Pres. Daniele – Est. Ponte

Sulla legittimità di un’autorizzazione per la realizzazione di una discarica di inerti in area agricola

Rifiuti – Discarica – Autorizzazione – Area Agricola – Legittimità – Sussiste.
 
 

La destinazione a zona agricola di un’area, salva la previsione di particolari vincoli ambientali o paesistici, non impone, in positivo, un obbligo specifico di utilizzazione effettiva in tal senso, bensì, in negativo, ha lo scopo soltanto di evitare insediamenti residenziali, e quindi non costituisce ostacolo alla installazione di opere che non riguardino l’edilizia residenziale e che, per contro, si rivelino per ovvi motivi incompatibili con zone abitate e quindi necessariamente da realizzare in aperta campagna.
 

N. 01237/2016 REG.PROV.COLL. N. 00597/2015 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 597 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Comune di Santo Stefano al Mare, Paolo Busca, Eleonora Fasano, Luciano Dal Cortivo, Gianfranco Ghirardi, Gianfranco Bertelli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Carlo Ponte C.F. PNTCRL64E04D969J, Franco Rusca C.F. RSCFNC49P14D969K, con domicilio eletto presso Carlo Ponte in Genova, via Palestro, 2/11; contro Provincia di Imperia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Manolo Crocetta C.F. CRCMNL72S23L781Q, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, c/o Tar Liguria; Comune di Terzorio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Gaggero C.F. GGGPLA64P27I480S, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Roma 4/3; Regione Liguria, Asl N.1 – Imperiese, Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali, A.R.P.A.L. non costituiti in giudizio; Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Genova, viale Brigate Partigiane 2; Autostrada dei Fiori S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Piergiorgio Alberti C.F. LBRPGR43C28I138Y, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Corsica 2/11; nei confronti di Società Siter S.r.l., rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Alberto Quaglia C.F. QGLMRA48H13D969Z, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Roma 4/3; per l’annullamento del provvedimento 21/4/15 n. h2/408 concernente progetto per la realizzazione di una discarica di inerti     Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Imperia e di Comune di Terzorio e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Autostrada dei Fiori S.p.A. e di Società Siter S.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2016 il dott. Davide Ponte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.     FATTO Con il ricorso in esame il Comune di Santo Stefano al mare e gli altri soggetti, ricorrenti in qualità di proprietari di immobili e di titolari di interessi in zona, impugnavano gli atti di cui in epigrafe, recanti l’approvazione del progetto di discarica per inerti ed autorizzazione all’approntamento ed alla gestione del primo lotto funzionale, situata in Comune di Terzorio e coinvolgente il territorio della stessa p.a. ricorrente in specie per la viabilità di accesso. Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, avverso tali atti venivano quindi dedotte una serie complessa ed articolata di censure sotto i seguenti profili così riassumibili: – violazione degli artt. 9 l. 11501942, 208 d.lgs. 1522006 e diversi profili di eccesso di potere per mancata pubblicazione a fini urbanistici per le osservazioni; – violazione dei prg dei due comuni interessati, per contrasto con la destinazione agricola; – violazione degli artt. 146 d.lgs 422004 e 208 cit., per difetto di istruttoria e di motivazione paesaggistica; – analoghi vizi per la violazione del ptcp; – violazione degli artt 6 l.r. 392008, 23 l.r. 12014, diversi profili di eccesso di potere per inapplicabilità del piano provinciale rifiuti; – violazione degli artt. 2 l.r. 381998 e 14 bis l. 2411990 per mancato coordinamento fra variante al piano e conferenza di servizi; – violazione degli artt. 13 l.r. 38 cit. e 178 d. 152 cit., per irragionevolezza della via così come effettuata; – violazione dell’art. 208 cit. ed incompetenza del provvedimento dirigenziale; – incompetenza per mancata approvazione consiliare della variante; – violazione degli artt. 13 cit e 208 cit per eccesso di prescrizioni; – violazione degli artt. 1 ss. R.d. 32671923, 35 ss. L.r. 41999 per mancata valutazione idrogeologica; – violazione degli artt. 2 ss. D.m. 14041968 e 26 codice della strada e diversi profili di eccesso di potere per violazione della fascia di rispetto autostradale; – violazione sotto diversi profili del piano di bacino in relazione al rio che scorre nel sito interessato; – difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento, illogicità, in relazione alle criticità sulla viabilità pubblica via via manifestate dal Comune ricorrente. Le parti intimate si costituivano in giudizio e, replicando punto per punto, chiedevano il rigetto del gravame. Con atto di motivi aggiunti veniva esteso il motivo quindici, in tema di violazione della fascia di rispetto autostradale, in relazione ai pareri favorevoli della società autostradale interessata, sia per la previa subordinazione al mancato interferimento col viadotto Conioli sia per la mancanza del progetto esecutivo. Alla pubblica udienza del 30112016, in vista della quale le parti depositavano memorie, la causa passava in decisione. DIRITTO 1. Il primo motivo di gravame va dichiarato inammissibile, nei termini condivisibilmente eccepiti dalle parti resistenti, sulla scorta del principio a mente del quale nel processo amministrativo un ricorso collettivo – quale quello in esame – è ammissibile solo quando esiste identità sostanziale e processuale dell’interesse di cui si chiede tutela tra i singoli ricorrenti, non siano in alcun modo configurabili conflitti di interesse tra gli stessi, le posizioni soggettive dei numerosi ricorrenti sono adeguatamente specificate ed è dimostrata la convergenza dei loro interessi in ordine al giudizio (cfr. ad es. CdS 11202016 e Tar bologna 8092016). Nel caso de quo, infatti, l’adempimento la cui mancata adozione è contestata (cioè l’attivazione della pubblicazione della variante a fini di acquisizione delle osservazioni, invero necessario per principio generale di ogni modifica generale alla pianificazione vigente) faceva capo allo stesso comune ricorrente, cosicchè il relativo difetto di interesse non può che riverberarsi sull’intero motivo di ricorso collettivo proposto con i privati ricorrenti. 