Pres. Trovato– Est.Buricelli
s.p.a. SPRA (Avv. A. Abbamonte) c/ Comune di Santa Anastasia (Avv. F. Liguori)

sull’assimilabilità della proroga al rinnovo in caso di identità di “ratio” e a parità di ogni altra condizione

1. Contratti della P.A. – Rinnovo – Proroga – Differenze

2. Contratti della P.A. – Rinnovo – Proroga – Identità di “ratio” – Assimilabilità – Conseguenze – Art. 6 della l. 537 del 1993 – Previsione per i rinnovi – Applicabilità anche alle proroghe.

1. Il rinnovo del contratto differisce dalla proroga: con la proroga si sposta in avanti il termine di scadenza del rapporto contrattuale, restando fermo il rimanente contenuto del contratto, mentre il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, e si concretizza in un rinnovato esercizio di autonomia negoziale.

2. In alcuni casi l’identità di “ratio” tra rinnovo e proroga, a parità di ogni altra condizione, consente di assimilare i due istituti. Ciò avviene in riferimento all’art. 6, comma 1, della l. n. 537 del 1993 (norma poi abrogata dall’art. 44 della l. n. 724 del 1994), nella parte in cui è prevista la possibilità di rinnovare il contratto in scadenza con una riduzione del prezzo pari al 10 per cento: la “eadem ratio” del contenimento della spesa pubblica consente di applicare tale disposizione anche ai casi che rientrerebbero, a rigore, tra le proroghe.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8345 del 2000, proposto dalla

s.p. a. SPRA (ora Falimento Nuova Spra Ambiente, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via degli Avignonesi, 5;

il Comune di Santa Anastasia, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’avv. Fiorenzo Liguori, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI -SEZIONE I, n. 565/2000, resa tra le parti, concernente APPALTO DI SERVIZI –RIDUZIONE DEL PREZZO EX ART. 6 L. N. 537/93;

Visti il ricorso in appello, con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato;

viste le memorie difensive prodotte dalle parti;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del 20 dicembre 2011 il cons. Marco Buricelli; udito per la parte appellante l’avv. Abbamonte;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1.-Con ricorso al TAR Campania –Napoli, notificato il 20.2.1995 e depositato il 6.3.1995 la società SPRA impugnava le delibere della Giunta municipale del Comune di Sant’Anastasia (NA) nn. 292 del 30.3.1994, 665 del 28.7.1994, 98 del 28.10.1994 e 1152 del 29.12.1994, nelle parti in cui era stata disposta la decurtazione del 10 % dei compensi mensili riconosciuti alla ricorrente per lo svolgimento –in virtù di reiterate proroghe del contratto di appalto stipulato, a seguito di gara pubblica, per la durata di due anni, a decorrere dal 1°.4.1991, e quindi prorogato per un anno, dal 1°.4.1993 al 31.3.1994, con DGM n. 310 del 30.3.1993– del servizio di pulizia e di smaltimento dei rifiuti solidi urbani. La ricorrente chiedeva al TAR anche di condannare il Comune a restituirle le decurtazioni effettuate con decorrenza dal 1°.6.1994, con interessi e rivalutazione. La ricorrente sosteneva che l’anzidetta riduzione del 10 % era stata prevista dall’art. 6 della l. n. 537 del 1993 il quale, però, si riferiva alle sole rinnovazioni dei contratti e non anche alle proroghe degli stessi, laddove per rinnovazione deve intendersi la riproposizione dell’intero contratto “a parità di ogni altra condizione” e quindi nel rispetto anche del termine di durata originariamente pattuito. Nella specie, venendo in rilievo mere protrazioni dell’efficacia del contratto per durate temporalmente limitate, la fattispecie della decurtazione ex art. 6 cit. non avrebbe dovuto trovare applicazione. Inoltre, poiché con i DD. LL.nn. 331 del 31.5.1994, 478 del 30.7.1994, 559 del 30.9.1994 e 658 del 30.11.1994 era stata disposta la sospensione dell’efficacia delle disposizioni di cui all’art. 6 della l. n. 537/93, la norma non avrebbe potuto riferirsi al rapporto contrattuale in questione. Di qui la domanda di annullamento “in parte qua” delle DGM e di condanna del Comune alla restituzione delle decurtazioni.

1.2.-Con la sentenza n. 565 del 2000 la prima sezione del TAR Campania –Napoli, ritenendo implicitamente sussistente la propria giurisdizione ha respinto il gravame rilevando in primo luogo l’indifferenza, ai fini dell’applicazione del citato art. 6 sulla riduzione del prezzo, tra proroga e rinnovo contrattuale, dato che la “ratio” della disposizione è quella di consentire in favore dell’Amministrazione un contenimento della spesa pubblica per la provvista di beni e servizi. Il TAR ha affermato che “la “ratio” predetta sussiste, oltre che nel caso di rinnovo in senso proprio del contratto, anche nell’ipotesi di proroga dello stesso, a parità di ogni altra condizione. E ciò perché nella sostanza sia il rinnovo sia la proroga comportano lo stesso risultato giuridico del prolungamento nel tempo del rapporto contrattuale scaduto, tanto più quando attraverso varie successive proroghe si ottiene lo stesso prolungamento che si sarebbe ottenuto con il rinnovo” (il TAR rammenta che il contratto di appalto con la SPRA è stato prorogato, a parità di ogni altra condizione, in via continuativa, con i provvedimenti impugnati, per un anno, dall’aprile del 1994 al marzo del 1995, e pertanto è stata applicata in modo corretto la riduzione del 10 % prevista dal citato art. 6).

Circa l’asserita violazione dei DD. LL. con i quali era stata disposta la sospensione dell’efficacia del citato art. 6, norma, questa’ultima, poi abrogata dall’art. 44 della l. n. 724/94, il Giudice di primo grado ha osservato che:

-la prima proroga di quattro mesi –dall’aprile al luglio del 1994- del contratto d’appalto, con contestuale riduzione del 10 % del prezzo, era stata disposta con la DGM n. 292 del 30.3.1994, delibera non soggetta al primo dei decreti –legge, il n. 331 del
-le successive DD. GM di proroga nn. 665/94, 98/94 e 1152/94 “non hanno operato ulteriori riduzioni del 10 % ma hanno disposto la proroga “sic et simpliciter” del contratto prorogato, che già conteneva la riduzione operata legittimamente con la delibera n
-la ricorrente ha accettato la riduzione del prezzo del 10 % , in occasione della prima proroga, “per factaconcludentia”, “mediante l’esecuzione del contratto prorogato, il che ha reso “tamquam non esset” il diniego di accettazione della riduzione in ques
1.3.-Nel proporre appello contro la sentenza la SPRA (divenuta Nuova SPRA Ambiente in seguito a mutamento di denominazione sociale e, dal 2001, Fallimento Nuova SPRA Ambiente), premesso sub I. che la controversia è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dall’art. 6 della l. n. 537/93, ha formulato quattro motivi di appello (v. pp. da II. a V. ric. app.) concernenti violazione di norme e princìpi, ribadendo, al p. VI. , la domanda di condanna del Comune a restituire le decurtazioni effettuate, oltre agli interessi e alla rivalutazione.

