1. Sebbene l’art. 10 della l. n. 287/90 preveda che l’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato è un organo collegiale, costituito da tre membri compreso il presidente (come da modifica di cui all’art. 23, comma 1, lett. d), d.l. 201/11 come convertito in legge n. 214/11), nulla aggiunge sul numero minimo di componenti per assumere una decisione. Inoltre, l’AGCM non costituisce collegio perfetto ed è demandata ad essa stessa, ai sensi dell’art. 10, commi 2 e 6, L. 287/90, la definizione dell’assetto e delle maggioranze, con riferimento al “quorum” sia strutturale sia funzionale.
 
2. Il termine decadenziale di cui all’art. 14 L. 689/1981 non trova diretta applicazione nel procedimenti “antitrust” in relazione alla durata della fase istruttoria. Ciò in quanto il richiamo operato dall’art. 31 della L. 287/1990, pur nei termini dell’applicabilità  delle disposizioni del Capo I, Sez. I e II, L. 689/1981, vale ai soli fini delle sanzioni amministrative pecuniarie, ma non per la disciplina della fase istruttoria del procedimento, in relazione alla quale la fattispecie è distintamente e autonomamente regolata.
Quanto alla durata della fase preistruttoria, nè nell’art. 14 L. 287/1990 nè nel Regolamento dell’Autorità  in materia di procedure istruttorie viene individuato un termine massimo per la sua durata.
Tuttavia, la non applicabilità  diretta del termine di cui all’art. 14 cit. non può giustificare il compimento di una attività  preistruttoria che si prolunghi entro un lasso di tempo totalmente libero da qualsiasi vincolo e ingiustificatamente prolungato, poichè un simile “modus operandi” sarebbe in aperto contrasto con i principi positivizzati nella legge n. 241/90 e, pìù in generale, con l’esigenza di efficienza dell’agire amministrativo e di certezza del professionista sottoposto al procedimento.
 
3. L’attività  di individuazione del mercato rilevante è funzionale alla delimitazione dell’ambito nel quale l’intesa stessa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale, così¬ che la relativa estensione e definizione spetta all’Autorità  Garante nella singola fattispecie, all’esito di una valutazione non censurabile nel merito da parte del giudice amministrativo, se non per vizi di illogicità  estrinseca.
L’individuazione del mercato rilevante comporta, ordinariamente, un’operazione di contestualizzazione che implica comunque margini di opinabilità , atteso il carattere di concetto giuridico indeterminato di detta nozione: ne consegue che, non spetta al G.A. censurare, sotto il profilo delle valutazioni di merito, la decisione dell’Autorità  Garante di individuare un determinato mercato rilevante, purchè tale individuazione sia seguita a una istruttoria coerente con la decisione, sia sotto il profilo della raccolta del materiale probatorio che della valutazione in ordine alla capacità , anche solo potenziale, delle condotte accertate di alterare la concorrenza in quel mercato.
 
 

 Pubblicato il 24/11/2020
N. 12537/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03059/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3059 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da Santander Consumer Bank S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco D’Ostuni, Marco Zotta, Valerio Cosimo Romano e Alessandro Comino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza di Spagna, 15;
contro
Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia “ex lege” in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Mercedes-Benz Financial Services Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Cicala, Francesco Goisis, Riccardo Pennisi, Davide Coppola e Luca Pescatore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma Viale di Villa Massimo, 57;
Associazione Altroconsumo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Afferni, Alessandra Costa e Francesco Paoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118;
Altroconsumo Edizioni S.r.l., non costituita in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Daimler AG, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Cicala, Francesco Goisis, Davide Coppola e Luca Pescatore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, Viale di Villa Massimo, 57;
per l’annullamento previa concessione di misura cautelare
A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
“del provvedimento 20.12.2018 n. 27497, I811-Finanziamenti auto, notificato in data 8.1.2019, con cui l’AGCM ha deliberato che:
(a) le società  Banque PSA Finance S.A. (“BPF”), Banca PSA Italia S.p.A. (“BPI”), BMW Bank GmbH, FCA Bank S.p.A., FCE Bank Plc., General Motor Financial Italia S.p.A. (ora Opel Finance S.p.A.), RCI Banque S.A., Toyota Financial Services Plc., Volkswagen Bank GmbH (insieme, le “banche captive”), l’Associazione Italiana Leasing (“Assilea”) e l’Associazione Italiana del Credito al Consumo e Immobiliare (“Assofin”) hanno realizzato un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 101 TFUE;
(b) per tali comportamenti sono altresì¬ responsabili le società  madri delle banche captive BPF e Santander per BPI, BMW AG per BMW Bank GmbH, FCA Italy S.p.A. e CA Consumer Finance S.A. per FCA Bank S.p.A., FordMotor Company per FCE Bank Plc, General Motors Company per General Motors Financial Italia S.p.A. (ora Opel Finance S.p.A.), Renault S.A. per RCI Banque S.A, Toyota Motor Corporation per Toyota Financial Services Plc., Volkswagen AG per Volkswagen Bank GmbH (insieme alle banche captive, Assilea e Assofin;
(c) le Parti si astengano in futuro da comportamenti analoghi;
(d) Daimler AG e Mercedes Benz Financial Services Italia S.p.A. non ricevano alcuna sanzione in forza del § 2, Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ex art. 15 l. 10.10.1990 n. 287;
(e) alle restanti Parti, salvo quelle di cui al precedente punto (d) e alcune società  madri (tra cui Santander), siano irrogate sanzioni amministrative pecuniarie;
“ove occorra, del provvedimento dell’AGCM16.1.2019 n. 27498, di parziale rettifica del Provvedimento;
B) quanto ai motivi aggiunti:
– del provvedimento 20.12.2018 n. 27497, I811-Finanziamenti auto, notificato in data 8.1.2019, già impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio;
– della delibera AGCM 24 maggio 2017, n. 26614 recante il “Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’AGCM”, con particolare riferimento agli articoli 6-8
(“Regolamento Interno”);
– nonchè di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e conseguente, ancorchè non conosciuto, ivi incluso, ove occorra il verbale della riunione del Collegio del 19-20.12.2018 conosciuto dalla ricorrente in data 6.2.2020, a seguito di riscontro da parte dell’AGCM all’istanza di accesso agli atti presentata da Banca PSA Italia S.p.A. (“BPI”).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, di Mercedes-Benz Financial Services Italia S.p.A. e dell’Associazione Altroconsumo, con la relativa documentazione;
Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 2030/2019 del 4.4.2019;
Viste le ordinanze presidenziali n. 264/2020 del 4.2.2020 e n. 286/2020 del 5.2.2020;
Visto l’atto di intervento “ad opponendum” della Daimler AG, con la relativa documentazione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 21 ottobre 2020 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con rituale ricorso a questo Tribunale, la Santander Consumer Bank S.p.A., (“Santander”) chiedeva l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento adottato dall’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM” o “Autorità “) a conclusione del procedimento n. I811, con cui era stato accertato:
a) che le società  Banque PSA Finance S.A., Banca PSA Italia S.p.A., BMW Bank GmbH, FCA Bank S.p.A., FCE Bank Ne., General Motor Financial Italia S.p.A. (ora Opel Finance S.p.A.), RC1 Banque S.A., Toyota Financial Services Plc., Volkswagen Bank GmbH, nonchè le associazioni Assofin ed Assilea hanno posto in essere un’intesa per oggetto restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), consistente in un’unica e complessa intesa continuata nel tempo volta a distorcere fortemente le dinamiche concorrenziali nell’ambito della vendita di automobili dei Gruppi di appartenenza attraverso finanziamenti dalle stesse erogati;
b) che per tali comportamenti erano altresì¬ responsabili: Banque PSA Finance S.A e Santander Consumer Bank S.p.A. per Banca PSA Italia S.p.A. (per il periodo compreso tra il 1° gennaio 2016 e il 3 aprile 2017); BMW AG per BMW Bank GmbH; FCA Italy S.p.A., e CA Consumer Finance S.A. per FCA Bank S.p.A. (per il periodo compreso tra il 28.12.2006 e il 3.4.2017); Ford Motor Company per FCE Bank Plc; General Motors Company per General Motor Financial Italia S.p.A.- ora Opel Finance S.p.A. (per il periodo compreso tra il 1.4.2013 e il 20.3.2015) , Renault S.A. per i comportamenti di RCI Banque S.A; Toyota Motor Corporation per Toyota Financial Services Plc.; Volkswagen AG per Volkswagen Bank GmbH.
