Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente, Roberto Politi, Consigliere, Estensore; PARTI: (Provincia di Lecce, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesca Testi, c. M. Vittorino, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gabriele Russo, Gabriele Marasco e Gabriele Valentini)

In tema di dichiarazioni sostitutive disciplinate dal DPR n. 445/2000 l’evocazione di una forma di “soccorso istruttorio” ben può intervenire in presenza di incompletezza .

1.- Processo amministrativo – rappresentanza in giudizio – Comune difeso da avvocato dell’organico comunale – notifica della sentenza presso l’Avvocatura Comunale – mancata indicazione del nominativo del procuratore – idoneità  – va esclusa.
 
2.- Processo amministrativo – notifica – art. 479, II° c. C.P.C. – novella legislativa – ratio.
 
3.- Procedimento amministrativo – dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà  ai sensi del DPR n. 445/2000 – modulistica ex art. 48 DPR n. 445/2000 – vincolatività – limiti.
 
4.- Procedimento amministrativo – dichiarazioni sostitutive ai sensi del DPR n. 445/2000 – soccorso istruttorio – ammissibilità  – limiti.
 

 

 

 

 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 18/2/2020 n.1245 proviene da Giustamm.

Pres. Volpe – Est. De Nictolis
Ccc società Cooperativa Consorzio Cooperative Costruzioni (Avv.ti N. Pinelli, A. Abbamonte) c/ Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici (Avv. Stato), Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti (Avv. E. Stajano) , Rete Ferroviaria Italiana (Avv. M. Roma)

sulla valutazione della gravità delle violazioni delle norme in materia di contributi previdenziali

Contratti della P.A. – Gara – Contributi previdenziali – Irregolarità contributiva – Valutazione gravità – Discrezionalità della P.A. –. Rimessione all’Adunanza Plenaria

Va rimessa all’Adunanza Plenaria, alla luce dei contrastanti orientamenti giurisprudenziali, la questione concernente la valutazione della gravità delle violazioni delle norme in materia di contributi previdenziali ex art. 38 co. 1lett. i, D.lgs. 163/2006 nelle procedure di gara anteriori alla entrata in vigore del D.L. n. 70/2011. In particolare, se in mancanza di un durc attestante la regolarità contributiva, la stazione appaltante debba valutare discrezionalmente la gravità della violazione, o se tale gravità debba presumersi.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

1) sul ricorso numero di registro generale 5393 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto dal

Consorzio Cooperative Costruzioni – Ccc Società Cooperativa, in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituita con Rillo Costruzioni s.r.l. e Lavori Generali Contestabile s.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Nunzio Pinelli e Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Nunzio Pinelli in Roma, piazza B. Cairoli, n. 2;

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti”, rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso Ernesto Stajano in Roma, via di Villa Albani, n. 12/A;
Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Roma, con domicilio eletto presso Michele Roma in Roma, piazza Cavour, n. 17;
Assicoop Ravenna s.p.a.;

2) sul ricorso numero di registro generale 7800 del 2011, proposto da

Cotreco s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto presso Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;

RFI Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Roma, con domicilio eletto presso Michele Roma in Roma, piazza Cavour, n. 17;

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti”, rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso Ernesto Stajano in Roma, via di Villa Albani, n. 12/A;
a.t.i. Toriello Aniello s.r.l.;

quanto al ricorso n. 5393 del 2011:

della sentenza breve del T.a.r. Campania – Napoli, sezione VIII, n. 2785/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI REALIZZAZIONE ED ADEGUAMENTO DI SOTTOVIA PASSERELLE PEDONALI VIABILITÀ ED ALTRE OPERE FERROVIARIE;

quanto al ricorso n. 7800 del 2011:

della sentenza breve del T.a.r. Campania – Napoli, sezione VIII, n. 2786/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI REALIZZAZIONE DI UN SOTTOVIA – RISARCIMENTO DANNI;

visti i ricorsi in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, del Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti” e di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2012 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Abbamonte, Pinelli, Donatone per delega dell’avv. Roma, Soprano, e l’avvocato dello Stato Bacosi.

1. Va anzitutto disposta la riunione dei due ricorsi in epigrafe, che presentano evidenti profili di connessione, vertendo il contenzioso contro i medesimi atti di gara e sollevando, i ricorsi, in parte, le stesse questioni di diritto.

2. Con bando di gara regolarmente pubblicato Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (d’ora innanzi RFI) ha indetto una procedura di appalto per la realizzazione di vari sottovia connessi con opere ferroviarie, per un importo complessivo a base di gara di euro 25.498.000, e con termine di presentazione delle offerte fissato al 7 maggio 2009.

3. Il disciplinare di gara prevede a pena di esclusione una dichiarazione sostitutiva in cui il concorrente dichiara, per quel che qui interessa:

1.1.3.9) che non ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali (…);

1.1.3.10) la propria regolarità contributiva nei confronti degli Enti previdenziali e assistenziali, per la cu verifica comunica i seguenti dati: (…).

Nel caso trattasi di consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lettera b) e c) del d.lgs. n. 163/2006 la dichiarazione di cui al presente punto 1.1.3) deve essere resa, integralmente, dal legale rappresentante del consorzio, nonché da tutti i legali rappresentanti delle imprese consorziate per le quali il consorzio dichiara di partecipare, limitatamente ai punti da 1.1.3.1) a 1.1.3.17).

Al punto 1.1.6) il disciplinare dispone che “la cauzione provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario nonché la mancata dimostrazione dei requisiti di idoneità necessari ai fini della partecipazione alla gara”.

4. L’offerta con maggiore ribasso, presentata dall’associazione temporanea di imprese (a.t.i.) Castaldo s.p.a. – So.Ge.L. s.r.l., è stata sottoposta a verifica di anomalia ed esclusa; su tale esclusione pende un diverso contenzioso, ancora in primo grado (r.g. 3639/2010 Tar Lazio – Roma; udienza di merito celebratasi il 1° dicembre 2011).

5. Con delibera 25 marzo 2010 n. 20 l’appalto era stato aggiudicato in via definitiva all’a.t.i. Consorzio Ravennate – Rillo Costruzioni s.r.l. – Lavori Generali Contestabile s.r.l..

Tuttavia nel corso delle verifiche a carico dell’a.t.i. aggiudicataria RFI ha riscontrato l’esistenza di una irregolarità contributiva in capo alla CO.TR.ECO. s.r.l., indicata quale ditta esecutrice dei lavori dalla AR.CO. Lavori s.c.c., a sua volta indicata come esecutrice dei lavori dall’a.t.i..

Instaurato il contraddittorio e ritenute insufficienti le osservazioni dell’aggiudicataria di cui alla nota 4 ottobre 2010, RFI, con nota 25 ottobre 2010, ha comunicato all’a.t.i. aggiudicataria l’esclusione dalla gara, l’annullamento della precedente delibera di aggiudicazione 25 marzo 2010 n. 20 e l’incameramento della cauzione provvisoria (delibera 22 ottobre 2010 n. 86 a firma del referente di progetto).

In data 29 ottobre 2010 RFI ha comunicato l’esclusione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, per quanto di competenza.

L’a.t.i. in data 5 novembre 2010 ha inviato a RFI una nota con cui ha chiesto il ritiro del provvedimento di esclusione.

Con nota 19 novembre 2010 la stazione appaltante ha confermato la disposta esclusione.

Con delibera 9 novembre 2010 n. 91 è stata disposta l’aggiudicazione in favore del concorrente che seguiva in graduatoria, l’a.t.i. Consorzio nazionale coop. prod. e lav. Ciro Menotti – Toriello Aniello s.r.l..

6. Contro i provvedimenti relativi all’esclusione dell’a.t.i. Consorzio Ravennate – Rillo Costruzioni s.r.l. – Lavori Generali Contestabile s.r.l. sono stati proposti due distinti ricorsi al Tar Campania – Napoli, il primo da parte del Consorzio Ravennate quale mandatario dell’a.t.i. il secondo da parte di CO.TR.ECO. s.r.l., quest’ultimo diretto anche contro il consequenziale provvedimento dell’Autorità di vigilanza, di iscrizione nel casellario informatico. In entrambi i ricorsi con successivi motivi aggiunti è stato impugnato anche il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Consorzio nazionale coop. prod. e lav. Ciro Menotti – Toriello Aniello s.r.l..

7. Dopo il regolamento di competenza d’ufficio disatteso da Cons. St., sez. VI, 25 marzo 2011 nn. 1837 e 1838, ordinanze, i due contenziosi sono stati definiti con le sentenze in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale (Tar) Campania – Napoli, 19 maggio 2011 nn. 2785 e 2786, che hanno respinto i ricorsi.

8. Ha ritenuto il Tar, con le due sentenze di analogo tenore, che:

a) correttamente l’esclusione è stata disposta sia nei confronti dell’a.t.i. che della singola consorziata priva del requisito della regolarità contributiva; il Consorzio Ravennate ha partecipato alla gara nella qualità di consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro costituito a norma della l. 25 giugno 1909 n. 422, soggetto ammesso ai pubblici appalti ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 163/2006 e dotato di soggettività giuridica autonoma; pur trattandosi di soggetto con struttura ed identità autonoma rispetto a quella delle cooperative consorziate, il possesso dei requisiti generali e morali ex art. 38 codice appalti deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate, dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria ai sensi dell’art. 35 codice appalti;

b) il consorzio non avrebbe, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, potuto sostituire la consorziata priva del requisito (motivazione solo della sentenza n. 2785/2011);

c) l’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ben potevano essere disposti dalla stazione appaltante anche per difetto dei requisiti di ordine generale (motivazione solo della sentenza n. 2785/2011);

d) non può dubitarsi dell’esistenza dell’irregolarità contributiva riportata nei documenti unici di regolarità contributiva (d.u.r.c.) acquisiti dalla stazione appaltante (recanti un debito contributivo pari a circa euro 6.000,00); il d.u.r.c. assume la valenza di una dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c., facente quindi prova fino a querela di falso; ne consegue che, attesa la natura giuridica del d.u.r.c., non residuava in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute; inoltre, deve escludersi che le stazioni appaltanti debbano in casi del genere svolgere un’apposita istruttoria per verificare l’effettiva entità e gravità delle irregolarità contributive dichiarate esistenti (con la valenza giuridica della pubblica fede) nel predetto documento;

e) quanto al requisito della gravità, nel settore previdenziale, in considerazione dei gravi effetti negativi sui diritti dei lavoratori, sulle finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese derivanti dalla mancata osservanza degli obblighi in materia previdenziale, debbono considerarsi “gravi” tutte le inadempienze rispetto a detti obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni, come, ad esempio, la sussistenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione sorti a seguito di verifiche e contestazioni da parte degli organismi previdenziali ovvero la necessità di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione;

f) in ordine al presunto difetto di motivazione, dall’esame degli atti emerge che la stazione appaltante ha congruamente illustrato la sussistenza dei presupposti richiesti dall’art. 38, comma 1, lett. i) codice appalti per disporre l’esclusione dalla gara, sia quanto alla definitività dell’accertamento previdenziale, sia quanto alla gravità dell’illecito previdenziale;

g) non rileva infine la regolarizzazione successiva della posizione previdenziale, in quanto l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante, pena la vanificazione del principio della par condicio, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva; l’opposta interpretazione avrebbe invero l’effetto deleterio di indebolire l’osservanza della normativa in materia previdenziale, che, al contrario, pur nell’ambito della normativa settoriale sull’espletamento delle gare, si vuol rafforzare; le imprese sarebbero quasi incentivate alla violazione di legge, considerando di poter poi provvedere comodamente alla regolarizzazione, con l’effetto vantaggioso di poter scegliere se farlo o meno in funzione dell’utile risultato dell’aggiudicazione, senza il rischio di pregiudizio per il conseguimento dell’appalto;

h) sono per l’effetto infondati i vizi di illegittimità derivata dell’annotazione nel casellario informatico (motivazione della sola sentenza n. 2786/2011);

i) quanto al vizio dedotto in via autonoma in ordine all’annotazione nel casellario informatico, relativo alla mancata partecipazione al procedimento davanti all’Autorità di vigilanza, nel caso di specie la previa comunicazione del provvedimento di esclusione dalla gara e di annullamento della pregressa aggiudicazione, costituisce ad avviso del Tar equipollente dell’avviso di avvio del procedimento davanti all’Autorità, tanto più che nel disciplinare di gara (pag. 12) era specificamente previsto che l’esito negativo delle verifiche sul possesso dei requisiti autocertificati nei confronti dell’aggiudicatario dell’appalto “comporterà l’adozione del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva, la escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, ai sensi delle vigenti disposizioni” (motivazione della sola sentenza n. 2786/2011);

l) quanto ai presunti errori formali contenuti nella gravata annotazione nel casellario informatico, relativi ai riferimenti normativi ivi indicati e alla presunta assenza di rilievi sulla posizione contributiva alla data del 22 aprile 2009, gli stessi sono insussistenti in quanto: (i) non vi è dubbio che tale annotazione si riferisca al motivo di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), tenuto conto del riferimento ai d.u.r.c. rilasciati dai competenti uffici che, evidentemente, attengono al requisito della regolarità contributiva previdenziale ed assistenziale; (ii) dai d.u.r.c. acquisiti dalla stazione appaltante, è risultata irregolare la posizione della CO.TR.ECO. s.r.l. alla data dell’autodichiarazione prodotta a corredo dell’offerta (22 aprile 2009, come risulta dalla documentazione inviata dalla Cassa Edile di Salerno) e alla data di richiesta del d.u.r.c. da parte della stazione appaltante per la stipula del contratto (30 giugno 2010, come emerge dai d.u.r.c. delle Casse Edili di Salerno, L’Aquila ed Avellino) (motivazione della sola sentenza n. 2786/2011).

9. Tali due sentenze hanno formato oggetto di separati appelli, rispettivamente n. 5393/2011 proposto dal Consorzio Ravennate quale mandatario dell’a.t.i., e n. 7800/2011 proposto da CO.TR.ECO. s.r.l..

10. Chiamata la causa all’udienza del 6 dicembre 2011, la stessa è stata rinviata, su istanza di parte, per esaminare i nuovi atti adottati nelle more dalla stazione appaltante.

Infatti, a causa dei numerosi contenzioni instaurati, la stazione appaltante, con atto di autotutela in data 1 dicembre 2011, ha revocato l’intera procedura.

11. L’atto di revoca, secondo quanto deduce RFI nell’istanza depositata il 10 febbraio 2012, risulta impugnato in primo grado da altri concorrenti, diversi dagli odierni appellanti, e in particolare dalla società ITER e dall’a.t.i. Castaldo – Sogel, da quest’ultima con motivi aggiunti nell’ambito del giudizio r.g. n. 3639/2010 pendente davanti al Tar Lazio – Roma.

Il ricorso proposto da ITER contro l’atto di revoca pende davanti al Tar Campania – Napoli e l’udienza cautelare risulta fissata per il giorno 22 febbraio 2012.

Alla luce di tali vicende sopravvenute RFI ha depositato in data 10 febbraio 2012 istanza di rinvio del presente giudizio.

Le altre parti si sono opposte.

Il Collegio non ha accordato il rinvio, ritenendo che il giudizio sulla revoca dell’intera gara non ha carattere pregiudiziale rispetto al presente contenzioso.

12. L’atto di revoca dell’intera gara è stato anche gravato con motivi aggiunti dall’appellante nel ricorso n. 5393/2011.

12.1. RFI ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti proposti per la prima volta in appello contro atti nuovi.

13. La questione di diritto centrale, che la causa pone, è quella, proposta con entrambi gli appelli, inerente la corretta interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), codice appalti.

13.1. Con gli appelli si assume che, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), codice appalti, rileverebbero solo le violazioni previdenziali “gravi” e che nella specie non vi era una grave irregolarità contributiva, atteso che si tratterebbe di cifra minima se raffrontata al valore dell’appalto, e che comunque l’irregolarità era stata sanata tempestivamente.

Si invoca quella giurisprudenza secondo cui la valutazione della gravità della violazione contributiva sarebbe rimessa alla stazione appaltante e prescinderebbe da qualunque automatismo discendente dal contenuto del d.u.r.c. [Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011 n. 5186; Id., sez. V, 30 settembre 2009 n. 5896; Id., sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4907].

Incongrua sarebbe la motivazione della stazione appaltante in ordine alla gravità della violazione, trattandosi di mero ritardo nel pagamento di soli tre ratei contributivi, saldati dopo pochi giorni rispetto alle scadenze.

13.1. Il Collegio rileva che in ordine alla questione della “gravità” della irregolarità contributiva, rimessa alla valutazione della stazione appaltante, sussiste un contrasto di giurisprudenza.

Secondo la soluzione più rigorosa, ratificata anche dal legislatore con il d.l. n. 70/2011 in sede di novella dell’art. 38, codice appalti, la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto [Cons. St., sez. V, 12 ottobre 2011 n. 5531; sez. IV, 12 aprile 2011 n. 2284; sez. IV, 15 settembre 2010 n. 6907; sez. V, 24 agosto 2010 n. 5936; sez. VI, 6 aprile 2010 n. 1934; sez. V, 19 novembre 2009 n. 7255; sez. V, 19 novembre 2009 n. 5771, ord.; sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1458; sez. IV, 10 febbraio 2009 n. 1458; sez. V, 17 ottobre 2008 n. 5069; sez. V, 23 gennaio 2008 n. 147].

