Pres. M. L. Torsello – Est. F. Caringella
Senesi S.p.A. (avv.ti A. Clarizia e A. Lucchetti) vs Comune di Acerra (avv. A. Petretti) e nei confronti di Ecologia Falzarano Srl (avv. V. Di Stasio)

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Art. 12 c. 1 c.p.c. – Successiva delibera di presa d’atto – Autonoma impugnabilità – Esclusione – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Gara – Avvalimento a cascata – Ausiliario – Requisiti – Posseduti da altra società partecipata al 100% – Inammissibilità – Ragioni – Mancanza di diretto rapporto di responsabilità.

3. Contratti della p.a. – Gara – Avvalimento – Ausiliario ed ausiliato – Collegamento societario – Fattore giustificativo – Dichiarazione di appartenenza al gruppo – Prova – Sufficienza – Ausiliario – Altra società che possiede i requisiti di capacità – Partecipazione totalitaria da parte di ausiliari – Equiparabilità all’avvalimento infragruppo – Esclusione.

1. Non è autonomamente impugnabile la deliberazione dirigenziale che si limita a dare atto, ai sensi dell’art. 12, comma 1, del codice dei contratti pubblici, del decorso del tempo al quale si ricollega la concretizzazione della aggiudicazione definitiva. Tale deliberazione, priva di spessore discrezionale, non può atteggiarsi a rinnovata e, quindi, autonoma valutazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e non soggiace all’autonoma impugnazione di cui necessiterebbe l’aggiudicazione definitiva anche in caso di previa impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria. Infatti, l’aggiudicazione definitiva segue alla verifica dell’effettivo possesso, in capo all’aggiudicataria, dei requisiti dichiarati al momento della partecipazione; verifica che condiziona la sola efficacia, e non la validità, dell’aggiudicazione e il cui carattere di atto dovuto è confermato dal suo verificarsi ope legis per l’infruttuoso spirare del lasso temporale legislativamente cristallizzato.

2. Si realizza una fattispecie di avvalimento a cascata, vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorre tra ausiliaria e ausiliata, quando la società ausiliata si avvale di un soggetto con cui stipuli il contratto di avvalimento, il quale, a sua volta, debba fare perno sui requisiti maturati in capo ad altro soggetto di cui detiene il 100% delle quote azionarie. Infatti, l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente. L’istituto de quo si giustifica solo sulla base del vincolo di responsabilità che lega il soggetto che partecipa alla gara a quello munito, in via diretta, dei requisiti prescritti dalla disciplina regolatrice della procedura competitiva.

3. Il collegamento societario rappresenta un possibile fattore – genetico e giustificativo – dell’avvalimento da parte di un concorrente dei requisiti posseduti da un altro soggetto. In tal caso l’articolo 49 del codice dei contratti consente di provare il vincolo giuridico fra i due soggetti mediante una dichiarazione di appartenenza al gruppo societario, dispensando l’ausiliata dalla produzione di un apposito contratto di avvalimento. Non rientra in tale ipotesi il caso in cui il collegamento operi tra soggetto ausiliato e soggetto terzo, tramite la partecipazione totalitaria di quest’ultimo da parte dell’ausiliario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2032 del 2011, proposto da:
Senesi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Clarizia e Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, alla via Principessa Clotilde, n. 2;

Comune di Acerra, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alessio Petretti, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, alla via degli Scipioni, n. 268/A;

Ecologia Falzarano Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Valerio Di Stasio, con domicilio eletto presso Valerio Di Stasio in Roma, via Federico Rosazza 52; Ego Eco Srl;

della sentenza del T.A.R. Campania–Napoli, Sezione I n. 26798/2010;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Acerra e di Ecologia Falzarano Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2014 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Alessandro Lucchetti, Alessio Petretti e Valerio Di Stasio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La società appellante Senesi S.p.a. partecipava alla gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana indetta dal Comune di Acerra, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
Esclusa la Ego Eco per pregressi inadempimenti, la procedura si svolgeva fra le restanti concorrenti (la società Senesi S.p.a. e la società Ecologia Falzarano s.r.l.) fino alla determina di esclusione comminata ai danni della ricorrente per la mancanza delle attestazioni comprovanti il tipo di servizio reso con il relativo importo.
La Senesi proponeva ricorso avverso la determinazione espulsiva e la successiva aggiudicazione provvisoria disposta in favore della società Ecologia Falzarano s.r.l., con il quale censurava la valutazione operata dalla commissione, nonché il paragrafo 4 del bando capitolato in tema di dimostrazione dell’avvenuto espletamento del servizio di spazzamento meccanico.
I giudici di prime cure rigettavano il ricorso, affermando la legittimità del provvedimento di esclusione.
La Senesi s.p.a. ha proposto appello con il quale ha censurato le argomentazioni poste a sostegno della sentenza di prime cure.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Acerra e la Ecologia Falzarano s.r.l., al fine di chiedere la reiezione del gravame.
Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
In data 31 maggio 2011 veniva pronunciata ordinanza di reiezione della istanza cautelare.
All’udienza del 16 gennaio 2014 l’appello veniva trattenuto in decisione.

2. Si deve respingere, in via preliminare, l’eccezione di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse.
Il Comune di Acerra rileva che, nel corso del giudizio, sono intervenute la deliberazione dirigenziale n. 808 del 17.6.2010 di verifica dell’aggiudicazione ex art. 12, comma 1, D.lgs. n. 136 del 2006 e la deliberazione dirigenziale n. 1468 del 15.12.2010, atto, quest’ultimo, di aggiudicazione definitiva che l’appellante avrebbe avuto onere di impugnare.
E invero, come correttamente sostenuto dall’appellante, non è intervenuta alcuna determinazione integrante aggiudicazione definitiva, in quanto l’Amministrazione si limita a dare atto, ai sensi dell’art. 12, comma 1, del codice dei contratti pubblici, del decorso del tempo al quale si ricollega la concretizzazione della aggiudicazione definitiva senza atteggiarsi a rinnovata e, quindi, autonoma valutazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.
Come noto, l’aggiudicazione definitiva segue alla verifica dell’effettivo possesso, in capo all’aggiudicataria, dei requisiti dichiarati al momento della partecipazione; verifica che condiziona la sola efficacia, e non la validità, dell’aggiudicazione e il cui carattere di atto dovuto è confermato dal suo verificarsi ope legis per l’infruttuoso spirare del lasso temporale legislativamente cristallizzato (art. 12, comma 1, del codice dei contratti pubblici). Ne consegue che l’operazione di semplice riscontro dei requisiti, propria della verifica, priva di spessore discrezionale, ne esclude il carattere di nuova e autonoma valutazione e la soggiacenza all’autonoma impugnazione di cui necessiterebbe l’aggiudicazione definitiva anche in caso di previa impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 2089 del 7 maggio 2008).
3. L’appello è nel merito infondato.
3.1. Non risulta meritevole di accoglimento il primo motivo di appello, con cui si contesta la violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241, e segnatamente del divieto di integrazione postuma della motivazione del provvedimento amministrativo, ravvisabile nella circostanza che il Giudice di prime cure avrebbe posto a fondamento della propria decisione una causa di esclusione per la prima volta introdotta nella memoria di costituzione del Comune di Acerra, relativa all’inammissibilità dell’avvalimento, da parte della Senesi s.p.a., dei requisiti tecnici di Lavajet s.a.l., controllata da Lavajet s.rl.
Invero, l’amministrazione non è incorsa in alcuna motivazione postuma (o anche solo integrativa) del provvedimento di esclusione della Senesi s.p.a. nella stesura degli atti difensivi nel corso del giudizio di primo grado.
Essa, infatti, si è limitata a replicare alle censure della ricorrente, mentre il provvedimento di esclusione è motivato in ragione della mancanza delle attestazioni comprovanti il tipo di servizio reso con il relativo importo. Giova rammentare che la dimostrazione del possesso del requisito dato dell’avvenuto espletamento del servizio di spazzamento meccanico veniva fornita dalla società Senesi s.p.a. mediante l’indicazione dei servizi svolti dalla società Lavajet s.r.l., con la quale aveva stipulato un contratto di avvalimento in data 14 maggio 2010 proprio al fine di colmare la mancanza del possesso in prima persona del requisito del fatturato nel triennio e dello svolgimento di servizi analoghi nel triennio.
Pertanto, le argomentazioni esposte nel corso del giudizio di primo grado dall’amministrazione sull’avvalimento e sulla computabilità dei requisiti prestati dall’ausiliaria Lavajet s.r.l. a beneficio della ausiliata, lungi dall’atteggiarsi a inammissibile motivazione postuma del provvedimento originariamente impugnato, costituiscono le repliche difensive alle censure sviluppate dalla ricorrente che, nel proprio atto di gravame, aveva perorato la tesi dell’ l’illegittimità del provvedimento di esclusione in ragione dell’avvenuta dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti dal bando, e specificatamente del requisito dato dall’ l’espletamento di servizi analoghi a quelli oggetto di gara, mediante il ricorso all’istituto dell’avvalimento.

3.2. Non è meritevole di favorevole valutazione neanche la seconda censura con cui la parte appellante colpisce il nucleo centrale dell’apparato argomentativo che sorregge la sentenza impugnata, id est l’asserita impossibilità, per Senesi s.r.l., di avvalersi dei requisiti tecnici ed economici vantati da Lavajet s.r.l.