Con lo stesso provvedimento era ingiunto a tutte le suddette società , nonchè alle associazioni di settore “Assofin” e “Assilea”, di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata di cui al punto a).
La ricorrente, in particolare, non è stata sanzionata ma soltanto ritenuta responsabile per le condotte, nel periodo 1.1.2016 – 3.4.2017, di Banca PSA Italia (“BPI”), banca “captive” italiana, partecipata da Banque PSA Finance S.A. e Santander, ciascuna per il 50%.
Il provvedimento era poi rettificato nell’adunanza del 16 gennaio 2019 per alcuni errori materiali nelle Tabelle “1” e “3” e nel punto “b)” del dispositivo.
In sintesi, la vicenda aveva avuto origine da una domanda di clemenza del 3 marzo 2014 riferita a ritenuti comportamenti anticoncorrenziali relativi all’offerta di servizi finanziari destinati alla vendita delle auto prodotte dalle diverse case automobilistiche di riferimento o “case madri”. L’avvio dell’istruttoria, del 28 aprile 2017, era dapprima effettuato nei confronti delle c.d. banche “captive”, quali società  finanziarie che appartengono a gruppi automobilistici, di banche c.d. “generaliste” e delle associazioni di categoria “Assilea” e “Assofin”. Il procedimento era poi esteso anche nei confronti delle case automobilistiche che risultavano controllare tali banche “captive”.
All’esito di un’approfondita e articolata istruttoria, che vedeva l’ampia partecipazione delle Parti, l’Autorità  assumeva la decisione di cui all’impugnato provvedimento, ove era rilevata la messa in atto, per lungo tempo, di una concertazione avente ad oggetto la preventiva condivisione, mediante sistematico scambio di informazioni, disaggregate e sensibili – anche con la collaborazione delle associazioni di categoria – delle politiche di erogazione dei servizi finanziari forniti dalle case automobilistiche per il tramite delle proprie “captive banks” e funzionali all’acquisto degli autoveicoli da esse prodotti; il tutto sotto la direzione delle case automobilistiche “controllanti” e al fine di eliminare la concorrenza tra i produttori di autoveicoli nella vendita di autovetture acquistate con finanziamento fornito per il tramite delle banche in questione.
Con il ricorso in epigrafe, Santander lamentava, in sintesi, quanto segue.
“MOTIVO I – Mancata valutazione della speciale situazione di BPI e contraddittorietà  manifesta: Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Manifesta illogicità  e contraddittorietà  dell’accusa.”
Non era stata valutata la speciale situazione di BPI (e di riflesso di Santander), secondo la stessa prospettiva accusatoria, che aveva partecipato per pochi mesi nel 2016 ai soli scambi in “Assofin”, senza porre in essere alcuna condotta qualificata come illecita, dato che gli scambi diretti tra banche “captive” erano iniziati nel 2003 e terminati nel 2015.
La posizione di BPI era del tutto analoga a quella degli operatori finanziari “non captive”, come la ricorrente, che nel periodo avevano partecipato al medesimo scambio in “Assofin” e ai quali l’AGCM non ha contestato alcunchè.
Per la ricorrente, appariva decisiva la circostanza per la quale l’Autorità  non affermava – e perciò non provava, pur avendone l’onere – che gli scambi diretti, bilaterali e multilaterali, tra banche “captive” siano proseguiti dopo il dicembre 2015, sopravvivendo alle defezioni dei partecipanti e al ritiro di Banque PSA Finance S.A. dal mercato.
Santander rilevava come incongruente la conclusione dell’AGCM, per la quale, da un lato, i partecipanti “non captive” allo scambio in “Assofin” erano ritenuti esenti da qualsiasi accusa, non partecipando a scambi diretti tra banche “captive”; dall’altro, BPI – pur avendo partecipato solo allo scambio Assofin al pari degli altri – era stata invece pesantemente sanzionata.
“MOTIVO II – Inconfigurabilità  di un’intesa unica complessa e continuata. Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE. Eccesso di potere per difetto e errata valutazione dei fatti presupposti. Difetto di istruttoria“.
La ricorrente contestava la sussistenza dei tre elementi che la giurisprudenza richiede come necessari e cumulativi per configurare un’intesa unica e complessa, quali: un “piano d’insieme”, il “contributo intenzionale” di ciascun partecipante “allo scopo di realizzare un obiettivo anticoncorrenziale unico”, la conoscenza o prevedibilità  “dei comportamenti materiali previsti o attuati da altre imprese nel perseguire i medesimi obiettivi”.
Tutti e tre tali requisiti erano palesemente assenti per BPI (e di riflesso Santander), proprio perchè essa era divenuta operativa solo dal 2016 e quindi non aveva mai concretamente potuto partecipare all’intesa unica, complessa e continuata come contestata.
In pìù, la partecipante Santander aveva un chiaro interesse a che la partecipata BPI non prendesse parte alla intesa come disegnata dall’AGCM, dato che, fornendo informazioni alle altre banche “captive” in “Assofin”, BPI avrebbe potuto avvantaggiare i diretti concorrenti di Santander nella fornitura di finanziamenti e “leasing” relativi ad auto nuove di marche diverse da quelle del “Gruppo PSA”.
“MOTIVO III – Sull’imputazione della condotta a Santander. Insussistenza di un’unica entità  economica tra Santander e BPI. Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà , illogicità  e ingiustizia manifesta. Disparità  di trattamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 Cost.”
Secondo la giurisprudenza, per imputare alla controllante le condotte della controllata e considerarle un'”unica entità  economica” ex art. 101 TFUE, occorre provare che l’impresa “madre” possa esercitare – ed effettivamente eserciti – un’influenza determinante sulle condotte di mercato della controllata mentre, nel caso di specie, si rilevava l’assenza di controllo effettivo da parte di Santander nei confronti di BPI, per tutta la circoscritta durata della sua asserita partecipazione all’infrazione.
Anzi, osservava la ricorrente, partecipando alla presunta intesa (sia pure mediante la mera adesione allo scambio in sede “Assofin”), BPI avrebbe adottato una scelta avversa all’azionista Santander, fornendo alle banche “captive” informazioni utili sulle proprie operazioni, che le stesse avrebbero potuto adoperare a svantaggio della medesima Santander.
Ciò dimostrava anche che, nel periodo rilevante, non era configurabile un’unica entità  economica responsabile dell’illecito, poichè Santander – pur competendo con le banche “captive” nei medesimi settori – non aveva mai partecipato agli scambi contestati e, comunque, non sarebbe in alcun modo riuscita a influenzare le dinamiche industriali e commerciali di BPI, che – secondo l’AGCM – sarebbero rimaste del tutto diverse da quelle di una società  finanziaria indipendente e identiche invece a quelle seguite in precedenza da Banque PSA Finance S.A. e dalle altre banche “captive”, totalmente asservite agli interessi delle case automobilistiche.
Quanto all’assetto azionario e decisionale degli organi statutari, la ricorrente evidenziava che i poteri di nomina dei membri del CdA non provavano che Santander esercitava un controllo effettivo sul CdA o influenzava, in modo determinante, la politica commerciale di BPI. La mera composizione del CdA o le materie riservate alla sua competenza esclusiva non erano prove dirette che Santander avesse effettivamente controllato il CdA o le decisioni dei suoi componenti. Anche se il CdA vota a maggioranza dei presenti e con la necessaria presenza di almeno un membro espressione di ciascuna delle due società  “madri”, ciò non significa che l’adozione delle decisioni necessiti del consenso di almeno un amministratore designato da Santander. Quest’ultima, contrariamente a quanto sosteneva l’AGCM, non dispone di “diritti di veto” sulla nomina dei “top manager”, ma solo del potere di approvare o rigettare la nomina, qualora si determini una situazione di stallo e comunque, secondo la giurisprudenza, i diritti di veto possono essere un indizio di influenza determinante solo quando riguardino materie di “importanza strategica” per l’impresa comune, in quanto essenziali per il perseguimento dei suoi obiettivi e l’esercizio delle sue attività  commerciali, quali gli “investimenti materiali”, la “creazione, l’ingresso nel capitale o l’acquisizione di una società ” o la “concessione di prestiti alle controllate”.
