Pres. Corsaro, Est.tini
G.L.F. Grandi Lavori Fincosit s.p.a. (Avv.ti G. e G. Pellegrino) c/ Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. dello Stato), Autorità Portuale di Genova (Avv. dello Stato), Tecnis s.p.a. ( Avv.ti L. Acquarone, D. Anselmi, H. Bonura, G. Di Gioia), Società Italiana per Condotte d’acqua s.p.a. (Avv.ti M. Sanino, L. Palasciano)

sull’esame prioritario del ricorso incidentale diretto all’eliminazione dalla gara d’appalto del ricorrente principale, sulla necessaria specificazione delle quote di partecipazione ad un’ATI costituenda sin dalla fase di prequalifica e sulla esclusione di tale ATI in ragione delle false dichiarazioni di cui all’art. 75, co. c) d.p.r. 554/99

1. Giustizia amministrativa – Appalti pubblici – Ricorso incidentale diretto a contestare la mancata esclusione del ricorrente principale – Va esaminato con priorità – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Esclusione dell’ati costituenda – In caso di false dichiarazioni ex art. 75, co. c), d.p.r. 554/99 rese dal legale rappresentante dell’impresa associata – Necessità – Generica dichiarazione di dissociazione dell’impresa – Irrilevanza.

3. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Partecipazione di ATI costituenda – Indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento già in sede di prequalifica – Necessità – Ragione.

1. In tema di appalti pubblici, il ricorso incidentale c.d. diretto, volto a contestare la mancata esclusione dalla gara del ricorrente principale, va esaminato con priorità rispetto al gravame principale, posto che al suo accoglimento consegue una pronuncia in rito per difetto di una condizione dell’azione, ossia la legittimazione del ricorrente principale, in assenza di titolo all’aggiudicazione. Né rileva in altro senso l’interesse strumentale di tale soggetto alla rinnovazione della gara, posto che, ove si accerti in s.g. che il ricorrente principale andava escluso, egli non potrebbe ritenersi portatore di tale interesse, non avendo aspettativa diversa e più qualificata di quella riconoscibile in capo a qualsiasi altro soggetto rimasto estraneo alla procedura¹

2. Costituisce causa di esclusione di un’ati costituenda dalla gara d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, la falsa dichiarazione, resa dall’amministratore di una delle imprese associate, sulle condanne pronunciate nei suoi riguardi ex art. 75, lett. c) d.p.r. 554/99 (come sostituito dal d.p.r. 412/2000), a nulla rilevando la generica dichiarazione di dissociazione di tale impresa, che viceversa , in base alla citata norma, è tenuta a dimostrare di aver adottato misure concrete, quali, ad esempio, un’azione di responsabilità nei riguardi del suddetto amministratore².

3. Ai fini della partecipazione ad una gara d’appalto di lavori pubblici di un’a.t.i. costituenda, vanno indicate, sin dalla fase di prequalifica, le quote di partecipazione al costituendo raggruppamento di ciascuna impresa associata, nonchè la tipologia (orizzontale o verticale) di ati, attesa la necessità di verificare il possesso dei requisiti di qualificazione in capo alla mandataria e alle altre imprese partecipanti, per la rispettiva quota percentuale, già all’atto dell’ammissione alla procedura, come richiesto dall’art. 13, co. 1, L. 109/94³.

1) Cfr. Cons. di Stato-Sez. V, 10.4.2006, n. 1971; Cons. di Stato,-Sez. V-13.11.2002, n. 6295)
2) Cr.Tar Lazio-Sez. III, Sentenza 20 aprile 2004 n. 3386
3) Cfr. Cons. di Giustizia Amministrativa, Sentenza 31 marzo 2006 n. 116

REP UBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Terza Ter –

–

Composto dai Magistrati:
Francesco CORSARO Presidente
Stefania SANTOLERI Componente
Stefano FANTINI Componente relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5137 del 2006 Reg. Gen. proposto dalla
G.L.F. Grandi Lavori Fincosit S.p.a., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Coopsette soc. coop., Impresa Pietro Cidonio S.p.a., Società Italiana Dragaggi S.p.a., Consorzio Stabile PA.MO.TER S.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giovanni e Gianluigi Pellegrino, presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma, al Corso Rinascimento n. 11;

contro

– Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliato in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12
– Autorità Portuale di Genova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;

di Tecnis S.p.a., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. costituenda con Boskalis Italia S.r.l. unipersonale e SI.GEN.CO S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentati pro tempore, rappresentate e difese dagli Avv.ti Lorenzo Acquarone, Daniela Anselmi, Harald Bonura e Giovanni Di Gioia, presso quest’ultimo elettivamente domiciliate in Roma, alla Piazza Mazzini n. 27;

con l’intervento ad adiuvandum
della Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con Impregilo S.p.a., Siemens S.p.a., Sirti S.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mario Sanino e Laura Palasciano, ed elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio legale Sanino, al Viale Parioli n. 180;