Nello stessa senso è orientata anche l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, secondo cui le stazioni appaltanti sono tenute a prendere atto della certificazione senza poterne in alcun modo sindacare le risultanze dovendosi ascrivere il d.u.r.c. al novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell’art. 2700 c.c., e facenti piena prova fino a querela di falso [Autorità, determinazione n. 1/2010].

13.2. Secondo un opposto e contemporaneo (in senso cronologico) orientamento, l’insindacabilità del contenuto formale del d.u.r.c. secondo la disciplina previdenziale, non assume il significato di un’abrogazione implicita del preciso disposto dell’art. 38, codice appalti, nella parte in cui la previsione preclude la partecipazione alle procedure di affidamento di quei soggetti che abbiano “commesso violazioni gravi, definitivamente accertate alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”.

Il raccordo tra le due discipline, quella previdenziale e quella recata dal codice appalti, pertanto, andrebbe ricercato nella valutazione dell’incidenza di quanto attestato nel d.u.r.c. rispetto alla specifica procedura di affidamento, e tale valutazione, di natura propriamente discrezionale, sarebbe riservata alla stazione appaltante.

Invero, un conto sarebbe la regolarità contributiva formale, rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’istituto previdenziale, un conto la gravità della violazione in materia contributiva e previdenziale, ai fini della partecipazione ad una gara rimessa alla stazione appaltante che, in concreto ed al di fuori di ogni automatismo, dovrebbe per l’appunto valutare la presenza di indici sintomatici della gravità dell’infrazione, tali da giustificare l’estromissione dalla gara; la formale regolarità contributiva sarebbe rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’Istituto previdenziale, mentre la gravità di una violazione in materia contributiva e previdenziale, ai fini della partecipazione ad una gara pubblica, imporrebbe un’ulteriore valutazione affidata alla stazione appaltante [Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011 n. 5186; sez. V, 30 giugno 2011 n. 3912; sez. IV, 24 febbraio 2011 n. 1228; sez. V, 3 febbraio 2011 n. 789; sez. V, 11 gennaio 2011 n. 83; sez. V, 27 dicembre 2010 n. 9398; sez. IV, 15 settembre 2010 n. 6907; sez. V, 30 settembre 2009 n. 5896; sez. VI, 4 agosto 2009 nn. 4905 e 4907].

13.3. Tale contrasto di giurisprudenza risulta espressamente risolto dal legislatore (con il d.l. n. 70/2011) nel senso che la mancanza di d.u.r.c. comporta una presunzione legale di gravità delle violazioni.

Il citato d.l. n. 70/2011, non tocca la lett. i) dell’art. 38 codice appalti, ma inserisce nel comma 2 dell’art. 38 una previsione volta a dare rilevanza al d.u.r.c. e ad escludere ogni discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione della gravità delle violazioni previdenziali e assistenziali.

In particolare, ai fini del comma 1, lett. i), dell’art. 38, si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’art. 2, comma 2, d.l. 25 settembre 2002 n. 210, convertito in l. 22 novembre 2002 n. 266.

Tale previsione è stata introdotta dal d.l. n. 70/2011 e non è stata toccata dalla l. di conversione, per cui è in vigore dal 14 maggio 2011.

Peraltro la disposizione si applica, ratione temporis, a procedure i cui bandi o avvisi, ovvero, nelle procedure senza bando, inviti, siano successivi al 14 maggio 2011 (art. 4, co. 3, d.l. n. 70/2011).

Non è chiaro se lo ius superveniens abbia una valenza interpretativa, e dunque retroattiva, o sia invece innovativo.

Da un lato, la disposizione mira a risolvere un contrasto interpretativo, e tanto potrebbe far propendere per la sua portata interpretativa.

Tuttavia, le disposizioni interpretative, per la loro portata retroattiva, devono essere chiaramente riconoscibili come tali, e tanto non emerge con riguardo alla disposizione in commento, per la quale, al contrario, il legislatore la ha dichiarata applicabile solo a procedure i cui bandi siano successivi all’entrata in vigore della disposizione.

13.4. In definitiva, lo ius superveniens, se risolve il contrasto esegetico per il futuro, non lo ha risolto per le procedure di gara anteriori, sicché la soluzione del contrasto stesso non può che essere rimessa all’esame dell’adunanza plenaria, la quale valuterà – ai sensi dell’art. 99, co. 4, cod. proc.amm. – se decidere l’intera controversia o solo la questione di diritto rimessale.

13.5. La Sezione non intende prendere posizione a favore di una tesi o dell’altra, attesa la vistosità del contrasto, che caratterizza tutte le Sezioni giurisdizionali.

Si limita, di seguito, a fornire alcuni elementi sull’evoluzione del quadro normativo.

L’art. 38, co. 1, lett. i), d.lgs. n. 163/2006, considera causa di esclusione non qualsivoglia violazione in materia di obblighi contributivi, ma solo le “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”.

Va evidenziata la differenza rispetto al regime normativo previgente al codice appalti.

Prima dell’entrata in vigore del codice appalti, vi era un regime differenziato per la valutazione delle infrazioni previdenziali nei diversi settori degli appalti:

a) nel settore dei lavori pubblici, l’art. 75 d.P.R. n. 554/1999 richiedeva la gravità delle infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici;

b) nel settore dei servizi pubblici e delle forniture pubbliche andavano esclusi dalle gare, in base all’art. 12, co. 1, lett. d), d.lgs. n. 157/1995 e all’art. 11, co. 1, lett. d), d.lgs. n. 358/1992, coloro “che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”;

c) nei settori speciali si applicavano le cause di esclusione rispettivamente previste per i lavori, i servizi e le forniture nei settori ordinari (art. 22 d.lgs. n. 158/1995).

E’ evidente che prima del d.lgs. n. 163/2006, per gli appalti di servizi e forniture, nei settori ordinari e speciali, era causa di esclusione qualsivoglia violazione in ordine al pagamento di contributi previdenziali e assistenziali.

Per i lavori nei settori ordinari e speciali, prima del codice appalti, erano causa di esclusione solo le violazioni gravi.

Nel regime introdotto dal codice appalti, per tutti i tipi di appalti, sia nei settori ordinari che speciali, sono causa di esclusione solo le gravi violazioni previdenziali, definitivamente accertate.

L’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 crea anche una differenza tra la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara, e la regolarità contributiva richiesta all’aggiudicatario al fine della stipula del contratto.

Infatti, il concorrente può essere escluso solo in presenza di gravi violazioni, definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi, o ancora non definitive, non sono causa di esclusione.

Invece, al fine della stipula del contratto, l’affidatario deve presentare la certificazione di regolarità contributiva ai sensi dell’art. 2 d.l. n. 210/2002 (art. 38, co. 3, d.lgs. n. 163/2006); tale disposizione, a sua volta, prevede il rilascio del d.u.r.c., documento unico di regolarità contributiva, che attesta contemporaneamente la regolarità contributiva quanto agli obblighi nei confronti dell’I.N.P.S., dell’I.N.A.I.L. e delle Casse edili.

Il d.u.r.c. regolare, poi, è requisito che accompagna l’intera fase di esecuzione del contratto, essendo necessario al fine del pagamento secondo gli stati di avanzamento e al fine del pagamento della rata di saldo dopo il collaudo.

Per risolvere la questione di diritto rimessa alla plenaria, occorre anche esaminare quali sono i presupposti in presenza dei quali il d.u.r.c. attesta la regolarità contributiva, e quando invece viene attestato che difetta la regolarità contributiva.

Anche su questo punto, si è registrata una evoluzione normativa.

Infatti alla circolare I.N.P.S. 26 luglio 2005 n. 92 e alla circolare I.N.A.I.L. 25 luglio 2005 n. 38 ha fatto seguito il decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007.

Tra le circolari del 2005 e il d.m. del 2007, successivo, non vi è perfetta coincidenza.

Infatti, secondo le suddette circolari:

a) il d.u.r.c. attesta la regolarità contributiva solo se non vi sono inadempienze in atto, sicché anche una inadempienza di lieve entità osta alla dichiarazione di regolarità contributiva;

b) se pende contenzioso amministrativo, il d.u.r.c. attesta la regolarità contributiva solo se il ricorso verte su questioni controverse o interpretative, sia adeguatamente motivato e non sia manifestamente presentato a scopi dilatori o pretestuosi; fuori da queste ipotesi, l’irregolarità contributiva, ancorché sia contestata mediante un contenzioso amministrativo, osta alla dichiarazione di regolarità contributiva.

Il d.m. del 2007 è stato emanato in attuazione dell’art. 1, co. 1176, l. n. 296/2006, a tenore del quale ” Con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sentiti gli istituti previdenziali interessati e le parti sociali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, da emanare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono definite le modalità di rilascio, i contenuti analitici del documento unico di regolarità contributiva di cui al comma 1175, nonché le tipologie di pregresse irregolarità di natura previdenziale ed in materia di tutela delle condizioni di lavoro da non considerare ostative al rilascio del documento medesimo. In attesa dell’entrata in vigore del decreto di cui al presente comma sono fatte salve le vigenti disposizioni speciali in materia di certificazione di regolarità contributiva nei settori dell’edilizia e dell’agricoltura”.

Tale d.m., come si evince dalla sua premessa, disciplina il d.u.r.c. in termini generali, quale che sia lo scopo per cui il d.u.r.c. è richiesto, chiarendosi così un equivoco che poteva insorgere da una esegesi letterale della norma primaria (si legge nel preambolo: “Considerata l’esigenza di una disciplina uniforme in ordine alle modalità di rilascio ed ai contenuti analitici del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), sia per la concessione di agevolazione «normative e contributive», sia per gli appalti di lavori servizi e forniture pubbliche che per i lavori privati dell’edilizia, nonché per la fruizione di benefici e sovvenzioni previsti dalla disciplina comunitaria”).

Non è perciò dubbio che il d.m. in questione riguarda anche il d.u.r.c. necessario per l’affidamento di appalti pubblici.

Secondo il nuovo d.m.:

a) ai fini specifici della partecipazione a gare di appalto, viene fissata una soglia di “gravità” delle violazioni, ritenendosi le violazioni al di sotto di tale soglia di gravità non ostative al rilascio del d.u.r.c.: non si considera, in particolare, grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore a 100 euro, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del d.u.r.c. (art. 8, co. 3, d.m. citato);

b) la pendenza di qualsivoglia contenzioso amministrativo impedisce di ritenere il soggetto in posizione irregolare; fino alla decisione che respinge il ricorso, può essere dichiarata la regolarità contributiva [art. 8, co. 2, lett. a), d.m. citato];

c) non costituisce causa ostativa al rilascio del d.u.r.c. l’aver beneficiato degli aiuti di stato specificati nel d.P.C.M. emanato ai sensi dell’art. 1, co. 1223, l. n. 296/2006, sebbene non ancora rimborsati o depositati in un conto bloccato (art. 8, co. 4, d.m. citato).

Sia le previgenti circolari, sia il d.m. ritengono non ostative della dichiarazione di regolarità contributiva le pendenze processuali, fino alla sentenza definitiva.

Dopo il d.m. del 2007, si può affermare che il d.u.r.c. attesta solo le irregolarità contributive “definitivamente accertate”, e solo quelle che superano una “soglia di gravità”, fissata autonomamente dal citato d.m..

Sicché sembrerebbe che prima del d.m. del 2007 non vi era alcun automatismo nella valutazione di gravità delle violazioni previdenziali da parte della stazione appaltante (v. i casi decisi da Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009 nn. 4905 e 4907).

Dopo il d.m. del 2007, una declaratoria di non regolarità contributiva è sicuramente grave indizio, ai fini dell’art. 38, co. 1, lett. i), codice appalti, che sia stata commessa una “violazione grave” e “definitivamente accertata”.

Resta da chiarire se dopo il d.m. del 2007 la valutazione di gravità della violazione previdenziale, nelle gare di appalto, sia automatica, o resti riservata alla valutazione discrezionale della stazione appaltante.

Al fine della soluzione della questione, occorre anche considerare che il d.m. del 2007 non costituisce atto attuativo del codice appalti, e quindi formalmente la valutazione di gravità compiuta alla luce di tale d.m. non è automaticamente vincolante per la stazione appaltante: solo il d.l. n. 70/2011 ha stabilito espressamente l’opposta regola, della vincolatività della valutazione dell’amministrazione previdenziale anche nelle gare di appalto.

Peraltro, e in senso contrario, si potrebbe anche argomentare che, per il principio dell’unità dell’ordinamento giuridico, dopo il d.m. del 2007 la valutazione di gravità della violazione previdenziale non può che essere unitaria ai fini previdenziali e ai fini delle gare di appalto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) parzialmente e non definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe:

a) riunisce gli appelli;

b) rimette l’esame della causa all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza e, in particolare, per la trasmissione dei fascicoli di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 5/3/2012 n.1245 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo – Est. Colombati
Bernardini (Avv. Giuliani) c/ Ministero dell’ Interno (Avv. dello Stato)

sull’irrilevanza della riabilitazione  da condanne penali ai fini del rinnovo della licenza di detenere armi

Autorizzazione e concessioni – Rinnovo licenza porto d’armi – Affidabilità soggetto – Discrezionalità – Sussiste – Condanne penali – Riabilitazione – Irrilevanza – Ragioni

E’ legittimo il provvedimento con cui si fa diniego di detenere armi e la revoca del titolo abilitativo eventualmente rilasciato, disposti sulla base di una serie di fatti i quali, nel ragionevole apprezzamento che ne fa l’Amministrazione, possono indurre ad ipotizzare un uso improprio dell’arma e quindi a far ritenere carente l’affidabilità del soggetto; inoltre la riabilitazione concessa, come nel caso di specie, è del tutto ininfluente ove vi è un’esplicita previsione che certe condanne non impediscono il rilascio del titolo se è stata ottenuta la riabilitazione.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9090 del 2006, proposto da:

Bernardini Silvio, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Giuliani, Bruno Taverniti, con domicilio eletto presso Bruno Taverniti in Roma, via Germanico 96;

Ministero dell’interno, Questura di Pisa, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del TAR TOSCANA – FIRENZE: Sezione I n. 03032/2006, resa tra le parti, concernente NEGATO RINNOVO LICENZA DI PORTO DI FUCILE DA CACCIA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’interno e di Questura di Pisa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2009 il Cons. Marcella Colombati e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Bacosi, e l’avv. Giuliani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con la sentenza n. 3032 del 2006 il Tar dela Toscana ha respinto il ricorso proposto dal sig. Silvio Bernardini per l’annullamento del decreto di rigetto della domanda di rinnovo della licenza di porto di fucile per uso di caccia, emesso dal Questore di Pisa il 31.10.2005, motivato dal riferimento ad una condanna del 1998 a reclusione per resistenza a pubblico ufficiale e lesioni personali.

Il Tar, richiamato l’art. 43 t.u.l.p.s. n. 773 del 1931, ha considerato che i due reati per i quali l’interessato è stato condannato sono ostativi al rilascio del titolo abilitativo, né rileva la riabilitazione, espressamente prevista solo per le fattispecie contemplate nell’art. 11, n. 1, dello stesso testo unico. Inoltre la p.a. ha motivato il diniego anche con riferimento al fatto che l’istante ha agito in stato d’ira, dimostrando di non saper controllare i propri impulsi.

La sentenza è appellata dall’interessato sotto il profilo che il Tar non avrebbe tenuto conto della copiosa giurisprudenza favorevole in materia di diniego non sia sufficientemente motivato e della riabilitazione ottenuta.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione dello Stato intimata, opponendosi al gravame e chiedendo la conferma dell’impugnata sentenza.

All’udienza dell’11.12.2009 la causa è passata in decisione.

L’appello deve essere respinto per l’infondatezza delle censure.

L’art. 11 del t.u.l.p.s. n. 773 del 1931, che è norma di carattere generale, dispone in ordine al rilascio o al diniego delle autorizzazioni di polizia.

L’art. 43 dello stesso testo unico, che è norma di carattere speciale, prevede che la licenza di porto d’armi, oltre a quanto stabilito dalla norma generale (art. 11 cit.), non può essere rilasciata “a chi ha riportato condanna a pena restrittiva della libertà personale per violenza o resistenza all’autorità….” (primo comma, lettera b) e che “può essere ricusata ai condannati per delitto diverso da quelli sopra menzionati che non diano affidamento di non abusare delle armi” (così l’ultimo comma, a seguito dell’intervento parzialmente demolitorio della Corte costituzionale con la sentenza n. 440 del 1993 in ordine alla parte della norma che poneva a carico dell’interessato l’onere di provare la sua buona condotta).

E’ stato affermato (Corte costituzionale n. 440 del 1993), in adesione alla giurisprudenza del Consiglio di Stato,che in materia di armi nel nostro ordinamento non sono tutelate posizioni di diritto soggettivo e che “il porto d’arma non costituisce un diritto assoluto, rappresentando invece eccezione al normale divieto di portare armi, e può divenire operante solo nei confronti di persone riguardo alle quali esiste perfetta e completa sicurezza circa il buon uso delle armi stesse in modo da scagionare dubbi e perplessità sotto il profilo dell’ordine pubblico e tranquilla convivenza della collettività, dovendo essere garantita anche l’intera e restante massa dei consociali sull’assenza di pregiudizi alla loro incolumità”.