3.2.1. Il provvedimento di esclusione adottato dall’amministrazione era motivato in forza della mancanza del possesso del requisito dello svolgimento di servizi analoghi nel triennio (2007-2009) per un importo pari a 20 milioni di euro, IVA esclusa.
In particolare, il paragrafo 4, lettera d), del bando-capitolato prescriveva il possesso dello svolgimento dei servizi analoghi nel triennio mediante allegazione di uno specifico elenco di attività svolte, con indicazione dei committenti, delle date e dei singoli importi.
Al fine di dimostrare la ricorrenza del requisito, la società Senesi s.p.a. indicava servizi svolti dalla società Lavajet s.r.l., con la quale aveva stipulato un contratto di avvalimento in data 14 maggio 2010. Nel testo contrattuale emerge, infatti, che Senesi s.p.a. possiede un fatturato globale nel triennio pari a quasi sei milioni di euro (rispetto ai venti richiesti dal bando) in una con un fatturato specifico pari a quasi quattro milioni e mezzo di euro (a fronte dei venti prescritti).
Pertanto, come correttamente evidenziato nella gravata sentenza, per valutare la legittimità dell’esclusione della ricorrente dalla gara, è necessario accertare se la Senesi s.p.a. possedesse i requisiti richiesti dal bando, e cioè, in sostanza, alla luce dell’avvalimento, se i requisiti prestati dall’ausiliaria Lavajet s.r.l. fossero o meno computabili a beneficio della ausiliata.
L’istituto dell’avvalimento è, invero, uno strumento di derivazione comunitaria finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, in guisa da consentire alle imprese non munite dei requisiti partecipativi, di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese. Il principio generale che permea l’istituto è quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali, il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche nonché il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto e richiesti dal relativo bando, è abilitato a fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali può ricorrere tramite la stipulazione, appunto, di un contratto di avvalimento.
Nel caso in esame, la Senesi s.p.a., ausiliata, stipulava il contratto di avvalimento con la Lavajet s.r.l., la quale deteneva il 100% delle quote azionarie del soggetto che aveva effettivamente svolto i servizi di cui la ausiliata intendeva avvalersi (Lavajet s.a.l. & N.B.H.H.). Pertanto, l’impresa ausiliaria offriva i requisiti oggetto del contratto di avvalimento, che erano in realtà posseduti da un soggetto giuridicamente distinto, pur se collegato alla società ausiliaria da vincoli di gruppo.
Tali essendo le coordinate fattuali che permeano la vicenda oggetto di giudizio, ritiene questo Consiglio di affermare il principio di diritto secondo cui non è ammissibile che la società ausiliata si avvalga di un soggetto (con cui stipuli il contratto di avvalimento), il quale, a sua volta, debba fare perno sui requisiti maturati in capo ad altro soggetto a cui sia avvinto da vincoli di collegamento.
In tal modo si realizza, infatti, una fattispecie di avvalimento a cascata, da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorre tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che, lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram.
A sostegno dell’assunto depone la decisiva considerazione che l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente. E infatti, l’istituto dell’avvalimento – e la correlata deroga al principio del possesso in proprio dei requisiti di gara – si giustifica solo sulla base del vincolo di responsabilità che lega il soggetto che partecipa alla gara a quello munito, in via diretta, dei requisiti prescritti dalla disciplina regolatrice della procedura competitiva. E’, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati dal menzionato vincolo di responsabilità solidale in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.
Nel caso di specie detto, invero indefettibile, rapporto diretto non ricorre in quanto il soggetto ausiliario, parte diretta del contratto di avvalimento, è la Lavajet s.r.l., mentre i requisiti oggetto del contratto di avvalimento sono posseduti dalla Lavajet s.a.l.

3.2.2. E’ utile rimarcare, infine, che, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, la Lavajet s.r.l. non è parte del contratto stipulato negli Emirati Arabi tra Lavajet e la città di Al Ain in data 14.5.2007 (dal quale conseguirebbe il possesso dei predetti requisiti), in quanto le parti – come si evince chiaramente dal tenore del contratto di servizio, la cui traduzione asseverata è stata depositata dall’appellante per l’udienza pubblica del 16 gennaio 2014 – sono la Municipilaties and Agriculture Deptartment – Al Ain Municipality (First Party) e Nael & Bin Harmal Hydroexport Est. Jointly with Lavajet Company – a) Nael & Bin Harmal Hydroexport Est.; b) Lavajet s.a.l. (Beirut Labanon of Lavajet s.r.l. (Second Party).
Da quanto emerge dal documento appena richiamato, la Lavajet s.r.l non è parte del contratto stipulato con la città di Al Ain negli Emirati Arabi Uniti, perché parte è la Joint Venture, e non risulta neanche parte della Joint Venture perché di essa è protagonista la Lavajet s.a.l. La Lavajet s.r.l. compare in tale contratto unicamente come garante, come si evince sempre dalla copia tradotta depositata dalla appellante (Schedule 18 – Parent Company Garantee).
Né modifica tale assetto la circostanza che la Lavajet s.a.l. sia detenuta al 100% dalla Lavajet s.r.l.
Infatti, il collegamento societario rappresenta un possibile fattore – genetico e giustificativo – dell’avvalimento da parte di un concorrente dei requisiti posseduti da un altro soggetto. In tal caso l’articolo 49 del codice dei contratti consente di provare il vincolo giuridico fra i due soggetti mediante una dichiarazione di appartenenza al gruppo societario, dispensando l’ausiliata dalla produzione di un apposito contratto di avvalimento. Il caso in esame non rientra invero in questa ipotesi, caratterizzata dal diverso profilo del collegamento tra soggetto ausiliato e soggetto terzo.
E’ forse superfluo rimarcare che, alla luce della ricostruzione sin qui operata in ordine alla composizione della Joint Venture e all’ assenza, in seno ad essa, della Lavajet s.r.l., nessuna rilevanza possono assumere le argomentazioni svolte dall’ appellante in merito alla possibilità che un operatore comunitario si avvalga dei requisiti tecnico-operativi messi a disposizione da parte di impresa extracomunitaria non appartenente ad alcuno dei Paesi di cui al comma 1 dell’art. 47 del d.lgs. n. 163 del 2006.
4. Le considerazioni che precedono impongono la reiezione dell’appello, mentre la complessità delle questioni affrontate giustifica la compensazione delle spese in giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Orina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere, Estensore
Fulvio Rocco, Consigliere
Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/03/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/3/2014 n.1251 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, G. Serlenga – Estensore

sulla responsabilità precontrattuale della p.a. per violazione dei doveri di buona fede nei confronti dell’aggiudicatario provvisorio

Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della p.a. – Appalto pubblico – Gara – Violazione dei doveri di buona fede – Responsabilità precontrattuale della p.a. – Nei confronti dell’aggiudicatario provvisorio – Astratta configurabilità

In riferimento ad una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la circostanza che l’aggiudicazione provvisoria sia un atto instabile ad effetti interinali, al quale non possa saldamente collegarsi un legittimo affidamento alla conclusione del contratto e, dunque, una posizione giuridica qualificata, non esime l’Amministrazione appaltante dai doveri di correttezza e buona fede di cui è espressione l’art.1337 c.c., sicché è astrattamente configurabile la responsabilità precontrattuale della p.a. per violazione dei doveri di buona fede.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 877 del 2008, proposto da:
Ecosistema Igiene Ambientale s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Zacà, con domicilio eletto presso l’avv. Nicolò De Marco in Bari, alla via Abate Gimma n. 189;

Regione Puglia, in persona del Presidente della G.R. p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Angela Immacolata Barberio, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, al corso Vittorio Emanuele n. 52;

del diritto della ricorrente ad ottenere l’integrale risarcimento dei danni subiti a causa della revoca dell’aggiudicazione provvisoria dei “lavori urgenti con cottimo fiduciario, relativi al servizio giornaliero di pulizia, spazzatura, sfangamento, inaffiamento e periodica disinfezione delle aree e strade di pertinenza portuale di durata annuale nel porto di Trani per l’anno 2005”, occorrendo anche in via equitativa e con condanna dell’Amministrazione al pagamento delle somme dovute oltre rivalutazione monetaria ed interessi come per legge;

previo annullamento

– ove occorra, della nota della Regione Puglia – Assessorato ai Lavori Pubblici – Struttura Tecnica Periferica Ufficio del Genio Civile di Bari, prot. n. 1111 del 7.4.2008, notificata a mezzo del servizio postale con piego raccomandato spedito l’8.4.2008
– di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato consequenziale e, comunque, incompatibile con le richieste fatte valere dalla ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv.ti Marco Palieri, per delega dell’avv. Francesco Zacà, e Giuseppe Mariani, per delega dell’avv. Angela Immacolata Barberio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con il gravame in epigrafe, la Ecosistema Igiene Ambientale s.a.s. chiede il risarcimento dei danni che asserisce dipendenti dalla revoca dell’aggiudicazione provvisoria, originariamente disposta in suo favore, della gara avente ad oggetto i “lavori urgenti con cottimo fiduciario, relativi al servizio giornaliero di pulizia, spazzatura, sfangamento, inaffiamento e periodica disinfezione delle aree e strade di pertinenza portuale di durata annuale nel porto di Trani per l’anno 2005”; nonché l’annullamento dell’atto con il quale è stata rifiutata l’aggiudicazione definitiva.

L’aggiudicazione provvisoria era stata disposta all’esito della gara esperita in data 27 gennaio 2005.

Dopo la comunicazione di intervenuta aggiudicazione, l’odierna ricorrente aveva provveduto alla richiesta integrazione documentale, ivi compresa la prestazione della cauzione di €. 6.950,07. Per oltre un anno l’amministrazione procedente è però rimasta inerte, costringendo l’interessata a proporre azione giurisdizionale contro il silenzio.

La conclusione del procedimento in questione è intervenuta soltanto all’esito del giudizio di ottemperanza proposto per l’esecuzione della sentenza di questo Tribunale n. 3065/2006, che aveva dichiarato l’illegittimità dell’inerzia. Solo con la nota prot. n. 1111 del 7.4.2008, infatti, oggetto della presente impugnazione, l’Amministrazione regionale ha chiuso il procedimento disponendo la contestata revoca sulla scorta di due presupposti: a) che il servizio di pulizia urbana della città di Trani è risultato operare su alcune aree portuali, connesse con la viabilità urbana sicché l’espletamento del servizio da parte dell’odierna ricorrente, sia pure al vantaggioso prezzo offerto, avrebbe comportato un ingiustificato dispendio di danaro pubblico; b) che la lex specialis di gara contemplava la possibilità di non procedere all’aggiudicazione definitiva, senza possibilità per l’impresa aggiudicataria di rivalersi.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione regionale chiedendo il rigetto del gravame sia nella parte impugnatoria che in quella risarcitoria.

2.- L’azione di annullamento è infondata.

In questa parte il gravame è incentrato sul dedotto difetto di motivazione. Lamenta parte ricorrente che in ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione, la stazione appaltante deve dar conto tanto della sussistenza del pubblico interesse concreto ed attuale, quanto della sua prevalenza rispetto all’affidamento dell’aggiudicatario alla conservazione degli effetti favorevoli.