2. Il secondo motivo è in parte inammissibile, nella parte relativa alla pianificazione del Comune ricorrente, – per le stesse ragioni di cui al primo motivo – ed in parte infondato, a fronte della ormai prevalente opinione giurisprudenzale, cui non emergono nella specie ragioni per discostarsi anche a fini di certezza del diritto, a mente della quale la destinazione a zona agricola di un’area, salva la previsione di particolari vincoli ambientali o paesistici, non impone, in positivo, un obbligo specifico di utilizzazione effettiva in tal senso, bensì, in negativo, ha lo scopo soltanto di evitare insediamenti residenziali, e quindi non costituisce ostacolo alla installazione di opere che non riguardino l’edilizia residenziale e che, per contro, si rivelino per ovvi motivi incompatibili con zone abitate e quindi necessariamente da realizzare in aperta campagna: così, ad esempio sono stati ritenuti via via compatibili, con zone agricole, impianti di derivazione di acque pubbliche, attività di cava, depositi di esplosivi e, infine, anche discariche per rifiuti, come nella fattispecie ora in esame (cfr. ad es. Tar Salerno 15002013 e CdS 38182012, oltre a Cge 2872016). In proposito, la destinazione agricola ha lo scopo di impedire insediamenti abitativi residenziali e non di precludere, in via assoluta e radicale, qualsiasi intervento urbanisticamente rilevante. Non è, pertanto, esclusa la realizzazione, in via assoluta, in zona agricola, di un impianto destinato a discarica. Nel caso de quo, in ogni caso, la censura appare genericamente dedotta con riferimento alla destinazione agricola, senza evidenziare le necessarie eventuali particolari peculiarità dell’area a ciò ostative, secondo il prevalente orientamento sopra richiamato. 3. Prima facie destituiti di fondamento appaiono i tre ordini di motivi successivi, concernenti i vincoli paesaggistici sussistenti in loco. In disparte di ogni considerazione astratta, dall’analisi della documentazione versata in atti emerge la sottoposizione del progetto ad adeguata istruttoria e la relativa esplicazione delle valutazioni svolte in un ordito motivazionale che, nei limiti di sindacabilità propri della presente sede, resistono al vaglio delle censure genericamente dedotte al riguardo. In tale ottica va richiamata in specie l’autorizzazione paesaggistica (doc.n. 32) che analizza il progetto alla luce del vincolo e del piano di coordinamento. Né alcun rilievo assume il mero utilizzo della motivazione per relationem, invero ampiamente ammesso anche in materia (cfr. ad es. Tar Liguria n. 6512015), purchè emerga – come nella specie – lo svolgimento di una valutazione e l’esplicazione delle relative ragioni. Anche in relazione alla presunta carenza del s.o.i., le censure sul punto confermano la relativa genericità di deduzione, non avendo affrontato in alcun modo la verifica della adeguatezza dell’ampia documentazione acquisita e valutata dalle pp.aa. coinvolte (fra cui lo stesso Comune ricorrente), fra cui in specie gli studi di impatto ambientale. 4. In relazione al settimo motivo, concernente i dubbi sollevati circa l’inefficacia del piano provinciale rifiuti, la relativa infondatezza emerge sotto due profili: per un verso, generale e pianificatorio, l’invocata inefficacia dovrebbe accompagnarsi all’indicazione di quale piano viga, non essendo ragionevole perseguire un’opzione ermeneutica tale da lasciare il territorio – ed una materia così delicata quale quella in esame – senza alcuna pianificazione; per un verso più strettamente normativo, in quanto l’art. 6 comma 3 l.r. 392008 (invero conformemente al principio predetto) statuisce che “I Piani provinciali per la gestione dei rifiuti già approvati mantengono efficacia fino all’approvazione del nuovo Piano regionale per la gestione dei rifiuti relativamente ai seguenti contenuti: a) individuazione, sulla base delle previsioni del Piano territoriale di coordinamento di cui alla legge regionale 4 settembre 1997, n. 36 (Legge urbanistica regionale) e dei criteri definiti nel Piano regionale di gestione dei rifiuti, delle zone idonee alla localizzazione degli impianti di smaltimento e di recupero dei rifiuti”. Pur dinanzi ad un dato normativo regionale spesso gravemente incerto, stante il frequente mutamento e il non costante coordinamento con la preminente disciplina regionale, nel caso de quo la norma invocata da tutte le parti appariva chiara nonché conforme ai richiamati principi di ragionevolezza. 5. In relazione ai seguenti due ordini di motivi, concernenti la valutazione di impatto ambientale, emerge prima facie l’inadeguatezza delle deduzioni, sia di carattere procedimentale che di natura sostanziale. Sotto il primo profilo, la presunzione circa la necessità dell’avvio della v.i.a. successivo alla concertazione, oltre ad apparire non necessaria (in quanto ciò che rileva semmai è la relativa epoca di conclusione), non trova alcun conforto nella preminente disciplina nazionale, costituente la cornice di principio alla cui luce esaminare ed applicare ogni regola asseritamente vigente in materia, a partire da quelle procedurali. Sotto il secondo profilo, a fronte di una generica deduzione assertiva di una presunta disamina disarticolata – con conseguente genericità del vizio -, l’analisi della documentazione versata in atti evidenzia la sussistenza di una valutazione adeguata, nei limiti di sindacato del presente giudizio, non avendo parte ricorrente indicato elementi concreti di travisamento di fatto ovvero di manifesta illogicità. Analoghe considerazioni possono estendersi relativamente ai due ulteriori motivi, concernenti l’autorizzazione ed il rispetto dell’art. 208 cit., in quanto alla assoluta genericità delle deduzioni (che emerge palese laddove si contesta il ricorso alla norma regionale senza alcuna indicazione dei profili concreti che non sarebbero conformi a quella statale) si accompagna l’analisi della documentazione versata in atti da cui risulta il necessario coinvolgimento di diversi soggetti pubblici, fra cui lo stesso comune ricorrente, ognuno per la parte di propria competenza. Parimenti manifestamente infondata appare la censura dodicesima, formulata in via subordinata, sia per la vigenza e l’applicazione della norma statale di principio sia per il rispetto del principio generale che attribuisce la competenza all’organo gestionale. Palesemente viziata in termini di genericità è la censura tredicesima in cui, limitandosi a contestare la sussistenza di numerose prescrizioni, parte ricorrente ha del tutto omesso l’analisi delle stesse al fine anche solo di paventarne l’irragionevolezza ovvero il travisamento di fatti. Analoghe considerazioni vanno svolte rispetto alla censura quattordici, formulata “al buio” senza alcuna verifica in concreto circa la sussistenza dei vincoli invocati ovvero delle carenze nelle valutazioni che le pubbliche amministrazioni coinvolte hanno comunque svolto. 