1.4.- Il Comune si è costituito e, in via preliminare, ha eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, trattandosi di controversia che attiene alla fase successiva a quella della stipulazione del contratto. Nel merito la difesa comunale si è soffermata sulla correttezza della decisione del TAR.

2.1.- In via pregiudiziale e di rito il Collegio ritiene che si rientri in una ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Nel caso di specie si controverte infatti in ordine all’applicabilità, o meno, della disciplina dettata dall’art. 6 della l. n. 537/93, fonte normativa che regola in modo specifico la materia degli appalti pubblici. In relazione a tali controversie lo stesso art. 6 della l. n. 537/93, al comma 19, prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Tra l’altro, nel caso di specie viene in rilievo l’esercizio di un potere autoritativo da parte del Comune, sicchè appare indubitabile la giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cass. , SS. UU. , n. 9152 del 2009; conf. Cons. St. , sez. V, n. 3994 del 2008, dal p. 5. al p. 16. ) . La questione, poi, se, in concreto, l’art. 6 risulti o meno applicabile alle ipotesi considerate, non rileva ai fini della individuazione del giudice competente, trattandosi di questione di merito che attiene alla fondatezza, o infondatezza, della pretesa fatta valere nel giudizio.

2.2.-Nel merito, l’appellante ripropone e approfondisce, nella sostanza, le tesi avanzate in primo grado, asserendo:

– con il motivo sub II. , che rinnovo e proroga del contratto sono fattispecie ben diverse, con conseguente inapplicabilità, alla vicenda in esame, nella quale il Comune ha disposto mere proroghe di tre –quattro mesi, del su citato art. 6, nella parte in
– col motivo sub III. , che il TAR non ha tenuto conto del fatto che con i dd. ll.nn. 331/94, 478/94, 559/94 e 658/94 era stata disposta la sospensione dell’efficacia dell’art. 6 della l. n. 537/93, disposizione quest’ultima che, poi, è stata abrogata dal
– con il motivo sub IV l’appellante approfondisce l’aspetto –che il TAR non avrebbe tenuto in debito conto- della sistematica contestazione delle decurtazioni da parte di SPRA, e della inesistenza di una esplicita volontà della società di accettare le con
– col motivo sub V. l’appellante insiste nell’affermare che l’art. 6 richiede un accordo tra le parti, accordo che nella specie non è intervenuto. Anzi, la vicenda è stata caratterizzata da un atteggiamento di non accettazione delle riduzioni del prezzo d
– sub VI. l’appellante ha chiesto la condanna del Comune alla restituzione delle decurtazioni, quantificate nella misura complessiva di circa 374 milioni di lire più IVA, oltre agli accessori, relativamente al periodo 1.4.1994 -31.5.1995 (in primo grado l
Poiché i motivi d’appello sopra riassunti consistono in un approfondimento delle censure formulate in primo grado, il Collegio ritiene che sussistano le condizioni per esaminare dapprima , in modo autonomo, il motivo sub II. , e quindi, in maniera accorpata e congiunta, i motivi da III. a V. , in quanto logicamente collegati.

2.2.1.- Sul motivo sub II. è vero che il rinnovo del contratto differisce dalla proroga: in sostanza, con la proroga si sposta in avanti il termine di scadenza del rapporto contrattuale, restando fermo il rimanente contenuto del contratto, mentre il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, e si concretizza in un rinnovato esercizio di autonomia negoziale (cfr. Cons. St. , nn. 3892/10 e 9302/03).

La differenza, genetica e ontologica, tra i due istituti è incontestabile. Ma non ha valenza assoluta. E non è questo, infatti, il punto che rileva nella presente controversia.

Nel caso di specie, come è stato correttamente puntualizzato dal TAR, con l’art. 6, comma 1, della l. n. 537/93 – “è vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi. Le pubbliche amministrazioni hanno facoltà, fino al 31 dicembre 1994, di rinnovare al medesimo contraente, in deroga a quanto disposto dal presente comma e alle procedure previste dai commi da 2 a 15, contratti in scadenza per i quali non si applichino le procedure di cui ai commi da 28 a 38 nel caso in cui sia concordata, a parità di ogni altra condizione, una riduzione del prezzo pari al 10 per cento rispetto a quello convenuto nel contratto in scadenza…”- è stato perseguito lo scopo preminente di contenere la spesa pubblica, in tutti casi nei quali si è ritenuto, in deroga alla normativa che impone la procedura concorsuale di evidenza pubblica per la scelta dei contraenti con la P. A. , di prolungare nel tempo un rapporto contrattuale scaduto. Una cosa è la distinzione tra proroga e rinnovo, in contesti e a fini diversi da quello, principale, di riduzione della spesa pubblica, avuto di mira dal Legislatore con il citato art. 6, e altro è quando la “eadem ratio” del contenimento della spesa pubblica consente di accostare istituti –rinnovo e proroga- caratterizzati dall’elemento in comune costituito dal prolungamento nel tempo di un rapporto contrattuale scaduto, rimasto per il resto immutato (tranne s’intende che nel prezzo. Sul fatto che il rinnovo è, in effetti, assimilabile a una proroga tutte le volte in cui resta fermo il rimanente contenuto del contratto, salva la riduzione del prezzo, v. Cons. St. , par. nn. 269/97 del 4.3.1997 e 2845/04 del 28.4.2004).

In casi come questi è la identità di “ratio” tra rinnovo e proroga –“tanto più quando attraverso varie successive proroghe si ottiene lo stesso prolungamento che si sarebbe ottenuto con il rinnovo” (v. sent. TAR)- , “a parità di ogni altra condizione”, che consente di applicare il citato art. 6, nella parte in cui è prevista la riduzione del prezzo del 10 % rispetto al prezzo convenuto nel contratto in scadenza, anche a casi che rientrerebbero, a rigore, tra le proroghe. Detto altrimenti, allo specifico fine di contenere la spesa pubblica, che l’art. 6 si era prefisso di raggiungere, rinnovo e proroga ben potevano ritenersi assimilabili. E lo stesso carattere eccezionale della disposizione in esame, in quanto derogatoria della normativa che impone la procedura di evidenza pubblica per la scelta dei soggetti contraenti con la p. a. , appare tutt’altro che inconciliabile con una applicazione della disposizione medesima anche ai casi di proroga, avendo riguardo al ripetuto scopo di ridurre la spesa per l’acquisto di beni e di servizi, in vista del quale l’art. 6 venne introdotto nell’Ordinamento.