per l’annullamento
– dell’aggiudicazione provvisoria comunicata con nota 8/5/2006 del Ministero delle infrastrutture e dei Trasporti – S.I.I.T. Lombardia e Liguria – Settore Infrastrutture, Milano, e della presupposta graduatoria comunicata con atto 12/4/06 n. 3534, relativ
– di ogni altro atto presupposto, tra cui i verbali di gara con l’approvazione della graduatoria finale comunicata dalla Commissione di gara al Ministero con nota 12/4/06 e della nota medesima e delle note ministeriali 3/4/06 e 6/4/06 non conosciute; di o
– soltanto ove occorra, degli artt. 64 e 91 del D.P.R. n. 554/99;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i ricorsi per motivi aggiunti;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate, nonché della società controinteressata;
Visto il ricorso incidentale da quest’ultima proposto;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum della Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.a.;
Vista la decisione 4/10/2006, n. 5902 del Consiglio di Stato, Sez. VI, che ha dichiarato la competenza di questo Tribunale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 26.10.2006, il Primo Ref. Stefano Fantini;
Uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato nei giorni 16/5/06 e seguenti e depositato il successivo 26/5 la ricorrente impugna gli atti in epigrafe indicati, ed in particolare l’aggiudicazione (provvisoria), in favore della controinteressata, dell’appalto integrato del Terminal Contenitori del Porto di Genova, di cui al bando pubblicato nella G.U.C.E. n. 178/2005, prevedente che la gara sarebbe stata svolta dal Ministero sino all’aggiudicazione provvisoria, per poi rimettere all’Autorità Portuale di Genova la competenza per l’aggiudicazione definitiva.
Espone che, durante lo svolgimento della gara, constatava molteplici profili di inammissibilità dell’offerta di Tecnis, che venivano comunicati alla Commissione, la quale disponeva l’esclusione della concorrente, nella considerazione che le dichiarazioni di cui ai punti VIII, IX, e X della lettera di invito e le relative offerte impegnative dei soggetti fornitori erano state presentate in fotocopia, senza esplicitazione del sottoscrittore e dei relativi poteri, in violazione di quanto prescritto dal D.P.R. n. 445/00.
Avverso tale esclusione Tecnis proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. Lombardia, sede di Milano, che accoglieva l’istanza cautelare, sospendendo il provvedimento impugnato.
A seguito di tale ordinanza la Commissione ha ammesso con riserva Tecnis alla gara, procedendo quindi all’apertura dell’offerta tecnica ed alle successive valutazioni.
Nella seduta del 12/4/06 la Commissione apriva le offerte economiche e procedeva poi alla successiva attribuzione dei punteggi; la graduatoria vede collocata al primo posto l’A.T.I. Tecnis con punti 91,176; al secondo posto l’A.T.I. ricorrente, con punti 80,832, ed al terzo posto l’A.T.I. Società Italiana Condotte d’Acqua con 75,648 punti.
Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione della lettera di invito; violazione della par condicio; eccesso di potere.
L’aggiudicataria doveva essere esclusa per molteplici e sostanziali profili, ulteriori rispetto a quelli posti a base del provvedimento di esclusione di cui al verbale n. 6/06 sospeso dal T.A.R. Lombardia.
Tali profili sono stati denunciati dalla ricorrente; la Stazione appaltante ha affermato di non averli ritenuti integranti “autonomamente motivi di esclusione ai sensi della lex specialis”.
In particolare, con la dichiarazione richiesta sub AA) 0), era richiesto che il concorrente “attesti la disponibilità, in base ad idoneo titolo giuridico e la perfetta efficienza dei mezzi terrestri e marittimi di cui l’impresa disporrà per l’esecuzione dell’appalto … con l’indicazione dei luoghi presso cui stazionano”; tra la documentazione specificamente indicata, al punto i) era richiesta “certificazione per i mezzi marittimi in corso di validità rilasciata dal R.I.N.A. (o da istituto equivalente) e dalla Capitaneria di Porto, attestanti l’idoneità per il pronto impiego”.
Orbene, con riguardo alla motobetta “Avon” ed al rimorchiatore “BKS92” indicati da Tecnis, sono stati allegati documenti della nazionalità di appartenenza corrispondenti a RINA e Capitaneria di Porto, ma scaduti; inoltre tali mezzi erano in navigazione per andare ad eseguire riparazioni e riclassifica in bacino.
Si tratta dunque di mezzi non “in perfetta efficienza” e neppure idonei per il “pronto impiego”; nè appare condivisibile l’assunto della Tacnis secondo cui la lex specialis richiederebbe la perfetta efficienza ed il pronto impiego dei mezzi solo in caso di aggiudicazione e solo al momento dell’esecuzione dei lavori.
I due mezzi suindicati non soddisfano quindi quanto richiesto dalla lettera di invito e pertanto Tecnis doveva essere esclusa dalla gara.
In secondo luogo, la dichiarazione di cui al punto iv) della lettera di invito richiedeva “dichiarazione, rilasciata dal proprietario e/o armatore attestante la messa a disposizione, a titolo esclusivo per l’esecuzione dei lavori in oggetto, a favore dell’impresa offerente, dei seguenti mezzi marittimi”; prevedeva poi che “l’idoneità, navigabilità e/o classe, unitamente alle relative caratteristiche dovrà essere dimostrata per ciascuno dei mezzi marittimi sopra richiamati, mediante presentazione di copia conforme all’originale rilasciata dal RINA nonché dalla Capitaneria di Porto”.
Ora, con riguardo ai due pontoni, Tecnis ha allegato dichiarazione di messa a disposizione esclusiva dei mezzi denominati “Nordic Giant” e “Rocky”.
La ricorrente con esposto alla Commissione di gara ha rilevato che gli stessi due mezzi sono stati da Tecnis messi a disposizione per altra gara di appalto in corso presso l’Autorità Portuale di Genova.
Tecnis ha controdedotto l’irrilevanza di tale circostanza, nell’assunto che trattasi di appalti diversi che non presentano un serio e/o rilevante rischio di sovrapposizione tecnica, in quanto la gara indetta dall’Autorità Portuale di Genova è suscettibile di rapida e pronta esecuzione.
In realtà, la lettera di invito conteneva clausole puntuali ed inderogabili.