In ogni caso, un interesse al perseguimento di obiettivi di efficienza e profittabilità  non distinguerebbe la posizione di Santander da quella di qualsiasi altro azionista o investitore, ai fini del diritto della concorrenza; anche un investitore meramente finanziario, che non eserciti un’influenza determinante, può infatti seguire con interesse le vicende della società  in cui ha investito e i suoi risultati di gestione.
Inoltre, l’AGCM non aveva tenuto in conto che Santander non aveva alcuna conoscenza della presunta condotta di BPI, circostanza viceversa ritenuta spesso decisiva ai fini dell’accertamento della responsabilità , e l’intrinseca contraddittorietà  del provvedimento impugnato con riguardo all’imputazione della responsabilità  a Santander per le condotte di BPI era ancor pìù accentuata dal fatto che l’AGCM non aveva mai coinvolto nel procedimento Peugeot S.A., società  madre di Banque PSA Finance S.A., attiva nel mercato della vendita di automobili finanziate dalle banche “captive”.
L’AGCM dunque aveva trattato situazioni uguali in maniera differente a danno di Santander, in violazione del principio di parità  di trattamento ex art. 3 Cost. ed ex artt. 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali UE.
“MOTIVO IV. – Sull’imputazione dei comportamenti di BPI a Santander. Erronea applicazione dell’istituto della parental liability. Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE. Difetto di motivazione. Illogicità , irragionevolezza e contraddittorietà “.
L’istituto della “parental liability” ha la funzione primaria di garantire un sufficiente carattere dissuasivo dell’ammenda giustificato dalle dimensioni e dalla potenza economica dell’impresa interessata, per cui, in assenza di sanzione pecuniaria irrogata alla ricorrente, la ragion d’essere dell’istituto era venuta meno e la soluzione adottata dall’AGCM si manifestava contraddittoria e arbitraria, ai sensi dell’art. 31, l.n. 287/1990 e delle stesse “Linee Guida” in argomento dell’AGCM. Anche per l’art. 13.5 della Direttiva (UE) 2019/1 del 11.12.2018 sui poteri delle autorità  garanti della concorrenza, entrato in vigore, in forza del quale: “Gli Stati membri provvedono affinchè, ai fini dell’irrogazione delle ammende alle società  controllanti [&] si applichi la nozione di impresa”, l’Autorità  non poteva applicare la nozione di “impresa” per accertare una responsabilità  di società  “controllante” a fini diversi dalla irrogazione di una ammenda. Peraltro, la stessa Commissione Europea ha ritenuto “appropriato” astenersi dall’accertare la responsabilità  di alcune controllanti, ove non se ne ravvisi la necessità , come da precedente che era richiamato.
“MOTIVO V – Erronea individuazione del mercato rilevante e inconfigurabilità  di un’intesa restrittiva per oggetto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, errata acquisizione e valutazione dei fatti presupposti. Travisamento dei fatti. Manifesta illogicità  e contraddittorietà “.
La ricorrente si soffermava sull’erronea definizione del mercato rilevante e dell’oggetto dell’intesa, dato che gli scambi di informazioni contestati non avevano avuto a oggetto la “vendita di auto” e non erano avvenuti tra fornitori di automobili ma avevano riguardato solo le condizioni di finanziamento degli autoveicoli e vi avevano partecipato solo banche “captive” e non le case automobilistiche, fermo restando che agli scambi in sede “Assofin” e “Assilea” avevano partecipato anche società  finanziarie “non-captive”.
Inoltre, l’AGCM non aveva effettuato alcuna analisi dei rapporti di concorrenza tra le case costruttrici, dei prezzi delle auto o della rilevanza e impatto dei finanziamenti rispetto a tali prezzi, trovandosi perciò a discettare di dinamiche competitive sulle quali non aveva acquisito nè fornito alcuna informazione utile, pur reputandole decisive per le accuse.
In ogni caso, le condotte contestate non sarebbero state idonee a restringere o falsare la concorrenza sul mercato rilevante come definito, perchè, contrariamente a quanto afferma l’Autorità , le banche “captive” non competevano tra loro, ma principalmente con gli operatori finanziari “non captive”, esclusi, perà², dal procedimento.
Secondo la ricorrente, confermava tale conclusione anche l’analisi delle dinamiche competitive dei finanziamenti delle auto di marca “PSA”, che era riportata.
Per Santander, tali osservazioni portavano a ritenere il ragionamento dell’AGCM viziato irrimediabilmente anche riguardo alla qualificazione dell’illecito come intesa restrittiva della concorrenza “per oggetto”.
Per poter sostenere che la presunta intesa contestata fosse anti-competitiva “per oggetto”, infatti, l’AGCM avrebbe dovuto a quel punto estendere la sua analisi al reale contesto economico e giuridico di riferimento e investigare le dinamiche competitive tra case automobilistiche, nei mercati e nella filiera distributiva della vendita di automobili in cui avvengono, nonchè spiegare in che modo un esercizio di “benchmarking” relativo a componenti minime del prezzo di acquisto di un auto, tra le sole banche “captive” e nelle modalità  effettuate, potesse avere avuto addirittura un impatto anticompetitivo potenziale sulla concorrenza tra venditori di automobili così¬ evidente da configurare un’intesa restrittiva di tale tipo.
“MOTIVO VII – Vizi procedimentali. Violazione del principio di tempestività  dell’azione amministrativa, del principio di legalità  e dei principi di buon andamento e legittimo affidamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 l- n. 689/1981, dell’art. 6 CEDU e dell’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali UE. Violazione dei principi del giusto procedimento e di buon andamento, imparzialità  e correttezza dell’azione amministrativa. Violazione e compressione dei diritti di difesa“.
Secondo la ricorrente il provvedimento impugnato violava gli artt. 6 CEDU e 41 della Carta dei diritti fondamentali UE, in base ai quali le violazioni “antitrust” devono essere contestate “entro un termine ragionevole”, fissato dall’art. 14, commi 1 e 2, l. n. 689/81 in 90 dal giorno in cui sia “possibile” contestarle.
Nel caso di specie, l’avvio era stato sicuramente tardivo, avendo l’AGCM avviato il procedimento oltre 3 anni dopo il ricevimento della domanda di clemenza di Daimler AG, secondo la ricostruzione che era illustrata.
In secondo luogo, Santander contestava anche che la decisione fosse stata presa da un Collegio “imperfetto”, costituito da due soli membri, senza il Presidente di nomina parlamentare, con conseguente violazione del principio di collegialità  della decisione e imparzialità  della decisione, ai sensi dell’art. 10, comma 2, l. n. 287/90.
Si costituiva in giudizio l’Autorità  intimata, per resistere al gravame e così¬ facevano anche l’associazione Altroconsumo e Mercedes Benz Financial Service s.p.a.
Con l’ordinanza in epigrafe era preso atto della rinunzia all’istanza cautelare.
Daimler AG, a sua volta, spiegava intervento “ad opponendum”.
Con rituali motivi aggiunti, Santander chiedeva l’annullamento anche del verbale in epigrafe. In essi la ricorrente, dopo aver precisato di avere reperito tale ulteriore documentazione in sede di “accesso documentale”, lamentava, in sintesi, quanto segue.
“I MOTIVO AGGIUNTO – Violazione del principio di collegialità  delle decisioni
dell’AGCM. Violazione dei principi di legalità , di certezza del diritto e di buona amministrazione. Violazione del principio di separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie. Violazione dei diritti di difesa. Nullità  ex art. 21-septies l. 241/1990. Illegittimità  degli artt. 6-8 del Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’AGCM.”.