Va soggiunto come la SPRA, dal momento in cui le era stato prorogato per quattro mesi il servizio, vale a dire dal 1°.4.1994 al 31.7.1994, con la DGM n. 292 del 30.3.1994, non potesse attendibilmente negare di avere concordato con il Comune, “per factaconcludentia”, la riduzione del prezzo del 10 %, non essendo stata assoggettata ad alcun provvedimento di precettazione a svolgere il servizio, avendo proseguito in modo spontaneo l’attività in questione e non potendo, il concordamento della riduzione del prezzo del 10 %, considerarsi infirmato dalla nota della SPRA in data 25.5.1994 –intervenuta quindi a quadrimestre ampiamente inoltrato- contenente la non accettazione della riduzione.

Del resto, più in generale, è vero che il citato art. 6 impiega il verbo “concordare” (“…nel caso in cui sia concordata, a parità di ogni altra condizione, una riduzione del prezzo pari al 10 % …”); ma dalla lettura della disposizione, nel suo complesso, risulta evidente che oggetto di accordo tra le parti può essere, in via esclusiva, la prosecuzione temporanea del servizio –e quindi del rapporto contrattuale- alle condizioni stabilite “ex lege” (o il venire meno del rapporto contrattuale dopo la sua scadenza). “Tertium non datur”. Il Legislatore non contempla la possibilità di prolungare il servizio, in deroga alla procedura concorsuale di evidenza pubblica, non accettando la decurtazione. Si tratta, del resto, di scelta non illogica che coniuga l’esigenza preminente, di interesse generale, di contenere la spesa pubblica, con quella di garantire alla impresa una prosecuzione temporanea del rapporto senza svantaggi significativi e senza sottoporsi all’ “alea” di una nuova gara.

Da ciò discende la reiezione del motivo sub II. .

2.2.2.- Anche i motivi sub III. , IV. e V. , esaminabili insieme, non possono trovare accoglimento giacché, come è stato osservato dal TAR con motivazione sintetica ma puntuale:

-solo la prima proroga era assoggettata alla disciplina di cui all’art. 6 della l. n. 537/93 e, correlativamente, non era soggetta al primo della sequela di decreti –legge sopra ricordati;

-con la seconda, la terza e la quarta delibera di proroga del servizio la P. A. non ha operato diminuzioni del prezzo del 10 %, non avendo fatto altro che disporre la proroga del vigente contratto prorogato, che già conteneva la riduzione del prezzo stabi
-la seconda, terza e quarta delibera di proroga del servizio, poiché “agganciate” alla prima proroga, e sprovviste, perciò, della clausola di riduzione del prezzo, essendo il canone già stato ridotto del 10 % (si vedano le DGC 665 e 1152, in atti) , esula
Senza considerare che, per le ragioni dette sopra, la mancanza di accettazione, anche in via implicita, visto il carattere di norma imperativa dell’art. 6, avrebbe imposto il ricorso all’evidenza pubblica e non la prosecuzione del rapporto con riserva sulla determinazione del “quantum” di corrispettivo.

In conclusione, l’appello va respinto e la sentenza del TAR va confermata.

Le spese del grado possono essere tuttavia compensate, tenuto conto delle peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 20 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/3/2012 n.1252 proviene da Giustamm.

Pres. Monteleone, Est. Tulumello
Ric. Enel Green Power s.p.a, contro Soprintendenza BB.CC.AA. Palermo ed altri

in materia di rapporti fra tutela paesaggistica e produzione di energia mediante campi eolici

1. Provvedimento amministrativo – nulla osta paesaggistico – finalità – pluralità delle tutele territoriali – interessi (pubblici o privati) configgenti – esercizio del potere- comparazione – parametri.

2. Provvedimento amministrativo – nulla osta paesaggistico – impianto di produzione di energia eolica – diniego – motivazione – natura della discrezionalità esercitata – componente di discrezionalità tecnica – valutazione di assoluta e pregiudiziale incompatibilità fra l’installazione di campi eolici e tutela paesaggistica del sito considerato – assenza di una copertura quanto meno probabilistica da parte delle discipline di settore – illegittimità.

1. Il provvedimento che concede o nega il nulla osta paesaggistico per la realizzazione un insediamento per la produzione di energia eolica, deve operare una ponderazione comparativa di tutti gli interessi coinvolti, e non precludere radicalmente l’esercizio di una libertà costituzionalmente tutelata in ossequio alla tutela del solo valore paesaggistico, senza operare un effettivo bilanciamento fra tali interessi antagonisti, così determinando possibili e ben più gravi ricadute negative per altri interessi e valori pure costituzionalmente tutelati (Corte costituzionale, sentenza n. 196 del 2004).

2. Il provvedimento che concede o nega il nulla osta paesaggistico per la realizzazione un insediamento per la produzione di energia eolica, ha natura di provvedimento discrezionale in senso proprio, come affermato da dottrina e giurisprudenza, e come si ricava dalla norma attributiva del potere; la presenza di una componente di discrezionalità tecnica non autorizza comunque l’amministrazione a fondare la scelta su di una personale e soggettiva valutazione di compatibilità, ma impone che la soluzione adottata sia congrua e logica alla luce delle discipline di settore, che rappresentano la copertura tecnico-scientifica (anche in chiave probabilistica) della scelta dell’amministrazione.

con l’intervento dei signori magistrati:
– Nicolò Monteleone, Presidente;
– Giovanni Tulumello, Primo Referendario, estensore;
– Gianmario Palliggiano, Referendario;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6181/2003, proposto da

ENEL GREEN POWER s.p.a., in persona del procuratore Maria Cristina Pennini, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Schifino ed elettivamente domiciliata in Palermo, piazza Virgilio n. 4, presso lo studio dell’avvocato. Rosalba Basile

contro

la Presidenza della Regione Siciliana, l’Assessorato regionale ai Beni culturali ed ambientali, e la Soprintendenza Beni culturali ed ambientali di Palermo, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro-tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo, via Alcide De Gasperi n. 81, sono domiciliati per legge

del provvedimento prot. n. 4020/N del 27 maggio 2003 BBNN81105, con il quale la Soprintendenza Beni culturali ed ambientali di Palermo respinto il progetto per la rerwalizzazione di un impianto di produzione di energia eolica in Castellana Sicula, località Pizzo Croce.