Il punto 0) della lettera di invito richiedeva anche per i mezzi terrestri le indicazioni del posto di stazionamento incidendo lo stesso sulla credibilità dell’offerta in termini di tempi delle lavorazioni; Tecnis ha omesso del tutto tale dichiarazione.
La dichiarazione di cui al punto viii) della lettera di invito, poi, relativa ai materiali di cava, oltre ad essere stata prodotta da Tecnis in fotocopia (ciò costituisce oggetto del giudizio pendente dinanzi al T.A.R. di Milano), risulta sottoscritta dall’ing. Michele Marotta, direttore tecnico dell’impresa Allara S.p.a. (impresa fornitrice); ciò determina una palese violazione della lettera di invito, prescrivente che la dichiarazione doveva essere rilasciata dal soggetto proprietario della cava a titolo impegnativo ed esclusivo.
Con riguardo, ancora, al punto ix) della lettera di invito, relativa al materiale di risulta, si richiedeva che la dichiarazione dovrà certificare la disponibilità del suddetto quantitativo di materiale attraverso documentazione attestante la relativa provenienza, natura e possibilità di reimpiego in ambito portuale.
Tecnis non ha prodotto alcuna dichiarazione attestante la provenienza del materiale, ma una semplice affermazione del fornitore.
Infine, la Commissione di gara non ha accertato le circostanze oggetto della sospensione cautelare disposta dal T.A.R. Lombardia, concernenti le dichiarazioni di cui ai punti viii), ix) e x) dela lettera di invito; conseguentemente la documentazione in questione è rimasta prodotta solamente in fotocopia.
2) Violazione di legge ed eccesso di potere.
Come risulta dal verbale n. 10/06, la Commissione di gara, dopo avere preso visione delle offerte economiche, si è ritirata in seduta riservata per la verifica di coerenza e congruità.
Ed invero, anche nel caso del sistema di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Stazione appaltante può procedere alla verifica di coerenza della stessa, in particolare allorché il punteggio registrato è pari sia per il prezzo che per gli altri elementi ad oltre i 4/5 del massimo rispettivamente previsto (in tale ipotesi la valutazione di congruità è divenuta obbligatoria nel nuovo codice degli appalti).
Nel caso di specie Tecnis ha offerto un ribasso pari al 30,571%, ottenendo il 100% (e quindi i 5/5) del punteggio (40 punti) e per gli altri elementi ha ottenuto ben 51,176 sui 60 disponibili, ben di più quindi dei 4/5 indicati dalla norma quale soglia di allarme.
Sicchè correttamente la Commissione ha proceduto alla verifica; all’esito, però, non ha dato conto degli elementi valutati, affermando apoditticamente che la stessa ha avuto esito positivo.
La verifica andava effettuata chiedendo giustificativi sugli elementi costitutivi dell’offerta, e comunque a mezzo di un percorso di verifica che fosse controllabile.
Come indici di anomalia dell’offerta, va fin da ora sottolineato che Tecnis ha offerto un ribasso sul prezzo superiore al 30%, di ben sei punti più alto del secondo ribasso e di dieci punti superiore al terzo; al contempo la controinteressata ha offerto anche il maggiore ribasso sulla durata dei lavori, ottenendo il punteggio massimo sulla valutazione tecnica (10 punti).
Vengono ad ogni modo gravate anche le norme degli artt. 91, IV comma, e 64, VI comma, del D.P.R. n. 554/99, ove interpretate nel senso che consentono solamente una facoltà di verifica di congruità.
3) In subordine : violazione della lex specialis; violazione dell’art. 21, commi 1 ter e 1 bis, della legge n. 109/94.
Con tale articolata censura si persegue l’interesse subordinato alla ripetizione della gara.
Va in primo luogo osservato che la lettera di invito, a pag. 20, prescriveva che il Ministero avrebbe comunicato “a mezzo facsimile con un preavviso di almeno due giorni la data e l’orario di apertura delle buste nn. 3, 4 e 5”.
Tali buste sono state aperte nella seduta del 12/4/06 in assenza della ricorrente, e senza che questa avesse ricevuto il preavviso di almeno due giorni.
In secondo luogo occorre considerare che i criteri in base ai quali è stata indetta la gara per selezionare l’offerta economicamente più vantaggiosa sono illegittimi, sostanziandosi esclusivamente in criteri quantitativi enormemente preponderanti rispetto agli elementi qualitativi (nel rapporto di 9 a 1).
A norma dell’art. 21, comma 1 ter, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è essenzialmente funzionale ad apprezzare le varianti tecniche migliorative; nel caso di specie non solo era posto in gara un progetto esecutivo, ma soprattutto non era consentita alcuna integrazione tecnica proposta dall’appaltatore.
Ed invero nel caso della progettazione tecnica erano assegnati appena 10 punti su 100; i restanti 90 punti erano relativi alla proposta economica (prezzo e tempo), come si desume dalla pag. 3 della lettera di invito.
Anche il confronto a coppie espletato dalla Commissione è illegittimo, essendo stato preceduto dalla suddivisione della valutazione tecnica in sub elementi non previsti dal bando, in violazione dell’art. 91, I comma, del D.P.R. n. 554/99; e peraltro la Commissione, pur avendo stabilito i sub – elementi, non ha provveduto ad attribuire a ciascuno di essi un sub – punteggio, e cioè una frazione dei complessivi dieci punti da assegnare.
Va, da ultimo, rilevato che, ove non si intenda attribuire adeguato peso alla proposta progettuale, l’appalto deve essere aggiudicato con il sistema del massimo ribasso; in difetto, la scelta di un sistema diverso conduce ad un ibrido che non reca alcun vantaggio all’Amministrazione.
Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate e la controinteressata A.T.I. Tecnis; quest’ultima ha anche proposto ricorso incidentale, regolarmente notificato e depositato, con il quale si allega che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione della lettera BB) della lettera di invito; violazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/99.
La lettera invito, sub punto BB), prevedeva che ogni concorrente doveva produrre dichiarazione sostitutiva del casellario giudiziale, da cui risulti che nei suoi confronti non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero sentenza di applicazione dela pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del c.p.p., ovvero sentenza di condanna con il beneficio della non menzione, ovvero di applicazione delal misura di sorveglianza speciale, ovvero sentenze ancorché non definitive, relative a reati che precludono la partecipazione alle gare d’appalto.