La determinazione di non aggiudicazione deve, cioè, dar ragione del pubblico interesse sotteso e della violazione dell’affidamento ingenerato nel privato; in modo tanto più puntuale quanto più risalente è il momento della conclusione della gara.

Nel caso di specie, in primo luogo l’aggiudicazione definitiva non è mai stata disposta e la lex specialis chiariva che il verbale di aggiudicazione provvisoria fosse immediatamente vincolante solo per l’aggiudicatario; mentre, per l’Amministrazione, lo sarebbe stato esclusivamente all’esito del perfezionamento di tutti gli atti di gara, che – si ribadisce – nella fattispecie in esame non sono mai stati portati a compimento. In secondo luogo, come già accennato sub 1, la lex specialis stessa contemplava espressamente la facoltà di non procedere all’aggiudicazione definitiva, anche per ragioni afferenti alla copertura finanziaria.

Infine, contrariamente ai rilievi di parte ricorrente, l’Amministrazione regionale ha esplicitato nel provvedimento gravato le ragioni che l’hanno indotta a non procedere all’aggiudicazione definitiva che, invero, si riassumono nell’intento di impedire la paventata duplicazione di spesa a copertura di un servizio parzialmente coincidente con quello già espletato dall’Amministrazione comunale; ragioni che, quindi, appaiono rilevanti sul piano dell’efficienza e dell’economicità dell’azione amministrativa.

Il motivo che reca la domanda di annullamento non può pertanto trovare accoglimento3.- Diversamente, concreta un comportamento produttivo di responsabilità precontrattuale il ritardo con il qualel’Amministrazione ha comunicato alla società ricorrente la determinazione di non procedere all’aggiudicazione definitiva.

3.1.- La circostanza infatti che l’aggiudicazione provvisoria sia un atto instabile ad effetti interinali, al quale non possa saldamente collegarsi un legittimo affidamento alla conclusione del contratto e, dunque, una posizione giuridica qualificata, non esime l’Amministrazione appaltante dai doveri di correttezza e buona fede di cui è espressione l’art.1337 c.c.; doveri che, come ribadito in recentissime decisioni del Consiglio di Stato, “consistono nell’obbligo di rendere al partecipante alla gara in modo completo e tempestivo tutte le informazioni necessarie e sufficienti a salvaguardare la sua posizione, circa fatti che possano far ipotizzare fondatamente la revoca dei relativi atti, in modo da impedire che si consolidi un ragionevole ed incolpevole affidamento sulla invece incerta conclusione del procedimento” (cfr. sez. III n.339 del 21.1.2013; in termini C.d.S., sez. V, 14.9.2012, n. 4894).

In linea di principio, infatti, la violazione di tali obblighi configura un’ipotesi di responsabilità precontrattuale anche quando il soggetto agente sia una pubblica Amministrazione, tenuta come ogni altro contraente a comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative (cfr. C.d.S., Sez. VI, 1.2.2013 n. 633; in termini, C.d.S., Sez. VI, 7.11.2012, 5993). Non deve, pertanto, tenersi conto “..della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto..” (cfr. C.d.S., Sez. .IV, 14.1.2013, n. 156; cfr. sul punto anche C.d.S. n. 5993/2012 cit.).

Nel caso di specie, la stessa Amministrazione, con dichiarazione confessoria resa nell’atto di non aggiudicazione gravato, ammette di essere venuta a conoscenza della circostanza addotta a sostegno delle assunte determinazioni “contemporaneamente” alla richiesta, diretta all’aggiudicataria provvisoria, di produzione della documentazione necessaria ai riscontri ed accertamenti formali ed amministrativi, funzionali all’aggiudicazione definitiva.

Tale richiesta era contenuta nella nota n. 1058 dell’11.4.2005, liddove le definitive determinazioni circa l’esito della gara sono state assunte ben tre anni dopo, con il gravato provvedimento n. 1111 del 7.4.2008; e, per di più, all’esito di un giudizio promosso contro l’illegittimo silenzio dell’Amministrazione regionale.

E’ pertanto astrattamente configurabile nella fattispecie la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione regionale resistente, per violazione dei doveri di buona fede.

3.2.- Occorre ora verificare la risarcibilità in concreto delle singole voci di danno.

3.2.1.- Innanzitutto – e su questo vi è completo accordo in giurisprudenza – la responsabilità precontrattuale postula la risarcibilità del cd. interesse contrattuale negativo, coincidente con l’interesse a non intraprendere o proseguire trattative inutili. Tale interesse negativo si scompone in danno emergente e lucro cessante; di entrambi, come di recente ribadito sul piano generale in un precedente di questa Sezione (cfr. sent. n.199/2012), il soggetto leso deve fornire prova, posto che tale responsabilità viene generalmente inquadrata nell’ambito della responsabilità civile.

Più precisamente, il danno emergente coincide con le spese sostenute dall’impresa per partecipare alla gara; queste, se in linea di massima restano a suo carico sia in caso di aggiudicazione che di non aggiudicazione, sono invece suscettibili di rimborso ogni qualvolta l’Amministrazione abbia violato, come nella fattispecie, i richiamati doveri di correttezza nella fase di conclusione del contratto.

L’odierna ricorrente quantifica il danno emergente in complessivi €. 185,00 così ripartiti : a) €. 103,00 quale spesa per stipulazione di polizza fideiussoria in sostituzione della cauzione definitiva; b) €. 60,00 quale spesa per prestazione della cauzione provvisoria; c) €. 22,00 per marche da bollo su domande e certificazioni.

Il lucro cessante coincide invece con la perdita di chances per non aver potuto l’impresa usufruire di ulteriori occasioni contrattuali e correlative opportunità di guadagno; l’odierna ricorrente lo quantifica forfettariamente in €. 1.478,11, rapportandolo – nella misura del 10% – al valore complessivo della sua offerta che, in quanto unica, sarebbe risultata certamente aggiudicataria.

Orbene, nella fattispecie va riconosciuto alla società ricorrente il risarcimento del danno emergente limitatamente alla spesa sostenuta per la polizza fideiussoria prestata in luogo della cauzione definitiva (€. 103,00) giacché solo di questa viene fornita documentazione probatoria in giudizio.

La richiesta di danni a titolo di lucro cessante non può invece trovare alcun accesso, poiché completamente sfornita di prova nell’an.

Né può condividersene la “forfettarizzazione” suggerita da parte ricorrente, mutuando il criterio automatico elaborato dalla giurisprudenza con riferimento all’interesse contrattuale positivo; e non soltanto perché – anche in tale ambito – l’automatismo rispetto all’importo dell’appalto appare ormai desueto, posto che la più recente giurisprudenza tende a pretendere la dimostrazione in concreto della percentuale di utile che l’impresa avrebbe percepito, ma anche considerata l’ontologica differenza delle due fattispecie. Nel caso dell’interesse negativo, invero, il danno coincide – si ribadisce – con la perdita di ulteriori opportunità; nel caso dell’interesse positivo, il danno viene rapportato alla perdita di utile direttamente connessa al mancato espletamento dei servizi o dei lavori oggetto di gara. Di tutta evidenza, dunque, che non possano soggiacere agli stessi criteri di calcolo.

La seconda Sezione del Tar Calabria, sede di Catanzaro, occupandosi di una fattispecie analoga, ha di recente espressamente chiarito che in caso di responsabilità precontrattuale – testualmente – “..non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto revocata, invece da considerare in caso di revoca illegittima” (cfr. sent. 23.5.2012, n. 502); e la prima Sezione del Tar Piemonte, pure da ultimo, ha rimarcato che anche la prova del danno attinente all’interesse contrattuale negativo, di cui ci stiamo occupando, spetta alla parte lesa (cfr. sent. 2.3.2012, n. 289; in termini Tar Abruzzo, L’Aquila, 1.3.2012, n. 149).

Il danno da perdita di chance non può pertanto essere riconosciuto nella fattispecie in esame.

3.2.2.- Parte ricorrente chiede altresì il risarcimento del cd. danno curriculare.

Si tratta, com’è noto, del danno conseguente all’impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall’esecuzione dell’appalto nell’ambito di futuri ed eventuali procedimenti di gara, ai quali la società ricorrente stessa potrebbe partecipare.

Prescindendo dal dibattito giurisprudenziale circa l’ammissibilità di questa voce di danno in relazione alla responsabilità pre-contrattuale, è sufficiente in proposito constatare che l’aggiudicazione definitiva, nel caso di specie, in considerazione della già richiamata legge di gara non si delineava affatto quale “diritto” dell’aggiudicatario provvisorio, facendo perdere ogni rilievo alla circostanza che la ricorrente fosse l’unica concorrente, nonché aggiudicataria provvisoria.

Non può, pertanto, essere accolta la richiesta di risarcimento del danno curriculare, non ricorrendone la ratio, coincidente con l’esigenza di tutelare l’aspettativa dell’impresa, beneficiaria dell’aggiudicazione definitiva poi revocata, di vedere accresciuta la sua capacità di competere in quel segmento di mercato e, correlativamente, la chance di aggiudicarsi affidamenti futuri in dipendenza del consolidamento dell’aggiudicazione stessa. 3.2.3.- Veniamo, infine, alla richiesta di risarcimento del danno esistenziale, che la ricorrente stessa pretenderebbe di collegare ex se al notevole ritardo dell’Amministrazione regionale nella conclusione del procedimento che ci occupa e al correlativo sacrificio imposto alla società, costretta ad inseguire la chiusura del procedimento in questione, anche ricorrendo ai rimedi giudiziari; danno che –secondo tale prospettazione- andrebbe quantificato in via equitativa in €.10.000,00, “proprio in considerazione dell’evidente illiceità ed illegittimità della condotta della P.A….”.

Tale domanda non può tuttavia trovare ingresso poiché generica e sganciata da qualsivoglia principio di prova; va pertanto dichiarata inammissibile. Né può procedersi alla valutazione equitativa richiesta –in subordine- da parte ricorrente poiché, in quanto attinente alla mera quantificazione del danno, non può prescindere dalla dimostrazione dell’an, che –si ribadisce ancora una volta- grava sulla parte che si assume lesa.