Visto il ricorso introduttivo, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata, e la memoria da questa prodotta;
Letti ed esaminati gli scritti difensivi ed i documenti prodotti dalle parti;
Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione, n. 2105/2003;
Relatore alla pubblica udienza del 13 marzo 2007 il Primo Referendario Giovanni Tulumello;
Uditi l’avvocato Francesco Schifino per la parte ricorrente e l’avv. dello Stato Gianfranco Pignatone per l’amministrazione resistente.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. Con ricorso notificato il 28 ottobre 2003, e depositato il successivo 13 novembre, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, deducendone l’illegittimità e domandandone l’annullamento.

Il ricorso risulta affidato alle seguenti censure: “Violazione per falsa o omessa applicazione dell’art. 151 D. LGS. 490/99 – Eccesso di potere per difetto e/o erroneità dei presupposti – Travisamento dei fatti – Carenza di istruttoria – Sviamento dalla causa tipica – Perplessità – Contraddittorietà – Illogicità – Difetto di motivazione e perciò violazione art. 3 L. 241/90 – Violazione dell’art. 97 Cost. e di ogni altra norma e principio in tema di correttezza e razionalità dell’azione amministrativa – Violazione per falsa o omessa applicazione dell’art. 6 DIR 42/93/CEE – art. 1 l. 10/91 – Violazione per falsa o omessa applicazione l. 120/02”.

Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’amministrazione intimata.

Con ordinanza n. 2105 del 2003, è stata respinta la domanda cautelare di sospensione degli effetti del provvedimento impugnato.
In prossimità dell’udienza di discussione, entrambe le parti hanno depositato memoria.
Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 13 marzo 2007.

2. La società ricorrente impugna il provvedimento con il quale la Soprintendenza ai Beni culturali ed ambientali di Palermo ha respinto l’istanza tendente alla realizzazione di un impianto per la produzione di energia eolica in Castellana Sicula, località Pizzo Croce.

Detto provvedimento è motivato nei termini seguenti: “Il paesaggio siciliano risulta ancora oggi all’interno dell’agro madonita in particolar modo, leggibile e facilmente percepibile come dinamismo ancor equilibrato tra zone antropizzate e manto territoriale ancora intonso. I crinali madoniti oggetto di collocazione dell’impianto proposto, restituiscono all’osservatore ancora oggi una bilanciata contrapposizione tra pianura e crinale montuoso di inestimabile bellezza paesaggistica tale da giustificare l’apposizione di un vincolo territoriale.

Il segno forte e almeno per lunghi decenni indelebile, di un impianto eolico nella sua stanzialità territoriale conferirebbe certamente con la presenza delle “torri” paragonabili a surreali trampolieri o a più prosaici mulini a vento di donchiosciottiana memoria, una variazione essenziale dell’integrità paesaggistica tale da stravolgere la consolidata immagine del territorio madonita.
Pertanto SI RESPINGE il progetto proposto ai sensi dell’art. 151 del D.Lgvo n. 490/99 “Testo unico delle disposizioni legislative in materia di Beni culturali e ambientali”.
Si valuta peraltro che il rapporto costo-beneficio relativo al sistema eolico non è tale da giustificare (almeno nelle zone sottoposte a vincolo territoriale) un prezzo così alto che non si intende soltanto come quantificazione pecuniaria bensì come incidenza sul deturpamento del paesaggio quale agnello sacrificale nei confronti del dualismo tra produzione energetica tradizionale e alternativa”.

3. Il ricorso è fondato in relazione al profilo – assorbente – afferente la dedotta censura di violazione della norma attributiva del potere [art. 151, d. lgs. 29 ottobre 1999, n. 490 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell’articolo 1 della L. 8 ottobre 1997, n. 352), applicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta], nonché la censura di eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica.

Preliminarmente osserva il collegio come entrambe le parti si sono richiamate – per ragioni evidentemente diverse – alla sentenza n. 150/2005 di questo T.A.R.

Non sfugge al collegio che la citata sentenza n. 150/2005, pur seguita da successive pronunzie giurisprudenziali espressamente adesive di questo Tribunale (T.A.R. Sicilia, Palermo sentenze n. 1671 del 28 settembre 2005; n. 156 del 12 gennaio 2006; n. 870 del 20 aprile 2006; n. 1398 del 5 giugno 2006; n. 4124 del 7 novembre 2006) e da un orientamento sostanzialmente conforme della giurisprudenza amministrativa (i cui principali arresti saranno richiamati in seguito), e condivisa – nei suoi principali passaggi argomentativi – da parte di autorevole dottrina, è stata oggetto anche di osservazioni estremamente critiche in relazione essenzialmente a due profili: il rilievo di un supposto “fraintendimento” circa la specie di discrezionalità che l’amministrazione esercita in sede di rilascio del provvedimento de quo (che ad avviso di tale dottrina non potrebbe divenire amministrativa, dovendo invece rimanere ancorata ad un parametro esclusivamente tecnico); ed un’accusa di “relativismo procedurale”, per cui sarebbe da rifiutare l’idea di fondo della sentenza, secondo la quale nel procedimento amministrativo l’interesse alla tutela paesaggistica assumerebbe, in ossequio al pluralismo costituzionale, valore relativo e non assoluto, dovendo confrontarsi con valori ed interessi antagonisti, anch’essi tutelati costituzionalmente.

Nel farsi carico della esigenza di una possibile riconsiderazione critica in proposito, alla luce delle riferite osservazioni, il collegio non può fare a meno di rilevare, tuttavia, come proprio questi due profili di analisi hanno trovato significative conferme, normative e giurisprudenziali, nel senso ritenuto dalla sentenza n. 150/2005, di cui si darà conto nel seguito della motivazione.
3.1. Inoltre, sempre in via preliminare, osserva il collegio come la sentenza citata, contrariamente a quanto affermato in memoria dalla difesa dell’amministrazione, ha riguardo ad una fattispecie assolutamente sovrapponibile a quella dedotta nel presente giudizio, avuto riguardo sia alla struttura della motivazione del provvedimento impugnato, che ai profili di censura devoluti alla cognizione del collegio: in entrambi i casi, come si dirà, il vizio motivazionale rileva non sul piano formale, in relazione alla esistenza o meno di un elemento del provvedimento, ma sul piano sostanziale, quale elemento univocamente sintomatico di un esercizio del potere privo di un legittimo nesso funzionale con la causa del potere medesimo.