In particolare, per le società di capitali e per ogni altro tipo di persona giuridica tale dichiarazione doveva essere prodotta “dai direttori tecnici e dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza, nonché dalle persone fisiche cessate dalle cariche sociali nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”, oltre che “dai procuratori muniti di poteri inerenti l’affidamento di lavori pubblici”; tutto ciò a pena di esclusione dalla gara.
Tale prescrizione della lex specialis, oltre che dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/99 appare violata, sotto svariati profili, dai componenti del raggruppamento Fincosit, ed in particolare dal Consorzio stabile PA.MO.TER.
Con riguardo a quest’ultimo, va osservato che in sede di prequalifica, in data 17/10/05, è stata presentata un’autocertificazione da parte del sig. Giorgio Loreto, amministratore unico della società Sitram, impresa designata dal Consorzio quale esecutrice degli interventi, che ha dichiarato “l’inesistenza nei confronti dell’Impresa di cause di esclusione dalla partecipazione a gare d’appalto in conformità dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/99”.
Senonchè, nel prosieguo della gara, l’Amministratore del Consorzio PA.MO.TER ha presentato una dichiarazione del seguente tenore : “in merito alle condanne penali riportate dai signori Giorgio Loreto, amministratore dimissionario dal 31/12/2005 e direttore tecnico dimissionario dal 20/1/2006 della Sitram S.r.l.; Paolo Diozzi, amministratore unico dimissionario della Sitram S.r.l., questo Consorzio dichiara la sua totale dissociazione dalle condotte penalmente sanzionate dei suindicati soggetti, tanto è vero che, non appena venuto a conoscenza dei fatti, ne ha data immediata segnalazione alla Sitram, nostra consorziata, che ha provveduto ad accettare le immediate dimissioni dei signori Loreto e Diozzi”.
L’A.T.I. Fincosit avrebbe dunque dovuto essere esclusa anzitutto per le false dichiarazioni presentate in sede di gara dall’allora amministratore della Sitram sig. Loreto.
La stessa dichiarazione di dissociazione dell’Amministratore del Consorzio stabile PA.MO.TER dalle condotte penalmente sanzionate dei predetti soggetti è del tutto insufficiente a configurare un “atto o misura di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata”, secondo quanto prescritto dall’art. 75, punto c), del D.P.R. n. 554/99.
Ed invero, secondo l’insegnamento giurisprudenziale, a tale scopo non è sufficiente il mutamento della compagine sociale, ma occorre esperire un’azione di responsabilità nei confronti dei responsabili.
Un siffatto atto di dissociazione non è stato intrapreso nei confronti dei due predetti soggetti, né dalla loro società di appartenenza, né da parte del Consorzio stabile PA.MO.TER.; di qui la necessità che il Consorzio stesso fosse escluso, con conseguente esclusione dell’intera A.T.I. di cui fa parte.
2) Violazione, sotto altro profilo, del punto BB) della lettera invito.
Più in generale, nessuna delle altre singole consorziate del Consorzio stabile PA.MO.TER ha prodotto le dichiarazioni di cui al punto BB) della lettera di invito.
Il Consorzio stabile PA.MO.TER è composto da tre società : la Sitram S.r.l., la B.T.C. S.r.l. e la C.F.G. S.r.l.; le dichiarazioni sono state presentate solo dal Consorzio e dalla Sitram, e non anche dalle altre due consorziate.
Si tratta, al contrario, di dichiarazioni che, in quanto afferenti la sfera personale dei soggetti titolari di cariche, debbono necessariamente essere prodotte da tutti i consorziati di un Consorzio stabile.
Ed invero la giurisprudenza in materia di consorzi (tra cui anche i consorzi stabili ex art. 12 della legge n. 109/94) ha affermato che i requisiti di qualificazione soggettivi (ad esempio la dichiarazione di non avere subito condanne per reati incidenti sulla moralità professionale) debbono essere dimostrati da tutti i soggetti facenti parte del Consorzio.
3) Violazione, sotto altro profilo, del punto BB) della lettera invito; violazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999.
Come già esposto, la dichiarazione sostitutiva del certificato del casellario giudiziale doveva essere prodotta, in ogni caso, anche dai procuratori muniti di poteri inerenti l’affidamento di lavori pubblici.
Anche tale prescrizione è stata violata dal Consorzio stabile PA.MO.TER con riguardo alla posizione del sig. Roberto Giavotto, nell’assunto che gli sarebbe stata conferita una procura limitata e finalizzata alla progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di ristrutturazione della copertura del tratto terminale del torrente Bisogno a Genova.
La lettera di invito, in realtà, prescrive che le dichiarazioni sull’assenza di condanne dovevano essere rese da tutti i procuratori muniti di poteri inerenti l’affidamento di lavori pubblici; di conseguenza, anche il sig. Giavotto doveva rendere la dichiarazione in questione, essendo procuratore munito di poteri inerenti l’affidamento di lavori pubblici (per l’appunto, la ristrutturazione della copertura del torrente Bisogno).
4) Violazione, sotto altro profilo, del punto BB) della lettera di invito; violazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999.
Molti altri soggetti afferenti all’A.T.I. Fincosit, sebbene a ciò tenuti, non hanno reso la dichiarazione sull’assenza di condanne.
In particolare, con riguardo all’impresa Cidonio S.p.a., tale dichiarazione doveva essere resa dal sig. Gianfranco Lattanti, procuratore con ampi poteri.
Con riferimento alla COOPSETTE, si evince dalla misura camerale storica che molti soggetti (tra cui i signori Codeluppi, Ottolini, Margotti, Maramotti, Cucchi, Frattini, Zannoni, Beltrami, Bencini, Cantoni, Carazza, Rosa, Terenziani, Vezzali, Biacca, Cottafavi, Gallucci, Lestini) cessati nell’ultimo triennio dalla carica di procuratori speciali, non hanno reso la prescritta dichiarazione.
Per quanto concerne il Consorzio PA.MO.TER si evince dalla visura storica che il sig. Orlando Pascucci è cessato dalla carica di procuratore il 14/2/2006, e però non ha reso la dichiarazione.