6. A diverse conclusioni deve giungersi relativamente al quindicesimo motivo, in relazione alla sussistenza del vincolo autostradale. Premesso che in linea di fatto è pacifica la parziale intersezione fra un lato della discarica e la fascia di rispetto in questione, in linea di diritto assume rilievo preminente e dirimente il costante orientamento giurisprudenziale, anche della sezione (cfr. Tar Liguria nn. 2762015 e 2282015 nonché giurisprudenza ivi richiamata): il vincolo d’inedificabilità gravante sulla fascia di rispetto autostradale ha carattere assoluto e prescinde dalle caratteristiche dell’opera realizzata, in quanto il divieto di costruzione non può essere inteso restrittivamente al solo scopo di prevenire l’esistenza di ostacoli materiali suscettibili di costituire, per la loro prossimità alla sede autostradale, pregiudizio alla sicurezza del traffico e all’incolumità delle persone, ma appare correlato alla più ampia esigenza di assicurare una fascia di rispetto utilizzabile, all’occorrenza, dal concessionario, per l’esecuzione dei lavori, per l’impianto dei cantieri, per il deposito di materiali, per la realizzazione di opere accessorie, senza limiti connessi alla presenza di costruzioni, con la conseguenza che le distanze previste vanno osservate anche con riferimento ad opere che non superino il livello della sede stradale o che costituiscano mere sopraelevazioni o che, pur rientrando nella fascia, siano arretrate rispetto alle opere preesistenti. Analogamente si è espressa, in termini di principio, la giurisprudenza invocata dalle parti resistenti (CdS 3472015): il vincolo d’inedificabilità gravante sulla fascia di rispetto autostradale ha carattere assoluto e prescinde dalle caratteristiche dell’opera realizzata atteso che il suo scopo non è solo quello di garantire la sicurezza del traffico e l’incolumità delle persone, ma anche di assicurare al concessionario una fascia di terreno da utilizzare, all’occorrenza, per l’esecuzione dei lavori, per l’impianto dei cantieri, per il deposito di materiali, per la realizzazione di opere accessorie, senza limiti connessi alla presenza di costruzioni. Tale precedente, invocato dalla difesa provinciale quale esempio di inapplicabilità e di individuazione di limite di rilevanza del principio affermato, all’opposto lo conferma, sia in quanto anche tale decisione parte dal medesimo principio, sia in relazione all’eccezionalità della situazione di deroga, avendo il caso invocato ad oggetto una fattispecie completamente diversa dalla presente. Infatti, in quell’ipotesi si trattava dell’ampliamento di una casa di civile abitazione – già esistente – nella porzione opposta a quella posta verso l’autostrada; inoltre l’immobile era situato ad una distanza in altezza superiore ai 70 metri, oltre ad essere collocato su di un’altura sovrastante l’autostrada, mentre nel caso de quo trattasi di intervento del tutto innovativo, destinato a trasformare completamente la zona sottostante direttamente il viadotto, con il continuo movimento di mezzi e personale. In proposito, circa l’estensione del vincolo anche per le aree collocate a livello più basso delle carreggiate, va richiamato il principio consolidato per cui il divieto legale di costruire ad una certa distanza dalla sede autostradale ha natura assoluta e non ammette deroghe, sussistendo anche nel caso in cui il sedime autostradale si trovi ad un livello diverso da quello della realizzanda costruzione. Le distanze previste dalla normativa vanno perciò rispettate anche con riferimento ad opere che non superino il livello della sede stradale (cfr. ad es. Tar Lazio 49992015). Stante la finalità del vincolo, non è invocabile una nozione di costruzione analoga a quella meramente edilizia di nuova costruzione, come nel caso de quo dove è prevista una totale trasformazione dell’area con la realizzazione di un impianto altamente impattante, quale una discarica, in cui sono destinati ad operare continuamente mezzi e persone. La stessa natura del vincolo rende irrilevante l’eventuale finale parere favorevole della società concessionaria, le cui valutazioni comunque si scontrano – soccombendo – con le considerazioni sin qui svolte. 7. Ancora infondate, invece, appaiono le ultime due censure. Sia quella di cui al motivo sedici, nella limitata parte in cui lo stesso appartiene alla cognizione del giudice amministrativo e non a quello speciale dotato di più ampia cognizione in tema di acque, in quanto le valutazioni positive svolte trovano fondamento nella previsione di cui all’art. 7 comma 2 del regolamento regionale 1472011. Sia quella di cui al motivo diciassette, in parte inammissibile in termini di ricorso collettivo (riguardano elementi concernenti la partecipazione al procedimento dello stesso comune ricorrente) e nella restante parte contraddetto dalle risultanze della documentazione in atti, da cui emerge una valutazione degli elementi proposti, conclusa in termini ragionevoli e conformi allo stato di fatto che esclude la fattibilità di percorsi alternativi. 8. Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso va accolto limitatamente al vizio dedotto con il motivo quindici, con conseguente annullamento degli atti impugnati. Sussistono giusti motivi, a fronte della complessità della questione e della fondatezza di un solo motivo sui diciotto proposti, per compensare le spese di lite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti impugnati. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:     Giuseppe Daniele, Presidente Paolo Peruggia, Consigliere Davide Ponte, Consigliere, Estensore                     L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Davide Ponte   Giuseppe Daniele                               IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 14/12/2016 n.1237 proviene da Giustamm.