Dalla riportata motivazione del provvedimento impugnato emerge come l’amministrazione si sia determinata al diniego non comparando le specifiche caratteristiche dell’impianto e le peculiari ragioni di tutela paesaggistica del sito in cui tale impianto dovrebbe sorgere, ma allegando viceversa una pregiudiziale ed assoluta contrarietà sia a qualsiasi forma di antropizzazione morfologica del territorio madonita, sia alla struttura degli impianti di produzione di energia eolica, definiti “surreali trampolieri” e “più prosaici mulini a vento di donchiosciottiana memoria”.
Siffatto giudizio soggettivo reso dall’estensore del provvedimento, al di là di ogni ulteriore profilo di legittimità di cui subito si dirà, rappresenta una valutazione difforme dal paradigma normativo regolante l’attribuzione e l’esercizio del potere di valutazione della compatibilità paesaggistica degli interventi sul territorio.
Invero la prima parte del provvedimento impugnato si limita ad indicare le ragioni che giustificano l’apposizione del vincolo (che costituisce semmai un presupposto per l’esercizio del potere in esame); mentre la seconda parte afferma la pregiudiziale incompatibilità di ogni possibile alterazione della forma dell’intero territorio madonita (e non dunque, di uno specifico sito).
In argomento la giurisprudenza aveva già in precedenza avuto occasione di affermare che “la possibilità per il Comune di disporre un divieto di carattere generale rispetto a tutte le installazioni in grado di alterare le caratteristiche dei luoghi sia da escludere non solo in relazione alle specifiche finalità del Piano Regolatore Generale (….), ma anche rispetto al bilanciamento di interessi tutelati dai principi generali dell’ordinamento e desumibili in via principale dalla Carta Costituzionale” (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 07 maggio 2003 , n. 5195).
La conseguenza è che, secondo la logica che è alla base del provvedimento impugnato, l’installazione di impianti per la produzione di energia eolica sarebbe incompatibile con una vasta area del territorio siciliano.

4. La disposizione in questione – il citato art. 151, d. lgs. 29 ottobre 1999, n. 490 – si inserisce nel sistema di tutela paesaggistica, stabilendo che ogni alterazione dell’aspetto esteriore dei “beni ambientali inclusi negli elenchi pubblicati a norma dell’articolo 140 o dell’articolo 144 o nelle categorie elencate all’articolo 146”, debba superare il preventivo vaglio di compatibilità con gli interessi pubblici afferenti i valori di tutela.

La competenza in relazione a tale autorizzazione preventiva comporta una valutazione complessa, di natura tecnico-discrezionale, che, nel sistema costituzionale delle tutele territoriali, deve tenere conto di due variabili: sul piano tecnico-scientifico, la compatibilità va accertata sulla base di parametri obiettivi (e, come tali, suscettibili di sindacato), e non già in relazione ad arbitrari e subiettivi convincimenti disancorati da un attendibile e sicuro riferimento a convinzioni scientifiche sufficientemente condivise; sul piano puramente amministrativo, la ponderazione comparativa degli interessi che l’amministrazione deve operare nel negare o concedere l’autorizzazione, deve tenere necessariamente conto del carattere pluralistico che la Costituzione repubblicana ha impresso all’esercizio della funzione amministrativa, e segnatamente al carattere relativo della tutela paesaggistica rispetto ad altri valori od interessi pure costituzionalmente tutelati (Corte costituzionale, sentenza n. 196 del 2004).
In altre parole, se un elemento di valutazione tecnica certamente esiste nell’attività amministrativa in esame, per un verso esso implica il riferimento a criteri che tengano adeguato conto degli obiettivi sviluppi della disciplina di riferimento (e dunque, anche del fatto che la nozione di paesaggio, oggetto di tutela costituzionale e dei poteri amministrativi in esame, almeno a partire dal Congresso di geografia di Amsterdam del 1938, implica l’inclusione dei processi di antropizzazione fra i fattori che contribuiscono a plasmare la forma del territorio); e, per altro verso, tale elemento di valutazione tecnica, correttamente inteso, assume carattere propedeutico rispetto ad una valutazione discrezionale degli interessi in gioco, da condursi alla stregua del parametro normativo (vale a dire, alla stregua della misura della tutela che l’ordinamento riconosce a ciascuno di tali interessi).

5. In relazione al primo degli indicati profili, l’orientamento dottrinario che rimarca il carattere puramente tecnico della valutazione propedeutica al rilascio dell’autorizzazione, con l’effetto di rendere la stessa sostanzialmente insindacabile, tralascia di considerare che i più moderni sviluppi del dibattito giurisprudenziale hanno chiarito, con efficacia, come il peculiare scrutinio giurisdizionale di tali valutazioni è cosa diversa da un anacronistico privilegio riservato all’amministrazione (o a certi settori dell’amministrazione), dovendosi piuttosto ritenere “che l’effettività della tutela giurisdizionale sia garantita solo attraverso un sindacato, anche sull’esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, che non sia meramente estrinseco, limitato ad una verifica dell’assenza di palesi travisamenti o di manifeste illogicità. Infatti, tramontata l’equazione discrezionalità tecnica – merito insindacabile a partire dalla sentenza n. 601/99 della IV Sezione del Consiglio di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, potendo il giudice utilizzare per tale controllo sia il tradizionale strumento della verificazione, che la CTU (Cons. Stato, VI, n. 2001/2006)”. (Consiglio di Stato, sez. VI, decisione 9 novembre 2006 n. 6607).

Alla luce di tale criterio (peraltro, seguito da questa sezione nella recente sentenza n. 187 del 21 gennaio 2007), appare evidente come la riferita motivazione del provvedimento impugnato non supera già il preliminare stadio del “controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa”.
Anche seguendo il più restrittivo orientamento giurisprudenziale, che afferma – con articolata motivazione che tuttavia supera alcune frettolose critiche rivolte all’espressione lessicale in quanto tale – l’esistenza di un sindacato giurisdizionale di tipo “debole” sulle valutazioni tecnico-discrezionali (Consiglio di Stato, VI, 1° ottobre 2002, n. 5156), deve ritenersi che, allorché il giudizio dell’amministrazione, in punto di ricognizione dei presupposti di fatto di una fattispecie, sia ancorato a valutazioni tecnico-scientifiche afferenti una delle cc.dd. scienze inesatte, la naturale pluralità di soluzioni, tutte parimenti plausibili e coerenti sul piano della logica e della ragionevolezza, non consente, in presenza del rispetto dei segnalati standards di logicità e di coerenza della decisione, una mera sostituzione di valutazioni soggettive, tutte in tesi rispondenti a detti criteri, che condurrebbe non alla sostituzione di una scelta illegittima con una scelta legittima, ma alla semplice preferenza accordata in sede giurisdizionale ad una delle varie, possibili soluzioni – tutte collocate nell’area della legittimità provvedimentale – consentite dal rispetto delle leggi scientifiche di settore.
Ciò suppone, tuttavia, che la valutazione dell’amministrazione sia in qualche modo dotata di copertura, anche solo probabilistica, da parte di leggi scientifiche di settore (e non rimessa al personale convincimento estetico-culturale del singolo funzionario estensore): in assenza della quale quello che si vuole scongiurare con un sindacato di tipo “forte”, vale a dire l’arbitrarietà della sostituzione del giudice all’amministrazione nel giudizio valutativo, consegue non alla pronuncia giurisdizionale, ma a quella amministrativa, con conseguente irragionevole privazione delle ragioni di tutela dell’interessato.

