condivisibile giurisprudenza amministrativa ritiene violati i principi di par condicio e trasparenza in tutte le fattispecie di potenziale conoscibilità ex ante del contenuto delle offerte economiche (cfr. ex multis, TAR Lazio, Sez. II, 29 ottobre 2014, n. 10821);

– quanto alla denunciata mancata comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, pur emergendo dal tenore del provvedimento di secondo grado l’erronea presupposizione in fatto che non fosse intervenuta l’aggiudicazione in favore della ricorrente (v. invece, sul punto, il doc. n. 11 allegato al ricorso, che comprova l’intervenuta aggiudicazione in data 17.1.2025), l’amministrazione ha ritenuto che “bilanciando i vari interessi appare preminente l’interesse pubblico a condurre la procedura di gara nel rispetto dei principi di concorrenza che, di fatto, sono stati alterati in ragione della violazione del principio di segretezza…”, precisando altresì che “l’annullamento di cui trattasi è funzionale ai principi di buona amministrazione ex art. 97 della Costituzione nonché ai principi comunitari volti a garantire la massima competitività e concorrenzialità nelle procedure di gara”;

– si deve peraltro considerare che, come si evince dalle argomentazioni addotte dall’Amministrazione, la sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro è insita nell’inadeguato rispetto dei principi di buona amministrazione ex art. 97 della Costituzione, nonché dei principi comunitari volti a garantire la massima competitività nelle procedure di gara, in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il potere di annullamento in autotutela, nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell’azione amministrativa da parte della stessa amministrazione procedente, va riconosciuto anche dopo l’aggiudicazione della gara (cfr., ex multis, T.A.R. Molise 25 luglio 2024 n. 246);

– avuto poi riguardo al rapporto tra l’interesse pubblico all’annullamento e quello del privato alla conservazione dell’atto comunque illegittimo, è noto che l’annullamento d’ufficio che intervenga entro breve tempo dall’adozione del provvedimento annullabile, ovvero quando le situazioni giuridiche coinvolte non si siano consolidate, è soggetto ad un obbligo di motivazione attenuato (cfr., tra le altre, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 26 aprile 2022 n. 2844) ed in ogni caso è stato dimostrato in giudizio che l’atto era comunque vincolato ex art. 21 octies della legge n. 241/1990.

4. Si può quindi passare all’esame delle censure attoree avverso la proroga tecnica disposta in favore del gestore uscente, con cui la ricorrente lamenta, in via gradata, che tale proroga sia stata disposta senza l’indizione di una nuova gara ed in violazione del principio di rotazione degli affidamenti.

4.1. Osserva preliminarmente il Collegio – come da avviso dato alle parti in udienza, ex art. 73, comma 3, c.p.a. – che la domanda di annullamento della Determinazione del Responsabile dell’Area Vigilanza e Polizia Municipale del Comune di Alessano n. 31/2025, è divenuta improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse in relazione al decorso del termine di efficacia dell’atto impugnato (fissato alla data del 30.6.2025), non avendo la parte chiesto che ne sia vagliata l’illegittimità a fini risarcitori, in conformità ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 8 del 7.7.2022.

4.2. In ogni caso, anche a voler prescindere dalla questione di parziale improcedibilità del ricorso, le doglianze proposte avverso il prefato provvedimento non sono fondate, in quanto la proroga tecnica in favore del gestore uscente è stata disposta per garantire la continuità del servizio fino al 30 giugno 2025, in attesa della nuova procedura di gara e, secondo quanto emerge dagli atti di gara, è stata disposta prima dell’indizione della nuova gara, in prima battuta per la durata di un mese, poi ampliato a sei mesi (quindi nei limiti di legge), in ragione dell’intervenuto annullamento in autotutela della procedura de qua.

5. Quanto al ricorso per motivi aggiunti, devono essere preliminarmente superate le eccezioni di inammissibilità avanzate dalla difesa comunale, essendo impugnata una clausola immediatamente escludente per la ricorrente, ossia la clausola di cui all’art. 5 del Disciplinare della nuova gara, la quale possiede un immediato effetto espulsivo nei confronti della Ge.U.S. S.r.l.

5.1. La comminatoria di nullità testuale per le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione (art. 10, comma 2, del D.lgs. 36/2023: “le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”) non elide l’interesse dell’operatore economico ad agire in giudizio per farne dichiarare l’illegittimità ed ottenerne la rimozione formale; infatti la clausola in questione, ancorché viziata da nullità, è immediatamente lesiva dell’interesse – fatto valere dalla ricorrente – a prendere parte alla procedura competitiva de qua ed è inserita in un atto esistente che, fino alla formale declaratoria giurisdizionale, è idoneo a produrre effetti concreti ed immediati.

5.2. Nel merito, con il primo motivo aggiunto, la difesa attorea deduce anzitutto l’illegittimità del Disciplinare di gara, giacché preclude la partecipazione agli operatori economici che – come la ricorrente – abbiano contenziosi pendenti con il Comune, introducendo una causa di esclusione non prevista dal Codice dei contratti pubblici e da considerarsi, pertanto, nulla.

5.3. In secondo luogo, si denuncia l’inadeguatezza del prezzo posto a base di gara, che – ad avviso della parte – sarebbe manifestamente insufficiente a coprire i costi della manodopera secondo i parametri del CCNL di settore; tale sottostima comprometterebbe la possibilità di formulare un’offerta economicamente sostenibile, violando i principi di concorrenza, trasparenza e risultato.

5.4. Infine, G.E.U.S. contesta l’inserimento, tra le prestazioni richieste all’appaltatore, di attività proprie delle imprese funebri, quali il prelievo di salme decedute per cause accidentali e l’assistenza ad accertamenti necroscopici; tali attività, secondo la prospettazione difensiva della ricorrente, non possono essere affidate a imprese operanti nel solo ambito dei servizi cimiteriali, configurando una violazione della normativa nazionale e regionale in materia di polizia mortuaria.

6. Così compendiate le doglianze di cui all’ulteriore mezzo di gravame attoreo, reputa il Collegio che sia meritevole di accoglimento il primo motivo aggiunto, con cui G.E.U.S. stigmatizza l’illegittimità del Disciplinare di gara nella parte in cui – in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del D.lgs. 36/2023 – la Stazione appaltante preclude espressamente la partecipazione alla procedura ai soggetti che, come la ricorrente, hanno un contenzioso giudiziario pendente con il Comune di Alessano (v. art. 5, rubricato “REQUISITI GENERALI E ALTRE CAUSE DI ESCLUSIONE”: “Non possono partecipare i soggetti che: […] hanno una o più liti pendenti o comunque un contenzioso amministrativo, tributario o civile, con il Comune”).

6.1. Trattasi invero di clausola che, oltre a stridere con i principi generali di concorrenza e di favor partecipationis, si pone in frontale contrasto con il diritto dell’operatore economico di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi e situazioni giuridiche soggettive nei confronti della P.A., sancito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, e viepiù rafforzato in chiave di effettività dalla Direttiva Ricorsi 2007/66/CE (di modifica delle precedenti Direttive 89/665/CEE e 92/13/Ce), dalle Direttive Appalti del 2014 e dalle relative disposizioni di recepimento, di cui al D. Lgs. n. 36/2023.

6.2. Sono invece inammissibili i residui motivi aggiunti, nella misura in cui parte ricorrente: i) da una parte, non dimostra che il prezzo posto a base d’asta sia insostenibile per qualsiasi operatore economico, limitandosi a citare apoditticamente, quanto alle ore di lavoro richieste per l’espletamento del servizio, l’art. 32 del Capitolato speciale di appalto (in particolare, senza sviluppare una tabella di calcolo a sostegno del numero di ore indicato), e, quanto al costo orario, ad allegare genericamente un valore del costo orario del lavoro, non supportato da adeguati elementi dimostrativi; ii) dall’altra, censura una previsione del bando di gara (ossia la previsione relativa ai servizi accessori di cui all’art. 30, sub n. 7, in quanto ritenuti non attinenti ai “Servizi cimiteriali”) che non appare di natura immediatamente escludente e che – in ogni caso – attiene alla fissazione di obblighi prestazionali, rientranti nell’insindacabile sfera del merito della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione.

7. Conclusivamente, per le ragioni suesposte il ricorso principale va in parte respinto, quanto all’impugnato provvedimento di annullamento in autotutela, ed in parte dichiarato improcedibile, quanto alla Determinazione n. 31/2025; va invece accolto il ricorso per motivi aggiunti in relazione al primo motivo di censura, risultando gli altri motivi inammissibili, in quanto generici e comunque afferenti a clausola non direttamente ed immediatamente escludenti.