E’ appena il caso di richiamare in proposito il pacifico orientamento giurisprudenziale, alla stregua del quale l’attenuazione dell’onere probatorio posto a carico del ricorrente nel processo amministrativo si giustifica in virtù dello squilibrio tra le parti processuali e non ha ragion d’essere nella materia risarcitoria, giacché in tale ambito la prova è nella piena disponibilità dell’interessato (cfr. per tutte la recente sentenza di questa Sezione n.199 del 18.1.2012 già citata).

4.- In conclusione, il gravame va rigettato nella parte impugnatoria e parzialmente accolto in quella risarcitoria, sebbene nei ristretti limiti indicati (documentate spese sostenute per partecipare alla gara), anche a causa del mancato assolvimento dell’onere probatorio)

Sulle somme dovute vanno calcolati e corrisposti interessi legali e rivalutazione monetaria, a decorrere dal fatto dannoso fino al soddisfo, individuando nell’11 aprile 2005 il giorno dal quale, come sopra riferito, deve ritenersi sorto in capo alla ricorrente il diritto al risarcimento a fronte dell’obbligo dell’Amministrazione d’informarla che non avrebbe proceduto all’aggiudicazione definitiva.

Quanto alle spese di giudizio, considerata la parziale reciproca soccombenza e la peculiarità della controversia, il Collegio ritiene di compensarle tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) rigetta la domanda di annullamento;

2) accoglie in parte la domanda risarcitoria, nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto condanna la Regione Puglia al pagamento della somma di € 103,00 in favore della ricorrente Ecosistema Igiene Ambientale s.a.s., oltre interessi legali e rivalutazione monetaria;

3) compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore

Francesco Cocomile, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/08/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 27/8/2013 n.1251 proviene da Giustamm.

R. Trizzino – Presidente, P. Marotta – Estensore

sull’obbligo dichiarativo ex art. 38, d.lg. n. 163 del 2006, in capo al socio al 50%

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Dichiarazione ex art.38, d.lg. n.163 del 2006 – Socio al 50% – Obbligo di dichiarazione – Bando di gara – Mancata previsione espressa – Potere di soccorso istruttorio – Ricorso da parte della p.a. – Impresa – Non va esclusa

Non va esclusa dalla gara l’impresa nel caso in cui il bando di gara non contempli in maniera espressa l’obbligo del socio al 50% di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, d.lg.12 aprile 2006 n.163 e la stazione appaltante, attraverso il potere di soccorso istruttorio di cui al successivo art. 46, verifichi che il socio al 50%, pur avendo omesso in sede di gara di rendere la dichiarazione (presumibilmente, ritenendo di non essere tenuto a renderla), è comunque in possesso dei requisiti richiesti dall’ordinamento giuridico per poter contrattare con le pp.aa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 227 del 2013, proposto da:
Edilsalento Strade s.r.l., rappresentato e difeso dal prof. avv. Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via 95° Rgt Fanteria n. 9;

Comune di Trepuzzi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alberto Sansonetti e Paolo Sansonetti, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Lecce, via F. Casotti 22;

De.co. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv.to Rodolfo Barsi, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, viale O. Quarta n. 16;

– della determinazione del Settore urbanistica e lavori pubblici del Comune di Trepuzzi n. 188 del 21 dicembre 2012, con la quale sono stati approvati i verbali di gara relativi alla procedura per l’affidamento dei “lavori di realizzazione di un centro sociale e di spazi di socializzazione nelle corti adiacenti il c.so Umberto I” e si è disposto ” di aggiudicare in via provvisoria i lavori di cui trattasi alla ditta De.co. srl”;

– delle determinazioni della Commissione di gara di ammissione della società De.co. s.r.l. alla procedura di gara de qua, nonché dei relativi verbali in parte qua;

– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato con De.co. s.r.l. e per la condanna a disporre il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Trepuzzi;

Visto l’atto di costituzione di De.co. s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 maggio 2013 il dott. Paolo Marotta e uditi nei preliminari l’avv.to E. Sticchi Damiani, in sostituzione dell’avv.to S. Sticchi Damiani, per la ricorrente, l’avv.to A. Sansonetti, per il Comune di Trepuzzi, e l’avv.to R. Barsi, per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società Edilsalento strade s.r.l. ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 188 del 21 dicembre 2012, con la quale il Dirigente del Settore Urbanistica e Lavori pubblici del Comune di Trepuzzi ha aggiudicato, in via provvisoria, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’appalto dei lavori di realizzazione di un centro sociale e di spazi di socializzazione nelle corti adiacenti il Corso Umberto I° alla società De.Co. s.r.l., alla cui offerta era stato attribuito il punteggio complessivo di punti 86,533 (la società ricorrente si è invece classificata al secondo posto con punti 73,796).

Oltre all’annullamento dell’atto gravato, la ricorrente ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e la condanna della Amministrazione comunale a disporre il subentro della ricorrente nella aggiudicazione e nel contratto d’appalto o, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

A fondamento della proposta impugnativa ha dedotto i seguenti motivi: Violazione, falsa ed erronea interpretazione e applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 17 del bando di gara, del disciplinare di gara e del fac-simile allegato A-bis al medesimo disciplinare.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Trepuzzi e la controinteressata (De.Co. s.r.l.), contestando la fondatezza della proposta impugnativa e chiedendone pertanto la reiezione.

Con ordinanza n. 100/2013 è stata accolta l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, facendo tuttavia salva la possibilità dell’Amministrazione comunale di esercitare la facoltà di cui all’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

L’Amministrazione comunale di Trepuzzi, con nota del 7 marzo 2013 (prot. 4079), ha ritenuto di avvalersi del potere di soccorso istruttorio previsto dalla disposizione normativa sopra richiamata, richiedendo alla società controinteressata di dimostrare il possesso da parte del socio al 50% dei requisiti di cui all’art. 38 del codice dei contratti. La società controinteressata ha provveduto a quanto richiesto, depositando dichiarazione sostitutiva del socio al 50% (De Cillis Antonio) attestante il possesso dei requisiti di capacità generale richiesti dal predetto art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 per la partecipazione agli appalti pubblici.

Con memorie depositate nel corso del giudizio le parti costituite hanno avuto modo di rappresentare le rispettive tesi difensive.

All’udienza pubblica del 16 maggio 2013, su richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Con un unico articolato motivo di impugnativa la società ricorrente, che non contesta i punteggi assegnati dalla Commissione di gara, si duole della mancata esclusione della società controinteressata (De.Co. s.r.l.) dalla procedura di gara, per la mancata produzione in sede di offerta della dichiarazione del Sig. De Cillis Antonio, socio al 50% della predetta società, in ordine al possesso dei requisiti di capacità generale previsti dall’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per la partecipazione agli appalti pubblici.

A sostegno della proposta impugnativa, la ricorrente richiama il recente orientamento giurisprudenziale adottato dal Consiglio di Stato, secondo il quale anche in caso di società costituita da due soci, ciascuno detentore del 50% del capitale sociale, pur non individuandosi un socio di maggioranza quale proprietario di quota pari a più del 50% del capitale sociale, debba tuttavia trovare applicazione la disposizione di cui all’art. 4 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, che (nel testo modificato dalla legge di conversione del 12 luglio 2011 n. 106) ha esteso l’obbligo di rendere la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di capacità generale negli appalti pubblici al socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci (Consiglio di Stato, Sezione VI, 28 gennaio 2013 n. 513; Sez. V, 30 agosto 2012 n. 4654).

Nel pervenire alla suddetta conclusione il Supremo Consesso Amministrativo, in riforma delle sentenze di prime cure, pone in rilievo che il fine della norma è quello di assicurare che i soggetti suscettibili, in ragione della quota sociale, di esercitare un determinante potere di direzione o comunque di influenza sulle scelte strategiche e sulla gestione della società siano in possesso dei requisiti di capacità generale nonché la considerazione in base alla quale il socio paritario, pur quando non abbia la maggioranza assoluta del capitale sociale, ha comunque il potere di impedire l’approvazione di scelte che non condivide e quindi di condizionare la direzione della società.

Con specifico riguardo alle società a responsabilità limitata, il Consiglio di Stato richiama poi l’art. 2479-bis, III comma, c.c. a norma del quale i quorum costitutivi e deliberativi dell’assemblea non possono superare la “metà del capitale sociale”, facendone derivare la conseguenza che il socio al 50% è comunque in grado di assumere poteri strategici e di condizionamento indiretto sulle scelte della società (Consiglio di Stato, Sezione VI, 28 gennaio 2013 n. 513; Sez. V, 30 agosto 2012 n. 4654).

Il Collegio, pur condividendo le esigenze delineate in maniera chiara e argomentata nelle pronunce sopra richiamate, sottese a giustificare un’interpretazione estensiva della disposizione di cui all’art. 4 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70 (nel testo modificato dalla legge di conversione del 12 luglio 2011 n. 106), ritiene però che le conclusioni cui è pervenuto il Supremo Consesso Amministrativo debbano trovare un temperamento nel caso in cui il bando di gara non contempli in maniera espressa l’obbligo del socio al 50% di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici e la stazione appaltante, attraverso il potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del codice dei contratti, verifichi (come nel caso di specie è avvenuto) che il socio al 50%, pur avendo omesso in sede di gara di rendere la dichiarazione (presumibilmente, ritenendo di non essere tenuto a renderla), è comunque in possesso dei requisiti richiesti dall’ordinamento giuridico per poter contrattare con le pp.aa.

A questa conclusione il Collegio è pervenuto partendo dall’esame della sentenza dell’Adunanza Plenaria 7 giugno 2012 n. 21.

Nella predetta pronuncia, l’Adunanza plenaria premette che l’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 impone la dichiarazione sostitutiva attestante il possesso dei requisiti morali a pena di esclusione e che, anche dopo l’entrata in vigore del d.l. 13 maggio 2011 n. 70 (che ha introdotto nell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 il comma 1bis che tipizza le cause di esclusione), l’esclusione dalla gara può essere disposta nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati o dettino norme di divieto, pur senza un’espressa sanzione di esclusione.