6. Quanto al secondo profilo, vale a dire all’esigenza che l’amministrazione debba pur sempre operare una ponderazione comparativa degli interessi coinvolti, va precisato che il citato art. 151 non contiene indicazioni sui criteri ai quali si debba attenere l’amministrazione nel rilascio dell’autorizzazione (a differenza della disposizione attualmente vigente – art. 146, comma 6, d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, come sostituito dall’art. 16 del D. Lgs. 24 marzo 2006, n. 157 – che invece delimita ulteriormente l’esercizio del potere discrezionale, esplicitando tra l’altro i riferimenti alla causa del potere ed i parametri di bilanciamento con gli interessi antagonisti: e non è senza significato che, in sede di commento al citato art. 146, la dottrina abbia posto in evidenza come la nuova disciplina sia stata ispirata dalla finalità di limitare la soggettività e l’opinabilità delle valutazioni solitamente operate dall’amministrazione in sede di rilascio – e di diniego – delle autorizzazioni).

Tuttavia la disposizione di cui al richiamato art. 151 va letta in relazione al sistema (normativo e costituzionale) di tutela cui essa afferisce (rispetto al quale la normativa succedutasi nel tempo in relazione all’istituto dell’autorizzazione preventiva – dalla normativa di tutela del 1939 (concepita in epoca pre-costituzionale), al successivo art. 151 del T.U. del 1999, fino all’attuale disciplina posta dal citato art. 146 del d. lgs. 42/2004 – non ha prodotto significativi elementi di discontinuità.
In relazione a tale sistema, già nella vigenza della normativa di tutela del 1939 in uno dei più diffusi manuali di diritto amministrativo si affermava che in sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ad una discrezionalità tecnica valutativa si accompagna una discrezionalità in senso proprio, ritenuta “assai cospicua”, al punto da riconoscere al provvedimento in questione “carattere fortemente conformativo del diritto che va a costituire”.
Recentemente la Corte costituzionale, con la ricordata sentenza n. 196 del 2004, ha chiarito, recependo un diffuso convincimento della dottrina più attenta e di parte della giurisprudenza, che la “primarietà” della tutela paesaggistica “non legittima un primato assoluto in una ipotetica scala gerarchica dei valori costituzionali, ma origina la necessità che essi debbano sempre essere presi in considerazione nei concreti bilanciamenti operati dal legislatore ordinario e dalle pubbliche amministrazioni; in altri termini, la “primarietà” degli interessi che assurgono alla qualifica di “valori costituzionali” non può che implicare l’esigenza di una compiuta ed esplicita rappresentazione di tali interessi nei processi decisionali all’interno dei quali si esprime la discrezionalità delle scelte politiche o amministrative”.
Dall’esame di tali argomentazioni si rafforza il convincimento, sostenuto da questo Tribunale nella richiamata sentenza n. 150 del 4 febbraio 2005 (e nelle successive sentenze che ad essa si sono richiamate), per cui “la tutela del paesaggio non è l’unica forma di tutela territoriale costituzionalmente rilevante, affiancandosi alla tutela dell’ambiente, alla tutela della salute, al governo del territorio e ad altre ipotesi di poteri insistenti sul medesimo dato della realtà fisica, posti a presidio di altrettanti – distinti – interessi pubblici. L’amministrazione preposta alla tutela del paesaggio non può, in forza di una concezione totalizzante dell’interesse pubblico primario (di cui è attributaria), limitarsi ad affermarne la (generica) rilevanza assoluta, paralizzando ogni altra attività e sacrificando ogni altro interesse. Questa concezione monosettoriale della tutela dell’interesse pubblico è da ritenere incompatibile con il disegno costituzionale dell’esercizio del potere amministrativo nello Stato sociale. A fronte della limitatezza delle risorse naturali da un lato, e della contrapposta esigenza di garantire ai più vasti settori della collettività maggiori livelli di benessere sociale dall’altro, sorge la necessità di regolare la distribuzione di dette risorse in conseguenza della crescente domanda di beni e servizi. Il modello di Stato sociale fatto proprio dalla Costituzione repubblicana è infatti, come già accennato, un modello pluralista, che individua i vari, complessi interessi pubblici e privati, ne affida la cura a diversi centri d’imputazione (in funzione del nesso fra tali figure soggettive e le relative posizioni d’interesse), e ne disciplina i rapporti in chiave di confronto dialettico: confronto che non può che essere regolato da un’autorità in grado di ponderare – non più soltanto in chiave di scrutinio di conformità dell’istanza rispetto ad un unico parametro normativo (quello relativo allo specifico settore di attività considerato), come avveniva nella più lineare dialettica autorità/libertà propria dello Stato liberale – tutte le complesse implicazioni della scelta. La pluralità dei valori e degl’interessi assunti come primari dallo Stato (paesaggio, ambiente, salute, impresa, telecomunicazioni, urbanistica, ecc.), determina una complessità della regolazione giuridica nei rapporti interessati dal regime amministrativo. La singola amministrazione non è più semplicemente un centro d’imputazione attributario della cura di uno specifico e ben definito interesse, ma è sempre più spesso una figura soggettiva chiamata ad operare scelte dispositive (distributive) di risorse limitate, dopo aver condotto una propedeutica valutazione di compatibilità fra – plurimi – interessi pubblici, e fra questi e quelli dei privati, in relazione ai vari, possibili usi di tali risorse, ciascuno corrispondete ad un dato interesse”.
6.1. Il provvedimento in esame, sotto questo profilo, mostra di non limitarsi ad una valutazione tecnica, ma opera una vera e propria scelta amministrativa allorché motiva il diniego – peraltro, dopo essersi determinata nel senso del diniego, e dunque quale mero argomento ad adiuvandum – affermando che “il rapporto costo-beneficio relativo al sistema eolico non è tale da giustificare (almeno nelle zone sottoposte a vincolo territoriale) un prezzo così alto che non si intende solo come quantificazione pecuniaria bensì come incidenza sul deturpamento del paesaggio quale agnello sacrificale nei confronti del dualismo fra produzione energetica tradizionale a alternativa” (questa parte della motivazione, come desumibile dalla lettura del provvedimento, è successiva al dispositivo di rigetto).