Nel verbale si richiamava l’approvazione di uno “schema di decisione” che, perà², risultava inesistente, con conseguente compromissione non solo delle operazioni di verbalizzazione dal punto di vista formale, quanto – soprattutto – della realtà  dei fatti negli stessi verbali descritta.
La mancata conservazione dello schema di decisione non poteva che ricadere a danno del soggetto (l’AGCM) che ne aveva un obbligo di formazione, con l’ulteriore corollario che il Regolamento Interno – in particolare negli articoli 6-8 – era da considerarsi illegittimo – e di conseguenza era pertanto in questa sede cautelativamente impugnato – nella parte in cui, non prescrivendo espressamente, ma solo per implicito, la conservazione del testo completo degli atti adottati dal
Collegio, rende impossibile verificare il rispetto del richiamato principio di collegialità .
Inoltre, il verbale attestava l’assenza di un effettivo confronto collegiale e, dunque, di una deliberazione adottata in comune, anche sotto ulteriori profili che erano illustrati.
Le parti costituite depositavano memorie illustrative in vista della fase di merito.
Dopo un primo rinvio alla pubblica udienza del 26 febbraio 2020, in base ai termini di legge per esaminare i motivi aggiunti e per consentire la trattazione congiunta di tutti i ricorsi proposti avverso lo stesso provvedimento e dopo aver disposto l’acquisizione, in via istruttoria, di documentazione utile ai fini della decisione, autorizzata anche con le ordinanze presidenziali in epigrafe, la causa, chiamata all’udienza pubblica del 21 ottobre 2020, in vista della quale le parti ricorrente e resistente depositavano memorie conclusive e repliche, dopo ampia discussione, era trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il Collegio, ai fini di economia processuale, ritiene di iniziare l’esame del gravame dai motivi di ordine “procedurale”, di cui al sesto (erroneamente indicato come settimo) motivo di ricorso.
In primo luogo si rileva l’infondatezza della censura legata alla composizione dell’organo giudicante.
I.1 Questa Sezione si è già pìù volte pronunciata in argomento, (Tar Lazio, Sez. I, 16.3.20, n.3260 e 26.9.19, n. 11330), precisando che, sebbene l’art. 10 della l. n. 287/90 preveda che l’Autorità  è un organo collegiale, costituito da tre membri compreso il presidente (come da modifica di cui all’art. 23, comma 1, lett. d), d.l. 201/11 come convertito in legge n. 214/11), nulla aggiunge sul numero minimo di componenti per assumere una decisione. Inoltre, ha rammentato che la giurisprudenza ha già chiarito che l’AGCM non costituisce collegio perfetto ed è demandata ad essa stessa, ai sensi dell’art. 10, commi 2 e 6, L. 287/90, la definizione dell’assetto e delle maggioranze, con riferimento al “quorum” sia strutturale sia funzionale (Cons. Stato, Sez. VI, 12.2.01, n. 652; TAR Lazio, Sez. I, 7.4.99, n. 873). Il Regolamento sul funzionamento dell’AGCM (delibera n. 26614 del 24 maggio 2017) conferma tutto ciò, prevedendo: a) all’art. 3, l’assenza del presidente o un suo impedimento, con funzioni assunte temporaneamente dal componente con maggiore anzianità  nell’ufficio o, in caso di pari anzianità , dal pìù anziano di età ; b) all’art. 6, che per la validità  delle riunioni dell’Autorità  è necessaria la presenza del presidente e di un componente, ovvero di due componenti; c) all’art. 7, che le deliberazioni dell’Autorità  sono adottate a maggioranza dei votanti e in caso di parità  prevale il voto del presidente ovvero, in sua assenza, del componente che ne assume temporaneamente le funzioni ai sensi dell’art. 3, comma 2.
I.2 Nè – anche qualora il collegio dell’Autorità  fosse comprensivo dei tre componenti “ex lege” – è comunque prevista una verbalizzazione della discussione tra i componenti dell’Autorità  tale da far comprendere se e quale sia stato il grado di partecipazione alla decisione di ciascun componente e quali siano state, eventualmente, le sue posizioni; così¬ come non è necessaria alcuna obbligatoria verbalizzazione di eventuale “dissenso”, anche nell’ipotesi di piena formazione del collegio, fermo restando che la ricorrente non fornisce alcun elemento, anche solo indiziario, da cui ritenere che l’altro componente sia stato in dissenso con il presidente nell’assumere la delibera impugnata, per cui quella della decisione assunta con potere “monocratico” è una mera deduzione non suffragata da alcun elemento.
Le modalità  con cui è stata assunta la decisione impugnata, pertanto, appaiono conformi alla regolamentazione e alla legge che disciplinano il funzionamento dell’Autorità , e si sottraggono alle critiche di compatibilità  con le norme costituzionali in quanto funzionali ad assicurare la continuità  dell’azione amministrativa.
I.3 Valga osservare, infatti, che la durata dei procedimenti “antitrust” ha un limite temporale, di avvio e conclusione, proprio a garanzia delle imprese e un arresto prolungato non previsto dalla normativa, con sospensione di ogni procedimento in attesa della nomina del presidente da parte di organi politici a loro volta non sottoposti a termini perentori per procedere alla nomina, porterebbe ancor pìù alla paralisi dell’attività  e alla consumazione del potere in assenza di specifica norma di legge e in violazione del principio di efficienza nonchè di buon andamento ai sensi dell’art. 97 Cost.
Inoltre, il Consiglio di Stato, in relazione a situazione comparabile a quella in esame relativa ad altra Autorità  indipendente (ma riferibile a tutte le autorità  indipendenti per le quali è stata prevista la riduzione del numero dei componenti dell’organo di vertice), ha chiarito che la disposizione sul valore “doppio” del voto del presidente si comprende agevolmente considerando che tutti i collegi posti al vertice delle autorità  indipendenti (che non sono considerati collegi perfetti) sono stati portati a tre componenti (con le sole eccezioni dell’AGCom e della Commissione di garanzia per gli scioperi nei servizi pubblici) e che tale riduzione del numero dei componenti ha reso assai pìù probabile il verificarsi di situazioni di “impasse” conseguenti all’astensione o all’impedimento di uno dei componenti del collegio, con conseguente necessità  di evitare che, in ragione di tale impedimento o assenza, l’attività  dell’Autorità  risulti di fatto paralizzata, con chiaro “vulnus” al principio costituzionale di buon andamento (Cons. Stato, Sez. VI, 24.11.16, n. 4936).
In relazione al fatto che nessuno dei due membri del collegio decidente fosse il presidente, figura individuata attraverso meccanismi di nomina specifici, e che in caso di parità  prevale il voto del componente “pìù anziano” che in sua assenza ne assume temporaneamente le funzioni, precostituendone una posizione di prevalenza che comprometterebbe in radice il principio di collegialità , il Collegio osserva che l’art. 3, comma 2, del Regolamento sul funzionamento dell’Autorità  parla chiaramente di temporaneità  dell’assunzione delle funzioni da parte del componente “anziano”, temporaneità  peraltro da interpretarsi in relazione ai tempi di nomina del nuovo presidente e comunque verificatasi, dato che quest’ultimo risulta essere stato nominato dopo poco dall’adozione del provvedimento qui impugnato; a ciò deve aggiungersi che anche nella sua struttura ordinaria, con il presidente e due componenti, l’art. 23, comma 2 prevede che ove il numero dei componenti, incluso il Presidente, risulti pari, ai fini delle deliberazioni, in caso di parità , il voto del Presidente vale doppio, con conseguente sostanziale istituzione di un potere “monocratico” in capo al Presidente ma ciò fa parte della dinamica degli organi collegiali al fine di evitarne una paralisi di funzionamento.
II. A diversa conclusione deve pervenirsi, invece, per quanto riguarda il profilo sulla tardività  della notifica dell’avvio del procedimento e la violazione dell’art. 14 della l.n. 689/1981.
Per meglio valutare tale tesi, il Collegio ritiene utile ricostruire la cronologia di tale fase preistruttoria.
II.1 Il procedimento originava da una domanda di clemenza presentata da Daimler il 3 marzo 2014.