Pres. Rovelli – Est. Di Palma

sulla giurisdizione del G.A. nelle controversie concernenti la revoca di amministratori di Spa pubbliche

Giurisdizione e Competenza – Società per azione partecipata da ente locale – Amministratore di nomina pubblica – Revoca – Impugnazione – Giurisdizione Ordinaria – Sussiste – Ragioni

In tema di società per azioni partecipata da ente locale , ove l’amministratore nominato dal socio pubblico ne impugni l’ atto di revoca , la controversia appartiene alla GiurisdizioneOrdinaria e non alla Giurisdizione Amministrativa, trattandosi di atto 2 Jure privato rum” e non “ Jure Imperii”, laddove la facoltà di revoca derivi da una clausola statuaria. Sopratttutto , la Giurisdizione del G.O., in tali fattispecie va affermata alla luce dell’Art. 4 co 13 D.L. 95/2012 . Tale norma infatti – ancorchè introdotta in un provvedimento legislativo volto specificamente al contenimento della spesa pubblica (cosiddetta spending review) – ha natura esplicitamente interpretativa e come tale efficacia retroattiva, si caratterizza quale clausola normativa ermeneutica generale (norma di chiusura) “salvo deroghe espresse”, ed impone all’interprete, il quale dubiti dell’interpretazione di “disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica”, di optare “comunque” per l’applicazione della “disciplina del codice civile in materia di società di capitali.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Primo Presidente f.f. –
Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente Sezione –
Dott. RORDORF Renato – Presidente Sezione –
Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere –
Dott. DI PALMA Salvatore – rel. Consigliere –
Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –
Dott. DI AMATO Sergio – Consigliere –
Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Consigliere –
Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 1456/2012 proposto da:
B.M., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA TARANTO 6, presso lo studio dell’avvocato ALTAMURA GIUSEPPE, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato DALLA RIVA GIANLUCA, per delega a margine del ricorso;
– ricorrente –

contro

G.P., M.S., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA FEDERICO CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato MANZI LUIGI, che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato MICHIELAN PRIMO, per delega a margine del controricorso;
– controricorrenti –

e contro
PROVINCIA DI BELLUNO, DOLOMITI BUS S.P.A., O.F.;
– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 2173/2011 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di VENEZIA;

uditi gli avvocati Gianluca DALLA RIVA, Carlo ALBINI per delega dell’avvocato Luigi Manzi;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 08/04/2014 dal Consigliere Dott. SALVATORE DI PALMA;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Libertino Alberto, il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario, rimettendo le parti dinanzi al tribunale ordinario di Belluno.

Ritenuto che, con ricorso del 22 dicembre 2011, B.M. ha proposto istanza di regolamento di giurisdizione, nei confronti di G.P. e di M.S., della Provincia di Belluno, della s.p.a. Dolomiti Bus e di O.F.;
che tale istanza di regolamento di giurisdizione è proposta in riferimento al giudizio, promosso dai Signori G. e M. contro la Provincia di Belluno e nei confronti della s.p.a. Dolomiti Bus, nonchè dei Signori B. ed O. con ricorso del 16 dicembre 2011 e pendente dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (r.g. n. 2173 del 2011);
che in questo giudizio i Signori G. e M. hanno chiesto al T.a.r. adito – previa sospensione degli atti impugnati e reintegrazione dei ricorrenti nelle rispettive cariche di presidente e di membro del consiglio di amministrazione della s.p.a. Dolomiti Bus -: “di annullare gli atti impugnati, e cioè del decreto del Presidente della Provincia di Belluno 20.10.2011 n. 101 …., avente ad oggetto: revoca dell’ing. G.P. e del Sig. M. S. dalle funzioni rispettivamente di Presidente e membro semplice del Consiglio di Amministrazione …. della società partecipata Dolomiti Bus S.p.a.; – del decreto del Presidente della Provincia di Belluno 28.10.2011 n. 104, avente ad oggetto: nomina del Dott. B. M. e del Dott. O.F. rispettivamente alla carica di Presidente e membro del C. d. A. …. di Dolomiti Bus S.p.a., in sostituzione dei membri revocati; – di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente”; nonchè di condannare la Provincia di Belluno “ex art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a., ad adottare, in via immediata, gli atti necessari alla reintegrazione dei ricorrenti negli uffici di Presidente e consigliere del C. d. A. …. della società Dolomiti Bus; ex art. 30, comma 2, c.p.a. a risarcire i danni subiti e subendi dai ricorrenti a causa dell’illegittimo esercizio di attività amministrativa, con rivalutazione monetaria ed interessi legali sulle somme via via rivalutate di anno in anno, dal dì del dovuto e sino all’effettivo soddisfo”;
che l’odierno ricorrente B.M. riferisce che:
a) i Signori G. e M., con decreto del Presidente della Provincia di Belluno n. 58 del 2 dicembre 2009, ai sensi dell’art. 21 dello Statuto, sono stati nominati, rispettivamente, presidente e consigliere del consiglio di amministrazione della s.p.a. Dolomiti Bus, società a partecipazione mista pubblica e privata (Provincia di Belluno, Comune di Belluno, s.r.l. R. A. T. P. DEV Italia), avente ad oggetto il trasporto pubblico automobilistico ed attività connesse;
b) con il su menzionato decreto del Presidente della Provincia di Belluno n. 101 del 2011, i Signori G. e M. sono stati revocati dall’incarico ai sensi del combinato disposto dell’art. 2449 c.c., richiamato dall’art. 21 dello Statuto sociale, “essendo venuto meno il rapporto di fiducia con la Provincia, non essendosi essi attenuti alle direttive di voto della Soda Provincia in sede di Assemblea”;
c) con il successivo su menzionato decreto n. 104 del 2011 il Presidente della Provincia di Belluno ha nominato, in sostituzione dei membri revocati, i Signori B. ed O., il primo con funzioni di presidente del c.d.a.;
d) con i motivi di impugnazione dinanzi al T. a. r. per il Veneto, i Signori G. e M. hanno dedotto: 1) “Violazione del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 50, comma 8, e, in combinato disposto, degli art. 2449 c.c., comma 2, artt. 2380 bis, 2392, 2394 e 2395 c.c..