Anche nella parte in cui il provvedimento impugnato opera una vera e propria scelta di discrezionalità amministrativa (con ciò smentendo la già esaminata opinione dottrinaria secondo cui il potere di valutazione in esame avrebbe natura puramente tecnica), incorre nel vizio di eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica ed erroneità dei presupposti.
L’amministrazione stabilisce infatti, indipendentemente da uno specifico riferimento al concreto bilanciamento, che la necessità di produzione di energia con metodi che preservino le esigenze di tutela ambientale non può, comunque e pregiudizialmente, confrontarsi con le ragioni di tutela paessagistica, pena la riduzione di tale tutela ad una sorta di “agnello sacrificale”.
Anche in questo caso si esprime un giudizio subiettivo, contrastante con il disegno costituzionale delle tutele (per come interpretato dalla stessa Corte costituzionale), ma soprattutto del tutto svincolato da un reale esercizio di comparazione fra interessi antagonisti (tutti dotati di copertura e tutela costituzionale), in relazione alla specifica vicenda territoriale sottoposta al vaglio dell’amministrazione.

7. Il confronto fra tutela paesaggistica e tutela ambientale è una delicata operazione che l’amministrazione è piuttosto chiamata a compiere avuto riguardo non ad arbitrarie prese di posizione rispondenti alle sensibilità culturali di ciascuno (per quanto, in tesi, rispettabili e degne di considerazione), ma al livello di tutela e al grado di compatibilità che l’ordinamento ha – normativamente – stabilito, quale risultante dell’esercizio del potere sovrano: secondo l’orientamento per cui le linee fondamentali del processo ricostruttivo del sistema delle tutele territoriali si fondano, nel nostro ordinamento, sulla preliminare constatazione della impraticabilità di una visione unitaria (panurbanistica, panambientale, o paesaggisticocentrica) del sistema stesso.

L’attività di installazione degli impianti per la produzione di energia eolica involge infatti plurimi interessi, e presenta pertanto profili disciplinari rilevanti in relazione a diverse materie, non soltanto legate all’uso del territorio: la Corte costituzionale, nella sentenza n. 364 del 2006, ha precisato che la normativa relativa alle procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica dev’essere ricondotta alla materia “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”, di cui al terzo comma dell’art. 117 Cost., con ciò ponendo in evidenza come la stessa incide primariamente sull’interesse della collettività alla produzione energetica, e rifiutando la prospettazione proposta dalla Regione resistente, secondo la quale il riferimento costituzionale primario sarebbe stato da individuare nelle materie della “tutela dell’ambiente” e del “governo del territorio”.
L’impatto territoriale degli impianti per la produzione di energia eolica, sicuramente rilevante e tale da giustificare l’esercizio dei poteri urbanistici e paesaggistici, non è tuttavia un elemento da considerare in via esclusiva, dovendo l’attività in parola tener conto altresì (e principalmente) dell’interesse nazionale – costituzionalmente rilevante – all’approvvigionamento energetico (per di più, in forme non inquinanti).
Di questa esigenza la giurisprudenza si è già fatta carico, allorché ha rilevato come “Nel caso in esame, si tratta di realizzare, con una cospicua spesa, una importante opera pubblica volta a incrementare la produzione energetica anche con fonti rinnovabili. Sussistono quindi i presupposti affinché in base al principio di proporzionalità, si affermi la necessità, elusa dal provvedimento sindacale, della precisa indicazione delle ragioni ostative al rilascio della autorizzazione paesaggistica, al fine appunto di eliminare sproporzioni fra la tutela dei vincoli e la finalità di pubblico interesse sotteso alla produzione ed utilizzazione dell’energia elettrica, rientrante, quest’ultima, nei servizi di pubblica utilità ed il cui potenziamento costituisce obiettivo specifico dell’amministrazione di settore” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 22 giugno 2001, n. 2883).
L’indicazione fornita dalla sentenza 364/2006 della Corte costituzionale, sul terreno delle competenze costituzionali, pone dunque in evidenza la riconducibilità dell’attività in esame ad un ambito materiale e disciplinare quanto meno concorrente con quello della tutela paesaggistica, nell’ottica del pluralismo costituzionale che, sul piano dell’azione amministrativa, si risolve nell’inevitabile relativismo procedimentale fra interessi potenzialmente antagonisti.
In questa delicata operazione ricostruttiva, rimessa all’amministrazione sulla base degli indicatori normativi dell’ordinamento, se è vero che il sistema pluralista non consente di individuare, in astratto, una gerarchia di valori fissata nel testo costituzionale, una indicazione per la sua interpretazione può essere tuttavia fornita anche dai parametri di legittimità dell’azione amministrativa introdotti nell’ordinamento per effetto delle fonti del diritto internazionale pattizio (cui, secondo autorevole dottrina, il novellato art. 117 della Costituzione avrebbe fornito copertura costituzionale – in materia di adattamento del diritto interno – pari a quella stabilita dall’art. 10, secondo comma, Cost., per il diritto internazionale generale): i quali rappresentano altrettante limitazioni (volontarie) della sovranità degli Stati aderenti, con l’effetto di introdurre nelle dinamiche della funzione amministrativa (interna) nuovi parametri, rispondenti a standards ed esigenze propri di un ordine giuridico internazionale che è espressione di scelte di valore sufficientemente condivise dalla comunità internazionale (o almeno, da una significativa parte di essa).
In questo senso in giurisprudenza, oltre ad affermare l’esigenza per la pubblica amministrazione di operare un “bilanciamento di interessi di equivalente natura costituzionale e di rilevanza comunitaria” (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 07 maggio 2003, n. 5195, cit.), si è condivisibilmente rilevato come nella valutazione della compatibilità paesaggistica degli impianti destinati alla produzione di energia eolica non vadano trascurati, in quest’ottica, le “finalità di interesse pubblico (la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra attraverso la ricerca, promozione, sviluppo e maggiore utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l’ambiente, tra i quali rientrano gli impianti eolici, costituisce un impegno internazionale assunto dallo Stato italiano e recepito nell’ordinamento statale dalla legge 1° giugno 2002, n. 120, concernente “Ratifica ed esecuzione del Protocollo di Kyoto alla Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, fatto a Kyoto l’11 dicembre 1997”)” (Consiglio di Stato, sez. VI, decisione 9 marzo 2005, n. 971).
Il riferito arresto del Consiglio di Stato – preceduto dalla decisione della VI sezione n. 680 del 24 febbraio 2005, e confermato dalla successiva ordinanza cautelare della IV sezione, n. 2671 del 7 giugno 2005 – appare peraltro non isolato, ma sintomatico di un orientamento, nel quale si colloca la richiamata sentenza n. 150 del 2005 di questo T.A.R., in via di progressivo consolidamento (si veda in senso analogo T.A.R. Molise Campobasso, 29 novembre 2006 , n. 984).

8. Il provvedimento impugnato ha esercitato il potere autorizzatorio compiendo una valutazione comparativa degli interessi non conforme al ricostruito parametro posto dalla disciplina, anche costituzionale, di detto potere.