8. Considerata la vicenda nel suo complesso e la peculiarità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed integrato da motivi aggiunti, così provvede:

– in parte respinge ed in parte dichiara improcedibile il ricorso principale;

– accoglie il ricorso per motivi aggiunti nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti ivi impugnati;

– spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Nino Dello Preite, Presidente FF, Estensore

Paolo Fusaro, Referendario

Tommaso Sbolgi, Referendario

L'articolo Sulla partecipazione alle gare in caso di conflitto con la stazione appaltante. proviene da Giustamm.

Pres. Est. Pozzi

Sull’ inapplicabilità dei benefici combattentistici ex L 1746/1962 ai militari in missione di pace Onu.

Assegno ed indennità – Militari – Benefici combattentistici ex L 1746/1962 – Militari in missioni di pace Onu – Non spettanza.    
 
 

Pubblicato il 19/10/2017
N. 01256/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00840/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 840 del 2014, proposto da: 
Marco Alviani, Pietro Ciocconi, Luigi Marongin, Filippo Monesi, Stefano Romito, rappresentati e difesi dall’avvocato Sonia Marzano, domiciliato ex art. 25 cpa presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40; 
contro
Ministero della Difesa – Aeronautica Militare in persona del Ministro Pro Tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distr.le Dello Stato, domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4; 
per l’annullamento:
1) provvedimento prot.n. M_DGMIL2 VDGV IV 8 4 0026640 del 31.1.14, notificato in data 27.2.14, con il quale il Ministero della Difesa Direzione generale per il Personale Militare, ha comunicato al Cap. Alviani Marco il rigetto della propria istanza volta ad ottenere il riconoscimento dei benefici combattentistici ex lege 1746/62;
2) provvedimento prot.n. M_DGMIL2 VDGV IV 8 4 0026668 del 31.1.14, notificato in data 27.2.14, con il quale il Ministero della Difesa Direzione generale per il Personale Militare, ha comunicato al Cap. Ciocconi Pietro il rigetto della propria istanza volta ad ottenere il riconoscimento dei benefici combattentistici ex lege 1746/62;
3) provvedimento prot.n. M_DGMIL2 VDGV IV 8 4 0025813 del 31.1.14, notificato in data 27.2.14, con il quale il Ministero della Difesa Direzione generale per il Personale Militare, ha comunicato al Cap. Marongin Luigi il rigetto della propria istanza volta ad ottenere il riconoscimento dei benefici combattentistici ex lege 1746/62;
4) provvedimento prot.n. M_DGMIL2 VDGV IV 8 4 0025805 del 31.1.14, notificato in data 27.2.14, con il quale il Ministero della Difesa Direzione generale per il Personale Militare, ha comunicato al Cap. Monesi Filippo il rigetto della propria istanza volta ad ottenere il riconoscimento dei benefici combattentistici ex lege 1746/62;
5) provvedimento prot.n. M_DGMIL2 VDGV IV 8 4 0025796 del 31.1.14, notificato in data 27.2.14, con il quale il Ministero della Difesa Direzione generale per il Personale Militare, ha comunicato al Cap. Romito Stefano il rigetto della propria istanza volta ad ottenere il riconoscimento dei benefici combattentistici ex lege 1746/62;
nonchè di tutti gli atti pregressi, consequenziali e/o connessi, con l’atto impugnato, chiedendone l’annullamento ed il conseguente riconoscimento del diritto ad ottenere la corresponsione delle differenze retributive maturate in conseguenza del servizio svolto per conto dell’Onu, così come previsto dalla legge n.1476 del 1962, nonchè tutti gli altri benefici c.d. “combattentistici” previsti dalla detta legge, con ricostruzione della posizione economica individuale sulla base del domandato riconoscimento, con interessi e rivalutazione monetaria dal giorno della nascita del diritto sino al soddisfo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa – Aeronautica Militare in Persona del Ministro Pro Tempore;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2017 il Presidente Armando Pozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Gli odierni ricorrenti, militari dell’Aeronautica Militare di stanza presso la 46^ Brigata Aerea di Pisa, avendo, per conto dell’ONU, prestato servizio in zone individuate, con apposita disposizione dello Stato Maggiore della Difesa, come utili ai fini dell’applicazione della Legge n. 1476/62, hanno presentato istanza per ottenere il riconoscimento dei c.d. “benefici combattentistici” previsti dalla citata legge.
Il Ministero della Difesa ha però’ rigettato le varie istanze affermando che la legge n. 1476/62 non può trovare accoglimento nei loro confronti atteso che il riconoscimento dei benefici combattentistici trova applicazione, dal 1° gennaio del 1987, solo nei confronti del personale militare dirigente.
Avverso il suddetto diniego si fanno valere i seguenti motivi:
1) Violazione della Legge n. 1746/62.
La Legge n. 1742/62 ha esteso i c.d. benefici combattentistici in favore di tutti i militari, e non solo del personale militare dirigenziale (Colonnello / Generale) e non escludendo i c.d. contrattualizzati (sottufficiali ed ufficiali sino al grado di Tenente Colonnello).
Il Ministero della Difesa, invece, con gli impugnati dinieghi, ha rigettato le istanze dei ricorrenti volte ad ottenere il riconoscimento dei benefici di cui alla Legge n. 1746/62 asserendo che i detti benefici spettano esclusivamente “…..al personale militare dirigente e a quello destinatario del trattamento economico a quest’ultimo correlato….”.
A detta del Ministero, i benefici combattentistici non spetterebbero al personale militare non dirigente per effetto della Legge n. 468/87, che ha mutato la progressione stipendiale, correlata all’anzianità, da “classi e scatti” a “retribuzione individuale di anzianità”, ed abolendo, per tale personale militare, il vecchio sistema introdotto con la Legge n. 312/80.
Tuttavia, come pure rilevato dalla Corte dei Conti Regione Puglia con sentenza n. 456/15, il meccanismo della retribuzione individuale di anzianità (R.I.A.), che nel pubblico impiego ha sostituito la progressione retributiva per classi e scatti, non preclude oggettivamente la possibilità di riconoscimento dei benefici di cui all’art. unico, legge 11.12.1962 n. 1746, come pure affermato dal T.A.R. Lecce con sentenza n. 815/11, nonché dal Consiglio di Stato, parere n. 742/92.
In ogni caso, il meccanismo della R.I.A. è stato congelato dal D.Lgs. n.193/03 che, a partire dal 1° gennaio 2005, ha introdotto il sistema dei parametri.
A sostegno della propria tesi i ricorrenti richiamano anche: Corte dei Conti Puglia n. 456/14, Corte dei Conti Sardegna n. 352/2015; Corte dei Conti Friuli Venezia Giulia sentenze nn. 2 e 3/2016; TAR per la Lombardia su ricorso n. 1221/13).
In contrario non potrebbe valere la sentenza n. 240/16, atteso che con la suddetta pronuncia la Corte Costituzionale si è limitata a rigettare l’eccezione di incostituzionalità della norma e non a dare una interpretazione della norma stessa; invero, le sentenze interpretative della Corte Costituzionale sono formalmente riconoscibili per la formula che recano nel dispositivo, in cui si legge che la questione di costituzionalità è infondata “nei sensi di cui in motivazione”, formula assolutamente non presente nella sentenza n. 240/16 nel cui dispositivo si legge semplicemente: 1) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’articolo unico della legge 11 dicembre 1962, n. 1746……; 2) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo unico della legge n. 1746 del 1962 sollevata, in riferimento all’art. 3 Cost.,….