Eccesso di potere per sviamento, carenza e contraddittorietà della motivazione …., essendo quella di revoca di amministratori di società partecipate da enti pubblici espressione di un potere pubblico”; 2) “Violazione del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 50, comma 8, della delibera del Consiglio Provinciale di Belluno n. 40 del 9.07.2009. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di presupposto necessario, nonchè per carenza di motivazione”, non essendo state motivate nel provvedimento di revoca le ragioni dell’adozione di tale misura; 3) “Violazione della L. n. 241 del 1990, art. 7, e del correlativo principio del giusto procedimento”, non essendo stata data comunicazione di avvio del procedimento, con conseguente violazione del diritto di difesa; 4) “Violazione del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, art. 4, commi 19 e 20, convertito in L. 14 settembre 2011, n. 148”, essendo il B. incompatibile, in forza di tali disposizioni, a ricoprire la carica affidatagli di presidente della Società Dolomiti Bus;
che, tanto riferito, il ricorrente B.M. chiede che la Corte di cassazione, a sezioni unite, voglia “dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario a giudicare della causa”;
che, al riguardo, il ricorrente sostiene che, nella specie, il potere di nomina e di revoca degli amministratori è previsto per il Comune e per la Provincia di Belluno dall’art. 21 dello Statuto sociale della s.p.a. Dolomiti Bus, che richiama esplicitamente l’art. 2449 c.c., sicchè l’esercizio di tale potere deve intendersi attribuito a detti Enti pubblici esclusivamente in ragione della loro qualità di soci della Società partecipata e non come espressione di un potere di natura pubblicistica a tutela e cura di interessi generali della comunità locale (viene richiamata la sentenza delle sezioni unite della Corte di cassazione n. 7799 del 2005);
che resistono, con controricorso illustrato da memoria, G. P. e M.S. i quali, nel chiedere che le sezioni unite della Corte di cassazione dichiarino la giurisdizione del giudice amministrativo, sostengono, tra l’altro, che “non è l’inserimento del potere previsto ex art. 2449 c.c., nello statuto societario a connotarlo come diritto potestativo negoziale, ma, attraverso l’art. 2449 c.c., si consente al socio pubblico, mediante modifica statutaria, di assoggettare alcuni aspetti dell’organizzazione interna delle S.p.a. a partecipazione mista (segnatamente, la nomina e la revoca di un certo numero di amministratori e sindaci) al suo potere unilaterale, espressivo di pubblica funzione, consistente nel garantire il rispetto, da parte dei nominati, degli indirizzi fissati dall’organo politico dell’Ente locale, al fine di assicurare continuità e coerenza di strategie, programmi ed azione tra Ente pubblico affidante e i società privata affidataria del pubblico servizio”, con la conseguenza che “l’art. 2449, non muta la natura autoritativa del potere attribuito al Sindaco ed al Presidente della Provincia dal D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 50, comma 8, ma ne integra una sorta di presupposto legale di operatività”;
che la Provincia di Belluno, la s.p.a. Dolomiti Bus e O. F., benchè ritualmente intimati, non si sono costituiti nè hanno svolto attività difensiva;
che il Procuratore generale ha concluso, chiedendo che le sezioni unite della Corte di cassazione dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario;
che, all’esito dell’adunanza in Camera di consiglio del 6 novembre 2012, il Collegio, con ordinanza interlocutoria n. 297/13 del 9 gennaio 2013, ha rinviato il ricorso a nuovo ruolo, ritenendo preliminarmente “opportuno acquisire dall’Ufficio del Massimario e del Ruolo di questa Corte una relazione che approfondisca: 1) il completo quadro normativo di riferimento – anche se non strettamente applicabile alla fattispecie ratione temporis (come, ad esempio, almeno in prima approssimazione, la D.L. 15 marzo 2012, n. 21, art. 3, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 11 maggio 2012, n. 56, art. 1, comma 1) – concernente la disciplina delle società di servizi pubblici a partecipazione totalitaria di enti pubblici o a partecipazione mista pubblico-privato: in particolare, la disciplina dei servizi pubblici locali, di cui al D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 113 e ss., e successive modificazioni, in relazione allo stesso D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 50, comma 8; 2) la vicenda normativa dell’art. 2449 c.c., ed i suoi rapporti con le disposizioni del D.Lgs. n. 267 del 2000; 3) la natura ed i caratteri dei rapporti che si istituiscono tra l’ente pubblico ed amministratori e sindaci nominati; 4) la natura ed i caratteri dei poteri di nomina e di revoca di amministratori e sindaci da parte dell’ente pubblico: in particolare, l’esercizio del potere di revoca e la sua motivazione;
5) l’analisi della giurisprudenza – comunitaria, costituzionale, ordinaria ed amministrativa – e della dottrina in tema di nomina e di revoca di amministratori e sindaci, segnatamente sotto il profilo della giurisdizione a conoscere le eventuali controversie in materia”).
che è stata acquisita la relazione n. 95/2013 del 4 giugno 2013 dell’Ufficio del Massimario e del Ruolo;
che G.P. e M.S. hanno depositato ulteriore memoria;
che il Procuratore generale ha concluso, chiedendo che le sezioni unite della Corte di cassazione dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario.