Tuttavia, con specifico riguardo all’ipotesi di fusione di società, l’Adunanza plenaria precisa che laddove il bando di gara non menzioni espressamente l’onere di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006 da parte degli amministratori partecipanti ad un procedimento di fusione e in presenza di incertezza interpretativa sulla sussistenza di questo onere, per effetto della oscillazione giurisprudenziale, “le stazioni appaltanti sono tenute ad esercitare un potere di soccorso nei confronti dei concorrenti, ammettendoli a fornire la dichiarazione mancante, sicché i concorrenti potranno essere esclusi solo se difetti il requisito sostanziale (nel senso che vi sia la prova degli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno procedimenti penali), ovvero se essi non rendano, nel termine indicato dalla stazione appaltante, la dichiarazione mancante” (Adunanza Plenaria, 7 giugno 2012, n. 21).

Mutatis mutandis, è quanto è avvenuto nel caso di specie.

Il d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con legge 12 luglio 2011 n. 106, nel modificare l’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in materia di partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici, ha esteso l’obbligo di rendere le dichiarazioni relative ai requisiti di ordine generale, tra gli altri, anche al “socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società”.

Secondo le stesse pronunce richiamate dalla parte ricorrente, il socio al 50% non può essere definito “socio di maggioranza”. È dunque solo in via interpretativa che l’obbligo di rendere la dichiarazione viene esteso al socio titolare di una quota del capitale sociale pari al 50%, valorizzando la finalità della norma.

Risultava, altresì, sussistente, al momento della adozione degli atti gravati, un’incertezza interpretativa sull’ambito soggettivo di applicazione della nuova disposizione, per effetto della oscillazione della giurisprudenza.

In sede di prima applicazione della norma, una parte della giurisprudenza amministrativa, valorizzando il tenore letterale della disposizione normativa, ha infatti ritenuto che l’espressione “socio di maggioranza” utilizzata dal legislatore esprimesse un valore assoluto, come tale escludente ogni altra possibile relazione proporzionale nella distribuzione del capitale sociale, pervenendo alla conclusione che “socio di maggioranza” è colui che da solo è proprietario in forma diretta del 50% + 1 del capitale sociale (T.A.R. Puglia Lecce, Sez. III, 1 agosto 2012 n. 1449; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 4 aprile 2012 n. 1624).

Né nel caso di specie alcuna specificazione ulteriore rispetto al dato letterale della norma era prevista dal bando o dal disciplinare di gara (pubblicati antecedentemente alle sentenze richiamate da parte ricorrente), in ordine all’estensione soggettiva dell’onere di rendere la predetta dichiarazione, essendosi limitata la stazione appaltante a individuare nel modello della dichiarazione allegato al bando (dichiarazione A-bis) tra i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione relativa la possesso della dichiarazione di cui all’art. 38 comma 1 lett. b) e c) “il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”.

Stando così le cose, ritiene il Collegio che non sia conforme al principio di diritto enunciato dalla Adunanza plenaria nella sentenza sopra richiamata (sia pure con riguardo ad una fattispecie differente) escludere la società controinteressata dalla procedura di gara, avendo questa verosimilmente confidato nel tenore letterale delle disposizioni di gara ed essendosi comunque dimostrata, in sede di soccorso istruttorio ex art. 46 d.lgs. n. 163/2006, il possesso anche da parte del socio al 50% (De Cillis Antonio) dei requisiti di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici.

Del resto, le conclusioni cui il collegio è pervenuto sembrano trovare piena conferma in una recente pronuncia giurisprudenziale, laddove tra le due opposte tesi sussistenti in giurisprudenza, in ordine alla obbligatorietà o meno della dichiarazione di cui all’art. 38 del codice dei contratti da parte dei due soci al 50%, viene privilegiato un terzo orientamento, secondo il quale, da un lato, non sembra corretto rinnegare a priori la possibilità di estendere in via interpretativa l’ambito soggettivo dei soggetti elencati dall’art. 38 del codice dei contratti, dall’altro, ove ci siano incertezze o dubbi in ordine alla possibilità di detta estensione, non sia possibile l’esclusione tout – court dell’impresa. Poiché socio di maggioranza è appunto quello che detiene una maggioranza qualificata rispetto agli altri (circostanza formalmente non sostenibile nel caso di due soci al 50%, come riconosciuto dalle stesse pronunce richiamate dalla parte ricorrente), l’esclusione dell’impresa che abbia omesso la dichiarazione del socio al 50% potrà essere disposta solo ove risulti che quest’ultimo non sia effettivamente in possesso dei requisiti richiesti dall’ordinamento giuridico (T.A.R. Sicilia, Catania, 4 marzo 2013 n. 669).

In conclusione, per le argomentazioni sopra svolte, il ricorso deve essere respinto.

In considerazione delle oscillazioni della giurisprudenza, della novità delle questioni giuridiche nonché della peculiarità della fattispecie concreta dedotta in giudizio, le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Paolo Marotta, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/05/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 30/5/2013 n.1251 proviene da Giustamm.

S. Picone – Presidente f.f. ed Estensore

sui presupposti e sui limiti della applicazione dell’art.38 comma 1 lett. f), d. lg. n.163 del 2006

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. f), d. lg. n.163 del 2006 – Negligenza o inadempimento – Rilevanza – Commisurazione.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. f), d. lg. n.163 del 2006 – Applicazione – Risoluzione del precedente rapporto – Inadempimento – Definitivo accertamento – Non occorrono.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. f), d. lg. n.163 del 2006 – Applicazione – Stazione appaltante – Giudizio – Principi di ragionevolezza e proporzionalità – Rispetto – Necessità.

1. In tema di applicazione dell’art.38 comma 1 lett. f), d. lg. 12 aprile 2006 n.163, la rilevanza della negligenza o dell’inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va, in concreto, commisurata al pregiudizio arrecato all’affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell’impresa con cui decide di intraprendere un nuovo rapporto contrattuale; pertanto, l’esclusione dalla gara non ha carattere sanzionatorio, ma è viceversa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico: così, la presupposta valutazione assume un aspetto più soggettivo, sull’affidabilità del potenziale contraente, che oggettivo, sul pregiudizio al concreto interesse all’esecuzione della specifica prestazione inadempiuta.

2. In tema di applicazione dell’art.38 comma 1 lett. f), d. lg. 12 aprile 2006 n.163, non è indispensabile una precedente risoluzione del rapporto formalmente pronunciata ai sensi dell’art. 136, né occorre il definitivo accertamento giudiziale in ordine all’inadempimento contrattuale o alla commissione di reati, essendo sufficiente la valutazione in concreto operata in sede amministrativa dalla stazione appaltante sui fatti imputabili all’impresa, in qualunque modo accertati.

3. In considerazione proprio dell’importanza delle conseguenze pratiche che i provvedimenti ex art.38 comma 1 lett. f), d. lg. 12 aprile 2006 n.163, producono nei confronti delle imprese che ne sono destinatarie, è necessario che il giudizio della stazione appaltante sia rispettoso dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, onde scongiurare l’espulsione dal mercato dei pubblici appalti, a tempo indeterminato, di soggetti che siano incorsi in modeste inadempienze contrattuali.

N. 01251/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00238/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 238 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Sabato Viaggi di Sabato Michele, in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con Europa Bus di Petruzzelli Massimo & C. s.n.c., Petruzzelli Vito e Paolo Scoppio e Figlio s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vito Aurelio Pappalepore e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Pizzoli, 8;

contro

Comune di Bari, rappresentato e difeso dagli avv.ti Rossana Lanza e Rosa Cioffi, con domicilio eletto in Bari, via Principe Amedeo, 26;

della determinazione dirigenziale n. 2011/00009 del 4 gennaio 2011, avente ad oggetto “Servizio trasporto scolastico. Accertamento grave negligenza e malafede”;

del provvedimento assunto dalla commissione di gara nella seduta del 24 gennaio 2011, di esclusione dalla gara del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese capeggiato dalla società ricorrente;

di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresa la nota prot. n. 10145 del 17 gennaio 2011 e la determinazione dirigenziale n. 2010/07593 del 26 novembre 2010 (di proroga dell’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo dal 27 settembre 2010 al 22 dicembre 2010);

della determinazione dirigenziale n. 2011/210 del 12 agosto 2011, avente ad oggetto: “Servizio di trasporto scolastico. Conferma grava negligenza e malafede a seguito di riesame disposto dal Consiglio di Stato nella seduta del 28.06.2011”;

e per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno in favore della società ricorrente, mediante reintegrazione in forma specifica e, in subordine, per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Michaela De Stasio (per delega di Vito Aurelio Pappalepore) e Rosa Cioffi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione dirigenziale del 19 novembre 2009, il Comune di Bari ha indetto una procedura aperta per l’affidamento biennale del servizio di trasporto scolastico.

L’a.t.i. ricorrente è risultata, nella seduta pubblica del 28 luglio 2010, migliore offerente ed aggiudicataria provvisoria per i lotti n. 2 e n. 5.

Con il primo dei provvedimenti impugnati, la determinazione dirigenziale n. 2011/00009 del 4 gennaio 2011, il Comune di Bari ha accertato in termini generali, nei confronti di nove ditte operanti nel settore del trasporto scolastico (tra cui le odierne ricorrenti), la sussistenza di condotte caratterizzate da grave negligenza e malafede ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice dei contratti pubblici, dando atto per ciascuna di esse delle specifiche inadempienze riscontrate nel corso degli anni scolastici 2005-2006 e 2006-2007, per le quali i rispettivi titolari sono stati sottoposti a procedimento penale (non concluso) con le imputazioni di truffa aggravata e frode nelle pubbliche forniture.

Ne è seguita altresì l’esclusione del raggruppamento ricorrente dalla gara per l’appalto del servizio nel biennio 2010-2012, disposta dalla commissione giudicatrice nella seduta del 24 gennaio 2011, anch’essa impugnata in via principale.

Avverso i predetti atti la ricorrente deduce motivi così riassumibili:

1) violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione degli artt. 7-ss. della legge n. 241 del 1990, violazione dei principi di correttezza e buona fede ed eccesso di potere sotto molteplici profili: il Comune, previa generica comunicazione di avvio del procedimento, avrebbe contraddittoriamente contestato per la prima volta le condotte di inadempienza, a distanza di alcuni anni e dopo che gli affidamenti del servizio di trasporto scolastico erano stati rinnovati in favore delle medesime ditte, senza espliciti rilievi sulle asserite negligenze contrattuali;

2) violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: in concreto, le inadempienze contestate alla capogruppo Sabato Viaggi di Sabato Michele (utilizzo di automezzi sostitutivi non autorizzati ovvero di automezzi privi di copertura assicurativa o non in regola con le revisioni) sarebbero di modesta rilevanza e tutte giustificabili.