In conclusione i ricorrenti insistono nell’accoglimento del ricorso con riconoscimento del diritto ai benefici combattentistici di cui alla legge 1476/62.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione per contestare con memoria la fondatezza del ricorso, dopo avere eccepito la prescrizione parziale delle pretese patrimoniali con esso avanzate.
Alla pubblica udienza del 12 luglio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1 – Il ricorso, teso a far valere i c.d. benefici combattentistici ex L. n. 1746/1962, è infondato. La giurisprudenza del Consiglio di Stato si si è da tempo attestata su un’applicazione rigorosa che vale ad escludere l’applicabilità, ai militari operanti in zone d’intervento per conto dell’ONU, della supervalutazione prevista dalla L. n. 390 del 1950 (implicitamente richiamata dall’articolo unico della L. n. 1746/1962: “Al personale militare, che per conto dell’O.N.U. abbia prestato o presti servizio in zone d’intervento, sono estesi i benefici previsti dalle norme in favore dei combattenti. “).
La norma emanata nell’immediato periodo postbellico, infatti, deve intendersi riferita ai soli militari impegnati nelle campagne di guerra del periodo bellico 1940 – 1945, senza possibilità di estensione ad eventuali campagne successive. Se così è, l’art. unico delle L. n. 1746 del 1962 deve intendersi come originariamente riferito agli incrementi stipendiali previsti dagli artt. 9 e 7 del R.D. n. 1427 del 1922, i quali potevano logicamente trovare applicazione solo in presenza di una struttura stipendiale fondata su un sistema di progressione economica per classi e scatti, e pertanto non sono più applicabili a far tempo dal 1 gennaio 1987, a seguito dell’estensione anche al personale militare non dirigenziale dell’istituto della retribuzione individuale di anzianità (R.I.A.) in luogo dei precedenti meccanismi di progressione economica per classi e scatti, ai sensi dell’ art. 1 co. 3 del D.L. n. 379 del 1987, convertito con modificazioni dalla L. n. 478 del 1987 (in questi termini, Cons. Stato, sez. IV, 21 ottobre 2014, 5172; id., 8 maggio 2013, n. 2480; id., 25 maggio 2012, n. 3084; id., 19 ottobre 2007, n. 5475).
2 – Tale interpretazione rigorosa e restrittiva della L. n. 1746 del 1962 , confluita in diritto vivente, ha superato anche il vaglio della Corte Costituzionale, la quale, con sentenza 11 novembre 2016, n. 240, ha respinto la questione di legittimità sottopostale in relazione all’art. 3 Cost..
I principali punti della motivazione della pronuncia possono essere così sintetizzarsi:
– la L. n. 1746 del 1962 trova occasione in un episodio drammatico (l’eccidio di militari italiani a Kindu, nell’ex Congo belga, avvenuto nel novembre del 1961) ed ha (aveva) lo scopo di fronteggiare una situazione nuova e all’epoca non disciplinata (la p
– è di molti anni successiva la nascita di una legislazione specificamente dedicata alle “missioni di pace” condotte sotto l’egida delle Nazioni Unite, di regola dettata per singole missioni o per gruppi di missioni via via finanziate o rifinanziate con a
– tale disciplina specifica contiene tra l’altro previsioni dettagliate in materia di trattamento economico e previdenziale, di indennità di missione e di coperture assicurative specifiche in favore del personale militare coinvolto (sono riconosciuti: il
– per effetto del mutato contesto internazionale e dell’evoluzione dell’ordinamento militare, non è più possibile arrestarsi alla generale equiparazione posta dalla legge del 1962 tra i militari impegnati in missioni per conto dell’ONU ed i “combattenti”
– il legislatore ha sempre dimostrato di aver avuto presente la distinzione tra campagne di “guerra” e “missioni” ONU, tanto che ha ritenuto di estendere ai partecipanti alle suddette missioni alcune provvidenze riservate alle campagne di guerra, mentre p
– il concetto di “combattente” è riferito dalla legge ai partecipanti a vario titolo al secondo conflitto mondiale, come testimonia il decreto legislativo 4 marzo 1948, n. 137 , che individua i destinatari di tali benefici (militari, militarizzati, prigio
– l’ art. 18 del D.P.R. n. 1092 del 1973 si applica a situazioni ben diverse da quelle dell’impiego di militari nelle missioni ONU;
– l’esame della disciplina entrata in vigore successivamente alla L. n. 1746 del 1962 restituisce un quadro particolarmente articolato, stratificatosi nel corso degli ultimi decenni, nei quali buona parte dei benefici sono stati destinati esclusivamente a
– i termini “guerre” e “missioni di pace” non possono – anche per motivi di ordine costituzionale: art. 87 Cost., per cui è il Presidente della Repubblica a dichiarare lo stato di guerra – essere equiparabili sotto il profilo dei rischi mortali egualmente
– non sussiste alcuna sperequazione tra la posizione del militare che nell’ambito di un servizio svolto professionalmente decida volontariamente di partecipare a missioni internazionali – e che quindi riceva un peculiare trattamento retributivo e stipendi
3 – Il Collegio, nel condividere l’interpretazione del giudice d’appello e quella comunque eminente della Corte Costituzionale (anche se trasfusa in una sentenza interpretativa di rigetto della q.l.c.), non può che rimarcare come la stessa interpretazione sia stata fatta propria, in modo diffuso ed ulteriormente motivato, da tutti i Giudici amministrativi (compreso questo medesimo TAR) e contabili (ovviamente per quanto concerne gli effetti sul regime pensionistico della pretesa supervalutazione dei servizi prestati in missioni di pace: T.A.R. Puglia Bari Sez. II, 20-09-2017, n. 974 ; T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Bolzano, 06-07-2017, n. 226; T.A.R. Toscana Sez. I, 27-06-2017, n. 879; T.A.R. Abruzzo Pescara, 24-04-2017, n. 146; T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 13-04-2017, n. 364; C. Conti Puglia Sez. giurisdiz., 20-07-2017, n. 370; C. Conti Lazio Sez. giurisdiz., 27/03/2017, n. 58; C. Conti Sardegna Sez. giurisdiz., 04/04/2017, n. 53; C. Conti, Sez. 1^ centrale d’appello, 09/11/2015, n. 552.
Né ad un cambio di indirizzo inducono le considerazioni svolte dai ricorrenti con la memoria integrativa del ricorso originario.
4 – Ne discende il rigetto di tutte le domande proposte.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, tenuto conto anche dell’ormai noto indirizzo giurisprudenziale come sopra esposto, che ha infatti indotto altri ricorrenti,per analoghi ricorsi trattenuti in decisione alla medesima udienza, a non insistere per la decisione di merito.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna i ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese ed onorari di giudizio liquidati a favore dell’Amministrazione resistente in euro quattromila.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente, Estensore
Gianluca Bellucci, Consigliere
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Armando Pozzi