Come ha ricordato anche il giudice delle leggi (Corte costituzionale, ordinanza n. 361 del 1997), in materia di diniego e revoca della licenza di porto di armi la giurisprudenza amministrativa, sia del Consiglio di Stato che dei tribunali amministrativi regionali, ha in più occasioni ribadito che le relative disposizioni vanno interpretate alla luce dei fondamentali princìpi costituzionali, anche al fine di superare possibili profili pregiudiziali di illegittimità costituzionale, e che sulla pubblica Amministrazione gravano specifici oneri di motivazione, valutabili in sede di legittimità del provvedimento amministrativo.

La giurisprudenza amministrativa (da ultimo: Cons. di Stato, VI, n. 4375 del 2009) ha riconosciuto che sono legittimi il divieto di detenere armi e la revoca del titolo abilitativo eventualmente rilasciato, disposti sulla base di una serie di fatti i quali, nel ragionevole apprezzamento che ne fa l’Amministrazione, possono indurre ad ipotizzare un uso improprio dell’arma e quindi a far ritenere carente l’ affidabilità del soggetto; che in materia la p.a. gode di un’ampia discrezionalità, sindacabile dal giudice sotto il profilo dell’abnormità e del travisamento del fatto o della inattendibilità della valutazione quali risultano dalla motivazione del provvedimento; che, in sede di accertamento dei requisiti in capo al soggetto, la valutazione dell’autorità di p.s. non può prescindere dalla prevalenza dell’interesse pubblico alla tutela dell’ordine e della sicurezza dei cittadini rispetto all’interesse privato di portare armi anche soltanto per finalità ludiche; che, nelle ipotesi previste dall’art. 43 del t.u., la riabilitazione concessa è del tutto ininfluente, diversamente dal disposto dell’art. 11, ove vi è un’esplicita previsione che certe condanne non impediscono il rilascio del titolo se è stata ottenuta la riabilitazione.

Nella specie l’appellante ha chiesto il rinnovo del titolo che era scaduto il 31.5.2004. Il diniego è stato motivato per l’esistenza di una condanna a 5 mesi di reclusione emessa a suo carico dalla Corte di Appello di Firenze il 20.11.1998 e passata in giudicato nel 1999 (in seguito alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso in cassazione) per i reati di resistenza a pubblico ufficiale e lesioni personali; per quest’ultimo reato gli erano state concesse le attenuanti generiche per aver agito “in stato d’ira”; in data 28.10.2004 egli ha avuto la riabilitazione.

Come viene specificato nel provvedimento del Questore impugnato, la sentenza definitiva di condanna è successiva alla data dell’ultimo rinnovo della licenza che risale al 1998 ed entrambi i reati commessi sono ostativi al rilascio o al rinnovo del titolo di polizia, sia quello di resistenza a pubblico ufficiale (art. 43, primo comma, lettera b del t.u.l.p.s.) che quello di lesioni personali (art. 43, primo comma, lettera a). Non residua in proposito nessun margine di discrezionalità della p.a., dal momento che è la stessa normativa che, a causa di condanne per determinati reati, esclude la possibilità del rilascio del titolo

Lo stato d’ira accertato dal giudice penale, mentre ha influenzato il giudizio sul quantum della condanna penale, può legittimamente rilevare in modo diverso in sede amministrativa ove l’autorità ben può valutare che siffatto elemento sia sintomo di uno stato di aggressività.

La riabilitazione non è causa di estinzione del reato che incide sul potere punitivo dello Stato, bensì, quale causa di estinzione della pena, opera sulla pena concretamente inflitta al condannato e mantiene ferma la rilevanza giuridica della sentenza di condanna; il suo ambito di operatività è circoscritto alle pene accessorie e agli altri effetti penali che conseguono di diritto e automaticamente ad una sentenza di condanna e non impedisce che l’Amministrazione eserciti le sue valutazioni discrezionali considerando negativamente i fatti accertati nella condanna riportata, quali sintomi di non affidamento all’uso corretto dell’arma.

In conclusione la sentenza impugnata merita di essere confermata. Le spese processuali, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza, tenendo anche conto dell’attività difensiva svolta in favore dell’Amministrazione dello Stato.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sesta sezione, respinge l’appello in epigrafe; condanna l’appellante al pagamento in favore del Ministero dell’interno delle spese processuali liquidate in complessivi 1.000 euro.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Marcella Colombati, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/3/2010 n.1245 proviene da Giustamm.

Pres. Zingales, Est. Savasta
Adiconsum Associazione Italiana Difesa Consumatori ed Ambiente ed altri
(Avv.ti M. M. Giarrusso e Lia Minacapilli) c/ Agenzia Reginoale per i Rifiuti
e le Acque – Arra ed altri (Avv. Stato)

1. Ambiente – Tariffa igiene ambientale – Determinazione – Competenza dei Comuni – Sussiste – Ragioni

2. Ambiente – Tariffa igiene ambientale – Natura – Contributo –

1. Nelle more della attuazione dell’art. 238 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, spetta ai Comuni la competenza di determinare la tariffa di igiene ambientale; l’eventuale inerzia nella determinazione, ove questa debba ritenersi configurabile, può essere oggetto di intervento sostitutivo, ai sensi dell’art. 24 l.r. 3.12.199, n. 44, da parte del competente Assessore regionale agli enti locali cui compete il compito di nominare un commissario ad acta che, in sostituzione dell’amministrazione, può adottare gli atti obbligatori per legge (nella fattispecie il Tar Sicilia ha annullato la delibera del commissario ad acta nominato dall’ARRA di approvazione delle proiezioni tariffarie TIA 2008).

2. La tariffa di igiene ambientale è da ricondursi al genus delle prestazioni patrimoniali imposte, poiché ad essa gli amministratori non hanno modo di sottrarsi: si tratta dunque, almeno lato sensu, di un contributo.

N. 01245/2009 REG.SEN.

N. 01195/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 1195 del 2009, proposto da:

Adiconsum Associazione Italiana Difesa Consumatori ed Ambiente, Nunziata Cavallaro, rappresentati e difesi dagli avv.ti Mario Michele Giarrusso e Lia Minacapilli, con domicilio eletto presso avv. Mario Michele Giarrusso in Catania, via V.Giuffrida,37;

contro

Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque – Arra, Giunta Regionale Siciliana, Assessorato Regionale Alla Famiglia, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

Comune di Belpasso in Persona del Sindaco p.t.,

Societa’ Ambito Simeto Ambiente Spa – Ato Ct3;

nei confronti di Matteo Scillufo;

per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, della deliberazione del commissario ad acta n. 10 del 27.1.2009, con la quale il commissario ad acta nominato dall’ARRA ha approvato la TIA 2008; ei Decreti dirigenziali dell’ARRA n. 1154 dell’1.12.2008 e n. 7 del 20.1.2009;

della nota n. 1498/s.8 del 5.4.2006 dell’Assessorato Regionale della Famiglia, delle Politiche Sociali e delle Autonomie Locali;

della deliberazione della Giunta di Governo della Regione Siciliana n. 497 del 30.11.2007;

della nota dell’ARRA del 7.11.2008 n. 43123;

della nota dell’ARRA dell’11.11.2008, n. 43850.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque – Arra;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Giunta Regionale Siciliana;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale Alla Famiglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21/05/2009 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, parte ricorrente ha principalmente impugnato un’attività provvedimentale (deliberazione del commissario ad acta nominato dall’ARRA di approvazione delle proiezioni tariffarie TIA 2008) derivante da un conferimento di poteri illegittimo, posto che, come già reiteratamente sostenuto da questa stessa Sezione (cfr., ex multis, Ordinanza n. 324/09 del 20.2.2009) “il potere sostitutivo dell’Agenzia regionale per i rifiuti e le acque di cui al comma 5 dell’art. 7 della L.R. 22.12.2005 n. 19 va riferito ai compiti alla stessa attribuiti, trattandosi di questione relativa ai rifiuti, dal comma 4 della medesima norma” e che “in detta disposizione non vi è alcuna previsione relativa alla concreta applicazione tariffaria, ma alla lettera d), alla mera definizione dei parametri di valutazione delle politiche tariffarie in materia di servizio di gestione dei rifiuti urbani”.

Il Giudice di seconde cure ha avuto modo di chiarire (cfr. C.G.A. per la Sicilia, 9.2.2009, n. 48) che «La “Tariffa per la gestione dei rifiuti urbana” – ai sensi del combinato disposto dei commi 3, 6 e 11 del cit. art. 238 (D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152) – “è determinata, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del decreto di cui al comma 6, dalle Autorità d’ambito ed è applicata e riscossa dai soggetti affidatari del servizio di gestione integrata sulla base dei criteri fissati dal regolamento di cui al comma 6”; infatti il Ministro dell’ambiente – cui il cit. comma 6 conferisce tale potere ex art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400 – “disciplina, con apposito regolamento da emanarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della parte quarta del presente decreto e nel rispetto delle disposizioni di cui al presente articolo, i criteri generali sulla base dei quali vengono definite le componenti dei costi e viene determinata la tariffa”; conseguentemente, ai sensi del cit. comma 11, “sino alla emanazione del regolamento di cui al comma 6 e fino al compimento degli adempimenti per l’applicazione della tariffa continuano ad applicarsi le discipline regolamentari vigenti”.

È pertanto evidente che la disciplina transitoria, espressa dal cit. comma 11, implichi la radicale esclusione della sussistenza, in capo alla società d’ambito, del potere di determinazione della Tariffa, neppure in via provvisoria, prima dell’emanazione del regolamento di cui al cit. comma 6; con l’avvertenza che è del tutto pacifica la natura ordinatoria dei termini di legge per l’emanazione di atti regolamentari.

Sicché le società d’ambito, finché non sia stato emanato il predetto regolamento, non hanno il potere di determinazione della Tariffa prevista dal cit. art. 238, ma possono soltanto gestire il servizio sulla base delle tariffe già determinate dai diversi comuni interessati.

Va pertanto annullata l’impugnata Tariffa, con conseguente reviviscenza delle tasse per la raccolta dei rifiuti anteriormente fissate da ciascuno dei comuni ricompresi nell’A.T.O. Enna 1».

Ed ancora, così prosegue la predetta sentenza n. 48/2009 del C.G.A.: «deve ritenersi che finché non si verifichino tutte le condizioni normative, sopra ricordate, che rendano attuale il potere tariffario in capo alle società d’ambito, queste ultime non possano che gestire il servizio sulla scorta del regime tariffario stabilito dai singoli comuni ricompresi nell’A.T.O.; sicché è solo ciascun Ente locale – per antica dottrina sede propria, diversamente dalle società d’ambito, di policentrismo autonomistico; o, come si dice oggi, di federalismo – che, fino a quando non sarà operativo il nuovo meccanismo tariffario disciplinato dal cit. art. 238, può eventualmente adeguare nel suo territorio, con scelta autonoma, il regime impositivo per il servizio di gestione dei rifiuti che il Commissario governativo abbia trasferito alle amministrazioni competenti in via ordinaria.

Se e finché non vi sia un tale adeguamento, per il territorio di ciascun comune resta in vigore la tassa sui rifiuti da ultimo fissata.

In questo senso depongono:

1) la disciplina primaria espressa dal cit. art. 238;

2) l’esigenza di un’esegesi costituzionalmente orientata, ossia restrittiva, delle ordinanze di protezione civile (vieppiù nella specie, dopo l’annullamento giurisdizionale e la reviviscenza disposta ex lege) e delle conseguenti attività poste in essere (non più dal Commissario, bensì) dalle amministrazioni ordinariamente competenti alla gestione del servizio, che vogliano incidere, ex uno latere, nella sfera giuridica, personale e patrimoniale, dei cittadini;

3) ulteriormente, il rilievo che il comma 1 dell’art. 11 della L.R. 28 dicembre 2004, n. 17 (c.d. finanziaria regionale per il 2005) – che demandava in Sicilia la determinazione della Tariffa in discorso a una deliberazione dell’assemblea dei soci delle società d’ambito – non è stato promulgato in ragione della sua impugnazione da parte del Commissario dello Stato (tanto che Corte cost., ord. 19 luglio 2005, n. 293, ha dichiarato cessata la materia del contendere sull’impugnativa).

Va, infine, escluso in radice che le società d’ambito – per poter direttamente stabilire la Tariffa dei rifiuti, o per adeguare l’ammontare delle tasse comunali in vigore – possano invocare un’eventuale delega di funzioni da parte dei comuni ricompresi nell’A.T.O., giacché, al di fuori di una chiara previsione legislativa, gli enti pubblici non possono autonomamente disporre delle competenze loro attribuite dalla legge.

Essendosi escluso in radice il potere della società d’ambito di determinare – al di fuori del contesto, ancora in itinere, tracciato dal cit. art. 238 – la tariffa per il servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani, resta assorbita l’ulteriore censura volta a contestarne l’applicazione retroattiva all’anno 2006, in base al principio di irretroattività dell’imposizione tributaria.

Merita comunque evidenziarsi – trattandosi di un corollario, utile quantomeno ad colorandum, rispetto al percorso argomentativo che si è sin qui tracciato – che il Collegio, contrariamente a quanto opinato dal primo giudice (pag. 36 sentenza appellata), reputa di dover ricondurre la Tariffa in discorso al genus delle prestazioni patrimoniali imposte, perché ad essa gli amministrati non hanno modo di sottrarsi: si tratta dunque, almeno lato sensu, di un (con-)tributo».

Ne consegue, conclusivamente, che la competenza, nelle more della attuazione dell’art. 238 D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, va affidata ai Comuni e che l’eventuale inerzia nella determinazione tariffaria, ove questa debba ritenersi configurabile, possa essere oggetto di intervento sostitutivo, ai sensi dell’art. 24 L.R. 3.12.1991 n. 44, da parte del competente Assessore regionale agli enti locali, cui compete il compito di nominare un commissario ad acta, che, in sostituzione dell’amministrazione, possa adottare gli atti obbligatori per legge (cfr., ex multis, Ordinanza di questa stessa Sezione 17.10.2008, n. 1447).

Deriva l’annullamento dei provvedimenti impugnati e, ai sensi dell’art. 26 della l.n. 6.12.1971 n. 1034, la rimessione dell’affare all’autorità competente, individuata nel Comune intimato.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione Prima accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Ai sensi dell’art. 26 della l.n. 6.12.1971 n. 1034, rimette gli atti al Sindaco del Comune intimato.

Condanna in solido le Amministrazioni resistenti al pagamento, in favore dei ricorrenti, delle spese del giudizio, che liquida in complessivi Euro duemila/00, oltre I.V.A., C.P.A. ed importo del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 21/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Zingales, Presidente

Pancrazio Maria Savasta, Consigliere, Estensore

Agnese Anna Barone, Primo Referendario

IL PRESIDENTE
L’ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/07/2009

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione I – Sentenza – 7/7/2009 n.1245 proviene da Giustamm.

Presidente – V.A. Borea, Estensore – F. Rocco
Delta Tugs Srl (Avv.ti Marco Solveni, Marialuisa Zanobini e Damiano Vaudo) c/
Ministero Trasporti e Navigazione – Venezia – e Capitaneria di Porto di
Chioggia (Avvocatura Distrettuale dello Stato – Venezia -)

sull’impossibilità di assoggettare gli impianti di rigassificazione al regime concessorio previsto dall’art. 101 Cod. Nav.

1. Autorità Portuale – porto – approdo – terminale di rigassificazione – rigassificatore.

2. Autorità Portuale – porto – approdo – terminale di rigassificazione – rigassificatore – rimorchiatori – servizio di rimorchio – concessione demaniale – Capitaneria di Porto – Autorità Portuale

3. Autorità Portuale – porto – approdo – terminale di rigassificazione – rigassificatore – rimorchiatori – servizio di rimorchio – concessione demaniale – Capitaneria di Porto – Autorità Portuale – enti aggiudicatari – evidenza pubblica

1. I terminali di rigassificazione non possono essere qualificati come “porti” ai sensi degli artt. 4 e 5 della Legge n. 84/1994.

2. I terminali di rigassificazione non sono assoggettabili al regime concessorio previsto dall’art. 101 Cod. Nav. con l’effetto che spetta alla società titolare del progetto per la realizzazione del terminale procedere all’individuazione del fornitore del servizio di rimorchio per le navi dirette e in partenza dalla propria struttura e all’affidamento del relativo servizio.

3. I soggetti che, in regime di concessione demaniale svolgono l’esercizio di tali terminali, sono qualificabili come “enti aggiudicatari” ai sensi del comma 29 dell’art. 3 D. Lgs. n. 163/2006 e quindi sarebbero obbligati a scegliere i loro contraenti mediante le regole dell’evidenza pubblica. Essi infatti, pur non essendo amministrazioni o imprese pubbliche, “operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti”. La relativa questione non è stata considerata nel ricorso, ma è auspicabile che la stessa sia affrontata con sollecitudine dal Legislatore.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1058 del 2006, proposto da:

Delta Tugs Srl, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Marco Solveni, dall’Avv. Marialuisa Zanobini e dall’Avv. Damiano Vaudo, con domicilio eletto in Venezia presso lo studio del primo, Castello n. 5204;

Capitaneria di Porto di Chioggia – (Ve); Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Roma – (Rm), rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria ex lege in Venezia, San Marco, 63;

Sul ricorso numero di registro generale 2157 del 2006, proposto da

Delta Tugs Srl, rappresentato e difeso dall’Avv. Marialuisa Zanobini e dall’Avv. Damiano Vaudo, con domicilio eletto in Venezia, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 35, secondo comma, del T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 presso la Segreteria della Sezione.