Con riferimento, infine, alla Grandi Lavori Fincosit S.p.a., emerge la mancata dichiarazione del sig. Franco Sardella, anch’egli procuratore speciale.
5) Violazione dell’art. 97 del D.P.R. n. 554/1999; violazione dell’art. 20 del D.P.R. n. 34/2000; violazione delle norme e dei principi in materia di qualificazione di imprese e dei Consorzi stabili; Violazione delle prescrizioni sulla qualificazione dettate dalla lettera di invito; violazione delle norme in materia di rilascio della cauzione provvisoria.
Il Consorzio PA.MO.TER ha dichiarato di possedere la certificazione allegandovi copia conforme all’originale del proprio certificato SOA.
Ora, l’art. 97 del D.P.R. n. 554/99 e l’art. 20 del D.P.R. n. 34/00 prevedono che i Consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti.
Dall’esame del certificato SOA si evince che esso è stato rilasciato al Consorzio PA.MO.TER allorquando le sue consorziate erano la società CFG, la Sitram e PA.MO.TER; risulta però dalla visura camerale storica che attualmente la PA.MO.TER non è titolare di nessuna quota del Consorzio, né lo era la momento della presentazione dell’offerta.
Ciò significa che il Consorzio stabile PA.MO.TER si è qualificato in gara sulla base di requisiti di qualificazione di una società che ormai non faceva più parte del Consorzio.
Ne consegue altresì l’inadeguatezza della cauzione provvisoria prestata fruendo del dimezzamento del 50% connesso alla certificazione di qualità, di cui peraltro il Consorzio stabile non era più titolare a seguito dell’uscita della PA.MO.TER dal Consorzio stesso.
6) Violazione dei principi e delle norme in materia di associazioni temporanee di imprese; violazione dell’art. 13 della legge n. 109/94.
L’A.T.I. Fincosit avrebbe dovuto essere esclusa anche perché nell’atto di impegno a costituire l’A.T.I. presentato in sede di prequalifica non sono state specificate le quote di partecipazione da parte di ciascuna società al costituendo raggruppamento, né si è specificato il tipo di A.T.I. (orizzontale, verticale, mista); il che era indispensabile per consentire alla Commissione di individuare il possesso dei requisiti dei singoli partecipanti.
Ciò ha determinato la violazione dei fondamentali principi in materia di associazioni temporanee di imprese desumibili dalla legge n. 109/94 e dalla giurisprudenza formatasi in materia.
In particolare, qualora si ritenesse che l’A.T.I. sia orizzontale, il Consorzio PA.MO.TER non possiederebbe i requisiti minimi di legge (10%) richiesti per poter partecipare sulla categoria prevalente (classifica richiesta VIII), per la quale si evince invece dalla SOA una classifica pari alla I; qualora invece si ritenesse che si verte al cospetto di un’A.T.I. verticale, resterebbe comunque evaso l’obbligo di dichiarare la categoria per la quale ci si associa.
La ricorrente principale, oltre a resistere al ricorso incidentale, ha poi proposto due ricorsi per motivi aggiunti.
Con i primi motivi aggiunti ha anche contestato l’ammissione alla gara della terza graduata A.T.I. Società Italiana Condotte d’Acqua S.p.a.; in particolare ha dedotto le seguenti ulteriori censure :
a) Eccesso di potere; violazione di legge; violazione della lex specialis, nell’assunto che la controinteressata Tecnis non ha dichiarato di essere in regola, né di essere ottemperante a quanto richiesto dalla normativa sui disabili, con particolare riguardo alla legge n. 68/1999.
Si evince, anzi, dalla dichiarazione l’attuale inottemperanza in cui la stessa Tecnis è incorsa, non precisando quando è insorto l’obbligo di assunzione di quattro unità e quando ha avviato le due iniziative indicate quali strumenti attivati per la regolarizzazione (occorre infatti considerare, al riguardo, che l’art. 9, I comma, della legge n. 68/99 stabilisce che i datori di lavoro devono presentare agli uffici competenti la richiesta di assunzione entro sessanta giorni dal momento in cui sono obbligati all’assunzione).
b) Violazione dela lex specialis sotto ulteriore profilo, nella considerazione che, in difformità di quanto disposto dal punto ii) di pag. 6 della lettera di invito, Tecnis non avrebbe indicato, nella dichiarazione, un impianto per la fabbricazione dei cassoni a titolo esclusivo (il riferimento è all’impianto di ente Bacini S.r.l.).
c) Violazione di legge e della lex specialis per ulteriori profili.
La lettera di invito chiedeva, a pena di esclusione, la messa a disposizione da parte del proprietario o dell’armatore a titolo esclusivo di una serie di mezzi nella stessa indicati.
Per l’A.T.I. aggiudicataria la relativa dichiarazione è stata invece effettuata dalla Boskalis Westminster Dredging bv., detenente le azioni della mandante Boskalis Italia, e dunque dal soggetto controllante, in luogo del soggetto proprietario dei mezzi.
Inoltre dai certificati di proprietà dei mezzi risulta come, in tre casi, la dichiarazione sia mendace, risultando diverso il soggetto proprietario (il riferimento è alla betta Avon, alla betta Longsand, ed alla betta Cork Sand).
d) Incongruità ed anomalia dell’offerta; violazione di legge e della lex specialis; eccesso di potere.
Dall’esame dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria emerge la sua clamorosa incongruità ed anomalia.
In particolare, i costi dedotti per i cassoni (realizzati con acciaio e calcestruzzo, costituenti il cemento armato) non corrispondono alla somma dei costi unitari delle due componenti, ma sono inferiori per difetto per un totale di circa quattro milioni e cinquecentomila euro.
In secondo luogo, è assolutamente anomalo il costo unitario di 0,57 per fornitura e posa in opera di acciaio per cemento armato quando il costo minimo del solo acciaio è di 0,50.
e) In ordine all’offerta di ATI Società italiane Condotte d’Acqua S.p.a. : violazione di legge ed eccesso di potere.
L’A.T.I. Condotte d’Acqua avrebbe dovuto essere esclusa, alla stregua della più recente giurisprudenza, in quanto imprese preselezionate separatamente (come nel caso della Condotte d’Acqua e di Impregilo) non possono poi presentare offerta congiunta in raggruppamento, vulnerando ciò l’unitario procedimento di gara e l’interesse pubblico a che ciascun concorrente preselezionato presenti la propria offerta in concorrenza alle altre.