In tale domanda Daimler aveva evidenziato gli elementi essenziali dell’intesa poi oggetto del procedimento, tanto che i funzionari presenti, che avevano redatto il verbale (peraltro “omissato”) relativo alle dichiarazioni del “leniency applicant” (verbale prot. n. 17686 del 3 aprile 2014 in atti), avevano già dato la disponibilità  ad accordare il beneficio della non imposizione della sanzione.
Con la sua domanda, Daimler aveva quindi già fornito tutti gli elementi idonei a rappresentare l’esistenza dell’asserita intesa restrittiva, contenuti nell’allegato 2 al predetto verbale e non resi noti, ma ricostruibili attraverso la documentazione in atti, come dichiarazioni con le quali Daimler rappresentava che le “captive banks” avrebbero scambiato, per diversi anni, informazioni rilevanti e sensibili, sotto un profilo anticoncorrenziale, e si sarebbero reciprocamente informate sui rispettivi termini attuali e futuri di “leasing” e finanziamento, sia mediante riunioni nelle sedi associative, sia mediante contatti bilaterali /multilaterali consistenti in “e-mail” e/o telefonate.
Successivamente, in data 3 agosto 2016 (verbale prot. n. 52452 del 3 agosto 2016 in atti), Daimler integrava una prima volta la domanda di clemenza, con una ulteriore descrizione degli elementi costituenti l’asserita intesa restrittiva, precisando che la domanda era presentata quale integrazione della precedente ma che, qualora i fatti descritti fossero stati ritenuti come distinti, anche tale ulteriore domanda sarebbe dovuta essere considerata come domanda separata.
In tale occasione, come ricavabile sempre dalla documentazione in atti, Daimler riferiva di scambi di dati statistici e informazioni commercialmente sensibili relativi a contratti di “leasing” su autovetture, che si sarebbero svolti in sede “Assilea”, coinvolgendo in tal caso anche banche c.d. “generaliste”. Inoltre, era fornito all’AGCM anche un elenco nominativo delle “captive” impegnate negli ulteriori e distinti scambi bilaterali e multilaterali, descrivendone il contenuto asseritamente anticoncorrenziale, che essa poteva testimoniare in ragione del diretto coinvolgimento in essi della “Mercedes Bank”.
In data 21 ottobre 2016 (verbale prot. n. 67268 del 21 ottobre 2016 in atti), Daimler presentava all’AGCM una ulteriore integrazione della domanda di clemenza del 3 marzo 2014, anche in questo caso precisando che, pur trattandosi di integrazione, sarebbe potuta essere considerata domanda autonoma. Qui Daimler forniva ulteriori elementi, contenuti nel non noto allegato 1 al suddetto verbale, consistenti, secondo quanto ricostruibile dalla documentazione in atti, nella dettagliata descrizione di scambi di informazioni relativi ai contratti di credito al consumo avvenuti in sede “Assofin”, dei quali il “leniency” era al corrente per avervi partecipato e per essere una impresa associata.
Anche in questo caso le informazioni rese erano di rilevanza e completezza tale che l’AGCM, con nota del 10 novembre 2016 (in atti), comunicava la disponibilità  a concedere il beneficio di non imposizione della sanzione.
Risulta, perà², che l’Autorità  abbia avviato il procedimento solo in data 28 aprile 2017.
II.2 Per la ricorrente, l’avvio del procedimento solo a distanza di tre anni dall’originaria denuncia si poneva in contrasto con l’art. 14 L. 689/1981, norma applicabile anche ai procedimenti “antitrust” quale espressione del principio di tempestività  della contestazione posto a presidio del diritto di difesa, nonchè della regola per cui la fase preistruttoria di un procedimento AGCM deve essere mantenuta entro un “termine ragionevolmente congruo”.
Anche volendo considerare come “dies a quo”, dal quale far decorrere il termine di cui all’art. 14 cit., le date delle due successive integrazioni, il procedimento sarebbe stato avviato comunque oltre i 90 giorni fissati dalla richiamata norma ovvero, ad ogni modo, in un termine certamente non congruo.
L’Autorità , invece, in questa sede sostiene l’inapplicabilità  ai procedimenti dell’Autorità  dell’art. 14 L. 689/81 e che l’intera indagine si sia svolta con tempi assolutamente celeri e congrui rispetto alla complessità  della fattispecie.
Essa evidenzia che la domanda di clemenza del 2014 non era comunque completa, in quanto presentata in forma “semplificata” che, in quanto tale, non consente all’Autorità  di iniziare prontamente un procedimento, ma permette solo all’impresa di “prenotare” un posto nel sistema di clemenza per l’ipotesi che, in un tempo successivo, la Commissione europea, investita della questione, si renda conto di non poter svolgere l’indagine, riallocando il suo svolgimento all’Autorità  nazionale.
II.3 Nel 2014, per l’AGCM, Daimler aveva presentato una domanda “piena” di ammissione al programma di clemenza solo davanti alla Commissione europea, mentre si era limitata, in sede nazionale, a presentare solo la suddetta domanda “semplificata”.
In quel momento, pertanto, l’Autorità  – che non aveva la piena conoscenza dell’infrazione, ma solo una prospettazione del tutto sommaria di essa – non poteva comunque attivarsi nell’indagine del caso, evitando quindi di compiere passi investigativi. Solo nel 2016 il medesimo “leniency applicant” integrava la domanda semplificata, segnalando all’Autorità , pur sempre in forma sommaria e senza la presentazione di prove scritte, ulteriori fatti connessi a quelli oggetto della domanda iniziale. Anche in questo caso la domanda di Daimler restava quindi una mera integrazione di una richiesta “semplificata” di ammissione al programma di clemenza, che, dunque, serviva solo a mantenere la posizione di priorità  (“first applicant”) anche davanti all’Autorità  italiana, ma non legittimava questa a svolgere indagini, che permanevano nella sola competenza della Commissione europea.
In questo tempo l’Autorità  svolgeva comunque diverse interlocuzioni con la Commissione, proprio tese a verificare, anche alla luce dell’integrazione della domanda, se fosse opportuno riallocare in sede nazionale l’indagine in tutto o in parte. Appena chiarito che la Commissione si sarebbe astenuta dalla prosecuzione delle indagini, l’AGCM le aveva prontamente assunte chiedendo a Daimler il perfezionamento della sua domanda e, alla luce della piena conoscenza dell’illecito che il perfezionamento le aveva consentito, aveva prontamente avviato l’indagine, il cui perfezionamento si era completato il 31 gennaio 2017, con avvio deliberato il successivo 28 aprile, a quel punto entro il termine di 90 giorni dalla conoscenza dell’illecito di cui all’art. 14 della l. 689/81, quandanche questo fosse ritenuto applicabile.
II.4 La pur suggestiva tesi dell’Autorità  non può perಠtrovare condivisione ad opinione del Collegio.
In punto di fatto si rileva che, dalla documentazione versata in atti, non risulta che la domanda di clemenza di Daimler del 2014 e le successive due integrazioni del 2016 siano state rese in forma “semplificata” nel senso invocato da parte resistente; di ciò, infatti, non vi è traccia nei relativi verbali nè nella parte “narrativa” del provvedimento finale.
L’affermazione per cui l’originaria domanda del 2014 e le successive integrazioni del 2016 avrebbero avuto consistenza di domanda presentata in forma “semplificata”, si rinviene, per la prima volta, solo nel verbale prot. 16909 del 1 febbraio 2017 (ore 12,39).
Tuttavia il Collegio osserva che il suddetto verbale ha struttura grafica, composizione contenutistica e numero di allegati del tutto analoghi a quelli dei precedenti tre verbali.
Tutti i verbali, quindi, compreso l’ultimo, espressamente attestavano la presentazione di domanda in forma “orale” e l’esplicitazione delle relative ragioni da parte del rappresentante del dichiarante. L’unica differenza di questa domanda, che nella tesi difensiva suindicata dovrebbe essere quella “completa” rispetto a quelle precedenti rese in forma “semplificata”, è rappresentata dall’affermazione per cui l’allegato 2, anzichè contenere le “informazioni trascritte”, sarebbe costituito da un “cd-rom” non riscrivibile contenente i documenti.