IL SEGRETARIO
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 19/10/2017 n.1256 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti, est. Santoleni

Sui presupposti per il rinnovo del permesso di soggiorno

Stranieri – Permesso di soggiorno – Rinnovo – Presupposti – Elementi sopravvenuti – Presupposti – Necessità

Nel provvedere sull’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno, la Questura non può limitarsi a verificare il possesso dei requisiti con riferimento al momento della presentazione della richiesta, ma deve valutare anche gli elementi sopravvenuti, secondo quanto dispone l’art. 5, comma 5, del D.Lgs. n. 286 del 1998, in base al quale «il permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono rifiutati e, se il permesso di soggiorno è stato rilasciato, esso è revocato, quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l’ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 22, comma 9, e sempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio e che non si tratti di irregolarità amministrative sanabili».Pertanto, non può essere rifiutato il rinnovo di soggiorno se siano «sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio». 

N. 01256/2016REG.PROV.COLL.

N. 09303/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 9303 del 2015, proposto dal signor Ruhul Amin, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Rocco, con domicilio eletto presso la Segreteria della Terza Sezione del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13; 
contro
Il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna, n. 737/2015, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti l’avvocato Giuliano Segato, su delega dell’avvocato Antonio Rocco, e l’avvocato dello Stato Maria Luisa Spina;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. Emilia –Romagna, il signor Amin Ruhul, cittadino del Bangladesh, ha impugnato il decreto del Prefetto di Bologna n. 797-21/2014/Area IV bis dell’11 agosto 2014, di rigetto del suo ricorso gerarchico proposto avverso il decreto del Questore di Bologna n. 268/IISez.Cat.A12/IMM/NC del 12 aprile 2014, di rigetto della sua istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato, anch’esso impugnato.
A fondamento del diniego di rinnovo, il Questore di Bologna ha rilevato l’insussistenza del reddito minimo nel periodo 2010-2014. Anche il rigetto del ricorso gerarchico si è basato sulla medesima ragione.
Con il ricorso in primo grado, l’interessato ha lamentato, in particolare, la mancata valutazione dei fatti sopravvenuti, idonei a consentire il rinnovo del permesso di soggiorno.
2. Con la sentenza impugnata, il TAR ha respinto il ricorso, rilevando che:
— il requisito reddituale sarebbe imprescindibile per ottenere il rinnovo del permesso di soggiorno,
«attenendo alla sostenibilità dell’ingresso e della permanenza dello straniero nella comunità nazionale in ragione del suo stabile inserimento nel contesto lavorativo e della sua capacità di contribuire allo sviluppo economico e sociale del paese ospitante, senza ricorrere ad attività illecite (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 11 maggio 2015 n. 2335)»;
— la soglia del reddito è «stabilita – ai fini del permesso di soggiorno per lavoro subordinato – nell’importo annuo dell’assegno sociale, così come si ricava dall’art. 29, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 286 del 1998, richiamato dal precedente art. 22,
— la valutazione sulla insussistente disponibilità di un reddito adeguato – anche con riferimento al nuovo rapporto di lavoro – si evince dall’«estratto conto previdenziale dell’INPS aggiornato al trattamento retributivo del 31 agosto 2014 (v. doc. n. 12
3. Con l’appello in esame, l’originario ricorrente ha riproposto le censure formulate in primo grado, lamentando la violazione degli artt. 3 e 97 Cost., dell’art. 6, comma 5, dell’art. 5, comma 5, e dell’art. 29, comma 3, lett. b), del D.Lgs. n. 286 del 1998, nonché la mancata valutazione complessiva ed attuale della sua situazione di fatto e di diritto, rappresentando, in particolare, che – pur avendo egli avuto difficoltà ad inserirsi nel mondo del lavoro in Italia – attualmente svolgerebbe stabilmente una attività di lavoro subordinato, come provato in atti, ricavando da tale attività una retribuzione superiore ai limiti previsti dalla legge per ottenere il rinnovo del permesso di soggiorno.
Pertanto, illegittimamente l’Amministrazione non avrebbe tenuto conto di tale fatto sopravvenuto, che avrebbe dovuto valutare ai sensi dall’art. 5, comma 5, del D.Lgs. n. 286 del 1998.
Il Ministero dell’Interno si è costituito in giudizio, chiedendo che l’appello sia respinto.
Alla camera di consiglio del 25 febbraio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi degli artt. 38 e 60 c.p.a., dopo preavviso alle parti della possibilità di definire con sentenza immediata il secondo grado del giudizio.
4. Ritiene la Sezione che l’appello sia fondato e vada accolto..
La Sezione ritiene di dover ribadire il principio per il quale, nel provvedere sull’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno, la Questura non può limitarsi a verificare il possesso dei requisiti con riferimento al momento della presentazione della richiesta, ma deve valutare anche gli elementi sopravvenuti, secondo quanto dispone l’art. 5, comma 5, del D.Lgs. n. 286 del 1998, in base al quale «il permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono rifiutati e, se il permesso di soggiorno è stato rilasciato, esso è revocato, quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l’ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 22, comma 9, e sempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio e che non si tratti di irregolarità amministrative sanabili».
Pertanto, non può essere rifiutato il rinnovo di soggiorno se siano «sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio» (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 28 marzo 2014, n. 1495; Sez. III, 19 dicembre 2014, n. 6190; Sez. VI, 25 giugno 2008, n. 3239).
Nel caso di specie, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, rileva il fatto che il reddito percepito dall’appellante per l’anno solare 2014 risulta superiore al limite reddituale previsto dalla legge (€ 5.818,93 pari all’importo annuo dell’assegno sociale), avendo egli percepito, a seguito dell’assunzione presso il proprio datore di lavoro “Alimentari Bentini s.n.c. di Begum Babli”, la retribuzione annua di € 6.638,79, come risulta dalla Certificazione Unica 2015 relativa ai redditi dell’anno 2014 (cfr. doc. 11 fascicolo di parte ricorrente).
Pertanto, la previsione effettuata dal primo giudice in merito alla consistenza del reddito annuo per il 2014 risulta erronea – in quanto effettuata senza tener conto dell’avvenuta stipulazione di un contratto di lavoro a tempo indeterminato, ed ancorata a fatti pregressi che non assumono alcuna incidenza di tipo prognostico –, e smentita dal fatto spesso che l’appellante ha conseguito per quell’anno un reddito complessivo superiore all’importo indicato dalla legge.
5. L’appello deve essere pertanto accolto, con conseguente accoglimento del ricorso di primo grado, sicché vanno annullati i provvedimenti impugnati.
Quanto alle spese di lite dei due gradi, sussistono giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso di primo grado e annulla i provvedimenti con esso impugnati.
Spese compensate dei due gradi.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti,    Presidente
Carlo Deodato,    Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia,    Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti,    Consigliere
Stefania Santoleri,    Consigliere, Estensore
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 30/3/2016 n.1256 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, G. Serlenga – Estensore

sull’individuazione del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, tenuto alla dichiarazione ex art. 38 comma 1 lett. b), d.lg. n. 163 del 2006

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Dichiarazioni – Art.38 comma 1 lett. b), d.lg. n.163 del 2006 – Socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci – Maggioranza del capitale sociale – Riferimento al valore economico assoluto

In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, la dichiarazione di cui all’art.38 comma 1 lett. b), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, laddove ricomprende il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, va riferito in via esclusiva al socio che detenga la maggioranza del capitale sociale inteso come valore economico assoluto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1828 del 2012, proposto da:
Medic’s Biomedica s.r.l., in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Di Cagno in Bari, alla via Nicolai n. 43;

Azienda Sanitaria Locale Bari, in persona del Direttore generale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Edvige Trotta, con domicilio eletto presso l’ufficio legale dell’Ente in Bari, al lungomare Starita n. 6;

– del provvedimento 19/12/2012 prot. 210198/UOR5 con cui l’A.S.L. BA ha comunicato ex art. 79 c.5 d.lgs. n. 163/06 e succ. mod. il verbale 18/12/2012 di esclusione della Medic’s Biomedica s.r.l. “dalla gara mediante procedura aperta per la fornitura di protesi e materiali vari per chirurgia vascolare ed endovascolare per la ASL BA“, del richiamato verbale 18/12/2012 nonché del precedente verbale 17/12/2012 pure allegato;

– dell’anteriore provvedimento prot. n.19425/UORS con cui si comunicava, sempre ai sensi dell’art.79, comma 5, l’esclusione della Medic’s Biomedica s.r.l. dalla gara per le ragioni di cui al precedente verbale di gara nonché di tale verbale;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale tra cui, ove occorra, gli atti di indizione della gara e, in particolare, lo schema di contratto riportante le condizioni di partecipazione, gli allegati IIb e IIc nella misura in cui non speci

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2013 la dott.ssa Giacinta Serlenga e udito il difensore avv. Valeria Pellegrino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- La Medic’s Biomedica s.r.l. ha partecipato alla gara indetta dall’ASL BA – Area gestione del patrimonio per la fornitura di protesi e materiali vari per chirurgia vascolare ed endovascolare destinati ai presidi ospedalieri ricompresi nel distretto, per la durata minima di 24 mesi e per un importo complessivo, al netto dell’I.V.A., di €. 6.683.630,00.

Precisa l’interessata che, nel compilare l’allegato IIb, è stato erroneamente indicato il nome del socio Marcella Petrucci, nello spazio destinato ad individuare il socio di maggioranza nelle società con meno di quattro soci. Il capitale sociale è, invece, così ripartito: la suddetta Marcella Petrucci detiene il 40%; un ulteriore 40% il sig. Marco Petrucci; il restante 20% il sig. Paolo Petrucci, legale rappresentante ed amministratore unico della società.

Esaminata la documentazione, nella seduta del 20.11.2012, la Commissione ha disposto l’esclusione della società ricorrente, sul presupposto che non fosse stata presentata la dichiarazione ex art.38 del d.lgs. n.163/2006, in relazione al socio indicato come di maggioranza.

A seguito della richiesta di riammissione presentata dall’interessata, motivata adducendo il suddetto errore di compilazione della domanda e l’insussistenza di un socio di maggioranza, come da apposita visura camerale esibita a supporto, la Commissione ha confermato le precedenti determinazioni, disponendo definitivamente l’esclusione dell’odierna ricorrente per non aver reso la dichiarazione in questione con riferimento ai due soci di maggioranza relativa (i sigg.ri Marcella e Marco Petrucci).

Con il gravame in epigrafe la Medic’s Biomedica s.r.l. ha impugnato i richiamati atti ottenendo tutela cautelare, giusta ordinanza di questa Sezione n. 11/2013.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione sanitaria resistente, con atto depositato in data 9.1.2013, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’udienza del 3 maggio 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2.- La questione centrale, dalla quale dipende la soluzione della presente controversia, attiene all’estensione dell’obbligo di dichiarazione ex art.38, comma 1, lett. b), d.lgs. n.163/2006, in ipotesi di società con meno di quattro soci.

Nel caso di specie la dichiarazione è stata resa esclusivamente dall’Amministratore unico e legale rappresentante della società, sul presupposto che –si ribadisce- nessuno dei soci possa essere qualificato “di maggioranza”.

L’interpretazione seguita dalla Commissione di gara -e contestata dall’odierna ricorrente con i tre motivi di ricorso- estende il suddetto obbligo fino a ricomprendervi i soci di maggioranza relativa.

Tutto il gravame è incentrato sulla violazione dell’art.38 in parola in combinato disposto con l’art.46 dello stesso decreto, per non aver l’Amministrazione resistente esercitato il cd. potere di soccorso.

Le censure della società ricorrente meritano accoglimento.

Ritiene il Collegio che il requisito controverso debba riferirsi in via esclusiva al socio che detenga la maggioranza del capitale sociale inteso come valore economico assoluto.