ee) Violazione della lex specialis sotto molteplici profili.
L’A.T.I. Condotte d’Acqua doveva essere esclusa anche per altre ragioni; in particolare, per quanto riguarda la disponibilità del materiale di risulta, l’A.T.I. fa riferimento a materiale proveniente da lavori (terzo valico della Genova – Milano) non ancora iniziati; inoltre non attesta la natura e le caratteristiche del materiale medesimo.
Quanto al materiale fornito da Cava Saffiotti, manca un impegno specifico relativo alla quantità disponibile.
Anche per quanto concerne i bacini di carenaggio per la realizzazione dei cassoni Condotte d’Acqua non indica la localizzazione di uno, che presenta peraltro caratteristiche del tutto insufficienti.
Infine, con riguardo al punto iv) delle dichiarazioni, Condotte indica la disponibilità di draghe diverse da quelle prescritte nella lex specialis.
Con il secondo ricorso per motivi aggiunti l’A.T.I. Fincosit ha dedotto ancora i seguenti motivi :
f) Violazione dell’art. 140 del D.P.R. n. 554/99, del C.S.A. e della lettera invito.
La lettera di invito consentiva al concorrente di proporre varianti migliorative al progetto posto a base di gara conformemente al progetto definitivo, e fermi restando i vincoli posti dal C.S.A.
L’offerta Tecnis ha invece proposto varianti sostanziali delle opere rispetto al C.S.A., non consentite dunque dagli atti di gara; tali varianti attengono alla tipologia dei cassoni, alla sostituzione per alcuni tratti dei cassoni con palancole, alla eliminazione del setto di separazione delle fasi di colmata, etc.
Si evidenziano inoltre errori progettuali che avrebbero dovuto portare all’esclusione di Tecnis, in particolare per quanto concerne i tiranti.
g) Violazione del bando; carenza del requisito di progettazione Boskalis Italia S.r.l.
La mandante Boskalis Italia S.r.l. non possiede la SOA di progettazione come richiesto dalle modalità di partecipazione alla gara; ciò comporta che l’A.T.I. avrebbe dovuto indicare od associare progettisti in possesso dei requisiti prescritti dal bando.
Le parti hanno affidato al deposito di ulteriori memorie lo sviluppo di ulteriori argomentazioni difensive; è inoltre ritualmente intervenuta ad adiuvandum la Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.a.
All’udienza del 26/10/2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Per motivi di ordine processuale va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale, svolta dalla controinteressata Tecnis S.p.a. nella considerazione della nullità della notifica all’Autorità Portuale di Genova, effettuata, oltre che all’Avvocatura Generale dello Stato, presso “Ponte dei Mille”, anziché nella sede legale di Via della Mercanzia n. 2.
L’eccezione, pur dovendo essere esaminata in via preliminare rispetto ad ogni altra questione anche di carattere pregiudiziale, attenendo alla regolare costituzione del rapporto processuale, non appare meritevole di positiva valutazione sotto un duplice profilo.
In primo luogo, occorre considerare che i provvedimenti gravati (sia con il ricorso principale, che con i motivi aggiunti) sono atti adottati dal Ministero delle Infrastrutture – S.I.I.T. Lombardia e Liguria, senza che possa assumere rilievo esterno la circostanza per cui ciò è avvenuto in forza di convenzione intercorsa tra l’Autorità Portuale ed il Ministero (il riferimento è alla “convenzione quadro” del 19/10/04, e soprattutto alla “convenzione attuativa” del 5/8/05, che conferisce al S.I.I.T. le funzioni di Stazione appaltante ai sensi dell’art. 19, III comma, della legge n. 109/94).
Oltre a tale dirimente profilo, che non consente dunque, alla stregua degli atti impugnati, di configurare l’Autorità Portuale come Amministrazione resistente, occorre considerare che comunque la notifica è stata effettuata alla predetta Autorità Portuale presso l’Avvocatura Generale dello Stato, la quale si è costituita nell’interesse del Ministero e della stessa Autorità, senza nulla obiettare al riguardo.
Osserva la controinteressata come l’Avvocatura erariale non sia domiciliataria ex lege dell’Autorità Portuale, vertendosi al cospetto di un’ipotesi di patrocinio facoltativo, con conseguente inapplicabilità dell’art. 11 del R.D. 30/11/1933, n. 1611 quanto alla notifica degli atti.
Occorre peraltro a questo riguardo considerare come anche il patrocinio facoltativo (melius : autorizzato) degli enti pubblici non statali, a seguito della riforma dell’art. 43 del citato T.U. sull’ordinamento dell’Avvocatura dello Stato, operata dall’art. 11 della legge 3/4/1979, n. 103, sia assunto dall’Avvocatura in modo organico ed esclusivo (salvi i casi di conflitto di interessi), con la conseguenza di poter ritenere sanabile da parte dell’organo legale anche il vizio della notificazione.
Ciò in considerazione del fatto che anche con riguardo alla disciplina di cui all’art. 11 del R.D. n. 1611/1933 la Corte costituzionale (con sentenza 26/6/1967, n. 97) ha ritenuto illegittima la disposizione nella parte in cui esclude la sanatoria della nullità.
2. – Ritiene il Collegio che debba ora procedersi allo scrutinio del ricorso incidentale.
Ed invero, invocandosi, con il ricorso incidentale, l’esclusione della ricorrente principale A.T.I. Grandi Lavori Fincosit S.p.a., lo stesso assume, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, valenza pregiudiziale rispetto all’esame del gravame principale (in termini, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 8/5/2002, n. 2468; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 7/3/2003, n. 445).
E’ chiaro infatti che ove con il ricorso incidentale (c.d. diretto) venga contestata la mancata esclusione dalla gara del ricorrente principale, sì da dimostrarne l’assenza di titolo all’aggiudicazione, si deduce la carenza di legittimazione dello stesso ricorrente principale; in tale prospettiva, all’eventuale accoglimento del ricorso incidentale potrebbe conseguire una pronuncia in rito idonea a definire il processo per difetto di una condizione dell’azione.
Tale priorità logica dell’esame del ricorso incidentale viene meno solamente allorché abbiano partecipato alla gara due soli concorrenti, che propongano censure afferenti lo stesso segmento procedimentale (in termini T.A.R. Lazio, Sez. I, 25/7/2006, n. 6372).