Ministero Trasporti e della Navigazione – Venezia – (Ve), rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria ex lege in Venezia, San Marco, 63; Capitaneria di Porto di Chioggia – (Ve);

nei confronti di

Terminale Gnl Adriatico Srl, rappresentato e difeso dall’Avv.. Antonella Capria, dall’Avv. Domenico Giuri e dall’Avv. Dringa Milito Pagliara, con domicilio eletto presso l’Avv. Domenico Giuri in Venezia-Marghera, via delle Industrie, 19/C P. Lybra; Assorimorchiatori Assoc. Italiana Armatori di Rimorchiatori, rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto Longanesi Cattani e dall’Avv. Francesco Munari, con domicilio eletto in Venezia presso l’Avv. Roberto Longanesi Cattani, Piazzale Roma, 443; Smit B. V.Divisione Terminal e Adriatic Towage Srl, rappresentato e difeso dall’Avv.Alessio Vinello e dall’Avv. Michela Mariani, con domicilio eletto presso l’Avv. Alessio Vianello in Venezia-Marghera, via delle Industrie, 19/C- P. Lybra; Rimorchiatori Riuniti Panfido & C. Srl, rappresentato e difeso dall’Avv. Alessio Vianello e dall’Avv. Michela Mariani, con domicilio eletto presso l’Avv. Michela Mariani in Venezia-Marghera, via delle Industrie, 19/C;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 1058 del 2006:

della nota della Capitaneria di Porto di Chioggia prot. n. 4608del 24.02.2006, avente ad oggetto: “Servizio di rimorchio presso il Terminale GNL Adriatico”; nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente, ivi compreso il dispaccio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Direzione Generale per le Infrastrutture della navigazione Marittima e interna Prot. DIV3/0136 dd. 23.01.2006;

quanto al ricorso n. 2157 del 2006:

della nota del Ministero dei Trasporti, Direzione Generale per le infrastrutture della navigazione marittima ed interna in data 13.6.2006 prot. n. 6991 avente ad oggetto: “Operatività del Terminal GNL Adriatico. Organizzazione del servizio di rimorchio”; della nota della Capitaneria di Porto di Chioggia in data 1.7.2006 prot. n. 16658; della nota della Capitaneria di Porto di Chioggia in data 3.6.2006 prot. n. 13927;

quanto ai motivi aggiunti depositati in data 5.1.2007: della nota della Capitaneria di Porto di Chioggia – Servizio Sicurezza della Navigazione Portuale – Sezione tecnica in data 10.10.2006 prot. n. 24884; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente; ed altresì per il risarcimento del danno;

quanto ai motivi aggiunti depositati in data 28 novembre 2008: dell’ordinanza della Capitaneria di Porto di Chioggia n. 63 del 2.09.2008 ha approvato il regolamento per la sicurezza del Terminale LGN” di Porto Levante, dell’annesso regolamento, nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Roma – (Rm);

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Trasporti e della Navigazione – Venezia – (Ve);

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Terminale Gnl Adriatico Srl;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Assorimorchiatori Assoc. Italiana Armatori di Rimorchiatori;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Smit B. V.Divisione Terminal e Adriatic Towage Srl;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rimorchiatori Riuniti Panfido & C. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15/01/2009 il dott. Fulvio Rocco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1.1. La ricorrente, Delta Tugs S.r.l., espone di esercitare, a’ sensi dell’art. 3 del proprio atto costitutivo, le attività di “a) servizi di trasporto marittimo e fluviale; b) … di rimorchio dentro e fuori porto, … assistenza … salvataggio … recupero e ritrovamento in mare d attività affini con mezzi propri e di terzi … e) … raccolta … smaltimento … trasformazione … ricondizionamento … riciclaggio … stoccaggio … e … trasporto, per conto proprio o di terzi, di rifiuti, scarti di lavorazione e materiali inquinanti …; f) … disinquinamento … bonifica … risanamento … nel campo … marittimo… (e) portunale … nonché … recupero ambientale … marino …(e) lacustre”.

In relazione a ciò, Delta Tugs afferma di disporre non solo di risorse umane di alta specializzazione e di comprovata esperienza nell’ambito tecnico e logistico-organizzativo, ma anche di mezzi idonei allo svolgimento delle attività surriferite e, in particolare, di navi di modernissima tecnologia destinabili all’attività di rimorchio sia in acque marittime che in acque interne, nonché al servizio antincendio e al servizio antinquinamento.

Delta Tugs riferisce che, nell’attuale contesto, residuano pochi porti marittimi non coperti dal servizio di rimorchio reso oggetto di concessione esclusiva, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 101 e ss. c.n., da parte del competente Capo del Compartimento marittimo: e tra questi è incluso Porto Levante, ubicato alla foce del delta del fiume Po.

Secondo Delta Tugs, tale scalo costituirebbe un sito particolarmente adatto per la propria attività in quanto utilizzato sia per la navigazione marittima che per la navigazione interna.

La ricorrente precisa – altresì – che lo scalo stesso attualmente non è contraddistinto da un’elevata densità di traffico, e che – peraltro – quest’ultimo è ragionevolmente destinato ad accrescersi non soltanto in relazione al sempre più frequente approdo di navi chimichiere, ma anche – e soprattutto – in relazione all’ormai imminente attivazione al largo del porto stesso di un terminale destinato alla ricezione e alla rigassificazione del gas naturale liquefatto (GNL) da parte della Terminale GNL Adriatico S.r.l., costituita a seguito di un accordo tra Quasar Petroleum, exxonmobil e Edison.

Delta Tugs, anche a prescindere da ciò, evidenzia che – comunque – anche in altri porti con traffico marittimo attualmente ridotto, come ad esempio Termoli e Manfredonia nell’Adriatico, e Sant’Antioco nel Mare di Sardegna, il servizio di rimorchio è stato comunque attivato anche in relazione al contributo da esso offerto per il soccorso in mare: e ciò rileverebbe anche in considerazione della circostanza che nel 2003 e nel 2004 hanno fatto approdo a Sant’Antioco, rispettivamente, 66 e 75 navi contro i 390 approdi riscontrati nel 2004 a Porto Levante (peraltro, con l’esclusione delle navi chimichiere) e i 162 approdi (sempre con l’esclusione delle navi chimichiere) ivi riscontrati nei primi sei mesi del 2005, anche una non indifferente quantità di merce imbarcata e sbarcata (t. 625.430 nel 2004 e t. 242.780 nei primi sei mesi del 2005, costituiti in prevalenza da sabbia, ghiaia, cemento e sale).

Ciò posto, Delta Tugs riferisce di aver già inoltrato in data 13 febbraio 2004 alla Capitaneria di Porto di Chiogga, a’ sensi dell’art. 101 e ss. c.n. e dell’art. 138 reg. c.n. per la navigazione marittima approvato con D.P.R. 15 febbraio 1952 n. 328 (d’ora in poi reg. nav. mar.) , una domanda di rilascio di concessione al fine dell’esercizio per quattro anni del servizio di rimorchio nell’ambito di Porto Levante e del delta del fiume Po.

La Capitaneria di Porto ha riscontrato tale istanza con nota Prot. n. 5596 dd. 14 marzo 2004 invitando la richiedente ad integrare entro 30 giorni la documentazione e a fornire ulteriori precisazioni a supporto della propria istanza, quali la consistenza della flotta sociale, le caratteristiche tecniche delle relative unità, l’effettiva possibilità di effettuare anche i servizi antincendio e antinquinamento, nonché la conferma di voler svolgere il servizio anche nelle acque interne.

Nella medesima nota, peraltro, si specificava espressamente che, ove fossero state fornite tali integrazioni informative e documentali, sarebbe stato dato avvio, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 60 del reg. nav. mar., al procedimento finalizzato al rilascio della concessione, da concludersi entro il termine di 200 giorni a’ sensi del D.M. 30 marzo 1994 n. 764.

Delta Tugs riferisce di aver fornito con nota dd. 9 aprile 2004 la documentazione e le informazioni richieste, assicurando espressamente – tra l’altro – la propria disponibilità ad espletare i servizi antincendio e antinquinamento, nonché confermando il proprio interesse ad ottenere la concessione per espletare il servizio di rimorchio sia per le acque marittime che per le acque interne.

Peraltro, la Capitaneria di Porto non ha dato riscontro a tale nota; e – riferisce sempre Delta Tugs – nemmeno avrebbe dato corso agli adempimenti di cui all’art. 5 reg. nav. mar. al fine di espletare il procedimento finalizzato al rilascio della concessione, primo tra tutti la pubblicazione della domanda del soggetto richiedente.

Delta Tugs ha pertanto sollecitato la Capitaneria di Porto ad attivarsi al riguardo con altra propria nota del 15 giugno 2004, rimasta anch’essa inevasa dopo ulteriore sollecito del 4 aprile 2005.

Soltanto con nota Prot. n. 11485 dd. 13 maggio 2005 la Capitaneria di Porto ha comunicato a Delta Tugs che la domanda era stata respinta, in quanto “dopo attenta valutazione delle reali esigenze del traffico marittimo e nei limiti delle competenze attribuite dalla vigente legislazione”, essa non riteneva che sussistevano “i presupposti per integrare il vigente regolamento sul rimorchio” nell’ambito del Compartimento medesimo, e che pertanto non era a quel momento “ammissibile … il rilascio della concessione per il servizio di rimorchio in Porto Levante e Delta del Po”.

Delta Tugs ha proposto ricorso sub R.G. 1824/2005 innanzi a questo stesso T.A.R. avverso tale provvedimento, chiedendone l’annullamento.

Con ordinanza n. 685 dd. 5 settembre 2005 questa Sezione ha accolto la domanda di sospensione cautelare del provvedimento stesso avanzata da Delta Tugs, affermando “che le norme di cui al cod. nav., al reg. nav. mar. e alla L. 28 febbraio 1994 n. 84 sulla concessione per l’espletamento del servizio di rimorchio vanno interpretate nel senso che l’ampia discrezionalità, spettante all’Autorità Marittima, si riferisce anche alla valutazione sul “se” istituire il servizio di rimorchio”; che – pertanto – l’Autorità Marittima medesima, “nell’esercizio della sua discrezionalità, può giungere, se del caso, anche a negare l’attivazione del servizio in un determinato ambito portuale; … ciò premesso, a un primo esame il diniego impugnato” appariva “illegittimo per insufficiente motivazione e per carenza di istruttoria; … che, inoltre”, sussisteva nella specie “la dedotta violazione dell’art. 10 bis della L. 7 agosto 1990 n. 241” e che, per contro, non sussistevano “i presupposti per applicare l’art. 21 –octies della (medesima) L. 241 del 1990”; ravvisandosi – altresì – “il danno grave e irreparabile …l’Autorità competente, entro 30 giorni” era tenuta a “rideterminarsi sulla istanza di concessione tenendo conto delle considerazioni svolte con la presente ordinanza” e “che in sede di riesame della istanza l’Amministrazione valuterà se la Delta Tugs dispone, o no, di mezzi idonei a svolgere il servizio”.

Con nota Prot. n. 23334 dd. 20 settembre 2005 la Capitaneria di Porto ha provveduto a riavviare la procedura di riesame dell’istanza di cui trattasi, chiedendo a Delta Tugs di produrre, entro il termine perentorio di 10 giorni dalla ricezione della nota stessa, ulteriore documentazione idonea a rappresentare l’ambito di interesse da tutelare, sotteso all’istituzione del servizio; l’ambito spaziale di operatività del servizio stesso; le caratteristiche tecniche ed operative dei mezzi di previsto impiego, nonché il titolo di disponibilità degli stessi.

Delta Tugs riferisce di aver prodotto con la dovuta tempestività quanto richiesto dalla Capitaneria, la quale – a sua volta – con nota Prot. n. 27232 dd. 5 novembre 2005 ha comunicato alla medesima Delta Tugs di aver richiesto alla Direzione Generale per le Infrastrutture della Navigazione Marittima ed Interna del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti “le opportune determinazioni, nonché eventuali osservazioni relative alla problematica in esame”, e facendo comunque riserva di ulteriori comunicazioni al riguardo.

Con susseguente nota Prot. n. 4608 dd. 24 febbraio 2006, recante ad oggetto: “Servizio di rimorchio presso il Terminal GNL Adriatico” (ossia – denota sempre la ricorrente – individuando un ambito più ridotto rispetto all’ambito reso oggetto della propria richiesta di concessione) la Capitaneria ha quindi comunicato a Delta Tugs di aver ricevuto dal Ministero le “determinazioni” richieste e ha contestualmente dettagliato i successivi passaggi procedimentali individuati sulla base delle determinazioni medesime (redazione di apposito regolamento da parte della medesima Capitaneria, approvazione del regolamento stesso da parte del Ministero, esperimento ed esito dell’avviso pubblico).

In data 16 marzo 2006 questa Sezione ha trattenuto in decisione il predetto ricorso proposto da Delta Tugs sub R.G. 1824/2005: ma la stessa ricorrente ha nel contempo acquisito copia del dispaccio ministeriale Prot. n. DIV3/0136 dd. 23 gennaio 2006 recante le “determinazioni” richieste dalla Capitaneria e nel quale, dopo aver evidenziato l’ampia discrezionalità dell’Autorità Marittima in ordine all’istituzione del servizio e alla scelta dei mezzi ritenuti al riguardo più idonei, si prospetta anche la possibilità – sempre rimessa alla valutazione discrezionale della Capitaneria – che il procedimento di istituzione e di affidamento del servizio di rimorchio si estendesse “o al solo ambito portuale di Porto Levante, o soltanto alla zona di mare interessata dall’impianto della società Exxon Mobil, ovvero ad entrambi gli ambiti congiuntamente”.

Secondo Delta Tugs, ciò significava che la già dianzi rilevata restrizione di oggetto della procedura disposta dalla Capitaneria di Porto con l’anzidetta nota del 24 febbraio 2006 alla sola area del Terminale GNL Adriatico non era casuale e non era dovuta ad imprecisione, ma discendeva dalla determinazione – all’evidenza assunta dalla capitaneria medesima sulla scorta della sopra illustrata direttiva ministeriale – di ridurre l’oggetto del servizio di rimorchio.

1.2. Con il primo dei ricorsi in epigrafe, proposto sub R.G. 1058 del 2006, Delta Tugs chiede pertanto l’annullamento della predetta nota della Capitaneria di Porto di Chioggia Prot. n. 4608 dd. 24 febbraio 2006, nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente, ivi segnatamente compresa – ove occorra – il dispaccio Prot. n. DIV3/0136 dd. 23 gennaio 2006 della Direzione Generale per le Infrastrutture della Navigazione Marittima ed Interna del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nella parte in cui prefigurano la limitazione del servizio di rimorchio in questione alla sola area del Terminale GNL Adriatico.

La ricorrente deduce al riguardo l’avvenuta violazione della predetta ordinanza cautelare n. 685 del 2005 resa da questa stessa Sezione, nonché eccesso di potere per sviamento, violazione e falsa applicazione degli artt. 101, 36 e 37 c.n. e degli artt. 60, 5 e 39 reg. nav. mar., violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia e di concessioni del demanio marittimo, difetto di motivazione e di istruttoria, eccesso di potere per sviamento, violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7, 8, 10 e 10-bis della L. 7 agosto 1990 n. 241 e successive modifiche, violazione dei principi generali in tema di giusto procedimento, eccesso di potere per contraddittorietà tra più atti, illogicità e perplessità, nonché violazione e falsa applicazione dell’art. 18 reg. nav. mar.

1.3. Si è costituito in giudizio il Ministero delle Infrastrurre e dei Trasporti, concludendo per la reiezione del ricorso.

2.1. Nelle more della decisione della testè riferita impugnativa proposta sub R.G. 1058/2006, con sentenza n. 1147 dd. 27 aprile 2006 la Sezione ha accolto il predetto ricorso proposto sempre da Delta Tugs sub R.G. 1824/2005, e ha pertanto annullato per carenza di motivazione e di istruttoria il diniego opposto alla domanda di rilascio della concessione di cui trattasi.

2.2. Va parimenti evidenziato, a questo punto, che in data 4 novembre 2005 la Terminale GNL Adriatico S.r.l., ossia la compagine sociale titolare del progetto per la realizzazione del terminale anzidetto unitamente ad Edison, Qatar Petroleum ed Exxon Mobil, aveva comunicato alla Capitaneria di Porto di Chioggia che avrebbe direttamente provveduto ad individuare il fornitore del servizio di rimorchio per le navi dirette alla propria struttura nonché per quelle in partenza dalla stessa e che con nota dd. 2 febbraio 2006 la medesima Capitaneria di Porto ha invitato Terminale GNL Adriatico a non provvedere in tal senso, allegando a corredo della nota stessa il predetto dispaccio ministeriale Prot. n. DIV3/0136 dd. 23 gennaio 2006.

Con ricorso proposto sub R.G. n. 865 del 2006 Terminale GNL Adriatico ha a sua volta chiesto innanzi a questo stesso T.A.R. l’annullamento di tale diniego, e tale impugnativa è stata accolta con sentenza n. 1251 dd. 10 maggio 2006 resa da questa stessa Sezione avendo riguardo in via del tutto assorbente la censura con la quale era stata dedotta l’avvenuta violazione dell’art. 10-bis della L. 241 del 1990 e successive modifiche, non avendo la Capitaneria di Porto previamente comunicato a Terminale GNL Adriatico i motivi che ostavano all’accoglimento della propria domanda.