Considerato che deve dichiararsi la giurisdizione del Giudice ordinario a conoscere la controversia, promossa dai Signori G. P. e M.S. contro la Provincia di Belluno e nei confronti della s.p.a. Dolomiti Bus, nonchè dei Signori B. M. e O.F. con ricorso del 16 dicembre 2011 e pendente dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (r.g. n. 2173 del 2011);
che la fattispecie sottostante al presente ricorso – quale emerge dall’esame diretto degli atti di causa – sta in ciò:
a) che il Presidente della Provincia di Belluno pro tempore, con decreto n. 101 del 20 ottobre 2011, ha revocato, ai sensi del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 50, comma 8, (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), G.P. e M. S., in precedenza dallo stesso nominati, dalle cariche, rispettivamente, di presidente e di membro del consiglio di amministrazione della s.p.a. Dolomiti Bus, società a partecipazione mista pubblica e privata (le cui azioni sono possedute, per il 49,90 per cento, dalla Provincia di Belluno, per il 10,60 per cento, dal Comune di Belluno, e per il restante 39,50 per cento, dalla s.r.l. R. A. T. P. DEV Italia), avente ad oggetto il trasporto pubblico automobilistico ed attività connesse;
b) che detta revoca è stata motivata con i rilievi che, sulla deliberazione del consiglio di amministrazione della s.p.a. Dolomiti Bus avente ad oggetto la proposta di cessione delle azioni della s.p.a. ATVO possedute dalla Società, i predetti rappresentanti della Provincia, nonostante l’avviso contrario alla cessione espresso dalla stessa Provincia, avevano votato a favore, e che “tale comportamento è contrario alle direttive di voto fornite dal Socio Provincia in sede di Assemblea e manifesta, pertanto, il venir meno del rapporto fiduciario che deve sempre sussistere tra il vertice dell’Amministrazione e i suoi rappresentanti in Società, Enti, Aziende e Istituzioni”;
che – a fronte delle conclusioni formulate dai ricorrenti e dell’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla Provincia di Belluno e dal Sig. B.M., nonchè del ricorso in esame nel giudizio a quo – la questione di giurisdizione, sottoposta per la prima volta a queste Sezioni Unite, consiste nello stabilire se la controversia, avente ad oggetto l’impugnazione del provvedimento di revoca dei rappresentanti della provincia presso una società per azioni partecipata parzialmente dalla stessa provincia – disposta dal presidente pro tempore della provincia, ai sensi del citato D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 50, comma 8, – e le conseguenti domande di tutela reale (reintegrazione) e risarcitoria siano attribuite alla cognizione del Giudice ordinario oppure del Giudice amministrativo;
che, in prima approssimazione e con più stretto riferimento alla fattispecie, l’essenziale e rilevante quadro normativo di riferimento è costituito dalle seguenti disposizioni: a) l’art. 4 dello statuto della s.p.a. Dolomiti Bus (adottato con atto pubblico del 5 maggio 2011, per notaio de Ciutiis di Belluno, rep. n. 1728, racc. n. 1136) prevede: “La Società ha per oggetto la gestione del trasporto pubblico automobilistico e l’attività di Impresa Ferroviaria passeggeri e merci ed ogni altra attività connessa a tali servizi, nonchè l’attività di officina meccanica, riparazione ed allestimenti di autoveicoli, di veicoli industriali e ferroviari, montaggio installazione di accessori per veicoli in genere, soccorso stradale, ed ogni attività accessoria, ivi compresi le attività di analisi, prove e revisioni tecniche su veicoli stradali, ferroviari ed agricoli, anche finalizzati al rilascio di documentazione tecnica, informativa e relative certificazioni, sia per Enti che per privati.
La Società ha altresì per oggetto sociale lo studio, la progettazione, la realizzazione, la vendita, l’intermediazione e la gestione di sistemi innovativi o non convenzionali per il trasporto di persone e di merci o comunque attinenti alla mobilità convenzionale ed innovativa in genere, nonchè la gestione, la produzione, la vendita e l’intermediazione di servizi commerciali, turistici e di noleggio con o senza conducente. La Società potrà estendere l’oggetto ad ulteriori attività multiservizi, incluse l’attività di prestazione di servizi alle persone e servizio di ricerca, studio, progettazione e costruzione con particolare riferimento alle infrastrutture e alla mobilità, purchè connessi e strumentali al perseguimento dell’oggetto sociale primario e prevalente ed a qualsiasi altra attività che abbia attinenza allo scopo sociale e che consenta lo sviluppo delle iniziative della stessa. La Società potrà compiere inoltre tutte le inerenti operazioni industriali, commerciali, finanziarie e quante altre fossero necessarie, istituire sedi secondarie e recapiti, partecipazioni in associazioni, società ed altri enti anche a carattere consorziale, aventi scopi affini o comunque connessi al proprio, al fine di una comune organizzazione interessante, in particolare, l’incremento turistico ed il miglioramento dei servizi compresi quelli riguardanti i flussi di pendolarità degli studenti e dei lavoratori”; b) l’art. 21 dello stesso statuto della s.p.a.