Allo stesso tempo, non appare convincente l’assunto della ricorrente principale, sviluppato già con la memoria di replica al ricorso incidentale, secondo cui l’aver esperito censure volte anche alla ripetizione della gara (e non soltanto finalizzate ad ottenere l’aggiudicazione) escluderebbe l’effetto pregiudiziale e paralizzante del ricorso incidentale.
Non ignora il Collegio la giurisprudenza formatasi in tema di interesse strumentale al ricorso in materia di appalti pubblici, secondo cui è sufficiente rimettere in discussione il rapporto, mediante la rinnovazione delle operazioni di gara, dalla quale deriva una nuova “chance” di partecipazione e di aggiudicazione.
Peraltro, esaminando con attenzione tale giurisprudenza, anche con riguardo all’impugnativa del provvedimento di esclusione, si inferisce che l’interesse strumentale, connesso al possibile effetto favorevole derivante dalla rinnovazione del procedimento e dalla nuova valutazione dell’offerta presentata (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 10/4/2006, n. 1971; Cons. Stato, Sez. IV, 7/6/2004, n. 3617), si arresta allorché tale risultato (favorevole) non sia raggiungibile, o comunque sia data la prova contraria della non esistenza della probabilità indicata (così Cons. Stato, Sez. V, 13/11/2002, n. 6295; Cons. Stato, Sez. V, 13/11/2002, n. 6294).
Ciò significa, con riguardo alla fattispecie in esame, che se in sede giurisdizionale si accerta che l’impresa doveva essere esclusa (situazione all’evidenza diversa da quella caratterizzata dall’impugnativa di un provvedimento amministrativo di esclusione), questa non è più portartrice neppure di un interesse strumentale ad un’eventuale rinnovazione della gara, non avendo un’aspettativa diversa e più qualificata di quella che si potrebbe riconoscere in capo a qualsiasi altro soggetto rimasto estraneo alla procedura.
3. – Nel merito, con il primo motivo del ricorso incidentale si deduce la violazione, da parte dei componenti del raggruppamento Fincosit, del punto BB) della lettera di invito, nonché dell’art. 75 del D.P.R. 21/12/1999, n. 554, nell’assunto, in particolare, della falsità della dichiarazione presentata, in sede di prequalifica, dal sig. Giorgio Loreto, amministratore unico della Sitram S.r.l., facente parte del Consorzio stabile PA.MO.TER, tanto con riferimento alla propria posizione che a quella del sig. Paolo Diozzi, e della irrilevanza / inadeguatezza della successiva dissociazione manifestata dal Consorzio PA.MO.TER.
Più nel dettaglio, la Tecnis rileva che con l’autocertificazione in data 17/10/05 il Loreto, in qualità di amministratore unico della Sitram S.r.l., impresa designata dal Consorzio PA.MO.TER per l’esecuzione delle opere scorporabili afferenti la categoria OG3, ha, tra l’altro, al punto sub 2), dichiarato “l’inesistenza nei confronti dell’impresa di cause di esclusione dalla partecipazione a gare d’appalto in conformità all’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, così come sostituito dal D.P.R. n. 412/2000”; allega come peraltro, nel prosieguo della gara, l’amministratore del Consorzio PA.MO.TER abbia riconosciuto l’esistenza di condanne a carico del predetto sig. Loreto, nonché del successivo amministratore di Sitram sig. Diozzi, rappresentando al contempo la totale dissociazione del Consorzio da tali condotte penalmente sanzionate.
La censura appare fondata, e dunque meritevole di positiva valutazione.
Ed invero non appare risolutiva la circostanza, evidenziata dalla Fincosit S.p.a., secondo cui in sede di prequalifica trovava applicazione il bando di gara, e non anche la lettera di invito, la cui prescrizione del punto BB)1) sarebbe dunque erroneamente invocata ex adverso.
Occorre infatti considerare come lo stesso bando, nel disciplinare le modalità di partecipazione, prevedeva, a pena di esclusione, al punto AA), esattamente la dichiarazione nella quale il legale rappresentante dell’impresa attestasse “l’inesistenza nei confronti dell’impresa di cause di esclusione dalla partecipazione alle gare d’appalto in conformità dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 …”.
Ora, quest’ultima norma sancisce, sub lett. c), l’esclusione dalla gara d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici di soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del c.p.p., per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale”, specificando altresì, per quanto qui rileva, che la preclusione opera se la sentenza è stata emessa nei confronti degli amministratori muniti del potere di rappresentanza o del direttore tecnico, e che “in ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di avere adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata”.
Appare dunque desumibile dall’art. 75, I comma, lett. c), del D.P.R. n. 554/99 che ai fini della partecipazione ad una gara per l’aggiudicazione di lavori pubblici devono essere dichiarate le condanne che incidono sull’affidabilità morale e professionale (in termini Cons. Stato, Sez. V, 12/10/2002, n. 5523) e tale obbligo, nel caso di specie, è stato scientemente violato dall’amministratore della Sitram S.r.l. (né può assumere rilievo la sopravvenuta declaratoria di estinzione del reato), anche a volere ammettere la scindibilità (peraltro problematica alla luce di quanto prescritto dal secondo comma dell’art. 75 in esame) della dichiarazione dell’inesistenza di cause di esclusione dalla produzione della dichiarazione sostitutiva del certificato del casellario giudiziale.
Altra questione è quella della discrezionalità dell’Amministrazione nel valutare nel caso concreto la rilevanza o meno di una data condotta penale, ponderazione che peraltro nel caso di specie è mancata, mentre non poteva certamente escludersi (del che, del resto, ha manifestato piena consapevolezza anche il Consorzio PA.MO.TER con la dichiarazione di dissociazione) l’incidenza dei reati sanzionati (concernenti l’esercizio di discarica non autorizzata di rifiuti urbani o speciali e lo smaltimento dei medesimi, nonché l’acquisto di cose di sospetta provenienza) sulla moralità ed affidabilità professionale del concorrente.