In favore di tale orientamento militano diverse considerazioni, sia di ordine testuale che logico-sistematico:

a) in primo luogo, è l’espressione “socio di maggioranza” in sé ad esprimere un valore assoluto e ad escludere ogni altra possibile relazione proporzionale nella distribuzione del capitale sociale. Ogni diversa accezione, che si allontani dal nitido dato testuale, estenderebbe oltremodo l’ambito di operatività della norma stessa che, per l’efficacia potenzialmente inibitoria della partecipazione alle gare e per la spiccata connotazione sanzionatoria che assume alla luce della tipizzazione delle cause di esclusione introdotta dalla novella del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, conv. in legge n.106/2011, deve ritenersi di stretta interpretazione;

b) in secondo luogo, se il legislatore avesse inteso relativizzare la posizione di maggioranza avrebbe fissato (o quanto meno avrebbe dovuto fissare) una soglia minima di valore per la determinazione della maggioranza del capitale. In assenza di simili previsioni, alla disposizione in esame non può che attribuirsi il significato letterale proprio: “socio di maggioranza” non può cioè che essere colui che da solo è proprietario, in forma diretta, del 50% + 1 del capitale;

c) ancora: la ratio della norma sottende l’intendimento del legislatore di assimilare il ruolo del socio di maggioranza in società con meno di quattro soci all’amministratore che sia anche legale rappresentante; identificazione che postula la presunzione –iuris et de iure– che egli eserciti un controllo “di fatto” sulle determinazioni societarie.

Coglie, dunque, nel segno parte ricorrente quando prospetta che il socio di maggioranza in simili assetti proprietari è colui che sia in grado di assumere una posizione di prevalenza tale da riconoscergli una sostanziale capacità di gestione della società; sicché l’obbligo ex art.38 comma 1 lett. b) sia correttamente rapportato alla concreta possibilità di condizionamento delle determinazioni societarie.

Il limite di un numero inferiore a quattro soci trova giustificazione proprio nell’assimilazione organizzativa e gestionale di tali assetti di società di capitali alle società di persone, in cui la tradizionale rilevanza dell’elemento personale fa istituzionalmente coincidere il ruolo di amministratore con quello dei soci patrimonialmente responsabili.

Se il numero dei soci è così esiguo, un controllo di fatto da parte di uno di essi è astrattamente ipotizzabile. E’ dato, infatti, incontestato che quanto più è distribuito il capitale sociale tanto minori saranno – presuntivamente- l’incidenza e la capacità di orientamento sulle scelte gestionali da parte del socio di maggioranza.

In tal senso appaiono orientate le stesse decisioni del Consiglio di Stato (la n. 4564/2012) e dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (la n. 1/2012), richiamate dall’Amministrazione resistente a sostegno delle gravate determinazioni, nelle quali invero l’accento viene posto proprio sulle concrete possibilità di condizionamento della vita societaria.

Il socio di maggioranza ha specifica rilevanza in quanto si presume –si ribadisce: iuris et de iure– che assuma il ruolo di amministratore di fatto, qualificato dalla sua posizione di unico maggiore proprietario del capitale sociale (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 4 aprile 2012, n. 1624).

Da ultimo, la quinta sezione del Consiglio, nel deferire all’Adunanza plenaria una questione interpretativa assimilabile a quella oggetto del presente giudizio (se alla dichiarazione ex art.38 sia o meno tenuto l’amministratore di fatto), ha ricostruito tutta la giurisprudenza sul punto, dando in ogni caso atto della necessità –anche nell’ottica dell’indirizzo maggiormente teso a valorizzare la dimensione sostanzialista- di ancorare l’eventuale estensione dell’obbligo di dichiarazione in questione ad indagini da svolgersi, caso per caso sui poteri, sulle funzioni e sul ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite (cfr. ordinanza n.1943/2013).

Nel caso di specie, non pare profilarsi alcuna possibilità di condizionamento in concreto delle determinazioni societarie da parte di uno dei soci; e non soltanto perché nessuno di essi possiede una quota di maggioranza in termini di valore economico assoluto, ma anche in considerazione della concreta regolamentazione societaria, che impone la maggioranza dei due terzi del capitale sociale quale soglia minima necessaria per l’approvazione di qualsiasi determinazione (cfr. art.17 dello statuto).

Le suesposte considerazioni conducono pertanto ad escludere, nella fattispecie, la configurabilità dell’obbligo di dichiarazione ex art.38 lett. b), con conseguente illegittimità della disposta esclusione.

Il gravame va, pertanto, accolto nella parte impugnatoria.

4.- Quanto alla domanda di risarcimento per equivalente, la stessa ricorrente l’ha formulata in subordine, per l’ipotesi di mancata riammissione in gara. Essendo stata tuttavia accordata tutela cautelare, la pretesa azionata ha trovato tutela in forma specifica; non vi è pertanto luogo a procedere per la domanda subordinata.

Attese la peculiarità e la novità delle questioni affrontate, si ritiene peraltro di compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore

Francesco Cocomile, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/08/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 27/8/2013 n.1256 proviene da Giustamm.

Pres., est. – A. Onorato
Penza Angela (Avv. Giuseppe Sartorio) c. Azienda Ospedaliera Di Rilievo Nazionale “Antonio Cardarelli” (Prof. Avv. Felice Laudadio)

sulla decadenza dell’azione per le controversie proposte innanzi al G.A. dopo il 15 settembre 2000 ex art. 45, 17° co. D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 ora art. 69, 7° co. D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165

1. Pubblico impiego – Controversie – Fine del regime transitorio – Disciplina prevista dall’art. 45, comma 17, del D.L.vo n. 80/1998, ora art. 69, 7° co. D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165 – Decadenza dell’azione per le controversie proposte innanzi al G.A. dopo il 15 settembre 2000 – Nel caso in cui il ricorso sia stato depositato dopo quest’ultima data – Opera – Circostanza che la notifica del ricorso sia avvenuta prima della suddetta data – Irrilevanza.

2. Pubblico Impiego – Controversie – Riforma ex art. 45, 17° co. D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 ora art. 69, 7° co. D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165 – Effetti – Data del 15 settembre 2000 – Termine di decadenza sostanziale per la proponibilità della domanda giudiziale.

1. La decadenza di cui all’art. 45, punto 17, parte seconda del D.L.vo 31 marzo 1988 n. 80 ora art. 69, 7° co. D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, si verifica se il deposito del ricorso sia stato effettuato oltre la data del 15 settembre 2000, a nulla rilevando che la notificazione del ricorso stesso sia avvenuta entro il suddetto termine, dal momento che nel processo amministrativo il rapporto processuale può considerarsi instaurato solo all’esito dell’adempimento dell’onere del deposito, non essendo sufficiente a tali fini il completamento della sola procedura di notifica (1): nella fattispecie il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso dal momento che il ricorrente ha depositato il ricorso dopo il 15 settembre 2000 sebbene lo avesse notificato prima di tale data.

2. La decadenza, ai sensi dell’art. 45, comma 17 del d. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, (ora trasfuso nell’art. 69, comma 7 del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165) deve essere intesa nel senso che alla proposizione del ricorso, oltre il termine del 15 settembre 2000, consegue l’estinzione del giudizio per decadenza, non potendo essere più esperito alcun mezzo processuale innanzi sia al giudice amministrativo sia a quello ordinario (2): d’altra parte, la legittimità costituzionale della norma, nella parte in cui fissa la data indicata a pena di decadenza e non per radicare la giurisdizione ordinaria sulle controversie introdotte successivamente, è stata già riconosciuta dalla Corte costituzionale con le decisioni nn. 213 e n. 382 del 2005 e n. 197 del 2006 (3).