Il Collegio rileva perಠche, ancora nella comunicazione prot. 11314 del 10 gennaio 2017, in cui l’AGCM richiede a Daimler integrazione di documentazione, le precedenti domande non erano mai qualificate come “semplificate”.
Anzi, risulta che, in tale occasione, l’Autorità  aveva richiesto elementi solo su alcuni punti della domanda del 2014 nonchè sulle dichiarazioni delle successive, quali mere integrazioni che, con tutta evidenza, l’AGCM avrebbe potuto/dovuto richiedere tempestivamente.
Invero, accedendo alla tesi secondo cui le precedenti domande sarebbero state rese in forma “semplificata”, risulta perplessa, inspiegabile e oggettivamente priva di giustificazione, anche alla luce della prassi dell’AGCM nota al Collegio, la disponibilità  dell’Autorità , nel caso di specie data per ben due volte, ad accordare il beneficio della non imposizione della sanzione a fronte di domande di clemenza asseritamente incomplete, presentate in forma semplificata con l’unica dichiarata finalità  di “prenotazione”.
II.5 In definitiva l’insieme degli elementi di fatti fin qui analizzati depone, contrariamente a quanto l’Autorità  sostiene nelle sue difese, per la completezza della domanda di clemenza già nel 2014 e delle integrazioni già nel 2016, per la specificità  delle informazioni ivi rese.
D’altra parte nel provvedimento si legge che il procedimento è stato avviato “a seguito della presentazione di una domanda di clemenza – OMISSIS – pervenuta in data 3 marzo 2014”, aggiungendo che la domanda sarebbe stata solo “perfezionata in data 31 gennaio 2017 e, da ultimo integrata il 15 dicembre 2017”.
Inoltre, in proposito il Collegio osserva che non si riscontrano nel provvedimento elementi per poter ritenere che l’avvio del procedimento “nazionale” sia stato per così¬ dire “sbloccato” solo da un non provato “nulla osta”, asseritamente rilasciato dalla Commissione europea.
Sempre in punto di fatto deve rilevarsi che non vi è traccia neanche delle presunte “diverse interlocuzioni con la Commissione europea, tese a verificare e riverificare anche alla luce dell’integrazione della domanda, se fosse opportuno, riallocare in sede nazionale l’indagine in tutto o in parte”, che l’AGCM avrebbe tenuto nel citato periodo di oltre tre anni, intercorrente tra il 3 marzo 2014 (data della prima domanda) e il 21 ottobre 2016 (data della seconda integrazione).
Il documento richiamato in proposito consiste in uno scambio di “mail” tra un funzionario dell’AGCM e un funzionario della “DG Competition, Unit G1”, presso la Commissione Europea, intercorso fra il 21 novembre 2016 e il 1 dicembre 2016, in cui, a una iniziale comunicazione del funzionario italiano riguardante “l’indagine BRUMM” per la quale “l’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato ha recentemente ricevuto una nuova domanda sommaria di leniency application”, con richiesta di colloquio telefonico per sapere se ci fosse spazio per avviare un procedimento nazionale “su alcune specifiche condotte”, seguivano tre “mail” di poche righe, in cui si cercava di concordare data e ora di una telefonata, in base alla disponibilità  degli interlocutori (infine fissata per il 13 dicembre 2016 alle ore 15,00) del cui contenuto e dei cui relativi sviluppi non vi sono notizie in atti.
Deve aggiungersi che, in assenza di chiarimenti da parte della difesa erariale, o ricavabili dal provvedimento, in ordine all’acronimo o “nome in codice” “BRUMM”, non risulta dimostrato oggettivamente che lo scambio di “mail” invocato dall’Autorità  riguardasse la fattispecie per cui è causa.
II.6 Quel che emerge, dunque, è che l’AGCM ha sostanzialmente lasciato senza conseguenze sia la domanda di clemenza del 2014 sia l’integrazione del 3 agosto 2016, decidendo di attivarsi, peraltro unicamente con il riportato interlocutorio scambio di “mail” finalizzato ad un mero colloquio telefonico tra funzionari, soltanto un mese dopo l’ultima integrazione, ossia dopo quella del 21 ottobre 2016.
Non vi sono riscontri oggettivi, nè nel provvedimento nè nella documentazione in atti, che nel periodo intercorrente fra il 3 marzo 2014 (data della prima domanda) e il 21 ottobre 2016 (data della seconda integrazione), l’AGCM abbia svolto attività  specifica o abbia acquisito documentazione talmente complessa da necessitare in tre anni un approfondimento, ovvero abbia “compulsato” l’istituzione europea per avere notizie circa il procedimento asseritamente ivi incardinato, facendosi parte diligente al fine di poter eventualmente avviare un procedimento su “specifiche condotte” in sede nazionale, così¬ da poter dar seguito alla domanda di clemenza ricevuta fin dal 3 marzo 2014.
Al contrario, risulta invece che l’AGCM non abbia svolto alcuna attività  prima del gennaio 2017, in asserito ossequio ad un principio di leale collaborazione “tra le istituzioni (in questo caso Commissione e Autorità )” poggiante su un presupposto – l’attesa delle determinazioni della Commissione – che, risulta, tuttavia, del tutto indimostrato.
Ne discende che la tesi secondo la quale il procedimento sarebbe stato originariamente di competenza della Commissione europea e sarebbe stato avviato dall’Autorità  nazionale soltanto dopo il “via libera” della prima, si appalesa priva di evidenze probatorie, sia in ragione della assenza di elementi a supporto della stessa, ricavabili dal provvedimento e dalla documentazione in atti, sia perchè, come visto, risulta smentita proprio dalla documentazione che l’Autorità  invoca in questa sede, finendo con il rappresentare, quanto alla dedotta irragionevolezza ed incongruità  del tempo impiegato per l’avvio del procedimento, una inammissibile motivazione postuma.
II.7 Chiarito quanto sopra, quanto alla denunciata violazione del termine massimo di avvio della fase istruttoria di cui all’art. 14 L. 689/81, deve ricordarsi che la norma prevede quanto segue: “La violazione, quando è possibile, deve essere contestata immediatamente tanto al trasgressore quanto alla persona che sia obbligata in solido al pagamento della somma dovuta per la violazione stessa. Se non è avvenuta la contestazione immediata per tutte o per alcune delle persone indicate nel comma precedente, gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all’estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall’accertamento“.
La Sezione ha avuto modo di chiarire che il termine decadenziale di cui all’art. 14 L. 689/1981 non trova diretta applicazione nel procedimenti “antitrust” in relazione alla durata della fase istruttoria. Ciò in quanto il richiamo operato dall’art. 31 della L. 287/1990, pur nei termini dell’applicabilità  delle disposizioni del Capo I, Sez. I e II, L. 689/1981, vale ai soli fini delle sanzioni amministrative pecuniarie, ma non per la disciplina della fase istruttoria del procedimento, in relazione alla quale la fattispecie è distintamente e autonomamente regolata (TAR Lazio, Sez. I, 28.7.17, n. 9048).
Quanto alla durata della fase preistruttoria, nè nell’art. 14 L. 287/1990 nè nel Regolamento dell’Autorità  in materia di procedure istruttorie viene individuato un termine massimo per la sua durata.
Questa Sezione, tuttavia, ha già affermato che la non applicabilità  diretta del termine di cui all’art. 14 cit. non può giustificare il compimento di una attività  preistruttoria che si prolunghi entro un lasso di tempo totalmente libero da qualsiasi vincolo e ingiustificatamente prolungato, poichè un simile “modus operandi” sarebbe in aperto contrasto con i principi positivizzati nella legge n. 241/90 e, pìù in generale, con l’esigenza di efficienza dell’agire amministrativo e di certezza del professionista sottoposto al procedimento (v.: TAR Lazio, Sez. I, 23.12.16, n. 12811, che richiama Sez. I, 1.4.15, n. 4943).