Si è costituito il Comune di Bari, chiedendo il rigetto del ricorso.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 182 del 24 febbraio 2011, riformata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 2167 del 30 giugno 2011.

Il Comune di Bari ha quindi effettuato il riesame della posizione della ricorrente Sabato Viaggi di Sabato Michele, in ottemperanza alla citata ordinanza cautelare di accoglimento.

Ne è scaturita la determinazione dirigenziale n. 2011/210 del 12 agosto 2011, di conferma dell’accertamento della grave negligenza e malafede nei confronti della capogruppo ricorrente, da quest’ultima impugnata mediante motivi aggiunti di tenore identico al ricorso principale.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 10 maggio 2012, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. L’impugnativa dell’esclusione dalla gara per il biennio 2010-2012, disposta dalla commissione giudicatrice nella seduta del 24 gennaio 2011, è inammissibile.

Come correttamente eccepito dalla difesa comunale, infatti, non è stata punto censurata la declaratoria della grave negligenza e malafede nei confronti delle mandanti Petruzzelli Vito ed Europa Bus di Petruzzelli Massimo & C. s.n.c., contenuta nella determinazione dirigenziale n. 2011/00009 del 4 gennaio 2011, che costituisce un atto plurimo indirizzato a nove diverse imprese appaltatrici, per ognuna delle quali vengono enunciati specifici episodi di inadempienza.

La ricorrente Sabato Viaggi di Sabato Michele contesta la declaratoria di inaffidabilità per il solo capo che la riguarda direttamente.

L’esclusione dalla gara, pertanto, resta sorretta in via autonoma dall’accertamento della pregressa grave negligenza e malafede nei confronti di due imprese facenti parte dell’a.t.i., ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice dei contratti pubblici (che configura una fattispecie preclusiva alla partecipazione, applicabile ad ogni operatore economico inserito nel raggruppamento temporaneo), accertamento che è rimasto parzialmente inoppugnato nel presente giudizio.

Ne discende l’inammissibilità del ricorso, nella parte in cui è volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara in epigrafe.

2. E’ viceversa improcedibile il ricorso originario, nella parte riferita alla determinazione dirigenziale n. 2011/00009 del 4 gennaio 2011 che, quanto alla posizione della ditta Sabato Viaggi di Sabato Michele, è stata integralmente sostituita dalla successiva determinazione dirigenziale n. 2011/210 del 12 agosto 2011, adottata all’esito del riesame imposto dal giudice d’appello nella fase cautelare ed impugnata mediante motivi aggiunti.

3. Passando ai motivi aggiunti, con i quali l’impresa ricorrente impugna il provvedimento di conferma da ultimo richiamato, il Collegio ne rileva preliminarmente l’ammissibilità sia sotto il profilo della giurisdizione che sotto il profilo dell’interesse a ricorrere, in quanto viene chiesto l’annullamento di un provvedimento autoritativo a contenuto dichiarativo, idoneo a precludere l’ammissione della ricorrente non soltanto nella gara qui controversa, ma anche in successive procedure selettive indette da altre Amministrazioni, che potrebbero liberamente valutare gli episodi addebitati ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice dei contratti pubblici (in tema di giurisdizione, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 luglio 2010 n. 5029; sulla lesività di siffatti provvedimenti, indipendentemente dall’esito della singola gara d’appalto, cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 4 aprile 2012 n. 659).

Il ricorso, per tale parte, è fondato.

La causa di esclusione prevista dall’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice dei contratti pubblici colpisce le imprese che, secondo motivata valutazione, abbiano commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, o che abbiano commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante. In termini analoghi, l’art. 45, secondo comma – lett. d), della direttiva 2004/18/CE, prevede la possibilità di escludere l’operatore economico che nell’esercizio della propria attività professionale abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’Amministrazione.

Il legislatore comunitario e quello nazionale, confermando la previsione già contenuta nel d.P.R. n. 554 del 1999 e riferita ai soli lavori pubblici, hanno così rimesso alle stazioni appaltanti il potere di accertare discrezionalmente, senza limiti temporali, la sussistenza e la gravità dell’inadempienza imputabile all’impresa concorrente.

La gravità della situazione ostativa deve essere valutata dall’Amministrazione procedente, che ha l’onere di motivare in ordine all’esistenza ed all’importanza della condotta pregressa, suscettibile di dar luogo all’esclusione (cfr. A.V.C.P., parere 25 febbraio 2010 n. 42; Id., parere 23 aprile 2008 n. 122).

La rilevanza della negligenza o dell’inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va, in concreto, commisurata al pregiudizio arrecato all’affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell’impresa con cui decide di intraprendere un nuovo rapporto contrattuale. L’esclusione dalla gara non ha quindi carattere sanzionatorio, ma è viceversa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico: così, secondo la giurisprudenza, la presupposta valutazione assume un aspetto più soggettivo, sull’affidabilità del potenziale contraente, che oggettivo, sul pregiudizio al concreto interesse all’esecuzione della specifica prestazione inadempiuta (in questi termini, tra molte: Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2011 n. 409).

In proposito, si ritiene che non sia indispensabile una precedente risoluzione del rapporto formalmente pronunciata ai sensi dell’art. 136 del Codice dei contratti pubblici, né occorre il definitivo accertamento giudiziale in ordine all’inadempimento contrattuale o alla commissione di reati, essendo sufficiente la valutazione in concreto operata in sede amministrativa dalla stazione appaltante sui fatti imputabili all’impresa, in qualunque modo accertati (cfr. A.V.C.P., determinazione 12 gennaio 2010 n. 1).

Proprio per l’importanza delle conseguenze pratiche che siffatti provvedimenti producono nei confronti delle imprese che ne sono destinatarie, è necessario che il giudizio della stazione appaltante sia rispettoso dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, onde scongiurare l’espulsione dal mercato dei pubblici appalti, a tempo indeterminato, di soggetti che siano incorsi in modeste inadempienze contrattuali.

Nella fattispecie in esame, il giudizio espresso dal Comune di Bari circa l’inaffidabilità dell’impresa Sabato Viaggi di Sabato Michele è motivato attraverso il richiamo delle infrazioni accertate dagli organi di polizia giudiziaria per gli anni 2006 e 2007, costituenti al contempo violazione del capitolato speciale d’appalto, e cioè:

– la sostituzione di quattro automezzi in difetto di preventiva comunicazione all’Amministrazione;

– la mancanza della copertura assicurativa per cinque automezzi;

– la mancata effettuazione della revisione per un automezzo.

Ha replicato la ricorrente:

– che la comunicazione della sostituzione degli automezzi è stata effettuata verbalmente, che per la mera inosservanza della forma scritta il Comune non ha mai applicato alcuna penale e che, in ogni caso, nessun rilievo è stato formulato circa l’efficienz
– che i periodi di scopertura sono sempre stati inferiori ai quindici giorni di ultrattività della polizza assicurativa (ex art. 1901 cod. civ.), cosicché non sono mai stati utilizzati per il trasporto di alunni automezzi per i quali la circolazione fosse
– che, nell’unico caso di mancanza di tempestiva revisione, era stata comunque effettuata la prenotazione della stessa prima della scadenza, nel rispetto di quanto prescritto dal decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 17 gennaio 20
Con il provvedimento confermativo del 12 agosto 2011, il Comune non ha confutato in punto di fatto le argomentazioni testé riportate, ma ha ugualmente concluso nel senso che le infrazioni accertate nei confronti della Sabato Viaggi di Sabato Michele siano da considerare gravi, alla luce delle previsioni del capitolato speciale, e per ciò solo incidenti sull’affidabilità dell’appaltatore.

Tale valutazione, ad avviso del Collegio, è manifestamente sproporzionata ed irragionevole.

All’impresa vengono contestati negli anni 2006 e 2007 errori che, seppure ammessi, appaiono di modesta gravità, restano circoscritti ad aspetti prettamente formali (le comunicazioni sui nuovi automezzi, i rinnovi delle polizze, il rispetto del termine per la revisione) e, soprattutto, non risultano aver prodotto concrete ripercussioni sulla qualità del servizio e sulla sicurezza degli utenti.

Non è dimostrato che, nel periodo in esame, l’impresa abbia illecitamente messo in circolazione i propri automezzi.

Ne viene conferma dal fatto che gli Istituti scolastici hanno costantemente attestato la regolare esecuzione delle prestazioni, ai fini della liquidazione periodica delle fatture (cfr. doc. 4 – 11 di parte ricorrente), e non hanno mai mosso contestazioni o segnalato disservizi. Ed anzi, per gli anni scolastici successivi l’appalto è stato rinnovato e prorogato in favore dell’impresa ricorrente.

Non sussistono, in concreto, i presupposti indicati dall’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice degli appalti per l’applicazione della misura interdittiva.

Perciò, assorbita ogni diversa censura, il provvedimento impugnato con motivi aggiunti è affetto, oltre che da violazione di legge, da eccesso di potere per sproporzione, irragionevolezza e difetto di motivazione e va annullato.

4. E’ invece respinta la domanda di risarcimento del danno (peraltro formulata in termini del tutto generici), poiché l’esclusione dell’a.t.i. ricorrente dalla gara indetta per il biennio 2010-2012 si fonda, come detto, su motivi rimasti inoppugnati e poiché, d’altra parte, non consta che il provvedimento dichiarativo della grave negligenza e malafede abbia cagionato danni all’impresa ricorrente, fino all’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato che ne ha sospeso gli effetti.

5. Vista la reciproca soccombenza, le spese di giudizio possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– dichiara in parte inammissibile ed in parte improcedibile il ricorso originario;

– accoglie i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla la determinazione dirigenziale n. 2011/210 del 12 agosto 2011;

– respinge la domanda di risarcimento del danno.