2.3. A questo punto, con nota Prot. n. 13927 dd. 3 giugno 2006 avente ad oggetto “Servizio di rimorchio nell’ambito di Porto Levante e del realizzando terminal LNG” (cfr. doc. 3 di parte ricorrente sub R.G. 2157/2006) la Capitaneria di Porto di Venezia ha evidenziato a Delta Tugs e, per conoscenza, all’Avvocatura Distrettuale dello Stato, che “recenti, importanti sentenze del T.A.R. Veneto impongono attente riflessioni in ordine alla materia di cui trattasi: 1. da un lato, e con specifico riferimento alla sentenza n. 1147 del 2006 depositata in data 27 aprile 2006 (inerente al ricorso promosso da codesta Società avverso la nota Prot. 11485 in data 13 maggio 2005 della Capitaneria di Porto), si osserva che la scrivente, nel riaprire l’istruttoria dell’istanza di concessione per il servizio di rimorchio nell’ambito di Porto Levante, ha intrapreso un complesso ed articolato iter istruttorio, in linea con gli orientamenti a suo tempo forniti dal competente Ministero, finalizzato a valutare l’opportunità di istituire il predetto servizio, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità spettante all’Autorità Marittima, peraltro ribadita in più occasioni dallo stesso organo giurisdizionale amministrativo; 2. d’altro canto, la sentenza n. 1251 del 2006 (inerente al ricorso promosso dalla Società Terminale GNL Adriatico S.r.l. avverso la nota dello scrivente Prot. 2500 in data 2 febbraio 2006 della Direzione Generale per le Infrastrutture della Navigazione Marittima ed Interna), nell’annullare gli atti impugnati ha fatto venir meno quelle fondamentali direttive ministeriali per le quali era stata formulata apposita richiesta di parere ed alle quali è stata sin d’ora improntata l’azione amministrativa dello scrivente Comando. Sul punto, in aderenza al principio di trasparenza amministrativa, si ritiene fondamentale e necessario scindere i termini della problematica in relazione a precise e ben evidenti considerazioni geografiche e tecniche, intimamente connesse ai “beni” che si intenderebbe tutelare, ovvero il realizzando terminal LNG, da un lato, e lo sclao portuale di Ca’ Cappello (Comune di Porto Viro”.

Relativamente a quest’ultimo, divenuto di interesse di Delta Tugs in relazione alla sua domanda di rilascio della concessione per l’esercizio del servizio di rimorchio anche nelle acque interne del delta del Po, la Capitaneria precisa che esso “ricadendo non in acque marittime bensì interne”, rientra nella competenza dell’Ispettorato di Porto di Rovigo, “autorità competente alla trattazione anche delle problematiche connesse al servizio pubblico di rimorchio ai sensi dell’art. 85 c.n. e dell’art. 99 reg. c.n. interna”, approvato quest’ultimo con D.P.R. 28 giugno 1949 n. 631, e a tale proposito la stessa Capitaneria afferma di aver già “interessato, ai fini della necessaria collaborazione, la Regione Veneto”.

Viceversa, per quanto attiene al terminal LNG la Capitaneria afferma di aver “nuovamente interessato, richiedendo le opportune determinazioni, nonché le eventuali osservazioni alla luce della mutata situazione di diritto, la competente Direzione Generale per le Infrastrutture della Navigazione Marittima ed Interna, presso la quale codeste Società potranno far pervenire eventuali deduzioni ai sensi della mL. 241 del 1990 e successive modifiche ed integrazioni, sino alla ricezione degli elementi conoscitivi richiesti alla competente Direzione Generale. Nello spirito della più ampia partecipazione, si fa riserva di comunicare a codesta Società ulteriori notizie in merito, non appena disponibili. … Per tutto ciò che precede, considerato che con la nota datata 1 ottobre 2005 codesta Società, a fronte di precisa richiesta della scrivente, indicava come ambito spaziale di operatività del servizio di rimorchio “… un’area rettangolare i cui limiti dovranno necessariamente essere concordati con codesta Capitaneria e comunque rientranti nell’area costiera di competenza amministrativa di codesta Autorità Marittima e protesa verso il largo sino ad un miglio oltre il punto di coordinate lat. 45° 05’ N – long. 012° 35’ E e ove dovrà sorgere l’isola della Soc. Exxonmobil”, si richiede a codesta Società di voler meglio precisare, entro il termine di (mesi) 10 (dieci) dal ricevimento della presente, l’ambito geografico di interesse, significando peraltro … che per l’ambito relativo al costruendo Terminal GNL Adriatico la scrivente resta in attesa degli elementi conoscitivi richiesti alla superiore gerarchia alla luce della sentenza citata al precedente punto 2. … Ai sensi dell’art. 8 e 10-bis e seguenti e correlati alla L. 241 del 1990 e successive modifiche ed integrazioni, si informa che nell’ambito del procedimento di cui trattasi potranno essere prodotte memorie scritte e documenti, o far comunque conoscere ogni elemento ritenuto opportuno e pertinente all’oggetto del sopraccitato procedimento”.

2.4. Peraltro, con susseguente nota Prot. n. 16658 dd 1 luglio 2006 avente ad oggetto “Servizio di rimorchio presso il Terminal GNL adriatico. Ricorso al T.A.R. Veneto cont. n. 2312/2006” e indirizzata a Delta Tugs, nonché alla Rimorchiatori Riuniti Panfilo € C., alla Sers Offshore, alla Svitzer Wijsmuller presso Studio Legale Associato NCTM – Roma e, per conoscenza, alla Direzione Marittima di Venezia, a Terminale Adriatico GNL e all’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, la medesima Capitaneria, facendo “seguito alla precorsa corrispondenza afferente all’argomento e in aderenza alla vigente normativa in tema di trasparenza dei procedimenti amministrativi … trasmette in allegato copia del dispaccio Prot. n. 6991 in data 13 giugno 2006 della Direzione Generale per le Infrastrutture della navigazione Marittima ed Interna”, precisando – altresì – che “ai sensi dell’art. 10-bis e seguenti e correlati della L. 241 del 1990 e successive modifiche ed integrazioni … nell’ambito del procedimento di cui trattasi ed entro il termine perentorio di 10 (dieci) giorni dal ricevimento della presente potranno essere prodotte memorie scritte e documenti, o far comunque conoscere ogni elemento ritenuto opportuno e pertinente all’oggetto del sopraccitato procedimento”.

In tale nuovo dispaccio ministeriale, a firma del Direttore Generale preposto alla Direzione Generale per le Infrastrutture della Navigazione Marittima ed Interna e recante ad oggetto “Operatività del Terminal GNL Adriatico. Organizzazione del servizio di rimorchio”, si afferma quanto segue: “Si fa seguito alla precorsa corrispondenza concernente l’oggetto per fornire le seguenti considerazioni in merito all’argomento in questione. Ferme restando le considerazioni di carattere generale in merito all’organizzazione del servizio di rimorchio nei porti nazionali svolte nella nota D1V3/0136 del 25 gennaio 200, la scrivente in ragione della specificità e della novità della fattispecie ha ritenuto necessario compiere un ulteriore approfondimento sulla materia e in particolare sulla possibile qualificazione del terminale come area portuale. L’orientamento espresso dalla giurisprudenza in merito alla qualificazione dei beni destinati all’approdo di navi come porti o come comunque rientranti nell’ambito portuale è contenuto nelle sentenze di seguito citate. La sentenza della Corte d’Appello di Cagliari n. 199 del 2001, confermata in Cassazione (sentenza n. 19400 del 2005 trasmessa allo scrivente dall’Agenzia delle Dogane con nota n. 1379 del 12 maggio 2006) ha affermato che deve intendersi per porto, secondo quanto stabilito da altri giudici di merito, una struttura materiale delimitata dalla terraferma e dalle opere dell’uomo (quali dighe, frangiflutti, gettate, calate di riva, banchine, bitte, ecc.) destinate a proteggere l’approdo e la sosta delle navi e delle imbarcazioni dall’azione dei venti e del mare. Sulla base di tale definizione tale pronuncia ha escluso che i pontili petroliferi di Sarroch possano rientrare nell’ambito portuale di Cagliari, “pacifico essendo che tra il detto terminale e le ultime opere del porto di Cagliari vi è una notevole soluzione di continuità (qualche decina di chilometri), circostanza questa che esclude in radice la possibilità di ritenere che quel terminale faccia parte dell’ambito territoriale del porto di Cagliari”. La Corte di Cassazione, inoltre, con sentenza n. 1961 del 2005, ha rinviato alla Corte d’Appello di Roma le valutazioni in merito al fatto se i pontili della Soc. Api a Falconara rientrino nel porto di Ancona, valutazioni da compiere alla luce di quanto risulta in merito a dette aree Alla luce della classificazione del porto ai sensi dell’art. 4 della L. 28 gennaio 1994 n. 84 e del piano regolatore portuale. In base ai principi che se ne desumono il Terminale in questione sembra non poter rientrare nell’ambito portuale di uno dei porti costieri, né essere considerato come porto a sé, non essenso tra l’altro ricompresso attualmente in alcun piano regolatore portuale. A conferma della peculiarità della situazione si evidenzia che finora vi è un solo altro impianto simile a quello in esame in corso di realizzazione al largo di Livorno a circa 12 miglia dal porto da parte della Soc. OLT Off-shore LNG Toscana. Deve rilevarsi che lo scrivente ha ritenuto che non sussistesse la competenza dell’Autorità portuale di Livorno per il rilascio della concessione demaniale, ma quella dell’Autorità Marittima perché il traffico delle navi verso il terminale non è in relazione a quello diretto verso il porto, escludendo pertanto in questo caso la natura di bene portuale di tale terminale. Da tali elementi giurisprudenziali e amministrativi sembrerebbe discendere che non possa assimilarsi al bene pubblico “porto” un terminale di proprietà privata in costanza di concessione alla già esistente rete terrestre di trasporto nazionale di gas, meta di un traffico navale assolutamente indipendente dal traffico diretto alla rete portuale nazionale. Non sarebbe d’altro canto legittimo regolamentare due fattispecie analoghe (questa di Chioggia e quella di Livorno) in maniera sostanzialmente diversa, assimilando la prima ad una struttura portuale e la seconda no. Quanto sopra premesso in merito alla non assimilabilità dell’impianto in questione ad una struttura portuale, non può ritenersi che sussista in capo all’Amministrazione la potestà concessoria relativa al servizio di rimorchio ex articolo 101 del codice della navigazione ed è da escludersi pertanto che possa validamente rilasciarsi una concessione traslativa di pubblico servizio. Tale potestà sussiste infatti “relativamente al bene pubblico porto”, ma non con riferimento a un bene di proprietà privata. Tutto questo non esclude, tuttavia, che nell’ambito dei poteri attribuitile in materia di sicurezza della navigazione il competente Ufficio marittimo periferico disciplini l’attività del terminale dal punto di di vista della sicurezza della sua operatività. A parere dello scrivente appaiono inoltre degni di considerazione anche gli aspetti più strettamente organizzativo-imprenditoriali rappresentati dalla società Terminal GNL Adriatico, quali quelli della difficile reperibilità sul mercato di rimorchiatori idonei all’attività da svolgere, e il rispetto dei tempi necessari per la tempestiva operatività del terminal. Si ritiene pertanto che la società predetta possa procedere al reperimento sul mercato dei mezzi di cui alla nota del 4 novembre 2005, e che contestualmente la Capitaneria di Porto ponga in essere i necessari adempimenti per determinare le prescrizioni di sicurezza da rispettare per il funzionamento del terminale”.

2.5. Con nota dd. 14 luglio del 2006, inviata – tra l’altro – non solo alla predetta Direzione Generale ma anche al Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti e al Comando Generale delle Capitanerie di Porto, Delta Tugs ha contestato le tesi testè riferite.

Non avendo ottenuto alcun riscontro, la medesima Delta Tugs ha proposto innanzi a questo stesso T.A.R. sub R.G. 2157/2006 il secondo ricorso in epigrafe, chiedendo l’annullamento del surriferito dispaccio ministeriale Prot. n. 6991 dd. 13 giugno n2006 e di ogni altro atto presupposto e conseguente, ivi segnatamente compresa – ove occorra – la dianzi parimenti riferita nota Prot. n. 13927 della Capitaneria di Porto di Chioggia.

Delta Tugs deduce al riguardo, con unico ed articolato ordine di motivi, l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 101, 36 e 37 c.n. e degli artt. 138, 60, e 5 usque 39 reg. c.n. mar., l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 14, comma 1-bis, della L. 28 gennaio 1994 n. 84, l’avvenuta violazione dei principi generali in materia di concessioni del demanio marittimo, violazione del pubblico interesse, travisamento dei presupposti e sviamento di potere, violazione dei principi discendenti dall’art. 97 Cost., nonché contraddittorietà intrinseca e illogicità.

2.6. Con susseguente nota Prot. n. 24884 dd. 10 ottobre 2006 la Capitaneria di Porto di Chioggia ha concluso il procedimento riguardante l’istanza di Delta Tugs respingendo la stessa dopo aver dato atto che con la precedente nota del 14 luglio 2006 la medesima Delta Tugs aveva prodotto osservazioni rispetto al contenuto del predetto dispaccio ministeriale del 13 giugno 2006, “a loro volta trasmesse alla superiore Direzione Generale per le Infrastrutture della Navigazione Marittima ed interna in data 17 ottobre 2006”.

La reiezione dell’istanza è motivata dalla Capitaneria “alla luce del contenuto del richiamato dispaccio ministeriale … le cui direttive e motivazioni si intendono integralmente richiamate e trasposte nella presente”, e dalle quali “si evince che non può … assimilarsi al bene pubblico “porto” un terminale di proprietà privata in costanza di concessione alla già esistente rete terrestre di trasporto nazionale di gas, meta di un traffico navale assolutamente indipendente dal traffico diretto alla rete portuale nazionale. … Quanto sopra premesso in merito alla non assimilabilità dell’impianto in questione ad una struttura portuale, non può ritenersi che sussista in capo all’Amministrazione la potestà concessoria relativa al servizio di rimorchio ex articolo 101 del codice della navigazione ed è da escludersi pertanto che possa validamente rilasciarsi una concessione traslativa di pubblico servizio. Tale potestà sussiste infatti “relativamente al bene pubblico porto”, ma non con riferimento a un bene di proprietà privata”.

Nella medesima nota, dopo aver quindi affermato che “per tutto ciò che precede, l’istanza intesa ad ottenere il rilascio della concessione del servizio di rimorchio ex art. 101 c.n. presso il realizzando terminale di rigassificazione LNG al largo di Porto Levante non può essere accolta”, si precisa – altresì – che “per ciò che attiene alla residua area di mare, delimitata dai punti indicati nella Vs. datata 18 giugno 2006, ove codesta Società ha manifestato mil proprio interesse ad esercitare il servizio di rimorchio, la scrivente si riserva di far conoscere le proprie determinazioni con separato provvedimento”.

Con motivi aggiunti di ricorso proposti sempre sub R.G. 2157/2006 Delta Tugs ha chiesto l’annullamento anche di tale ultimo provvedimento di diniego emesso dalla Capitaneria di Porto di Chioggia e di ogni altro atto ad esso presupposto e conseguente, deducendo al riguardo con un primo ordine di censure l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e 10-bis della L. 241 del 1990, nonché l’avvenuta violazione e falsa applicazione dei principi di partecipazione e di giusto procedimento.

Con un secondo ordine di censure la ricorrente ha quindi riproposto, sia in via derivata che in via autonoma, le precedenti censure di violazione e falsa applicazione degli artt. 101, 36 e 37 c.n. e degli artt. 138, 60, e 5 usque 39 reg. c.n. mar., violazione e falsa applicazione dell’art. 14, comma 1-bis, della L. 28 gennaio 1994 n. 84, violazione dei principi generali in materia di concessioni del demanio marittimo, violazione del pubblico interesse, travisamento dei presupposti e sviamento di potere, violazione dei principi discendenti dall’art. 97 Cost., nonché contraddittorietà intrinseca e illogicità.

La ricorrente ha chiesto – altresì – la condanna del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti al risarcimento dei danni da essa subiti e discendenti dagli atti qui impugnati.

2.7. Con un terzo ordine di motivi aggiunti Delta Tugs ha pure chiesto l’annullamento dell’ordinanza n. 63 dd. 2 settembre 2008 con la quale il Comandante della Capitaneria di Porto di Chioggia ha susseguentemente approvato il “Regolamento per la sicurezza della navigazione del Terminale LGN”, estendendo tale impugnativa anche al Regolamento annesso all’ordinanza medesima e ad ogni altro atto presupposto e conseguente.

2.8. Si è costituito in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.

2.9. Si è parimenti costituita in giudizio la controinteressata Terminale GNL Adriatico, rassegnando analoghe conclusioni ma eccependo – preliminarmente – l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse alla sua proposizione e l’improcedibilità dei motivi aggiunti di ricorso per tardività del deposito presso la Segreteria degli atti introduttivi dei relativi giudizi.

2.10 Si è pure costituita in giudizio dispiegando intervento ad adiuvandum la Assorimorchiatori – Associazione Italiana Armatori di Rimorchiatori, concludendo invece per l’accoglimento del ricorso.