II.8 In proposito, è opportuno ricordare, quali riferimenti interpretativi, anche i principi generali di cui all’art. 6 CEDU e all’art. 41 della Carta Fondamentale dei diritti UE, che costituiscono parametri imprescindibili. Ebbene, dalla lettura di questi non può che desumersi l’obbligo per l’Autorità  competente di accertare una violazione del diritto “antitrust” e di applicare le relative sanzioni, procedendo all’avvio della fase istruttoria entro un termine ragionevolmente congruo, in relazione alla complessità  della fattispecie sottoposta, a pena di violazione dei principi di legalità  e buon andamento che devono sempre comunque contraddistinguerne l’operato (in termini, TAR Lazio, n. 12811/16 cit.), fermo restando, come pìù volte rammentato dalla giurisprudenza di questa Sezione, che, ai fini della valutazione della congruità  del tempo di accertamento dell’infrazione, ciò che rileva, quale termine iniziale, non è la notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità , ma l’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita; conoscenza a sua volta implicante il riscontro, anche ai fini di una corretta formulazione della contestazione, dell’esistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti. Ne discende la non computabilità  del tempo ragionevolmente occorso, in relazione alla complessità  delle singole fattispecie, ai fini dell’acquisizione e della delibazione degli elementi necessari allo scopo di una matura e legittima formulazione della contestazione (TAR Lazio, Sez. I, 12.6.18, n. 6525 e Sez. III, 10.10.12, n. 8367).
Come rilevato anche dal giudice amministrativo di secondo grado, pertanto, in linea generale si può convenire sul principio per cui il fatto che l'”Autorità  antitrust” deliberi l’avvio dell’istruttoria a distanza di vari mesi – ma non di vari anni – dalla segnalazione della possibile infrazione solo quando la stessa valutazione dell’esigenza di avviare o meno l’istruttoria possa presentarsi complessa (Cons. Stato, Sez. VI, 21.1.20, n. 512) ma, pur applicando tale conclusione alla fattispecie in esame, il Collegio osserva che l’AGCM ha qui irragionevolmente protratto la fase preistruttoria senza che, come visto, sussistessero obiettive ragioni a giustificare il ritardo nell’avvio del procedimento, non risultando peraltro neanche provate le giustificazioni postume addotte in sede difensiva.
La non congruenza del termine per l’avvio, dilatatosi nel caso di specie fino ad oltre tre anni dalla domanda di clemenza cui si fa riferimento nel provvedimento, contrasta quindi in maniera particolarmente incisiva con il rispetto dei principi di buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa, anche in riferimento alla specifica fattispecie esaminata, ove il procedimento sanzionatorio aveva ad oggetto l’esistenza di una intesa per oggetto, “volta a distorcere fortemente le dinamiche concorrenziali nell’ambito della vendita di automobili dei Gruppi di appartenenza attraverso finanziamenti dalle stesse erogati”, per la quale era fondamentale, nell’interesse di tutti gli operatori che agiscono nel mercato di riferimento, che la contestazione fosse formulata celermente, onde impedire il protrarsi dell’attività  ritenuta non compatibile con le regole poste a tutela della concorrenza e a correggere tempestivamente le condotte illecite degli operatori.
III. Fondato si palesa anche il quinto motivo di ricorso contenente ulteriori censure, di carattere sostanziale, riguardanti la illogicità , lacunosità  e incompletezza dell’istruttoria compiuta dall’Autorità , sia in relazione all’analisi del mercato rilevante sia alla idoneità  delle condotte imputate alle parti a produrre effetti distorsivi su quel mercato per dimostrare l’esistenza di una intesa unica e complessa.
III.1 Ebbene, come costantemente affermato in giurisprudenza, l’attività  di individuazione del mercato rilevante è funzionale alla delimitazione dell’ambito nel quale l’intesa stessa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale, così¬ che la relativa estensione e definizione spetta all’Autorità  nella singola fattispecie, all’esito di una valutazione non censurabile nel merito da parte del giudice amministrativo, se non per vizi di illogicità  estrinseca (per tutte: Cons. Stato, Sez. VI, 2.7.15, n. 3291 e 26.1.15, n. 334).
La giurisprudenza ha pure chiarito come l’individuazione del mercato rilevante comporti, ordinariamente, un’operazione di contestualizzazione che implica comunque margini di opinabilità , atteso il carattere di concetto giuridico indeterminato di detta nozione (Cons. Stato, Sez. VI, 13.5.11, n. 2925).
Ne consegue che, non spetta a questo giudice censurare, sotto il profilo delle valutazioni di merito, la decisione dell’Autorità  di individuare un determinato mercato rilevante, purchè tale individuazione sia seguita a una istruttoria coerente con la decisione, sia sotto il profilo della raccolta del materiale probatorio che della valutazione in ordine alla capacità , anche solo potenziale, delle condotte accertate di alterare la concorrenza in quel mercato.
III.2 Nel caso di specie, risulta che l’AGCM, all’inizio dell’istruttoria, ha espressamente concentrato la sua analisi, come si evince dal provvedimento di avvio del 28 aprile 2017, sul mercato del “settore del credito finalizzato all’acquisto di autoveicoli e motoveicoli” (punto 16 del provvedimento di avvio). Per tale motivo in origine il procedimento era stato avviato esclusivamente nei confronti delle “captive banks” per condotte relative alla fornitura di prodotti finanziari relativi alla vendita di automobili. Successivamente, il procedimento è stato esteso ad alcune case automobilistiche ma l’estensione ha coinvolto gli azionisti delle “captives” solo come responsabili in solido delle condotte da queste assunte nel mercato dei finanziamenti (provvedimento del 27 settembre 2017).
All’estensione soggettiva del procedimento non è seguita, infatti, una estensione oggettiva, volta ad analizzare il mercato della vendita di automobili, che è stato invece estraneo a qualsiasi approfondimento.
Nonostante ciò, l’Autorità , con la CRI, dopo avere evidenziato che l’istruttoria era stata avviata al fine di verificare la sussistenza di una intesa volta ad annullare, attraverso lo scambio di informazioni sensibili, qualsiasi incertezza nel “settore dei finanziamenti e dei sevizi connessi per automobilisti che si riflette nella determinazione del prezzo finale e delle condizioni economiche di vendita/leasing delle auto” (§ 219 della CRI), ha individuato il mercato rilevante non in quello dei prodotti finanziari, su cui si era concentrata, ma su quello della “vendita/leasing delle automobili mediante i prodotti finanziari descritti (leasing e finanziamenti in senso stretto)” (§ 224 della CRI). Infine, il provvedimento conclusivo afferma che il mercato rilevante è “costituito dalla vendita delle auto attraverso finanziamenti erogati dalle captive banks (finanziamenti auto in senso stretto e leasing)” (§ 273 del provvedimento).
III.3 L’Autorità , in sostanza, nonostante abbia deciso di ampliare il mercato rilevante oggetto di indagine, non limitandolo a quello – ancillare – della fornitura di prodotti finanziari connessi all’acquisto di automobili, ma individuandolo in quello della vendita di auto tramite finanziamenti (e, quindi, in un mercato in cui il prodotto principale non è pìù il prodotto finanziario ma il “bene” automobile), ha omesso di analizzare le dinamiche di tale mercato e si è concentrata esclusivamente su quello dei servizi dei “finanziamenti auto”. Così¬ facendo, è rimasta totalmente indimostrata, perchè non oggetto di approfondimento istruttorio, la capacità , anche solo in via ipotetica e potenziale, delle condotte delle “captive banks” di determinare una restrizione della concorrenza del “nuovo” mercato così¬ individuato.
Il provvedimento, infatti, non indica come lo scambio di informazioni posto in essere dalle banche “captive”, che riguardava elementi caratteristici dei prodotti finanziari – quali il TAN (minimo, medio e massimo), il TAEG, il tasso applicato ai concessionari, le spese applicate ai clienti finali, i volumi dei prodotti finanziari e i valori residui in caso di “leasing” – sarebbe stato idoneo a produrre una restrizione della concorrenza rispetto al processo di determinazione del prezzo di vendita degli autoveicoli da parte delle società  attive nella vendita degli autoveicoli.