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 17 luglio 2007 n. 4002; id. 31 maggio 2007 n. 2796; T.A.R. Lazio – Roma, sez. III, 27 febbraio 2007 n. 1699; id. 25 luglio 2006, n. 6322; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 26 febbraio 2007, n. 1226; T.A.R. Basilicata 3 maggio 2006 n. 245

2. cfr., ex multis, Cass. Civ., SS. UU., n. 9101 del 2005; id. n. 15340 del 2006; Cons. Stato. Sez. IV n. 1804 del 2003

3. cfr. Cons. St., Ad. plen., 21 febbraio 2007, n. 4

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

nelle persone dei Signori:

Antonio Onorato – Presidente
Andrea Pannone – Consigliere
Paolo Carpentieri – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9449/2000 proposto da

Penza Angela, rappresentata e difesa dall’avv. Sartorio Giuseppe con lo stesso domiciliato in Napoli – via dei mille n.16,

Azienda Ospedaliera Di Rilievo Nazionale “Antonio Cardarelli”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal prof. Avv. Felice Laudadio, con domicilio eletto in Napoli, Via Caracciolo, 15;

per l’accertamento e la declaratoria

del diritto del ricorrente al pagamento dell’indennità professionale di rischio radiologico relativa ai periodi indicati in ricorso, nonché al riconoscimento e alla corresponsione dell’indennizzo relativo al congedo aggiuntivo annuale di 15 giorni di riposo biologico di cui al D.P.R. 25.6.1983;

Visto il ricorso,
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.O.R.N. Cardarelli,
Viste le memorie prodotte,
Visti gli atti tutti del giudizio,
Relatore all’udienza del 06 marzo 2008 il presidente,
Uditi i difensori delle parti come da verbale,

FATTO e DIRITTO

Il ricorso, in materia di impiego alle dipendenze di Amministrazioni pubbliche, riguardando una fattispecie i cui fatti costitutivi si collocano prima del 30 giugno 1998 è inammissibile in quanto depositato in Segreteria dopo il 15 settembre 2000 e pertanto, dopo che si era verificata la decadenza di cui all’ art. 45 punto 17 parte seconda D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 (nel testo sostituito dall’art. dall’art. 69, comma 7, del D.L.vo 30 marzo 2001 n. 165).
Com’è stato anche recentemente evidenziato dal Consiglio di Stato (IV Sez. 17 luglio 2007 n. 4002 e 31 maggio 2007 n. 2796) e da molti Tribunali amministrativi regionali (per esempio, T.A.R. Lazio Roma, sez. III 27 febbraio 2007 n. 1699 e 25 luglio 2006 , n. 6322; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 26 febbraio 2007 , n. 1226; T.A.R. Basilicata 3 maggio 2006 n. 245 ), nel processo amministrativo il rapporto processuale può considerarsi instaurato solo all’esito dell’adempimento dell’onere del deposito, non essendo sufficiente a tali fini il completamento della sola procedura di notifica.
Peraltro la norma sopra citata va intesa nel senso che tale termine del 15 settembre 2000 rileva quale limite, non alla persistenza della giurisdizione amministrativa, ma alla stessa proponibilità della domanda giudiziale, che, ove introdotta dopo tale data, incorre nella decadenza sostanziale fissata dall’art. 69 cit., con conseguente inammissibilità della stessa (cfr., ex multis, Cass. Civ., SS. UU., n. 9101 del 2005 e n. 15340 del 2006; Cons. St. IV n. 1804 del 2003).
D’altra parte, la legittimità costituzionale della norma, nella parte in cui fissa la data indicata a pena di decadenza e non per radicare la giurisdizione ordinaria sulle controversie introdotte successivamente, è stata già riconosciuta dalla Corte costituzionale con le decisioni nn. 213 e n. 382 del 2005 e n. 197 del 2006 (Cfr.. anche sul punto, da ultimo, Cons. St., Ad. plen., 21 febbraio 2007, n. 4).
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Quinta Sezione, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 06 marzo 2008.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 12/3/2008 n.1256 proviene da Giustamm.

Pres. FRASCIONE, Est. ALLEGRETTA
Dr. Onofrio RIGA (Avv.ti D. Sorace e G. Saccomanno) c/ Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Vibo Valentia (Avv. G. Pasquino)

Pubblico Impiego – Durata del rapporto di lavoro – Limite di età – D.P.R. n. 119 e 120 del 1988 – Ha carattere speciale – Conseguenze

Sono soggetti a stretta interpretazione e non suscettibili di applicazione analogica il D.P.R. n.119 e 120 del 23 marzo 1988 poichè la specialità degli ambiti disciplinati e la pluralità degli strumenti adoperabili per il conseguimento del risultato al quale appare presumibilmente essere preordinato il limite di età stabilito, quale termine di durata del rapporto convenzionale, rendono manifesto il carattere speciale della normativa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9130 del 2001 proposto
dal dr. Onofrio RIGA, rappresentato e difeso in giudizio dagli avv.ti Domenico Sorace e Giacomo Saccomanno ed elettivamente domiciliato in Roma, Via Fogliano n. 35, presso l’avv. Alessandra Errighi (studio Lucarini),

contro

l’Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Vibo Valentia, in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Pasquino ed elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Adele Zoagli Mameli n. 9, presso lo studio dell’avv. Giancarlo Bevilacqua,

per l’annullamento
della sentenza n. 1167 in data 25 luglio 2001 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, Sezione I;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata Amministrazione;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 5408 del 26 settembre 2001, con la quale è stata respinta la domanda di sospensione della sentenza appellata;
Vista la decisione interlocutoria n. 9281 del 31 dicembre 2003;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Uditi alla pubblica udienza del 26 ottobre 2004 gli avv.ti Sorace, Saccomanno e Pasquino;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

L’appellante, radiologo accreditato quale specialista ambulatoriale esterno, impugna la sentenza meglio indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, Sezione I, ha respinto il ricorso da lui avanzato contro la nota n. 4019/DT in data 18 maggio 2000 dell’Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Vibo Valentia, recante cessazione dall’incarico con decorrenza dal 1 giugno 2000 per raggiunti limiti di età.
L’interessato contesta le ragioni sulle quali la sentenza appellata si fonda, riproponendo sostanzialmente i motivi di censura già dedotti in primo grado. Chiede, nelle conclusioni, che, previo annullamento della sentenza appellata, sia pronunciato l’annullamento del provvedimento impugnato, con ripristino della funzione di specialista radiologo accreditato esterno con la A.S.L. di Vibo Valentia e del conseguente rapporto sin dal giorno 1 giugno 2000. Vinte le spese di giudizio.
Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Vibo Valentia, la quale ha controdedotto al gravame, concludendo per la sua reiezione perché infondato; con rivalsa di spese e competenze di giudizio.
Respinta con ordinanza n. 5408 del 26 settembre 2001 la domanda di sospensione della sentenza appellata, sono stati disposti incombenti istruttori con decisione interlocutoria n. 9281 del 31 dicembre 2003, alla quale l’A.s.l. onerata ha regolarmente adempiuto.
La causa è stata trattata, infine, all’udienza pubblica del 26 ottobre 2004, nella quale, sentiti i difensori presenti, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