– compensa le spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Savio Picone, Presidente FF, Estensore

Paolo Amovilli, Referendario

Francesco Cocomile, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 26/6/2012 n.1251 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi – Est. Cacace
Zuccato H.C. s.r.l., già Sanitaria Scaligera S.p.a. (Avv. Scappini, Sartori, Sanino) c/ Azienda ospedaliera “San Salvatore” di Pesaro (Avv. Mastri) e Service Med S.p.a. (Avv. Righetti, Manzi)

sulla verbalizzazione nelle procedure di gara

1. Contratti della P.A,– Commissione di gara – Pluralità di sedute – Verbale unico – Ammissibilità.

2. Contratti della P.A. – Operazioni di gara – Verbalizzazione postuma – Ammissibilità – Condizioni.

1. In materia di gare di appalto, in mancanza di specifiche indicazioni della normativa di settore e della disciplina di gara, deve escludersi la necessità di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara, è necessario comunque che nell’unico verbale di tutte o di parte delle operazioni compiute, ancorché relativo a più giornate, avvenga una corretta rappresentazione documentale dello svolgimento della procedura (1).

2. Nelle procedure di gara, la verbalizzazione postuma è ammessa solo allorquando sia intercorso un ragionevolmente breve lasso temporale rispetto alle operazioni svolte (2).

— *** —

(1) Cons. St., sez. V, 29 aprile 2009 n. 2748.

(2) Cons. St., VI, 30 giugno 2011, n. 3902.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8873 del 2011, proposto da:

ZUCCATO H.C. s.r.l., già SANITARIA SCALIGERA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fausto Renzo Scappini, Stefania Sartori e Mario Sanino ed elettivamente domiciliata presso lo studio del terzo, in Roma, viale Parioli, 180,

l’AZIENDA OSPEDALIERA “OSPEDALE SAN SALVATORE” di PESARO, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Antonio Mastri ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Andrea Del Vecchio, in Roma, viale Angelico, 38

SERVICE MED s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Cesare Righetti ed Andrea Manzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, via F. Confalonieri, 5,

della sentenza del T.A.R. MARCHE – SEZIONE I n. 00502/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO FORNITURA A NOLEGGIO E GESTIONE FULL-SERVICE DI PRESIDI ANTIDECUBITO – RIS. DANNI.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda appellata e della controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 20 gennaio 2012, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Mario Sanino per l’appellante, l’avv. Andrea Manzi per la controinteressata e l’avv. Antonio Mastri per l’Azienda appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. – Con l’atto di appello in esame, notificato il 26 ottobre 2011 e depositato il il 10 novembre 2011, la ricorrente, avendo partecipato alla procedura aperta per la fornitura a noleggio di sistemi di prevenzione e terapia antidecubito indetta dall’Azienda Ospedaliera odierna appellata con bando spedito alla G.U.C.E. in data 30 marzo 2009, ed essendo risultata esclusa dalla stessa per aver ottenuto in sede di valutazione tecnico-qualitativa dell’offerta un punteggio pari a 23,1 con conseguente applicazione ai sensi dell’art. 10 del Disciplinare di gara della clausola di sbarramento secondo cui «verranno considerate valide le offerte che avranno ottenuto un punteggio relativo alla qualità pari o superiore a 26 punti», ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche ha respinto il ricorso da essa proposto per contestare l’esclusione come sopra disposta e l’aggiudicazione pronunciata in favore della controinteressata, nonché i successivi motivi aggiunti, con cui si deduceva l’illegittimità dell’ammissione alla gara della stessa controinteressata aggiudicataria, unica partecipante ammessa alla fase dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica.

L’appellante preliminarmente sottolinea:

– che in base all’art. 10 del Disciplinare di gara l’aggiudicazione doveva avvenire in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che il punteggio sarebbe stato assegnato come segue:

● punteggio relativo al prezzo: 50 punti;

● punteggio relativo alla qualità: 50 punti;

– che, in base allo stesso art. 10, l’offerta tecnica andava valutata sulla base dei seguenti parametri (cfr. art. 10 del Disciplinare):

● Caratteristiche tecniche-funzionali dei sistemi terapeutici antidecubito, massimo 30 punti su 100, di cui,

a) caratteristiche tecniche: massimo 14 punti (la ricorrente conseguiva punti 5,3);

b) funzionalità e modalità di utilizzo per gli operatori: massimo 14 punti (la ricorrente conseguiva punti 5,3);

c) requisiti di sicurezza: massimo 2 punti (la ricorrente conseguiva punti 2);

● Modalità organizzative e operative di esecuzione del servizio, massimo 20 punti su 100, di cui:

a) organizzazione del servizio: massimo 12 punti (la ricorrente conseguiva punti 6);

b) sanificazione e disinfezione/sterilizzazione dei sistemi terapeutici antidecubito: massimo 6 punti (la ricorrente conseguiva punti 4);

c) aspetti migliorativi inerenti il servizio: massimo punti 2 (la ricorrente conseguiva punti 0,5);

– che l’art. 9 del Disciplinare specificava le modalità di svolgimento e di partecipazione alla procedura, individuando tre fasi della valutazione tecnico-qualitativa da effettuarsi dalla Commissione giudicatrice:

●. fase n° 1): esame della documentazione presentata dalle imprese concorrenti;

● fase n° 2): visione dei campioni offerti dalle imprese concorrenti e verifica della corrispondenza delle caratteristiche dei medesimi con quanto dichiarato nella documentazione. Tale visione/verifica verrà effettuata con la presenza di personale tecnico delle imprese concorrenti;

● fase n° 3): verifica di utilizzo dei sistemi antidecubito, effettuate presso le UU.OO. dell’Azienda appaltante, esclusivamente per i prodotti risultati conformi alle caratteristiche richieste nel capitolato a termine delle fasi 1 e 2;

– che dall’allegato n. 4 al verbale della Commissione giudicatrice in data 14 settembre 2009 si ricava che la valutazione tecnica del presidi offerti dalle ditte partecipanti è stata effettuata nelle sedute del 18-06-2009, del 22-06-2009, del 24-06-2009,
● le caratteristiche delle sezioni e delle celle, del modello di presidio antidecubito per la prevenzione e il trattamento delle lesioni al 4°-5° stadio, risultano inadeguate per la presenza di due sole zone differenziate (testa e talloni);

● l’area talloni è stata inoltre ritenuta troppo ridotta;

● il modello di presidio antidecubito per la prevenzione e il trattamento delle lesioni dal 1°al 3° stadio non presenta sezioni differenziate;

● durante le verifiche venivano rilevati infossamenti dei degenti negli spazi che si creano fra le celle;

● scarsa sensibilità del sensore (collocato nel compressore anziché nel materasso) nel modello di presidio antidecubito per la prevenzione e il trattamento delle lesioni al 4°-5° stadio;

● i presidi non presentano caratteristiche di effettiva interattività con il paziente, richiedendo impostazioni manuali da parte degli operatori (circostanza rilevata sia attraverso la documentazione tecnica, che nella verifica pratica presso i reparti dell’Azienda, in cui non venivano riscontrate apprezzabili differenze, per i pazienti, nelle diverse regolazioni della funzione confort);

● sono state riscontrate difficoltà nel collocare il presidio quando il letto è occupato dal paziente, in contrasto con quanto indicato nella documentazione tecnica presentata a corredo dell’offerta;

● descrizione discordante del sistema di sanificazione e di sterilizzazione dei teli di copertura dei materassi;

● caratteristiche tecniche e funzionali molto simili tra i due presidi per la prevenzione e il trattamento delle lesioni al 4°-5° stadio e dal 1°al 3° stadio, per cui non risulta essere stato possibile individuare le distinte proprietà degli stessi per il trattamento delle lesioni di pazienti con differenti quadri clinici e diverse necessità assistenziali;

● descrizione eccessivamente generica delle modalità organizzative e operative di esecuzione del servizio, non riconducibili a un progetto specifico per l’Azienda ospedaliera;

– che in detto verbale la Commissione evidenzia inoltre che “gli aspetti positivi e negativi sopra riportati sono gli elementi più rilevanti che hanno consentito alla Commissione Giudicatrice di attribuire i punteggi della valutazione tecnica, ma non sono
In sede di appello, l’originaria ricorrente ripropone i motivi di cui al ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti, muovendo motivate critiche alla sentenza del T.A.R.

Si sono costituite in giudizio, per resistere, tanto l’Azienda appellata, quanto la controinteressata aggiudicataria.

Con memorie rispettivamente in data 3 e 4 gennaio 2012 tanto la controinteressata quanto l’appellante hanno svolto ulteriori riflessioni sulla vicenda all’esame.

Infine, con memorie in data 5 e 9 gennaio 2012, tutte le parti hanno replicato, contestandole, alle deduzioni avversarie.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 20 gennaio 2012.

2. – Con il secondo motivo d’appello, che mérita prioritaria trattazione per ragioni d’ordine logico, viene riproposto il secondo motivo del ricorso di primo grado, con cui si lamentava l’omessa motivazione da parte della Commissione giudicatrice, mediante verbalizzazione delle varie fasi della procedura, di quanto è avvenuto durante le sedute in cui ha operato per procedere alla valutazione tecnica delle offerte pervenute dalle ditte partecipanti.

2.1 – Il T.A.R. ha ritenuto la censura “di carattere formale inidonea per ritenere illegittima l’attività della commissione”, non risultando come “questa omessa verbalizzazione” avrebbe “concretamente” pregiudicato la ricorrente.

2.2 – Quest’ultima critica la sentenza di prime cure, ribadendo la grave carenza della verbalizzazione delle operazioni della Commissione giudicatrice rispetto a “fasi della gara di importanza fondamentale”, verbalizzazione che sarebbe stata necessaria “al fine di verificare i fatti” (pag. 40 app.) e di ricavare la motivazione della “valutazione tecnica delle offerte presentate” (pag. 39 app.); dal che conseguirebbe che l’azione amministrativa “non può neppure essere sottoposta a verifica di coerenza, logicità e trasparenza” (pag. 41 app.).

Il vizio, insomma, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., sarebbe “di carattere sostanziale” (pag. 47 app.), in quanto l’omessa verbalizzazione “non consente di fatto alla ricorrente di verificare l’operato dell’Amministrazione in tali fasi” (pag. 43 app.), con particolare riguardo alla congruità della motivazione dei giudizi espressi dalla Commissione sia sui prodotti della ricorrente che su quelli della controinteressata, laddove “solo un’idonea motivazione consente di comprendere l’iter logico seguito dall’Amministrazione nell’esplicazione della propria discrezionalità” (pag. 47 app.).