2.11. Con ordinanza n. 143 dd. 14 febbraio 2007 la Sezione III^ di questo T.A.R. ha respinto la domanda di sospensione cautelare degli atti complessivamente impugnati sub R.G. 2157/2006, rilevando “a un primo esame che: a) l’eccezione di “improcedibilità dei motivi aggiunti per tardività del loro deposito”, sollevata dalla controinteressata, “non appare fondata dato che l’art. 23 bis della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 è di stretta interpretazione e che nella specie gli atti impugnati non attengono a una procedura di gara o comunque a una procedura di affidamento di un servizio pubblico; b) l’eccezione di carenza di interesse a ricorrere mossa dalla difesa della Terminale GNL valorizzando il rilievo secondo cui Delta Tugs non disporrebbe dei mezzi necessari per potere aspirare al rilascio della concessione ex art. 101 c.n. non appare allo stato sorretta da consistente “fumus boni juris” alla luce della documentazione prodotta da Delta Tugs agli allegati da 18 a 22 fasc. ric.; c) l’art. 101 c.n. assoggetta a concessione il servizio di rimorchio nei porti e negli altri luoghi di approdo e di transito; il terminale GNL al largo di Porto Levante può essere qualificato come “luogo di approdo”; per negare la qualifica di approdo al terminale in questione appaiono irrilevanti le circostanze che il terminale sia interdetto alla generalità delle navi (nel ricorso si fa correttamente richiamo alla piattaforma di Termoli) e che la struttura – situata su un’area demaniale marittima- sia di proprietà privata; il servizio di rimorchio non viene reso all’impianto ma alle navi che vi approdano; a sostegno della interpretazione su esposta va anche richiamata la prassi applicativa menzionata nel ricorso (cfr. art. 3 regolamento sul servizio rimorchio di Termoli); dunque a un primo esame la censura sub 1) e l’atto di motivi aggiunti appaiono fondati; d) peraltro, l’accoglimento della domanda cautelare non potrebbe arrecare a Delta Tugs vantaggio immediato e diretto alcuno e ciò anche in considerazione del fatto che non è certo che sarà Delta Tugs a divenire concessionaria ai sensi dell’art. 101 c.n.; inoltre non appare condivisibile l’affermazione della ricorrente secondo la quale la conclusione della procedura di selezione indetta da Terminale GNL –e alla quale Delta Tugs ha dimostrato di non avere partecipato (cfr. nota ric. 29 aprile 2006 in atti) – pregiudicherebbe in via definitiva la possibilità, per Delta Tugs, di aspirare al conseguimento della concessione ex art. 101 cit.”.

3. Alla pubblica udienza del 9 ottobre 2008 la causa è stata trattenuta per la prima volta in decisione.

4. Con ordinanza resa a’ sensi e per gli effetti dell’art. 44 del T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 e successive modifiche la Sezione ha ritenuto che ai fini della decisione del merito di causa necessitava acquisire, da parte della Direzione Marittima di Venezia, una documentata relazione circa l’esistenza di eventuali atti, emessi dalla Direzione medesima, o dalla Capitaneria di Porto di Chioggia ovvero da organi centrali del Ministero dei Trasporti, oppure – ancora – da altre Autorità, mediante i quali sia stato consentito alla Terminale GNL Adriatico S.r.l. di provvedere in proprio al servizio di rimorchio delle navi in arrivo e in partenza dal proprio terminale ubicato al largo di Porto Levante.

Con l’ordinanza stessa è stato pure disposto che la relazione e gli atti a di corredo dovevano essere depositati presso la Segreteria della Sezione entro il termine di trenta giorni.

Inoltre, è stato posto a carico alla parte ricorrente l’onere di notificare entro lo stesso termine di trenta giorni l’atto introduttivo del presente giudizio, i motivi aggiunti di ricorso, nonché l’ordinanza stessa alle Società Smit Terminals B.V. e Rimorchiatori Riuniti Panfido & C., rese affidatarie del servizio di cui trattasi da parte dell’attuale controinteressata.

5. In data 18 novembre 2008 la Direzione Marittima di Venezia ha depositato agli atti di causa copia di un consistente carteggio intercorso tra la Capitaneria di Porto di Chioggia, il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e Terminal GNL Adriatico, la stessa Direzione Marittima e il Comando Generale delle Capitanerie di Porto avente per oggetto il servizio di rimorchio relativo al terminale di cui trattasi, nonché – più in generale – sulla disciplina del servizio di rimorchio in genere .

6. A sia volta, in data 28 novembre 2008 la ricorrente ha provveduto al deposito presso la Segreteria della Sezione della comprova dell’avvenuta estensione del contraddittorio.richiesta da questo giudice.

7. Si sono quindi costituite in giudizio la Adriaticd Towage S.r.l., la Smit International Overseas B.V. e la Rimorchiatori Riuniti Panfilo & C. S.r.l., nella loro qualità di affidatarie del servizio di rimorchio attivato da Terminale GNL Adriatico, chiedendo a loro volta la reiezione del ricorso.

8. Tutte le parti hanno prodotto ulteriori e ampie memorie a sostegno delle rispettive tesi.

9. Alla pubblica udienza del 15 gennaio 2009 la causa è stata nuovamente trattenuta per la decisione.

10. Tutto ciò premesso, il Collegio dispone innanzitutto la riunione dei due ricorsi in epigrafe, stante l’indubbia connessione funzionale che sussiste tra gli atti rispettivamente in essi resi oggetto di impugnativa.

11. Allo stesso tempo, peraltro, il primo di tali ricorsi, ossia quello proposto da Delta Tugs sub R.G. 1058/2006 avverso la nota della Capitaneria di Porto di Chioggia Prot. n. 4608 dd. 24 febbraio 2006, e – ove occorra – avverso il dispaccio Prot. n. DIV3/0136 dd. 23 gennaio 2006 della Direzione Generale per le Infrastrutture della Navigazione Marittima ed Interna del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse alla sua decisione.

Tali atti sono stati infatti superati nei loro effetti da quelli susseguentemente intervenuti per effetto della sentenza n. 1147 del 2006 resa da questa stessa Sezione, mediante i quali l’Autorità Marittima ha rinnovato l’istruttoria sulla domanda presentata da Delta Tugs.

Né va comunque sottaciuto che l’impugnativa proposta sub R.G. 1058 del 2006 dalla stessa Delta Tugs muoveva dal presupposto che gli atti ivi contestati limitassero il servizio di rimorchio chiesto in concessione dalla medesima ricorrente alla sola area del Terminale GNL Adriatico: tesi, questa, all’evidenza destituita di fondamento proprio in quanto dalla susseguente nota della stessa Capitaneria di Porto Prot. n. 13927 dd. 3 giugno 2006 si ricava che l’Autorità Marittima lasciava impregiudicati i necessari accordi con la Regione Veneto per quanto atteneva all’approdo di Ca’ Cappello chiesto sempre in concessione da Delta Tugs al fine dell’esercizio del servizio di rimorchio nelle acque interne del fiume Po e sollecitava in tal senso la stessa Delta Tugs a meglio precisare l’estensione dell’area di suo interesse; e, del resto, anche il diniego di rilascio della concessione del servizio di rimorchio per il terminale GNL poi emesso nei confronti dell’attuale ricorrente fa espressamente salva l’emissione di un nuovo provvedimento per quanto attiene al servizio di rimorchio che essa aveva chiesto di svolgere nei riguardi delle navi che approdano a Porto Levante e che da ivi salpano.

12.1. Sempre in via preliminare, il Collegio deve pure farsi carico di esaminare le eccezioni di inammissibilità e di irricevibilità del ricorso proposto sub R.G. 2157/2006 e dei motivi aggiunti di ricorso ivi parimenti proposti.

12.2. Per quanto attiene all’inammissibilità del ricorso, essa discenderebbe ad avviso di Terminale GNL Adriatico dalla circostanza che Delta Tugs non possiederebbe né i mezzi, né il know how necessari per espletare il servizio di rimorchio particolarmente complesso che la struttura richiederebbe: tanto che la stessa Delta Tugs avrebbe partecipato con esito infruttuoso in joint venture con la Marnavi S.p.a., socio di maggioranza della medesima ricorrente, nonché con altre imprese di rimorchio (Ocean Tugs, sempre del gruppo Marnavi, Adstream e Bukser-og-Berging) alla gara che Terminale GNL ha indetto tra gli operatori del settore al fine di reperire il gestore del servizio stesso.

A tale eccezione Delta Tugs ha replicato di non aver partecipato alla gara in questione essendosi limitata, con riferimento ai documenti nn. 11 e 13 depositati da Terminale GNL, a compilare e a inoltrare a quest’ultima un questionario nell’ambito della ricerca di mercato che ha avuto luogo prima della gara vera e propria, nel mentre alla susseguente procedura di scelta del contraente indetta da Terminale GNL Adriatico avrebbe partecipato la sola Marnavi in joint venure con altre società.

A tale riguardo il Collegio rileva, in via del tutto assorbente, che la gara indetta da Terminale GNL Adriatico al fine di reperire il gestore del particolare servizio da essa richiesto non si configura per certo quale procedimento ad evidenza pubblica, in quanto indetto da un soggetto privato senza applicazione della disciplina presentemente contenuta nel D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e nella sovrastante direttiva 18/2004/CE e che, pertanto, il pur infruttuoso esito che Delta Tugs o altre Società ad essa collegate potrebbe aver ivi riportato risulta ex se irrilevante nell’ambito della ben diversa azione amministrativa – e, dunque, a connotazione eminentemente pubblicistica – che rientra nella competenza dell’Autorità Marittima al fine del rilascio della concessione per lo svolgimento dell’attività di rimorchio in ambito portuale, a’ sensi dell’art. 101 c.n.

Non va invero sottaciuto che anche in tale contesto la stessa Autorità Marittima avrebbe dovuto valutare l’effettiva disponibilità, da parte della richiedente la concessione, dei mezzi adeguati per lo svolgimento del servizio, e che nel corso dell’istruttoria svolta dalla Capitaneria di Porto tale aspetto era emerso attraverso esplicite richieste rivolte in tal senso a Delta Tugs, poi superate per effetto del sopravvenuto provvedimento di diniego: ma nulla avrebbe impedito, in linea astratta, alla stessa Delta Tugs di eventualmente comprovare in tale diversa sede procedimentale, e al cospetto di un’autorità pubblica “neutra” al riguardo in quanto titolare della relativa azione amministrativa, la propria disponibilità dei mezzi al riguardo idonei.

12.2. Per quanto attiene, invece, alla dedotta improcedibilità dei motivi aggiunti, va evidenziato che Terminale Adriatico ricava l’eccezione stessa dall’assunto della ricorrente secondo il quale la prestazione del servizio di rimorchio nell’area del terminale dovrebbe essere assoggettato a regime concessorio stante la natura pubblica del servizio: ma, se così fosse – rileva sempre Terminale GNL Adriatico – dovrebbe concludersi cha la presente causa sarebbe ricompresa nella previsione di cui all’art. 23 bis, comma 1, lett. c), della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 come introdotto dall’art. 4 della L. 21 luglio 2000 n. 205, in forza del quale per le impugnative dei “provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti … i termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso” (cfr. ivi, comma 2), con la conseguenza che i motivi stessi risulterebbero nella specie improcedibili proprio perché entrambi depositati il 5 gennaio 2007, ossia dopo il decorso del termine dimidiato di 15 giorni rispetto alle notifiche dei medesimi, avvenute tra il 12 e il 16 dicembre 2006.

L’eccezione è infondata in quanto, come già affermato del resto nell’ordinanza cautelare n. 143 rdel 2007 resa inter partes da questo stesso T.A.R. in quanto la disciplina testè riferita trova expressis verbis applicazione soltanto in tema di “aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture”, e non già nel caso di concessione di un pubblico servizio non conseguente all’esito di una procedura di gara (cfr. sul punto, ad es., la sentenza n. 5679 dd. 12 novembre 2003 resa da questa stessa Sezione).

Né va sottaciuto che gli atti impugnati, ossia il diniego opposto dalla Capitaneria di Porto a Tugs e il presupposto dispaccio ministeriale, si fondano concordemente e altrettanto esplicitamente nel presupposto “che (nella specie non) sussista in capo all’Amministrazione la potestà concessoria relativa al servizio di rimorchio”: e, se così è, la norma processuale da applicare non può che essere coerente alla disciplina sostanziale sottostante applicata in concreto dall’Amministrazione, la quale ha – per l’appunto – emanato l’atto reso oggetto di impugnativa in un contesto ordinamentale privo dei connotati propri della procedura concorsuale pubblica.

Concludendo sul punto, va ancora opportunamente rilevato che la disciplina introdotta dall’art. 23-bis, comma settimo, della L. 1034 del 1971 è eccezionale, ossia di stretta interpretazione, e non può quindi essere applicata al di fuori delle ipotesi nominate che il legislatore ha ritenuto di individuare (cfr., ex multis, Cons. Stato, A.P., 30 luglio 2007 n. 9), e – a fortori – la sua applicazione non può che discendere dall’intrinseca natura e dall’oggettivo contenuto dell’atto da impugnare, e non già dalla prospettazione che arbitrariamente può essere dedotta al riguardo dalla parte che si pretende lesa dall’atto medesimo.

13. Da ultimo, va pure evidenziato che Terminale GNL Adriatico e le società rese da essa affidatarie del servizio di rimorchio per le navi che approdano o salpano nell’area del terminale medesimo hanno conclusivamente prospettato la sopravvenuta carenza di interesse di Delta Tugs alla decisione del ricorso e dei motivi aggiunti di impugnazione proposti sub R.G. 2157 del 2006 in dipendenza della circostanza che il servizio di rimorchio riguardante il terminale risulta ad oggi già attivato per effetto delle determinazioni autonomamente assunte al riguardo dalla stessa Terminale GNL Adriatico, per cui l’Autorità Marittima non potrebbe diversamente provvedere mediante una concessione autoritativamente da essa emanata a’ sensi dell’art. 101 c.n.

Anche tale prospettazione va respinta, in quanto dall’eventuale accoglimento delle impugnative proposte da Delta Tugs discenderebbe anche – e soprattutto – la caducazione del dispaccio ministeriale del 13 giugno 2006, il quale ha – all’evidenza – costituito il presupposto per legittimare l’autonoma scelta da parte di Terminale GNL Adriatico delle imprese a cui affidare il servizio di rimorchio per le navi in arrivo e in partenza nell’area della propria struttura.

In tale evenienza l’Autorità Marittima dovrebbe rideterminarsi sulla domanda di Delta Tugs proposta a’ sensi dell’art. 101 c.n., ordinando quindi a Terminale GNL Adriatico di cessare l’attività del proprio servizio di rimorchio e di utilizzare in sua vece il soggetto prescelto per il servizio di rimorchio istituito a Porto Levante.

14.1. Peraltro, passando alla definizione del merito di causa, il ricorso e i motivi aggiunti proposti sub R.G. 2157 del 2006 vanno respinti.

13.2. Innanzitutto, va disaminato il primo ordine di censure formulato da Delta Tugs nel primo motivo aggiunto di ricorso proposto avverso il diniego di rilascio della concessione di rimorchio per l’area del terminale in questione.

Secondo la prospettazione di Delta Tugs, tale provvedimento violerebbe gli artt. 3, 10 e 10-bis della L. 241 del 1990, nonché i principi di partecipazione e del giusto procedimento in quanto motivato richiamando in via del tutto automatica gli assunti contenuti nel dispaccio ministeriale del 13 giugno 2006, e senza quindi considerare il contenuto delle osservazioni presentate dalla stessa Delta Tugs in data 14 luglio del 2006 e inviate – tra l’altro – non solo alla competente Autorità Marittima, ma anche al Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti e al Comando Generale delle Capitanerie di Porto.

L’assunto della ricorrente non è fondato.

Va innanzitutto rilevato che, nella specie, l’Amministrazione intimata ha per ben due volte aperto il contraddittorio procedimentale con Delta Tugs: la prima, mediante la nota Prot. n. 13927 dd. 3 giugno 2006 con la quale la Capitaneria di Porto, a seguito della sentenza n. 1147 del 2006 resa da questa Sezione, ha comunicato di aver riaperto l’istruttoria sulla domanda presentata dalla stessa ricorrente, invitando quest’ultima a presentare eventuali proprie deduzioni alla Direzione Generale delle Infrastrutture della Navigazione Marittima ed Interna, la quale si accingeva ad emanare proprie determinazioni al riguardo; la seconda, a seguito del dispaccio ministeriale dd. 13 giugno 2006.

Orbene, a fronte di tutti gli argomenti spesi in proposito da Delta Tugs nella predetta nota del 14 luglio 2006, risulta del tutto assorbente l’assunto sia della predetta Direzione Generale, sia della Capitaneria di Porto, contenuto negli atti da esse rispettivamente formati: ossia che nel particolare contesto del terminale in questione non sussistevano i presupposti per l’esercizio della potestà concessoria invocato dalla medesima Delta Tugs.

In conseguenza di ciò, pertanto, la disciplina del giusto contraddittorio nel procedimento amministrativo e l’obbligo di motivazione dell’atto amministrativo risultano, nella specie, puntualmente ottemperati.

13.3.1. Rimane, a questo punto, da disaminare l’unico e più importante ordine di censure comunemente dedotto da Delta Tugs in tutte le impugnative da essa proposte, e con il quale si afferma che l’Amministrazione intimata avrebbe violato gli artt. 101, 36 e 37 c.n. , nonché gli artt. 138, 60, e 5 usque 39 reg. c.n. mar., l’art. 14, comma 1-bis, della L. 84 del 1994, i principi generali in materia di concessioni del demanio marittimo, il pubblico interesse e i principi discendenti dall’art. 97 Cost., e avrebbe pure agito con eccesso di potere nelle figure del travisamento dei presupposti, della contraddittorietà intrinseca, dell’illogicità e dello sviamento.