Si controverte della legittimità del provvedimento col quale l’Azienda sanitaria locale resistente, in affermata applicazione dei decreti del Presidente della Repubblica 23 marzo 1988 n. 119 e 120, ha dichiarato l’appellante cessato, per raggiunti limiti di età, dall’incarico di specialista ambulatoriale esterno per l’esecuzione di prestazioni di radiodiagnostica.
Sostiene l’appellante che l’istituto della cessazione per raggiunti limiti di età, previsto dall’art. 8 D.P.R. 23 marzo 1988 n. 119, non può applicarsi nella specie, in quanto la radiodiagnostica non è inclusa tra le branche specialistiche in quel decreto contemplate, mentre la posizione degli specialisti radiologi è disciplinata dal D.P.R. 23 marzo 1988 n. 120, che non stabilisce alcun limite di efficacia per limiti d’età al rapporto con il Servizio sanitario nazionale.
Secondo l’Amministrazione resistente, invece, in conformità all’orientamento espresso dal giudice di primo grado, la prefissione di un limite temporale di durata ai rapporti convenzionali, in relazione all’età del soggetto erogatore della prestazione specialistica, è piuttosto una scelta di sistema che rinviene la sua ragion d’essere nell’esigenza di assicurare l’idoneità al servizio del professionista con cui il Servizio sanitario nazionale intrattiene rapporti di convenzionamento esterno, garantendo il principio di buon andamento dell’attività amministrativa e la tutela del diritto alla salute in tutte le sue più complete esplicazioni. Una differente interpretazione del disposto normativo sarebbe irragionevole, perché produrrebbe un’ingiustificata disparità di trattamento tra medici specialisti, a seconda che le relative specialità siano state contemplate o meno nel decreto. Né potrebbe essere d’ostacolo all’applicazione delle disposizioni inerenti al limite di età contenute nel decreto n. 119 del 1988 il difetto di una previsione puntuale nel citato decreto n. 120 del 1988, ricorrendo la stessa ratio ai fini dell’applicazione in via analogica della normativa anche al rapporto di convenzionalmente esterno con i medici radiologi. Il diverso orientamento sostenuto dall’appellante, portato alle estreme conseguenze, determinerebbe una protrazione a tempo indefinito del rapporto.
L’appello è fondato.
I due decreti dei quali l’Amministrazione appellata ha ritenuto di poter fare congiunta applicazione rendono esecutivi, in realtà, due diversi accordi, stipulati ai sensi dell’art. 48 della legge 23 dicembre 1978 n. 833: il primo, il D.P.R. 23 marzo 1988 n. 119, “regola….. il rapporto di lavoro libero-professionale che si instaura nell’ambito del servizio sanitario nazionale tra le UU.SS.LL. e i professionisti per l’esecuzione, in regime convenzionale, delle prestazioni specialistiche sanitarie di cui all’allegato A”, vale a dire “allergologia, cardiologia, chirurgia, dermosifilopatia, diabetologia, oculistica, odontostomatologia, ortopedia, ostetricia, otorinolaringoiatra, pnemologia, reumatologia, urologia”; il secondo, il D.P.R. 23 marzo 1988 n. 120, “regola i rapporti che si instaurano nell’ambito del servizio sanitario nazionale tra le UU.SS.LL. e i soggetti privati per l’esecuzione, in regime di convenzionamento esterno, delle prestazioni di diagnostica strumentale e di laboratorio …”.
Si tratta, come può constatarsi, di due ben distinti ambiti prestazionali, concernenti specialità della professione medica puntualmente indicate. Alla reciproca autonomia delle fonti normative in questione va aggiunta la singolarità che i due accordi risultano siglati nello stesso giorno e sostanzialmente tra le stesse parti, oltre che resi esecutivi con decreti di pari data; così che è difficile ritenere che la diversità dei rispettivi testi non sia stata voluta.
È difficile, peraltro, ravvisare quella identità di scopo che, secondo il Tribunale e l’Azienda appellata, giustificherebbe l’applicazione analogica della norma di cui all’art. 8 del D.P.R. n. 119, relativa al limite apposto alla durata del rapporto con riferimento all’età del soggetto erogatore della prestazione specialistica, anche ai rapporti disciplinati dal diverso D.P.R. n. 120, in cui quella disposizione non compare. La eadem ratio, che consisterebbe nella “esigenza di assicurare la idoneità al servizio del professionista con il quale il servizio sanitario nazionale intrattiene rapporti di convenzionamento esterno”, invero, ben può essere soddisfatta attraverso una pluralità di strumenti, diversi dall’apposizione del limite di durata suddetto, intesi al controllo di efficacia e produttività della prestazione, come possono essere quelli che, anche in considerazione del diverso contenuto della prestazione, giustifichino, ad esempio, una valutazione relativa, più che alle capacità personali del professionista, all’idoneità della struttura operativa di cui sia titolare, intesa quale complesso organizzativo nel quale abbiano rilevanza i dati della strumentazione e dell’affidabilità diagnostica.
Ne consegue che la specialità degli ambiti disciplinati e la pluralità degli strumenti, adoperabili per il conseguimento del risultato al quale appare presumibilmente essere preordinato il limite di età stabilito quale termine di durata del rapporto convenzionale, rendono manifesto il carattere speciale della normativa, come tale soggetta a stretta interpretazione e non suscettibile di applicazione analogica.
A conclusione diversa non sono in grado di condurre, evidentemente, né l’ipotizzata disparità di trattamento tra professionisti, che, invece, è giustificata dalla peculiarità della rispettiva prestazione; né il paventato inconveniente di una protrazione del rapporto a tempo indefinito, disponendo l’Amministrazione di ogni opportuno e consentito mezzo per la sua risoluzione, nel caso di prestazione non più conforme ai requisiti prescritti.
Tanto basta per ritenere illegittimo il provvedimento impugnato che, pertanto, in riforma della sentenza appellata, va annullato.
L’appellante, peraltro, chiede che si disponga anche il ripristino sin dal 1 giugno 2000 del rapporto di specialista radiologo accreditato esterno, di cui era titolare. In realtà, un’espressa statuizione in proposito non è necessaria, in quanto l’annullamento dell’atto che ne ha determinato la cessazione ha come suo naturale effetto la ricostituzione ex tunc di quel rapporto, come se non fosse mai stato interrotto.
Per le considerazioni che precedono, l’appello dev’essere accolto. Per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado va accolto e va annullato il provvedimento con esso impugnato.
Ricorrono giusti motivi per compensare tra le parti spese e competenze di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla il provvedimento con esso impugnato.
Compensa tra le parti spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 26 ottobre 2004 con l’intervento dei Signori:
Emidio Frascione Presidente
Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere rel. est.
Cesare Lamberti Consigliere
Marzio Branca Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 24/3/2005 n.1256 proviene da Giustamm.

Dott. Giovanni Vacirca Pres. Dott. Bernardo Massari Est.
Santini ed altri (Avv. Andrea Bartoli) contro il Comune di Borgo a Mozzano (Avv. Stefania Bernardini)

sulla decorrenza del termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno e sull’interruzione di tale termine a seguito di atti della P.A.

1. Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione d’urgenza – Termini – Proroghe di legge ex art. 14 D.L. 534/1987, convertito con modificazioni dalla L. 47/1988 ed ex art. 14 L. 158/1991 – Applicabilità ope legis
2. Espropriazione per pubblica utilità – Accessione invertita – Termine di prescrizione quinquennale – Atti interruttivi della prescrizione al diritto al risarcimento – Determinazione dell’indennità di esproprio, offerta e/o deposito di essa – Idoneità

1. Le proroghe dei termini di scadenza dell’occupazione legittima posta in essere dall’Amministrazione (ed ancora in corso alla data dell’entrata in vigore di tali norme), previste dall’art. 14 del D.L. 29 dicembre 1987, n. 534, convertito con modificazioni dalla L. 29 febbraio 1988, n. 47, e dall’art. 14 della L. 20 maggio 1991, n. 158, operano ope legis

2. In tema di espropriazione per pubblica utilità, nell’ipotesi in cui, verificatasi l’occupazione acquisitiva in assenza di emissione del decreto di esproprio, l’espropriante proceda tuttavia alla determinazione dell’indennità di esproprio, ovvero all’offerta e/o al deposito di essa, i suddetti atti, costituendo in ogni caso il riconoscimento del diritto dell’ex proprietario ad un ristoro patrimoniale, si configurano come atti interruttivi della prescrizione del diritto al risarcimento dei danni derivanti dalla perdita del diritto dominicale

— *** —

1. Cfr. in termini analoghi Cass. civ., sez. I, 15 marzo 2001, n. 3762; Cass. civ., sez. I, 1 dicembre 2000, n. 15357; Cass. civ., sez. I, 9 dicembre 1998, n. 12382; Cass. civ., sez. un., 8 luglio 1998, n. 6626; Cass. civ., sez. I, 12 giugno 1998, n. 5879

Sulla decorrenza del termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno e sull’interruzione di tale termine a seguito di atti della P.A.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALEPER LA TOSCANA
I^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1221/2002 proposto da
SANTINI Vanda, SANTINI Alfio, SANTINI Giovanni e SANTINI Osvaldo tutti rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Bartoli ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Gian Luigi Medici, in Firenze, via S. Gallo n. 80,