Tanto più considerando che ai fini della valutazione di esclusione ex art. 75 del D.P.R. n. 554/99 la nozione di moralità fa riferimento a quei comportamenti che denotando slealtà e scorrettezza del concorrente mirano a garantire l’Amministrazione nei confronti di soggetti inaffidabili e quindi potenzialmente non in grado di adempiere le obbligazioni derivanti dal contratto, mentre il concetto di affidabilità si riferisce principalmente all’idoneità tecnica del concorrente (così T.A.R. Liguria, Sez. II, 20/12/2005, n. 1774).
Oltre alla falsità della dichiarazione sembra rilevare come ulteriore causa di esclusione dalla partecipazione alla gara dell’A.T.I. Fincosit anche la circostanza che la Sitram non ha adottato nei confronti degli amministratori condannati atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata.
Ed infatti, secondo la prevalente e condivisibile interpretazione dell’art. 75, lett. c), del D.P.R. n. 554/99, non è sufficiente dichiarare genericamente la dissociazione dell’impresa, ma occorre dimostrare le misure adottate, ed in primo luogo rileva in tale prospettiva il fatto di avere intrapreso azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (il che, nel caso di specie, non è accaduto), costituendo, questa, una condotta in grado di evidenziare la piena e totale volontà dell’impresa di dissociarsi dal comportamento dei medesimi (in termini T.A.R. Lazio, Sez. III, 20/4/2004, n. 3386; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 24/3/2004, n. 742).
4. – Parimenti fondato risulta l’ultimo motivo del ricorso incidentale, con cui
si allega che la Fincosit avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per il fatto di non avere specificato, nell’atto di impegno a costituire l’A.T.I. presentato in sede di prequalifica, le quote di partecipazione di ciascuna società al costituendo raggruppamento, oltre che la tipologia (orizzontale o verticale) di A.T.I., indispensabile per consentire alla Commissione di individuare il possesso dei requisiti dei singoli partecipanti.
Precisa la ricorrente principale di essere A.T.I. verticale, nella quale il Consorzio PA.MO.TER ha limitato la sua partecipazione alle sole opere scorporabili afferenti la categoria OG3, mentre le altre imprese, destinate ad eseguire i rimanenti lavori, possiedono qualificazioni illimitate ciascuna per tutte le categorie, con conseguente irrilevanza della mancata indicazione delle percentuali interne alle singole categorie di lavori, non prescritta dalla lex specialis della gara, ed imposta dall’art. 13, I comma, della legge n. 109/94 solo all’atto della formazione del raggruppamento di imprese.
L’assunto argomentativo di Fincosit non appare persuasivo, in quanto (trattandosi di A.T.I. verticale, caratterizzata dal fatto che l’impresa è capace per l’intera categoria prevalente,e si associa con altre imprese provviste della capacità per le opere scorporabili), se pure l’art. 13 della legge Merloni nulla prevede expressis verbis circa il momento in cui la partecipante è tenuta a dichiarare l’importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipanti, peraltro sembra desumersi dal primo comma la necessità del possesso di tali requisiti sin dall’ammissione, subordinando detta norma la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni temporanee, ancorché costituende, alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale; in tale modo viene riaffermata la necessità della previa indicazione di partecipazione.
Tale opzione ermeneutica, basata sulla littera legis, trova conferma, a livello di interpretazione funzionale, anche nella considerazione che è principio generale delle gare pubbliche quello per cui il possesso dei requisiti di partecipazione (anche con riguardo alle singole quote) deve essere presente all’atto dell’ammissione alla procedura; militano in tale senso, oltre che la trasparenza della gara, anche esigenze di legittimo andamento della stessa, potendo la soglia di anomalia variare a seconda del numero delle offerte ammissibili, con inevitabili ripercussioni sulle aspettative dei partecipanti alla gara (in termini Cons. Stato, Sez. V, 12/10/2004, n. 6586).
Va, d’altro canto, considerato ancora, ampliando l’orizzonte di riferimento, come si desuma dal combinato disposto degli artt. 8, 13, I e V comma, della legge n. 109/94 e 93, IV comma, del D.P.R. n. 554/99 il principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all’A.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara (così, ancora, Cons. giust. amm. Sicilia, 31/3/2006, n. 116).
5. – L’accoglimento del primo e dell’ultimo motivo aggiunto consentono di dichiarare assorbite le restanti censure, comportando comunque l’accertamento dell’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’A.T.I. Fincosit.
Ciò implica, come esposto in precedenza, una pronuncia di inammissibilità per carenza di interesse del ricorso principale e dei (primi e secondi) motivi aggiunti, potendosi dunque anche prescindere dalla verifica della tempestività dei medesimi.
6. – Per le stesse ragioni anche l’intervento ad adiuvandum dell’A.T.I. Società Italiana per Condotte d’Acqua deve ritenersi inammissibile, in quanto, anche a trascurare ulteriori profili attinenti alla posizione sostanziale dell’interveniente, nel processo amministrativo l’intervento (ad adiuvandum) è necessariamente accessorio al ricorso principale, e ne segue lo svolgimento e la sorte (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 8/9/1987, n. 533).
Con la conseguenza che la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale si estende anche alla posizione processuale collegata e condizionata dell’interventore.
7. – In conclusione, alla stregua delle considerazioni che precedono, deve essere accolto il ricorso incidentale, con conseguente inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti, nonché dell’intervento ad adiuvandum.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso incidentale, e, per l’effetto, dichiara inammissibili il ricorso principale e quelli per motivi aggiunti, nonché l’atto di intervento ad adiuvandum.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 26.10.2006.
Francesco Corsaro Presidente
Stefano Fantini Componente, Est.

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