13.3.2. Per quanto attiene alla contraddittorietà tra atti, Delta Tugs afferma che essa sussisterebbe tra le due note Prot. DIV3/0136 dd. 25 gennaio 2006 e Prot. 6991 dd. 13 giugno 2006 intervenute sulla stessa questione da parte della Direzione Generale per le Infrastrutture della Navigazione Marittima e Interna: ma va in contrario rilevato che la prima di esse rientra nella statuizione di annullamento propria della sentenza n. 1251 del 2006 resa da questa stessa Sezione, e che pertanto non è logicamente deducibile una contraddittorietà rispetto ad un atto non più esistente; né, comunque, la stessa nota Prot.DIV3/0136 dd. 25 gennaio 2006 poteva aver ingenerato affidamenti di sorta in capo al ricorrente, posto che la stessa comunque ribadiva la necessità, per la Capitaneria di Porto, di stabilire in via preliminare se esistevano – o meno – i presupposti per istituire a Porto Levante il servizio la cui concessione veniva sollecitata da Delta Tugs.

13.3.3. Per quanto attiene invece alle residue censure, va evidenziato che Delta Tugs muove dal presupposto che il servizio di rimorchio (art. 101 e ss. c.n.), al pari degli altri servizi ausiliari alla navigazione quali il pilotaggio (art. 86 e ss. c.n.) e l’ormeggio (art. 209 reg. c.n. mar.), è essenzialmente finalizzato a salvaguardare nell’ambito degli scali portuali la sicurezza della vita umana, dei mezzi navali, delle strutture portuali e, se adeguatamente attrezzato, anche dell’ambiente marino: esso, pertanto, sicuramente soddisfa pubblici interessi al quale l’ordinamento giuridico assegna rango primario.

In forza della continuità e dell’universalità delle prestazioni erogate, il servizio di rimorchio è pertanto qualificabile come “servizio pubblico”: e, sotto tale profilo, Delta Tugs rimarca che anche l’art. 14, comma 1 bis, della L. 84 del 1994, come aggiunto aggiunto dall’art. 2 del D.L. 21 ottobre 1996 n. 535, convertito con modificazioni in L. 23 dicembre 1996 n. 647 e come modificato dall’art. 1 della L. 30 giugno 2000 n. 186, qualifica il servizio di rimorchio come servizio di interesse generale, da organizzarsi a seconda della localizzazione e delle strutture impiegate: e ciò, del resto, ulteriormente giustificherebbe che il servizio possa essere esercitato solo previo rilascio di concessione da parte dell’autorità competente (cfr. art. 101 c.n.) e che nel relativo provvedimento vengano determinati – tra l’altro – il numero e le caratteristiche dei mezzi da adibire al servizio, le condizioni ed i limiti di intervento, nonché la misura del canone da corrispondere all’Amministrazione concessionaria (cfr. artt. 39 c.n. e artt. 16, 19, 138 e 139 reg. nav mar.); e, sempre in ragione dell’importanza degli interessi tutelati, il concessionario è altresì tenuto a versare una congrua cauzione a garanzia dell’osservanza degli obblighi assunti (art. 17 reg. nav. mar.).

Delta Tugs rimarca pure che il procedimento di scelta del concessionario delineato dall’art. 101 e ss. c.n. risulta interamente ed unicamente volta a selezionare il soggetto capace di garantire il massimo soddisfacimento dell’interesse pubblico e che, nell’ipotesi di presentazione di più domande di concessione, “è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’ Amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico” (cfr. art. 37 c.n..).

Del resto – rimarca sempre Delta Tugs – anche la giurisprudenza ha costantemente precisato che l’ampio potere discrezionale riconosciuto all’Amministrazione Marittima nell’ambito del rilascio della concessione demaniale marittima, ossia dell’istituto generale entro il quale va ricondotta la concessione del servizio di rimorchio, è comunque finalizzato a realizzare una proficua utilizzazione della concessione al fine di raggiungere un più rilevante interesse pubblico (cfr. al riguardo, ad es., T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 23. settembre 2003, n. 11553; T.A.R. Sardegna, 5 aprile 2000, n. 321), al punto da potersi configurare in capo all’Amministrazione medesima un vero e proprio obbligo di perseguire l’interesse pubblico nell’utilizzazione dei beni demaniali, ovvero nell’individuazione del soggetto esercente il pubblico servizio.

Parimenti – prosegue ancora il ragionamento della ricorrente – allorquando l’Autorità Marittima reputa di respingere la richiesta di rilascio della concessione, dovrà svolgere un accertamento “relativo alla sussistenza, in concreto, dell’interesse pubblico eventualmente ostativo al rilascio della concessione” (Cons. Stato, sez. VI, 2 giugno 1987 n. 358; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 7 novembre 2003 n. 13382).

Delta Tugs rimarca pure che, in conformità alla disciplina contenuta nella L. 84 del 1994, l’Autorità Portuale organizza l’espletamento del servizio in ragione delle peculiari caratteristiche ed esigenze del porto, dello scalo o dell’approdo cui si riferisce, in modo da perseguire nel modo più efficace l’interesse pubblico cui il servizio stesso è finalizzato.

Ciò posto, Delta Tugs reputa che gli atti impugnati siano difformi dalla disciplina di legge sin qui esposta: con la loro adozione, infatti, l’Amministrazione intimata aderirebbe alla tesi che il servizio di rimorchio, in quanto funzionale all’attività del Terminal, non dovrebbe essere oggetto di concessione da parte dell’Autorità Marittima, ma potrebbe essere gestito in forma del tutto privatistica, mediante una sorta di “autogestione”, direttamente dalla titolare dell’impianto.

Delta Tugs rileva che l’argomentazione principale a supporto di tale tesi risiede nell’assunto secondo il quale l’area del termina non sarebbe da considerarsi come area portuale, ma come una struttura di proprietà privata distante ed autonoma dal porto e, pertanto, sottratta all’ambito di competenza dell’Autorità Marittima proprio per quanto segnatamente attiene alla concessione del servizio di rimorchio.

L’assunto stesso, secondo Delta Tugs, non troverebbe conforto nel diritto positivo ad oggi vigente, e sarebbe pure smentito dalla situazione di fatto ad oggi esistente in Italia.

In tal senso la ricorrente rileva che sarebbe lo stesso art. 101 c.n. a individuare chiaramente l’ambito di istituzione del servizio, laddove dispone che “il servizio di rimorchio nei porti e negli altri luoghi di approdo e di transito delle navi addette alla navigazione marittima, non può essere esercitato senza concessione, fatta dal Capo del Compartimento, secondo le norme del regolamento”: la potestà e la competenza dell’Autorità Marittima al rilascio di concessione per l’esercizio del servizio, quindi, non sarebbe affatto ravvisabile soltanto allorquando il servizio stesso deve svolgersi nell’ambito di un porto inteso in senso stretto e identificato in quanto tale sia senso naturalistico o in senso funzionale, ma sussiste in tutti i punti di approdo e di transito ricompresi nell’ambito territoriale di ciascun Compartimento Marittimo.

La formulazione della disposizione testè citata evidenzierebbe pertanto, in via del tutto equivocabile, che il legislatore ha voluto estendere l’ambito di competenza dell’Autorità Marittima al rilascio della concessione anche al di là della stessa esistenza di un “porto”, inteso come luogo delimitato fisicamente e destinato al riparo della generalità delle navi, ricomprendendo expressis verbis ogni tipo di approdo o scalo, anche non avente tali caratteristiche e addirittura anche il tratto di mare di competenza dell’Autorità medesima nel quale si trovino a transitare le navi.

Diversamente – denota sempre Delta Tugs – non si spiegherebbe perché mai lo stesso legislatore, nel forrnulare la disposizione anzidetta, abbia sentito la necessità di aggiungere esplicitamente all’ambito spaziale del “porto” anche gli ambiti, concettualmente ed ontologicamente diverso, costituiti dagli “altri luoghi di approdo o di transito”.

Delta Tugs rileva – altresì – che anche in ordine al concetto stesso di “porto”, si è verificato un progressivo ampliamento ermeneutico, coerente all’evoluzione della navigazione e dei traffici marittimi, intendendosi ora correntemente con il nuovo concetto di “porto-rada” introdotto dalla prassi e condiviso anche dalla dottrina navigazionistica ogni seno o baia riparata, ovvero ogni luogo di rifugio e sosta per navi, con approdo o scalo, anche se non conclusus, nel quale le navi medesime possono, in condizioni di sicurezza. anche relativa, sostare, ancorarsi, attraccare, ormeggiare e procedere alle operazioni di qualsiasi genere (carico e scarico delle merci, imbarco o sbarco di persone, rifornimenti ecc..).

Nel concetto di “porto” in senso ampio rientrano, pertanto, secondo tale prospettazione, tutte le fattispecie tecnico-operative che si sono venute progressivamente a concretare in una continua e costante evoluzione della tecnica e dei traffici marittimi, posto che i porti mercantili preesistenti sono stati integrati, nella loro funzione essenziale, da impianti particolari destinati a trattare il trasferimento da e per il mare di ingenti quantitativi di materie prime e di prodotti lavorati o semilavorati, quali per l’appunto sono oggi i terminali di materie energetiche (carboni. petroli, gas) o di merci varie trasportate in containers .

In tale contesto, quindi, all’ambito spaziale identificato dall’art. 101 c.n. corrisponderebbe – oggi – un articolato rapporto concessorio che configura l’Autorità Marittima, avente competenza sul porto o sul tratto di mare interessato, quale soggetto titolare di rilevanti poteri di regolazione e di controllo: e ciò si evidenzierebbe soprattutto nei casi in cui – e, come, per l’appunto, accadrebbe nel caso del terminale di Porto Levante – l’approdo riguarda carichi altamente pericolosi: in tali casi sarebbe infatti ben evidente l’assoluta necessità dell’applicazione di protocolli di sicurezza stabiliti dall’Autorità Marittima attraverso il regolamento del servizio di rimorchio e l’attenta verifica circa la sua applicazione, nel mentre risulterebbe del tutto extra ordinem la dismissione di tale ruolo da parte dell’Autorità medesima a favore di un’autonoma gestione da parte del privato.

Delta Tugs reputa che tale situazione – peraltro già chiaramente disciplinata, a suo dire, dall’art. 101 c.n. – troverebbe ulteriore conferma nell’interpretazione giurisprudenziale, laddove è stato precisato che “il servizio di assistenza alle navi cisterna durante la discarica di una piattaforma si configura quale “tiro regolato”, ossia come ipotesi di rimorchio-manovra, nella quale il rimorchiatore è richiesto per prevenire eventuali emergenze, intervenendo soltanto nell’ipotesi in cui la nave, per qualsiasi motivo, minacci di uscire dalla propria rotta: in tale situazione, il rimorchiatore ha quindi il compito di mantenerla in rotta ovvero di riportarla in rotta attraverso la trazione dei cavi in precedenza collegati.

Tale attività non può essere svolta liberamente in quanto assoggettata a rilascio di concessione dell’Autorità Marittima, con la conseguenza che la società proprietaria dei prodotti petroliferi scaricati ad una piattaforrna e noleggiatrice delle navi che li trasportano non ha legittimazione a dedurre l’illegittimità delle disposizioni che riguardano le modalità di assistenza alle navi durante le operazioni di sbarco” (così T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 6 marzo 1991 n. 291).

Secondo Delta Tugs, sarebbe pertanto del tutto fuorviante l’interpretazione del Ministero prima, e della Capitaneria poi, in quanto interamente incentrata su di un’asserita e quanto mai evanescente connotazione di “bene pubblico porto” attribuita al terminale GNL di Porto Levante quando proprio lo stesso art 101 c.n. inderogabilmente stabilirebbe che tutti i tipi di approdo, e non solo i porti in senso stretto, sono assoggettati a servizio di rimorchio in forza di apposita concessione rilasciata dall’Autorità Marittima.

Né, secondo Delta Tugs, a negare la natura di approdo al terminale stesso potrebbe valere la circostanza della sua interdizione alla generalità delle navi, posto che come rilevato dallo stesso Ministero nel proprio precedente dispaccio del 25 gennaio 2006 ciò costituirebbe un elemento affatto qualificante, essendo anzi comune a tutti gli impianti e a tutte le piattaforme operanti nei nostri mari.

Tali strutture, infatti, secondo Delta Tugs sarebbero sostanzialmente assimilabili al terminale medesimo e – comunque – tutte comunemente assoggettate al servizio del rimorchio in concessione a’ sensi dell’art. 101 e ss. c.n. anche se ubicate ad una consistente e persino maggiore distanza dalla costa, come ad esempio la piattaforma petrolifera di Termoli, posizionato a 12 miglia al largo di tale porto.

Secondo Delta Tugs, quindi, non sussisterebbero dubbi che il terminale di Porto Levante costituisca un “approdo”, o “scalo” o “porto” in senso lato, così come non potrebbe dubitarsi che le navi metaniere, pur differenti per caratteristiche e funzioni dalle navi addette al trasporto di passeggeri e di merci comuni sono pur sempre mezzi assoggettate alla disciplina propria della navigazione marittima: e tutto ciò, dunque, consentirebbe di inderogabilmente integrare la fattispecie per cui è causa nell’ambito applicativo della disciplina contenuta nell’art. 101 e ss. c.n.

Inoltre, la riprova che l’impianto in questione ricade in tale disciplina sarebbe data dal fatto che esso è stato installato su di una porzione di demanio in ordine al quale assodatamene sussiste la competenza del Compartimento Marittimo, con il quale Terminal GML ha stipulato apposita convenzione.

Parimenti irrilevante – inoltre – sarebbe la circostanza che la struttura in questione sia di proprietà. di privati, posto che anche in relazione a ciò lo stesso Ministero aveva a suo tempo correttamente affermato che il servizio di rimorchio non è reso all’impianto, ma alle navi che vi approdano e che indubitabilmente esso è deputato a garantire la sicurezza e la salvaguardia ambientale dell’intera area portuale e dei finitimi tratti di mare e di costa, configurandosi in tal modo quale strumento di tutela di interessi pubblici primari.

Delta Tugs afferma che alla già chiara formulazione dell’art. 101 c.n. corrisponderebbe un’altrettanto chiara ed uniforme applicazione della relativa disciplina, in quanto il servizio di rimorchio su concessione del Compartimento Marittimo svolge infatti comunemente la propria attività di assistenza non solo all’interno dei porti di riferimento, ma anche a vantaggio di approdi e di piattaforme talvolta anche molto distanti dalla costa, come ad esempio per il predetto caso della piattaforma di Termoli, nonché per i terminali e le piattaforme ubicati nelle rade di Ancona e di Falconara Marittima, collegati tramite oleodotto alla rete di distribuzione nazionale, e – ancora – per i terminali e le piattaforme ubicate al largo di Fiumicino, di Civitavecchia e di Sarroch.

In relazione a quest’ultimo caso, Delta Tugs rimarca che la prima identificazione dell’ambito spaziaIe del servizio di rimorchio è avvenuta con Regolamento del Capo del Compartimento Marittimo risalente al settembre del 1971 (cfr. doc. 23 di parte ricorrente) e consiste in uno specchio acqueo ivi definito espressamente come “ambito portuale” ma i cui confini esterni sono posti a notevole distanza dalla costa.

Tale estensione è stata mantenuta immutata nei successivi regolamenti ed è tale a tutt’oggi.

Delta Tugs rileva che, per contro, attualmente non sussisterebbero casi nei quali il servizio di rimorchio venga autonomamente gestito dalle società titolari delle piattaforme o dei terminali e che per infrangere una così uniforme applicazione dell’art. 101 e ss. c.n. non potrebbe per certo invocarsi il caso di Livorno, invero citato nel dispaccio ministeriale ma dove il terminale non è stato ancora costruito e per il quale, a quanto parrebbe di capire, il Ministero si orienterebbe al rilascio di una concessione pubblica da parte dell’Autorità Marittima e non all’assenso per un’autogestione privata del servizio.

Delta Tugs ritiene che gli atti impugnati, oltre ad evidenziare un netto contrasto con le norme di legge e le esigenze di sicurezza, sarebbero pure contraddistinti da una spiccata contraddittorietà ed illogicità.

In tal senso la ricorrente rileva che nel dispaccio ministeriale del 13 giugno 2006, dopo avere escluso la sussistenza della potestà concessoria, si afferma che ciò “non esclude tuttavia che nell’ambito dei poteri attribuitile in materia di sicurezza della navigazione, il competente Ufficio marittimo periferico disciplini l’attività del terminale dal punto di vista della sicurezza della sua operatività” ed inviti la Capitaneria di Porto a porre in essere “i necessari adempimenti per determinare le prescrizioni di sicurezza da rispettare per il funzionamento del terminale”; ma – se così è – ad avviso della stessa ricorrente non sarebbe allora dato di capire come ed in quale forma l’Autorità Marittima – che pure ritiene di spogliarsi del proprio ruolo di concedente e dei poteri di regolazione e di sicurezza derivanti dal regolamento del servizio, intenda comunque esercitare una potestà di vigilanza al di fuori di un rapporto diretto con il soggetto gestore del terminale.

Delta Tugs in tal senso rimarca che l regime concessorio comporta la stesura e la sottoscrizione di un apposito regolamento, specificamente imposto dall’art. 14, comma l bis, della L. 84 del 1994)per le esigenze dell’approdo e recante – tra l’altro – la scelta del numero e delle caratteristiche dei mezzi da impiegare, in quanto ritenuti idonei al caso specifico, nonché le modalità operative del servizio a seconda del tipo ed esigenze dello scalo.