contro

il Comune di Borgo a Mozzano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Stefania Bernardini con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Angela Biffali, in Firenze, Borgo Pinti n. 80,
per la condanna
del Comune di Borgo a Mozzano all’integrale risarcimento del danno dai ricorrenti subito a seguito dell’occupazione illegittima, con conseguente acquisto della proprietà per accessione invertita da parte dello stesso Comune per irreversibile trasformazione del fondo censito al N.C.T. al foglio 27, mapp. 253.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 14 gennaio 2004, il dott. Bernardo Massari;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. Bartoli e l’avv. Degl’Innocenti, per delega dell’avv. Bernardini;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti, comproprietari di un fondo sito in Comune di Borgo a Mozzano, censito al N.C.T. al foglio 27, mapp. 253, domandano la condanna del suddetto Comune, previa declaratoria della responsabilità dello stesso, al risarcimento del danno subito a seguito dell’occupazione illegittima, con conseguente perdita della proprietà per accessione invertita, seguita alla irreversibile trasformazione del fondo, in favore della stessa Amministrazione.
Deducono, in particolare, i ricorrenti che, con deliberazione del 21 marzo 1985 n. 121, la Giunta comunale procedeva all’occupazione d’urgenza dei terreni di proprietà dei medesimi, allo scopo realizzarvi il Piano per l’edilizia economica e popolare in precedenza approvato, stabilendo, tra l’altro, che l’occupazione non potesse protrarsi oltre il termine di anni cinque dall’effettiva immissione in possesso, poi realmente avvenuta in data 13 gennaio 1986.
Con posteriore atto, rogato in data 17 febbraio 1987, il Comune formalizzava l’assegnazione, per il solo diritto di superficie, del terreno per cui è causa in favore della coop. La Tegola che, successivamente, vi edificava tre delle quattro palazzine previste dal Piano sopra menzionato.
In data 3 marzo 1997 il Sindaco inviava una missiva con cui informava gli interessati dell’intendimento dell’Amministrazione di definire le procedure espropriative tuttora incompiute, dando atto che “comunque l’area in questione è di proprietà comunale per intervenuta accessione invertita” e offrendo ai ricorrenti un’indennità di esproprio calcolata ai sensi dell’art. 5 bis l. n. 359/1992.
In via preliminare deve essere vagliata l’eccezione di prescrizione del diritto vantato dai deducenti.
Assume, infatti, l’Amministrazione resistente che è ormai decorso, senza alcun atto interruttivo da parte degli interessati, il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno consistente nell’ablazione del diritto dominicale di cui i ricorrenti erano titolari, decorrente dal compimento del quinquennio dalla data di adozione del provvedimento di occupazione d’urgenza – 13 gennaio 1985 – senza che ad esso abbia fatto seguito la regolare conclusione del procedimento espropriativo.
L’assunto non può essere condiviso.
Come è noto l’occupazione d’urgenza, come misura anticipatrice degli effetti della espropriazione, legittima l’espropriante ad apportare al bene occupato le trasformazioni necessarie alla realizzazione dell’opera, che ben può essere portata a compimento prima della scadenza del termine oltre il quale l’occupazione non “può esser protratta”, ex art. art. 20, c. 2, legge n. 865/1971, e il bene deve essere perciò restituito se non sia intervenuto il provvedimento ablativo. Ma se la radicale trasformazione del bene non consente la restituzione alla conclusione della occupazione legittima, è in quel momento che si realizza, come effetto di tale impossibilità, la fattispecie della accessione invertita, con l’acquisto della proprietà a titolo originario a favore della pubblica amministrazione e la corrispondente estinzione del diritto del proprietario espropriando, che soltanto da quello stesso momento – dunque – può esercitare la pretesa di riparazione del danno subito per essere stato privato del suo diritto, secondo il principio di cui all’art. 2935 cod. civ. per il quale “la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere” (Cass. civ., sez. I, 28 agosto 2000, n. 11224; id. n. 666/1998).
Come osservato, peraltro, dalla parte ricorrente tale termine è stato prorogato più volte direttamente dal Legislatore.
L’asserzione trova conferma in quanto stabilito dall’ art. 14 del d.l. 29 dicembre 1987, n. 534 secondo cui “Per le occupazioni d’urgenza in corso, la scadenza del termine, di cui al secondo comma dell’art. 20 della legge 22 ottobre 1971, n. 865…è ulteriormente prorogata di due anni” e nell’art. 14 della legge 20 maggio 1991, n. 158, a tenore del quale “per le occupazioni d’urgenza in corso, la scadenza del termine, di cui al secondo comma dell’art. 20 della legge 22 ottobre 1971, n. 865, da ultimo prorogata dall’art. 14, comma 2, del decreto-legge 29 dicembre 1987, n. 534, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 febbraio 1988, n. 47, è ulteriormente prorogata di due anni”.
Ne discende, perciò, che per effetto delle successive proroghe disposte ope legis, il termine di scadenza dell’occupazione legittima posta in essere dall’Amministrazione è spirato nel gennaio del 1995 e da tale data incombeva ai ricorrenti l’onere di esercitare l’azione per il risarcimento del danno subito, ovvero di interrompere il decorso della prescrizione con atti idonei.
Orbene, assumono i ricorrenti che il termine quinquennale di prescrizione sia stato interrotto con l’adozione, da parte del Comune di Borgo a Mozzano, della deliberazione consiliare n. 50 del 28 settembre 1996 con la quale riconosceva i debiti fuori bilancio inerenti alle procedure espropriative ancora in atto e successivamente, con una nota in data 3 marzo 1997, inviata ai medesimi, con cui si invitavano i proprietari interessati ad accettare l’indennità di esproprio quantificata in £ 53.147.546, secondo i criteri fissati dall’art. 5 bis del d.l. n. 333/1992, come introdotto dalla legge di conversione n. 359/1992.
Si osserva in proposito che la Corte di cassazione, superando precedenti interpretazioni di segno contrario (Cass. civ. sez. I, 25 settembre 1993; id., 22 febbraio 1994, n. 1725), ha affermato che in tema di espropriazione per pubblica utilità, nell’ipotesi in cui, verificatasi l’occupazione acquisitiva in assenza di emissione del decreto di esproprio, l’espropriante proceda tuttavia alla determinazione dell’indennità di esproprio, ovvero all’offerta e/o al deposito di essa, i suddetti atti, costituendo in ogni caso il riconoscimento del diritto dell’ex proprietario ad un ristoro patrimoniale, si configurano come atti interruttivi della prescrizione del diritto al risarcimento dei danni derivanti dalla perdita del diritto dominicale (Cass. civ., sez. un., 21 luglio 1999, n. 485).
Tanto premesso in ordine all’eccezione di prescrizione, occorre esaminare nel merito il gravame.
Quanto all’illegittimità del comportamento dell’Amministrazione comunale è sufficiente osservare che l’uso del territorio che ha determinato l’irreversibile appropriazione di terreni sottoposti a procedimento espropriativo e di occupazione in via d’urgenza, senza che all’occupazione abbia fatto seguito nei termini di legge il decreto di esproprio, determina, in capo alla medesima, l’insorgere di un’obbligazione risarcitoria per equivalente dei danni subiti dalla parte ricorrente (cfr. ex multis, Cass. civ., sez. I, 28 giugno 2002, n. 9507; T.A.R. Marche, 4 febbraio 2003, n. 22).
Tale affermazione di responsabilità non è del resto contestata neppure da controparte.
Accertata, dunque, l’esistenza di una colpa ascrivibile all’Amministrazione comunale resistente, occorre quantificare l’ammontare del richiesto risarcimento.
Il Collegio ritiene di potere procedere, allo scopo, senza ricorrere all’ausilio di una consulenza tecnica, utilizzando lo strumento previsto dall’art. 35, comma secondo, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, il quale dà facoltà al giudice amministrativo di stabilire direttamente “i criteri in base ai quali l’amministrazione deve proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma di danaro entro un congruo termine”.
In proposito si deve rilevare che dopo la sentenza della Corte cost. n. 369 del 1996, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 bis, comma 6, d.l. 11 luglio 1992 n. 333, come sostituito dall’art. 1, comma 65, l. 28 dicembre 1995 n. 549, nella parte in cui applica al risarcimento del danno da occupazione appropriativa i criteri di determinazione stabiliti per l’indennizzo in caso di espropriazione per pubblica utilità, trova applicazione in tutti i giudizi in corso non definiti con sentenza passata in giudicato l’art. 3, comma 65, l. 23 dicembre 1996 n. 662, che ha introdotto, nel cit. art. 5 bis, il comma 7 bis, per il quale in caso di occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità intervenute anteriormente al 30 settembre 1996 si applicano, per la liquidazione del danno, i criteri di determinazione dell’indennità di cui al comma 1, con esclusione della riduzione del 40% ed inoltre l’importo del risarcimento è altresì aumentato del 10%. (Cassazione civile, sez. I, 19 aprile 2002, n. 5728).
Conclusivamente, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, il Collegio dispone che il Comune di Borgo a Mozzano debba corrispondere ai ricorrenti, a titolo di risarcimento del danno subito, una somma calcolata secondo i criteri appena indicati e che tale somma, trattandosi di debito di valore (Cassazione civile, sez. I, 20 marzo 2003, n. 4070) sia incrementata, con decorrenza dalla data di consumazione dell’illecito, ossia dal gennaio 1995, e sino al deposito della presente sentenza, che identifica il momento in cui, con la liquidazione giudiziale del danno, il debito diviene di valuta, della rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT.
Con la medesima modalità temporale l’importo, così rivalutato, deve, infine, essere incrementato degli interessi legali, secondo il tasso vigente, a titolo di compensazione della mancata tempestiva disponibilità della somma dovuta per il risarcimento del danno.
All’offerta di pagamento della somma complessiva dovuta a titolo di risarcimento danni, nell’ammontare che deriverà dalla corretta applicazione dei criteri sopra indicati, il medesimo Comune dovrà provvedere entro il termine di novanta giorni dalla comunicazione della sentenza in forma amministrativa, ovvero dalla sua notificazione a cura della parte ricorrente.
Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe.
Condanna il Comune di Borgo a Mozzano al pagamento, in favore dei ricorrenti, nel termine di 90 (novanta) giorni dalla notificazione della sentenza, del risarcimento del danno secondo l’ammontare che deriverà dall’applicazione dei criteri e delle modalità indicati in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 14 gennaio 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Giuseppe DI NUNZIO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Primo referendario, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 27 APRILE 2004
Firenze, lì 27 APRILE 2004

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