La difesa dell’Autorità  si incentra, in argomento, sulla circostanza per la quale l’istruttoria non riguardava l’accertamento di una “intesa volta a omogeneizzare i prezzi applicati ai consumatori finali, bensì¬ a condividere le informazioni necessarie a conoscere gli elementi alla base delle politiche commerciali dei propri concorrenti, onde escludere ogni elemento di incertezza in merito alle stesse”. L’AGCM afferma, in particolare, che l’insieme degli elementi scambiati consentiva a ciascuna delle “captive banks” di conoscere “&elementi chiave utilizzati dai propri concorrenti nella determinazione della propria politica commerciale, anche in termini di definizione del budget e del piano marketing”. Così¬ facendo, le “captive banks” avrebbero “posto in essere a beneficio dei rispettivi gruppi automobilistici di appartenenza, un’intesa unica, continuata e complessa, restrittiva della concorrenza per oggetto, in quanto idonea ad alterare le dinamiche competitive di mercato” (§ 330).
III.4 Le considerazioni svolte dall’Autorità  risultano, tuttavia, affette da vizi logici causati dalla incoerenza tra le premesse istruttorie (incentrate sul settore dei finanziamenti auto) e la conclusioni raggiunte, in cui le valutazioni fatte in relazione a quel settore sono state traslate sul diverso mercato della vendita di auto tramite finanziamento.
L’Autorità , infatti, ha affermato che l’obiettivo comune ai partecipanti all’intesa era quello della “eliminazione dell’incertezza strategica in relazione a variabili concorrenzialmente sensibili per la definizione delle politiche commerciali” ma non illustra di aver considerato che, data l’individuazione del mercato rilevante come quello della vendita delle auto tramite finanziamento, l’idoneità  dello scambio andava valutato in relazione alla definizione anche e soprattutto delle politiche commerciali delle case automobilistiche e non delle sole “captive banks”.
Il provvedimento, in proposito, analizza la presunta rilevanza dello scambio di informazioni tra le “captive banks” ai fini della individuazione, nei propri “budget”, dei quantitativi di produzione per l’esercizio, espressi come percentuale (“penetration rate”) degli autoveicoli immatricolati dalla casa madre che la “captive” andava a finanziare. L’Autorità  osserva anche, nelle sue memorie difensive, che è “il budget a stabilire quante auto dalla casa automobilistica potranno essere immesse nel mercato con il supporto alla vendita del finanziamento captive ed è sempre il budget a stabilizzare anche l’offerta economica dell’impresa intorno a parametri ben definiti, al di là dei quali non sarà  possibile spostarsi”.
Tuttavia, il provvedimento è privo di un’adeguata analisi istruttoria sul punto, in quanto limita il suo campo di osservazione ai “budget” delle “captive banks”, che sono predisposti sulla base dei dati previsionali dei volumi di “produzione auto” che le case madri costruttrici forniscono ogni anno alle “captive”.
Ne consegue che tali informazioni rimangono circoscritte, quanto alla loro rilevanza economica, nel diverso mercato dei prodotti finanziari collocati dalle “captive banks”, poichè riguardano il loro livello di penetrazione rispetto alle immatricolazioni dei veicoli del costruttore di riferimento, che è un fattore rimasto estraneo al perimetro di indagine dell’Autorità .
In sostanza, se il volume di “produzione auto” è definito a priori dalla casa madre e recepito nei “budget” delle “captive” ai fini delle proprie politiche commerciali, riguardanti la fornitura di servizi finanziari per la vendita di automobili, non si comprende come i dati scambiati dalle banche “captive” potessero rilevare anche per la determinazione dei piani di “marketing” delle case automobilistiche.
L’Autorità , infatti, non si è soffermata sulla idoneità  dello scambio di informazioni tra le “captive banks” ad alterare le politiche commerciali delle “case madri”, che sono rimaste sostanzialmente estranee alla presunta collusione, sicchè risulta indimostrata l’affermazione secondo cui l’operato delle “captive banks” era in grado di produrre effetti distorsivi sul mercato della vendita di auto tramite finanziamento.
III.5 E’ da aggiungere che l’Autorità  non chiarisce neppure in che maniera l’illecito in discussione poteva incidere sulle dinamiche concorrenziali che determinano la formazione del prezzo degli autoveicoli, risultando invece supportata da adeguate evidenze l’affermazione difensiva delle “captives”, tra cui la ricorrente, volta ad evidenziare come il prezzo dell’auto sia comunque definito esclusivamente dalla casa automobilistica. Non viene egualmente chiarito dall’AGCM se e in che modo la formazione di tale prezzo fosse permeabile alle dinamiche di formazione del prezzo dei servizi di finanziamento, e ciò in quanto l’Autorità  ha sostanzialmente incentrato tutta la sua analisi, nonostante la mutata qualificazione del mercato rilevante, sul settore dei prodotti finanziari relativi alle auto.
In questo differente mercato, tuttavia, non operano solo le “captive banks” ma anche – e in larga misura – le finanziarie indipendenti. Queste ultime sono rimaste estranee al procedimento perchè non rappresentano, secondo l’Autorità , una “leva di marketing” per la vendita di auto, non appartenendo ad alcun gruppo attivo nella vendita di automobili.
Così¬ facendo, l’Autorità  ha perಠda un lato focalizzato la sua analisi su un prodotto (la fornitura di servizi di finanziamento per l’acquisto di automobili) che coinvolge attori di mercato ulteriori e, dall’altro, li ha esclusi dalla propria indagine, individuando solo in apparenza un mercato di riferimento diverso e pìù ampio (quello delle vendita delle auto tramite finanziamento), le cui effettive dinamiche concorrenziali sono, tuttavia, rimaste inesplorate.
III.6 Il Collegio ricorda, inoltre, che anche nell’ipotesi di intesa restrittiva “per oggetto”, la giurisprudenza ha precisato che “&al fine di valutare se un accordo tra imprese presenti un grado di dannosità  sufficiente per essere considerato come una ‘restrizione della concorrenza per oggetto’ ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, occorre riferirsi al tenore delle sue disposizioni, agli obiettivi che esso mira a raggiungere, nonchè al contesto economico e giuridico nel quale si colloca” (Corte di Giustizia UE, Sez. II, Toshiba, in C-373/14 P nonchè ING Pensii, in C-172/14 ivi richiamata e TAR Lazio, Sez. I, 12.6.18, n. 6525).
Da ciò ne deriva che comunque l’Autorità  è sempre chiamata ad un’attenta attività  di valutazione del contesto economico e giuridico del mercato di riferimento e degli obiettivi fondanti la condotta sanzionata, nel senso che un’intesa “per oggetto” può qualificarsi tale solo se vi è mercato sufficientemente definito che risulti “bloccato” dall’intesa come congegnata e se gli obiettivi riconducibili al momento della sua posizione in essere siano “de plano” considerabili anticoncorrenziali.
III.7 Ulteriore elemento sintomatico dell’insufficiente approfondimento in ordine al mercato rilevante, individuato come quello della “vendita di automobili dei Gruppi di appartenenza attraverso finanziamenti dalle stesse erogati”, si evidenzia dalla circostanza oggettiva della totale pretermissione, nel procedimento, del gruppo automobilistico PSA (marchi Peugeot, Citroen e DS), per la vendita delle cui auto forniscono prodotti finanziari Banca PSA Italia S.p.A. in uno con Banque PSA Finance S.A. e Santander Consumer Bank S.p.A., unica “captive” (con le relative controllanti) rimasta parte del procedimento “orfana” di un corrispondente gruppo che produce e commercializza autoveicoli.
IV. Ferma restando la fondatezza assorbente – rispetto agli ulteriori motivi di ricorso – delle censure innanzi scrutinate, il Collegio rileva che tale conseguenza “assorbente” deve riflettersi anche sui motivi aggiunti, basati su una ritenuta violazione procedimentale, con conseguente improcedibilità  degli stessi per carenza di interesse.
V. Le spese del giudizio possono essere eccezionalmente compensate tra tutte le parti costituite, tenuto conto della novità  e della complessità  delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti in epigrafe, accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato con l’atto introduttivo per quanto riguarda la ricorrente. Dichiara improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Ivo Correale, Consigliere, Estensore
Roberta Ravasio, Consigliere