Conseguentemente, anche sotto questo profilo il ricorso appare fondato e dev’essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

9. Quanto alla domanda di risarcimento del danno, osserva il collegio che la stessa è stata formulata, nel ricorso introduttivo, con riferimento al pregiudizio relativo alle “somme già impegnate dalla ricorrente per la realizzazione dell’impianto predetto, nella perdita di fonti di finanziamento, anche pubbliche, connesse alla realizzazione del predetto ampliamento, oltre che nei pregiudizi arrecati alla programmazione finanziaria e di sviluppo aziendale, in ordine alla mancata commercializzazione dell’energia che l’impianto tempestivamente realizzato avrebbe potuto senza indugio erogare”.

In proposito va anzitutto rammentato come la proposizione dell’azione risarcitoria, conseguente all’accertamento dell’illegittimità dell’azione dell’amministrazione sia preclusa, in linea di principio, dal carattere della pronuncia di accoglimento della domanda tendente a far dichiarare detta illegittimità, atteso che tutte le volte che una simile pronuncia implica un nuovo esercizio del potere da parte dell’amministrazione, è all’esito di esso, e solo all’esito di esso, che può essere valutata la fondatezza o meno della domanda risarcitoria (Consiglio di Stato, sez. VI, decisione n. 4435 del 4 settembre 2002).
Nel caso in esame l’annullamento del provvedimento reiettivo impugnato non preclude una nuova valutazione negativa dell’amministrazione sul progetto della società ricorrente (purché immune – in virtù dell’effetto conformativo – dai vizi riscontrati), che escludendo la spettanza del bene dalla vita rivendicato escluderebbe altresì la rilevanza sul piano risarcitorio della precedente illegittimità provvedimentale.
Ove, viceversa, in sede di riesercizio del potere, l’amministrazione dovesse invece emanare un provvedimento satisfattivo della pretesa della società ricorrente, verrebbe accordata una forma di tutela, direttamente conseguente alla statuizione di annullamento ed al connesso effetto conformativo, tale da escludere quella, succedanea e complementare, per equivalente monetario (fermo restando l’eventuale danno da ritardo “qualificato”).
L’eventuale danno da ritardo non può essere in questa sede neppure scrutinato.
In primo luogo giacchè, essendo esso risarcibile – come accennato – solo in quanto qualificato dall’accertata spettanza del bene della vita, suppone che l’accertamento giurisdizionale copra non solo l’illegittimità del diniego ma anche, appunto, il profilo della spettanza, estraneo al presente giudizio.
In secondo luogo, i pregiudizi allegati, riportati in precedenza ed indicati nell’atto introduttivo in maniera generica ed in via del tutto eventuale, “con ogni più ampia riserva di ulteriormente articolare e fornire prova” (pag. 21 del ricorso), sono rimasti del tutto indimostrati nel corso del giudizio.
Le coordinate ermeneutiche della fattispecie risarcitoria esame sono state oggetto di un orientamento giurisprudenziale che può ritenersi ormai consolidato, nel cui ambito merita di essere richiamata, in sede ricostruttiva, la decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, 6 luglio 2004 n. 5012.
Il complesso dei princìpi giurisprudenziali elaborati (anche) da questa decisione può così sintetizzarsi:
– la domanda di risarcimento del danno da attività provvedimentale illegittima proposta nel processo amministrativo, non soggiace all’onere del principio di prova, ma all’onere della piena prova degli elementi costitutivi dell’illecito, fra i quali il pregiudizio patrimoniale di cui si chiede il risarcimento per equivalente monetario (in argomento si veda pure Consiglio di Stato, sezione IV, decisione 6 ottobre 2001, n. 5287, secondo cui la consulenza tecnica d’ufficio non supplisce l’onere delle parti di allegare ed introdurre processualmente i fatti);

– “In merito al contenuto della dimostrazione richiesta, va, peraltro, precisato che, poiché l’annullamento dell’atto illegittimo può determinare, da solo, l’integrale riparazione delle sue conseguenze lesive, compete al ricorrente provare che la rimozione del provvedimento non soddisfa, di per sé, l’interesse azionato e che residua un danno ulteriore nella sua sfera patrimoniale, non interamente reintegrato (in forma specifica) per effetto della caducazione dell’atto” (Consiglio di Stato, 5012/2004, cit.);

– “tuttavia, quando la lesione lamentata concerne interessi pretensivi o procedimentali la dimostrazione della misura del danno patrimoniale patito dal privato si rivela difficile, se non impossibile. A fronte, infatti, del diniego di un’autorizzazione, della mancata aggiudicazione di un appalto o dell’omessa partecipazione al procedimento, risulta estremamente arduo definire l’esatto ammontare della perdita economica patita dall’interessato.” (Consiglio di Stato, 5012/2004, cit.);

– in tali fattispecie, mentre la dimostrazione della componente di pregiudizio ascrivibile alla categoria del danno emergente può essere condotta mediante la documentazione delle spese affrontate per la partecipazione al procedimento, quanto al lucro cessante “il privato deve dimostrare, non solo che la sua sfera giuridica ha subito una diminuzione per effetto dell’atto illegittimo, ma che non si è accresciuta nella misura che avrebbe raggiunto se il provvedimento viziato non fosse stato adottato o eseguito.” (Consiglio di Stato, 5012/2004, cit.);

– “tale ultima dimostrazione presenta implicazioni di notevole complessità, attenendo a profili prognostici difficilmente apprezzabili nella loro effettiva consistenza ed attendibilità. Soccorre, allora, l’applicazione di criteri presuntivi di determinazione del quantum, certamente invocabili dal privato in presenza della lesione di aspettative di ampliamento della sua sfera giuridica e patrimoniale. Si tratta di presunzioni semplici che indicano, secondo la comune esperienza, parametri valutativi sufficientemente puntuali dell’entità della perdita economica patita dal privato per effetto dell’adozione dell’atto illegittimo ovvero della colpevole inerzia dell’amministrazione. Perché sia ritualmente assolto l’onere della prova, è, tuttavia, necessario che il ricorrente danneggiato alleghi gli elementi di fatto e gli indizi sulla cui base possono individuarsi i parametri presuntivi di determinazione del danno.” (Consiglio di Stato, 5012/2004, cit.).

Avuto riguardo alle superiori argomentazioni la domanda in esame, oltre ai pregiudiziali profili di inammissibilità sopra segnalati, risulta del tutto sfornita dell’indicazione dei concreti danni risarcibili, e del relativo corredo probatorio, né risulta integrata nelle attività processuali successive al ricorso introduttivo.

10. Sussistono giusti motivi, avuto anche riguardo ai mutamenti giurisprudenziali intervenuti dall’instaurazione del giudizio, per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Dichiara inammissibile la domanda di risarcimento del danno.
Dichiara compensate fra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 13 marzo 2007.

Depositato in Segreteria il 4.5.2007

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