2.3 – La censura è fondata.

Il Collegio ritiene invero di dover aderire al consolidato orientamento, secondo cui, anche se, in mancanza di specifiche indicazioni della normativa di settore e della disciplina di gara, deve escludersi la necessità di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara, è necessario comunque che nell’unico verbale di tutte o di parte delle operazioni compiute, ancorché relativo a più giornate, avvenga una corretta rappresentazione documentale dello svolgimento della procedura (Cons. St., sez. V, 29 aprile 2009 n. 2748).

Orbene, nel caso all’esame, a fronte di operazioni svolte nel corso di ben undici sedute, la verbalizzazione ha avuto luogo solo nell’ultima (del 6 agosto 2009), con una relazione che, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., non sintetizza affatto tutti “i fatti, le circostanze e … le valutazioni effettuate”; elementi, questi, la cui conoscenza consente al concorrente di ricostruire il percorso logico-fattuale compiuto dall’Amministrazione per addivenire alle contestate determinazioni. Deve dunque escludersi che la censura, come invece ritenuto dal Giudice di primo grado, sia caratterizzata da mero formalismo, anche alla luce della prospettiva ius-pubblicistica (di tutela oggettiva) dell’azione impugnatoria avente ad oggetto la funzione pubblica, dove trova campo prioritario il sindacato sulla più grave fra le illegittimità dedotte avverso il provvedimento impugnato (cfr. recentemente, per l’orientamento che privilegia quest’ultimo profilo, Cons. St., sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143, che in tema di procedure concorrenziali si contrappone all’indirizzo, che viceversa antepone l’interesse del ricorrente, di cui Cons. St., sez. VI, 18 giugno 2008, n. 3002 ), che, oltre a tradursi nella lesione della posizione soggettiva del ricorrente, si rifletta nella mancanza di trasparenza ed imparzialità dell’affidamento dell’appalto.

Se, in realtà, detta relazione contiene effettivamente il riepilogo delle valutazioni effettuate dalla Commissione in ordine alla “qualità” dell’offerta della ricorrente e dell’aggiudicataria, mancano comunque in essa tutta una serie di indicazioni sulle operazioni effettuate, sicuramente incidenti sulla valutazione finale e sulla possibilità per la ricorrente di apprezzarne la coerenza e la logicità, così come sulla effettiva possibilità per il Giudice di scrutinare le censure dalla ricorrente mosse in sede giurisdizionale avverso detta valutazione.

L’anzidetta relazione si rivela infatti sicuramente incapace di lumeggiare i vari passaggi del processo valutativo (così come richiesto da Cons. St., sez. V, 15 marzo 2010, n. 1507; Cons St., sez, V, 16 giugno 2009, n. 3843; Cons. St., sez. V, 21 gennaio 2009, n. 278; Cons. St., sez. V, 2 settembre 2005, n. 4463) nelle tre fasi definite dall’art. 9 del Disciplinare di gara: fase n° 1) di verifica della documentazione presentata dalle imprese concorrenti e di verifica dei requisiti tecnici minimi previsti dal Capitolato; fase n° 2) di visione dei campioni offerti dalle imprese concorrenti e di verifica della corrispondenza delle caratteristiche dei medesimi con quanto dichiarato nella documentazione; fase n° 3) di verifica di utilizzo dei sistemi antidecubito da effettuarsi presso le UU.OO. dell’Azienda appaltante per i prodotti risultati conformi alle caratteristiche richieste nel capitolato a termine delle fasi 1 e 2 ), sì da:

– impedire di apprezzare la logicità e non contraddittorietà della motivazione dell’attribuzione alla ricorrente di un punteggio inferiore a quello previsto quale soglia di sbarramento per l’ammissione alla successiva fase di valutazione dell’offerta econ
– dar luogo, senza possibilità alcuna di riscontro, alla serie di censure svolte dalla ricorrente, con il ricorso originario e con i successivi motivi aggiunti, riguardo all’effettivo, intervenuto, esame della documentazione tecnica e dei campioni present
– non consentire alcun utile scrutinio dei passaggi della motivazione della valutazione negativa della qualità dell’offerta tecnica della ricorrente, che fanno riferimento agli esiti delle verifiche da presumersi in concreto effettuate nella fase 3) (“inf
Che dette carenze della verbalizzazione si traducano in gravi, insuperabili, carenze motivazionali risulta poi evidente anche laddove la relazione fa riferimento ad altri “elementi”, in essa non esplicitati e non rinvenibili aliunde (versandosi, come s’è detto, in ipotesi di verbalizzazione del tutto insufficiente ad illustrare tutte le operazioni compiute ai fini della richiesta valutazione), che hanno determinato le “differenze nei punteggi totali attribuiti alle Ditte concorrenti”; anche, invero, a voler condividere l’assunto del T.A.R. secondo cui non di nuovi o segreti criteri di valutazione tratterebbesi quanto piuttosto di “ragioni giustificatrici” che hanno determinato le differenze medesime, fatto sta che tali ragioni non vengono esplicitate nel verbale, sì da rendere non trasparente la sintesi del lavoro compiuto dalla commissione, rappresentata dalla citata relazione.

Né ad integrare la carente verbalizzazione possono ritenersi idonei i “chiarimenti” forniti dall’Amministrazione a séguito dell’istruttoria disposta dal Giudice di primo grado, in quanto, in disparte l’inammissibile ésito così raggiunto di integrazione non solo della motivazione degli atti del giudizio ma anche della stessa documentazione di gara (il che si pone in violazione dei principi di necessaria concentrazione ed unitarietà della stessa, nonché della parità delle parti nel processo, la cui lesione pure è stata specificamente lamentata col quarto motivo di appello), la integrazione dell’attività valutativa così compiuta si pone in violazione del principio (sul quale vedasi Cons. St., VI, 30 giugno 2011, n. 3902), secondo cui la verbalizzazione postuma è ammessa solo allorquando sia intercorso un ragionevolmente breve lasso temporale rispetto alle operazioni svolte, mentre i “chiarimenti sui singoli profili in contestazione” resi nel corso del Giudizio di primo grado dalla Commissione in data 19 gennaio 2011 sono di diciotto mesi successivi alle operazioni di cui si tratta: un lasso di tempo, questo, che non consente di ritenere scongiurati gli effetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi (Cons. St., sez. V, 29 aprile 2009, n. 2748) ed assicurata per converso la necessaria garanzia della trasparenza e della par condicio, che devono caratterizzare l’attività di valutazione, anche alla luce dell’ulteriore, ineludibile, principio, secondo cui la fase di valutazione dell’offerta tecnica deve porsi inderogabilmente a monte di quella di conoscenza dell’offerta economica (anche di un solo partecipante alla gara).

3. – In conclusione, l’appello, ed il corrispondente ricorso di primo grado, vanno accolti nel loro petitum di annullamento degli atti impugnati, in ragione dell’assorbente fondatezza della censura di cui sopra, che conduce al travolgimento degli atti di gara a partire dalla stessa presentazione delle offerte, non essendo ipotizzabile un nuovo espletamento delle operazioni di valutazione delle offerte stesse una volta ch’esse sono già conosciute.

Deve altresì accogliersi la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto stipulato all’ésito della gara qui annullata, sussistendone i relativi presupposti ex art. 122 c.p.a. (non rientrando la fattispecie nell’ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione per gravi violazioni ex art. 121, comma 1, c.p.a.), mentre deve respingersi la domanda di subentro nel contratto medesimo, dal momento che il vizio dell’aggiudicazione comporta l’obbligo per la stazione appaltante di rinnovare la gara.

Alla predetta dichiarazione di inefficacia non osta poi né la natura dell’appalto (di servizi, nel quale classicamente un appaltatore, all’ésito della nuova gara, può sostituirsi all’altro nella esecuzione delle prestazioni di capitolato senza particolari disfunzioni, peraltro in nessun modo emerse nelle difese delle resistenti), né lo stato di esecuzione del contratto, la cui durata quinquennale, pur risultando allo stato decorso un periodo pari a 26/60 dell’intero periodo contrattuale, è utilmente riproducibile (trattandosi di servizio rispondente ad esigenze dell’Amministrazione perduranti nel tempo) nelle clausole della nuova, espletanda, gara, sì da restituire in forma specifica all’impresa interessata la chance di partecipare alla gara da rinnovarsi da parte dell’Amministrazione, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse qui fatto valere.

Valutati peraltro gli interessi delle parti e bilanciati gli stessi con l’interesse pubblico, si ritiene giusto dichiarare l’inefficacia del contratto di appalto a decorrere dal trecentesimo giorno successivo a quello di ricezione della comunicazione in via amministrativa (o, se anteriore, a quello di notifica) della presente decisione, con obbligo per l’Amministrazione di procedere, entro detto termine, all’avvio ed alla conclusione (fino all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto di appalto) di una nuova gara, alle stesse condizioni previste dal capitolato di gara regolante la procedura di gara qui fatta oggetto di annullamento.

4. – In definitiva, l’appello, come già detto, dev’essere accolto, con conseguente accoglimento, nei sensi di cui sopra ed in riforma della sentenza impugnata, del ricorso di primo grado.

Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate nella misura indicata in dispositivo, séguono, come di régola, la soccombenza.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in accoglimento del ricorso di primo grado ed in riforma della sentenza impugnata:

– annulla gli atti oggetto del giudizio;

-.dichiara l’inefficacia del contratto in corso stipulato tra l’Amministrazione e la controinteressata per la fornitura di presidii antidecubito occorrenti all’Azienda Ospedaliera a decorrere dal trecentesimo giorno successivo a quello di ricezione della
– respinge la domanda della ricorrente per l’aggiudicazione definitiva del servizio ed il subentro nel contratto;

– accoglie la domanda di risarcimento in forma specifica nei sensi di cui in motivazione, con conseguente obbligo per l’Amministrazione di procedere, entro il termine di cui sopra, all’avvio ed all’espletamento (fino all’aggiudicazione ed alla stipula di
Condanna in solido l’Amministrazione appellata e la controinteressata alla rifusione di spese ed onorari del doppio grado di giudizio in favore della ricorrente, liquidandoli in complessivi Euro 10.000,00=, oltre I.V.A. e C.P.A.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 20 gennaio 2012, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2012

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