La ricorrente rimarca in tal senso che la principale e più efficace misura di sicurezza in un’area di approdo per navi con carico altamente pericoloso come quello in questione è proprio la regolamentazione del servizio da parte dell’Autorità Marittima: regolamentazione che, per tutto quanto detto innanzi, non potrebbe che trovare la propria sede in un rapporto di tipo concessorio, ossia nello strumento tipico (nel senso di “tipizzato” dalla legge) ed esclusivo del potere conformativo e di controllo al riguardo esercitato dall’Amministrazione Marittima.

Sarebbe quindi eclatante la contraddittorietà ed illogicità degli atti impugnati laddove dapprima si esclude il potere della competente Autorità Marittima di selezionare il soggetto che offra maggiori garanzie per effettuare il servizio con il migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico disciplinandone – altresì – le modalità operative, e poi si riconosce alla medesima Autorità il potere di controllo sulla sicurezza e sul funzionamento del terminale, senza tuttavia individuare con quale forma e con quali modalità – comunque, all’evidenza, diverse dallo strumento concessorio – intendano esercitare un simile e del tutto residuale potere.

Né sarebbero pertinenti, secondo Delta Tugs, gli stessi precedenti giurisprudenziali che il Ministero enumera nel dispaccio del 13 giugno 2006 a sostegno della propria tesi, in quanto intervenuti a definizione di controversie completamente differenti dalla questione qui trattata.

Infatti, la vicenda all’origine sentenza della sentenza resa dalla Corte d’Appello di Cagliari riguardava l’applicabilità – o meno – delle tasse di imbarco e di sbarco al terminale petrolifero di Sarroch; a tale riguardo Delta Tugs rileva che la Corte di Cassazione aveva cassato con rinvio la precedente sentenza dello stesso giudice, affermando il principio per cui il presupposto di applicazione della tassa anzidetta è che lo sbarco delle merci avvenga all’interno di un “porto” attrezzato in cui sono disponibili alcuni “servizi”, ancorché non utilizzati dal contribuente, venendo meno in caso contrario ogni logica giustificazione del tributo.

Da tale assunto è dunque scaturita l’indagine della Corte d’Appello volta a stabilire se il terminal petrolifero in questione poteva ricondursi al concetto di “porto”: ma ciò, evidentemente, al solo fine di accertare l’applicabilità – o meno – delle tasse portuali, ossia di quel “tributo interno corre lato agli esborsi affrontati dall’Amministrazione per apprestare apprestare e gestire le strutture o mantenere in condizioni navigabilità l’area portuale”

Tuttavia – rimarca sempre Delta Tugs – la conclusione a cui la Corte è pervenuta, ossia che la tassa non era nella specie dovuta, nulla rileverebbe agli effetti dell’esigenza che nell’area dello stesso terminale operi pure il servizio pubblico di rimorchio.

Altrettanto irrilevante sarebbe pure la sentenza n. 1961 del 2005, in quanto parimenti relativa all’applicazione della stessa tassa per la piattaforma petrolifera ubicata al largo di Falconara Marittima e nella quale, oltre a tutto, si legge che “la L. 84 del 1994, pur non avendo fornito una specifica definizione di “porto”, ha voluto superare il concetto tradizionale di spazio protetto finalizzato al riparo delle navi e al trattamento delle merci, e lo ha ampliato comprendendo in esso le aree comunque interessate all’attracco del naviglio, anche se autonomamente destinate alla produzione industriale, all’attività cantieristica e alle infrastrutture stradali”.

13.3.4. Il Collegio, per parte propria, evidenzia quanto segue.

Come è ben noto, sotto il profilo giuridico permangono a tutt’oggi consistenti difficoltà per pervenire a una definizione generale e onnicomprensiva dell’istituto del rimorchio, in quanto, anche sotto il profilo tecnico nautico, la relativa attività non è ricondotta ad unità concettuale, essendo il rimorchio in ambito portuale contraddistinto da prestazioni, mezzi e comportamenti del tutto diversi dal rimorchio effettuato in mare aperto.

In termini comunemente accettati, il rimorchio si configura quale operazione che determina lo spostamento per acqua di una nave, di un galleggiante o di un qualsiasi altro mobile (relitti, boe, piattaforme da fissare sui fondali etc.) mediante trazione da un’altra nave, per effetto di energia motrice.

Questa definizione avrebbe secondo taluni il difetto di restringere il fattore dinamico alla categoria della trazione, e non porrebbe pertanto in rilievo l’altra categoria tradizionale, ossia la spinta, viceversa da sempre considerata nella prassi anglosassone.

Ad ogni buon conto, l’insieme di tali nozioni tecniche è correntemente recepita nella definizione istituzionale del rimorchio quale contratto per effetto del quale una nave si obbliga, normalmente contro un corrispettivo, a provvedere al trasferimento di un’altra nave o di altro bene mobile galleggiante da un luogo ad un altro, o a cooperare al suo spostamento mediante trazione o spinta.

L’istituto del rimorchio trova la propria disciplina fondamentale nell’art. 101 e ss. c.n., nonché negli artt. 138 e 139 reg. nav.. mar., nonché nell’art. 14 della L. 84 del 1994 come da ultimo novellato dalla L. 186 del 2000, dove si stabilisce che il servizio di rimorchio è un servizio di interesse generale atto a garantire la sicurezza della navigazione e dell’approdo.

L’insieme di tali disposizioni, peraltro, non reca la viceversa necessaria distinzione tra le due tradizionali categorie nelle quali si distingue il rimorchio, ossia il rimorchio-trasporto e il rimorchio-manovra.

Il rimorchio-trasporto sussiste allorquando una parte assume l’impegno di trasportare una nave o un altro mezzo galleggiante da un luogo all’altro per via marittima; nel mentre il secondo tipo di rimorchio sussiste allorquando uno o più rimorchiatori cooperano con una nave al fine di agevolarne lo spostamento in specchi acquei ristretti, come – per l’appunto – quelli dei porti e di altre zone di approdo o di transito.

Va chiarito che nell’ordinamento italiano soltanto il rimorchio-manovra è considerato qual servizio di pubblico interesse affidato a imprese private mediante specifici atti di concessione rilasciati dall’Autorità Marittima a’ sensi dell’art. 101 c.n.: pertanto, dal contesto della disciplina in esso contenuta si evince che la regolamentazione pubblicistica è circoscritta all’esercizio del rimorchio nell’ambito dei porti e degli altri luoghi di approdo o di transito, nel mentre al di fuori di essi l’esercizio del rimorchio non è soggetto ad alcuna limitazione o disciplina amministrativa.

Il contenuto dell’atto di concessione emanato dall’Autorità Marittima tradizionalmente impone i seguenti obblighi fondamentali per il concessionario del servizio di rimorchio:

a) il rispetto di generali esigenze di sicurezza, che si riflettono sulla necessità di dotarsi di mezzi nautici con determinate caratteristiche tecniche, sull’obbligo di assicurare il servizio 24 ore su 24, sull’obbligo di utilizzare personale adeguatamente formato e in numero idoneo ad assicurare la sicurezza delle operazioni;

b) l’obbligo di contrarre e di fornire il servizio a chiunque lo richieda, in regime di offerta permanente ad contrahendum;

c) l’obbligo di applicare tariffe predeterminate e stabilite con apposito provvedimento dall’Autorità Marittima.

Difettando una riserva originaria dello Stato all’esercizio dell’attività di rimorchio, la concessione del relativo servizio è stata tradizionalmente classificata tra le concessioni costitutive e non traslative, in quanto l’attività stessa non può essere considerata un’attività specifica e un potere proprio dell’Amministrazione, la quale quindi non trasferisce al privato alcun potere proprio.

Secondo tale ricostruzione ermeneutica, con la concessione a un privato dell’attività di rimorchio sorgono pertanto in capo al privato stesso diritti e obblighi il cui contenuto e le cui limitazioni non possono essere desunte dai compiti dell’Amministrazione, ma devono essere specificati per l’appunto – nell’atto di concessione e nel regolamento locale.

Inoltre, a’ sensi dell’art. 139 reg. nav. mar., l’atto prevede la corresponsione, da parte del concessionario del servizio, di un canone annuo, stabilito peraltro non in misura fissa, ma a volte pure assoggettata a riduzione o addirittura a esclusione, in considerazione di particolari oneri assunti dal concessionario circa l’apprestamento dei mezzi tecnici o il compimento di determinate operazioni ritenute di diffusa utilità dal Capo del Compartimento Marittimo ai fini della sicurezza e del servizio del porto.

Ciò induce anche ad accostare geneticamente il canone stesso all’altro canone c.d. “ricognitorio” contemplato dall’art. 39, comma 2, c.n. per le concessioni di beni demaniali marittimi per fini di pubblico interesse.

Va peraltro rimarcato che le più recenti valutazioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in particolare nella Segnalazione in data 28 ottobre 1998, AS 152, in materia di concessioni amministrative, sono improntate all’affermazione del diverso principio per cui, in linea generale, il regime concessorio può essere previsto dal nostro ordinamento giuridico soltanto nei settori in cui la legge riserva la proprietà o l’esercizio di un’impresa ai pubblici poteri.

Se così è, la configurazione del rimorchio quale attività concessa non parrebbe di per sé giustificabile, emergendo l’esigenza di un’evoluzione dell’istituto verso lo strumento dell’autorizzazione ovvero del contratto di servizio.

Premesso tutto ciò, è indubbio che il servizio di rimorchio-manovra svolto presso il terminale in questione evidenzia profili alquanto particolari.

Esso, in primo luogo, non può essere configurato quale “porto”.

La relativa nozione è oggi contenuta nell’art. 4 della L. 84 del 1994, secondo la quale il porto, da ricondursi necessariamente in una delle classifiche previste da tale articolo di legge, può svolgere le seguenti funzioni: a) commerciale; b) industriale e petrolifera; c) di servizio passeggeri; d) peschereccia; e) turistica e da diporto: e, a’ sensi del susseguente art. 5, “l’ambito e l’assetto complessivo del porto, ivi comprese le aree destinate alla produzione industriale, all’attività cantieristica e alle infrastrutture stradali e ferroviarie, sono rispettivamente delimitati e disegnati dal piano regolatore portuale che individua altresì le caratteristiche e la destinazione funzionale delle aree interessate”.

Risulta assodato che il terminale in questione non rientra in tale pianificazione e non costituisca, per ciò solo, “porto”.

Non va invero sottaciuto che l’approdo al terminale e la partenza delle navi da esso ragionevolmente seguiti ad essere assoggettato alla disciplina dell’art. 179 e ss. c.n. e successive modifiche (c.d. “libera pratica” e “rilascio delle spedizioni”): ma solo limitatamente a tali fini, nondimeno marginali, può dunque allo stato sussistere un’“attrazione” delle attività ivi svolte rispetto al porto più vicino, ossia Porto Levante, giustificata dal fatto che le attività medesime devono comunque essere espletate anche se la nave è approdata o salpa in luoghi nei quali non esiste un ufficio dell’Autorità Marittima, e le relative dichiarazioni devono essere quindi rese all’ufficio più vicino della stessa.

Il problema essenziale della presente causa consiste, quindi, se il terminale stesso possa essere considerato, o meno, alla stregua di un “approdo”, ossia di un luogo in cui le navi arrivano e partono e in relazione al quale l’applicazione del regime concessorio di cui all’art. 101 c.n. discenda dalla circostanza che il dato testuale dello stesso di per sé menziona, agli effetti della sua applicazione, oltre ai “porti”, anche gli “altri luoghi di approdo e di transito delle navi”.

Ad avviso del Collegio, tali altri“luoghi di approdo” configurano il presupposto per l’applicazione del regime pubblicistico di cui all’art. 101 c.n. soltanto se connessi ad un “uso pubblico” del mare, ossia soltanto se fruibili da ogni tipo di nave: solo in tal caso, infatti, l’evidente esigenza del mantenimento degli standards di sicurezza nelle manovre da parte di qualsiasi nave che approdi in tali luoghi o salpi da essi naturalmente postula un’unica “regia” del rimorchio sottratta alle regole del libero mercato, prescelta e garantita dalla pubblica autorità e vincolata all’obbligo di contrarre con ogni tipo di utente.

Viceversa, nel caso del terminale l’uso del mare circostante non è pubblico, in quanto non è contemplato l’approdo di navi diverse da quelle che trasportano il GNL ed, anzi, è vietata la navigazione a tutte le navi di altro tipo.

In tale contesto, pertanto, l’art. 101 c.n. non può, ragionevolmente, trovare applicazione: e se è vero che, come rilevato a suo tempo dallo stesso Ministero e oggi affermato dalla ricorrente, il servizio di rimorchio è pur reso alla nave e non al terminale, e che la nave, anche se destinata ad un uso particolare, rimane pur sempre assoggettata alla disciplina propria del codice della navigazione, risulta altrettanto assodato che l’esclusività dell’utilizzazione delle acque circostanti il terminale imposta per preminenti fini di sicurezza e la correlativa esclusione della sussistenza in loco di un “porto” così come definito dagli artt. 4 e 5 della L. 84 del 1994 configura la possibilità di consentire all’interno del contesto proprio del terminale un’organizzazione del servizio di rimorchio diversa dalla disciplina pubblicistica di cui all’art. 101 c.n.

In tal senso, quindi, proprio la circostanza del venir meno in tale ambito della navigazione “aperta” a chiunque e della correlativa esigenza di assoggettare la stessa al regime pubblicistico del rimorchio al fine di garantire pari condizioni di sicurezza e di eguaglianza nel trattamento tariffario giustifica il riespandersi del regime privatistico che ab origine contraddistingueva l’istituto, posto che il senso dell’art. 101 e ss. c.n. va ragionevolmente inteso quale obbligo inderogabile di circoscrivere la regolamentazione pubblicistica all’esercizio del rimorchio nell’ambito dei porti e degli altri luoghi di approdo o di transito aperti all’uso pubblico del mare, nel mentre al di fuori di tale previsione l’esercizio del rimorchio deve di per sé intendersi come non soggetto a limitazioni o discipline amministrative, se non per il solo fine della sicurezza della navigazione e della pubblica incolumità.

Tali considerazioni risultano intrinsecamente esaustive, e consentono pertanto di superare anche la stessa citazione, da parte del dispaccio ministeriale, di assunti giurisprudenziali in effetti non pertinenti.

Per quanto attiene, invece, alla tesi della ricorrente secondo la quale il venir meno del potere concessorio proprio del regime del servizio del rimorchio di cui all’art. 101 e ss. c.n. determinerebbe l’impossibilità, per l’Autorità Marittima, di imporre misure di sicurezza al rimorchio esercitato in regime “privatistico” nel contesto del terminale, va evidenziata l’evidente infondatezza dei relativi argomenti, posto che l’Autorità Marittima ben può – o, meglio, deve – determinarsi ed agire al riguardo, a’ sensi non solo dell’art. 30 c.n., ma anche – e soprattutto – della Convenzione internazionale per la salvaguardia della vita umana in mare (SOLAS) recepita dall’Italia con L. 23 maggio 1980 n. 313 e successive modifiche, nonchè della Convenzione internazionale per la prevenzione degli abbordi in mare (Colreg 72), a sua volta recepita nel nostro ordinamento con L. 21 dicembre 1977 n. 1085.

La disciplina di sicurezza presupposta da tali fonti normative va infatti applicata a tutte le attività svolte in mare e nei luoghi di approdo delle navi, a prescindere dal regime concessorio pubblicistico – o meno – delle attività medesime.

13.3.5. Da ultimo, per ragioni di completezza espositiva, va evidenziato che il principio della non assoggettabilità del terminale in questione al regime di cui all’art. 101 e ss. c.n. dovrebbe essere ragionevolmente ed evolutivamente esteso a tutte le strutture analoghe ubicate al di fuori degli ambiti portuali di cui agli artt. 4 e 5 della L. 84 del 1994, nonché alle stesse piattaforme petrolifere citate dalla ricorrente,sin qui – per contro – tralatiziamente sottoposte al regime stesso.

Altro problema attiene alle caratteristiche dei soggetti che in regime di concessione demaniale svolgono l’esercizio di tali impianti, posto che i soggetti medesimi potrebbero invero riguardarsi quali “enti aggiudicatori” a’ sensi dell’art. 3, comma 29, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici), nonché a’ sensi della corrispondente e conforme previsione contenuta nell’art. 2, § 2, lett. b) della direttiva 17/2004/CE, al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V del decreto legislativo medesimo – e, quindi, anche del conseguente obbligo di scelta dei loro contraenti mediante le regole dell’evidenza pubblica – in quanto “soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche”, comunque “operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti”.

Una risposta positiva a tale quesito avrebbe implicato per Terminale GNL Adriatico l’obbligo di bandire una gara per individuare il soggetto cui affidare il proprio servizio di rimorchio non secondo una disciplina privatistica (come da essa, per l’appunto, fatto) ma secondo la disciplina propria del predetto D.L.vo 163 del 2006.

La relativa questione non è stata invero considerata nel ricorso: ma è auspicabile che la stessa, unitamente a quella dianzi cennata sul regime uniforme che comunque dovrebbe essere stabilito per tutti gli impianti consimili – già realizzati o in corso di realizzazione – sia affrontata con sollecitudine dal legislatore.

14. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti, in considerazione della complessità delle questioni sottoposte all’esame del Collegio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, prima sezione, definitivamente pronunciando sui ricorso in epigrafe, previa loro riunione, dichiara improcedibile il ricorso proposto sub R.G. 1058 del 2006 e respinge il ricorso proposto sub R.G. 2157 del 2006.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

Alessandra Farina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/04/2009

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