Dolomiti Bus – dopo aver previsto, al primo comma, che “La società è amministrata da un Consiglio di amministrazione composto da cinque membri” -, per quanto in questa sede rileva, dispone: “Il Comune di Belluno e la Provincia di Belluno, quali Soci Pubblici, ai sensi dell’art. 2449 c.c., hanno il diritto di procedere alla nomina diretta degli amministratori proporzionalmente alla propria partecipazione al capitale, con arrotondamento all’unità superiore, sino al massimo complessivo pari a tre, di cui uno, da essi stessi nominato, con funzioni di Presidente del Consiglio di Amministrazione. …. Gli amministratori nominati ex art. 2449 c.c., dai Soci Pubblici non possono assumere la carica di amministratore delegato e possono essere revocati esclusivamente dai soggetti che li hanno nominati, cui compete altresì la sostituzione qualora nel corso dell’esercizio vengano meno per qualsiasi causa ….” (commi 2 4); c) l’art. 2449 c.c. (che reca la rubrica: “Società con la partecipazione dello Stato o di enti pubblici”) – nel testo sostituito dalla L. 25 febbraio 2008, n. 34, art. 13, comma 1, (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità Europee – Legge comunitaria 2007) – prevede: che, “Se lo Stato o gli enti pubblici hanno partecipazione in una società per azioni che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto può ad essi conferire la facoltà di nominare un numero di amministratori e sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza, proporzionale alla partecipazione al capitale sociale” (primo comma); e che “Gli amministratori e i sindaci, o i componenti del consiglio di sorveglianza nominati a norma del primo comma possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati. Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea. ….” (secondo comma);
d) il citato D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 42, comma 2, lett. m), secondo cui: “Il consiglio comunale o provinciale ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: …. m) definizione degli indirizzi per la nomina e la designazione dei rappresentanti del comune presso enti, aziende ed istituzioni, nonchè nomina dei rappresentanti del consiglio presso enti, aziende ed istituzioni ad esso espressamente riservata dalla legge”; e) l’art. 50 (che reca la rubrica “Competenze del sindaco e del presidente della provincia”), stesso D.Lgs. n. 267 del 2000, comma 8, stabilisce che, “Sulla base degli indirizzi stabiliti dal consiglio, il sindaco e il presidente della provincia provvedono alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del comune e della provincia presso enti, aziende e istituzioni”;
che, più in generale e con specifico riferimento alla questione di giurisdizione in esame, rilevano astrattamente, ratione temporis – nel senso dell’eventuale attribuzione della controversia de qua al Giudice amministrativo – alcune disposizioni del codice del processo amministrativo (approvato con il D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, e successive modificazioni ed integrazioni): a) l’art. 7, comma 1, primo periodo, secondo cui: “1. Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”; b) l’art. 133, comma 1, lett. c), secondo cui: “1.
Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: …. c) le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonchè afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”;
c) l’art. 133, comma 1, lett. z-quinquies), lettera aggiunta dal D.L. 15 marzo 2012, n. 21, art. 3, comma 7, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 11 maggio 2012, n. 56, art. 1, comma 1, secondo cui: “1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: …. z- quinquies) le controversie relative all’esercizio dei poteri speciali inerenti alle attività di rilevanza strategica nei settori della difesa e della sicurezza nazionale e nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni”;
che, invece, rileva concretamente e in modo decisivo – come si vedrà -, per la soluzione della presente questione di giurisdizione nel senso dell’affermata attribuzione della controversia de qua al Giudice ordinario, il D.L. 6 luglio 2012, n. 95, art. 4 (che reca la rubrica: “Riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche”), comma 13, quarto periodo, (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini, nonchè misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario), convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 135, art. 1, comma 1, secondo cui: “13. …. Le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali”;
che queste Sezioni Unite, con la sentenza n. 7799 del 2005 – in una fattispecie parzialmente analoga alla presente, in cui alcuni consiglieri di amministrazione di una società a capitale interamente posseduto da un comune avevano impugnato le deliberazioni della giunta comunale con le quali era stata disposta la svalutazione della stessa società e la revoca degli amministratori -, hanno enunciato il principio di diritto, per il quale la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perchè il Comune ne possegga, in tutto o in parte, le azioni, in quanto il rapporto tra società ed ente locale è di assoluta autonomia, al comune non essendo consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società, con la conseguenza che è attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la domanda di annullamento di provvedimenti comunali di non approvazione del bilancio e conseguente revoca degli amministratori di società per azioni di cui il Comune sia unico socio, costituendo gli atti impugnati espressione non di potestà amministrativa ma dei poteri conferiti al comune dagli artt. 2383, 2458 e 2459 c.c., (nei testi all’epoca vigenti, anteriori alla riforma di cui al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6), nella specie trasfusi nello statuto della società per azioni, e quindi manifestazione di una volontà essenzialmente privatistica, di tal che la posizione soggettiva degli amministratori revocati – che non svolgono nè esercitano un pubblico servizio – è configurabile in termini di diritto soggettivo, dovendo inoltre escludersi la riconducibilità di detta controversia al novero di quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33, novellato dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7;
che, in particolare, nella motivazione di tale pronuncia è, tra l’altro, affermato: 1) “…. come è stato già sottolineato da questa Corte (Cass. Sez. Un. 6.5.1995, n. 4989; 6.6.1997, n. 5085;
26.8.1998, n. 8454) la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perchè lo Stato o gli enti pubblici (Comune, Provincia, etc.) ne posseggano le azioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della medesima, la persona dell’azionista, dato che tale società, quale persona giuridica privata, opera nell’esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con l’ente pubblico: il rapporto tra la società e l’ente locale è di assoluta autonomia, sicchè non è consentito al Comune incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali. Invero, la legge non prevede alcuna apprezzabile deviazione, rispetto alla comune disciplina privatistica delle società di capitali, per le società miste incaricate della gestione di servizi pubblici istituiti dall’ente locale …. La posizione del Comune all’interno della società è unicamente quella di socio di maggioranza, derivante dalla prevalenza del capitale da esso conferito; e soltanto in tale veste l’ente pubblico potrà influire sul funzionamento della società …. avvalendosi non già dei poteri pubblicistici che non gli spettano, ma dei soli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società (v. art. 2459 c.c.)” (n. 4.1. dei Motivi della decisione); 2) “…. la controversia non rientra neppure nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, atteso che, come sopra detto, la situazione giuridica di cui si chiede la tutela ha natura di diritto soggettivo e non certo di interesse legittimo. …. L’art. 2458 c.c., come ricordato, prevede che se lo Stato o gli enti pubblici hanno partecipazione in una società, l’atto costitutivo può ad essi conferire la facoltà di nominare uno o più amministratori o sindaci, disponendo anche che gli amministratori o sindaci nominati a norma del comma precedente possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati.
…. La facoltà attribuita all’ente pubblico dal citato art. 2458 c.c. è, quindi, sostitutiva della generale competenza dell’assemblea ordinaria, trovando la sua giustificazione nella peculiarità di quella tipologia di soci, e deve essere qualificata estrinsecazione non di un potere pubblico, ma essenzialmente di una potestà di diritto privato, in quanto espressiva di una potestà attinente ad una situazione giuridica societaria, restando esclusa qualsiasi sua valenza amministrativa.
…. Dalla configurazione dell’atto di revoca come espressione di una facoltà inerente la qualità di socio e, quindi, come manifestazione di una volontà essenzialmente privatistica, deriva la esclusione della giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo” (nn. da 8. a 8.3. dei Motivi della decisione);
che, sulla base della natura privatistica della società partecipata dall’ente pubblico, affermata con tale decisione, queste Sezioni Unite, ad esempio: – hanno attribuito alla giurisdizione del Giudice ordinario la cognizione della controversia avente ad oggetto la domanda proposta da alcuni dei soci privati di una società mista costituita con la partecipazione di un Comune per ottenere la dichiarazione d’illegittimità dell’accordo intervenuto tra l’ente pubblico ed un altro socio privato, con cui quest’ultimo si sia accollato l’obbligo del primo di versare i tre decimi di un aumento di capitale da esso sottoscritto, nelle more dell’ottenimento da parte del Comune di un finanziamento della Cassa Depositi e Prestiti, trattandosi di una normale controversia di tipo civile-societario, che non attiene all’esercizio di un pubblico potere, non essendo consentito all’amministrazione comunale d’incidere unilateralmente sullo svolgimento dei rapporti sociali e sull’attività della società mediante i propri poteri autoritativi e discrezionali, ma soltanto di avvalersi degli strumenti previsti dal diritto societario (ordinanza n. 17287 del 2006); – hanno ribadito che il principio secondo il quale le controversie tra privati non possono essere assoggettate alla giurisdizione del giudice amministrativo trova applicazione anche nell’ipotesi in cui una delle parti sia una società a responsabilità limitata a partecipazione comunale, in quanto tale partecipazione non muta la natura di soggetto privato della società e il rapporto di assoluta autonomia con l’ente territoriale, non essendo consentito al soggetto pubblico di incidere unilateralmente sullo svolgimento dell’attività della società mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo di avvalersi degli ordinari strumenti privatistici previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società (sentenza n. 392 del 2011);
che, inoltre, questa Corte ha affermato la fallibilità della società a capitale misto pubblico-privato incaricata della gestione di servizi pubblici istituiti dall’ente locale, enunciando il principio per cui una società per azioni, il cui statuto non evidenzi poteri speciali di influenza ed ingerenza, ulteriori rispetto agli strumenti previsti dal diritto societario, dell’azionista pubblico, ed il cui oggetto sociale non contempli attività di interesse pubblico da esercitarsi in forma prevalente, comprendendo, invece, attività di impresa pacificamente esercitabili da società di diritto privato, non perde la propria qualità di soggetto privato – e, quindi, ove ne sussistano i presupposti, di imprenditore commerciale fallibile – per il fatto che essa, partecipata da un comune, svolga anche funzioni amministrative e fiscali di competenza di quest’ultimo (in applicazione di tale principio, la Corte ha confermato la sentenza che aveva attribuito la qualità di impresa commerciale ad una società mista, nel cui oggetto sociale erano ricomprese, tra l’altro, attività quali la realizzazione di parcheggi, la gestione di servizi portuali, turistici e di trasporto, la gestione di mense, l’effettuazione di lavori di manutenzione e giardinaggio, a tale qualificazione non ostando la riscossione, da parte della stessa società, di una tariffa per il servizio svolto) (cfr., la sentenza n. 21991 del 2012, nonchè, in senso sostanzialmente conforme, la sentenza n. 22209 del 2013);
che peraltro, nella prospettiva di una più articolata sistemazione del riparto di giurisdizione, queste Sezioni unite hanno affermato: – che spettano alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto l’attività unilaterale “prodromica” alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica, con cui un ente pubblico delibera di costituire una società (provvedendo anche alla scelta del socio), o di parteciparvi, o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima, o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della stessa società, mentre sono attribuite alla giurisdizione del Giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto gli atti societari “a valle” della scelta di fondo di utilizzazione del modello societario, le quali restano interamente soggette alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito, dal contratto di costituzione della società alla successiva attività della compagine societaria partecipata con cui l’ente esercita, dal punto di vista soggettivo e oggettivo, le facoltà proprie del socio (azionista), fino al suo scioglimento; – che, nell’ambito di quest’ultima categoria, rientrano le controversie volte ad accertare l’intero spettro delle patologie e inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto sociale, ovvero estranee e/o alla stessa sopravvenute e derivanti da irregolarità-illegittimità del procedimento amministrativo “a monte”, perciò comprendenti le fattispecie sia di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica (o di vizi che ne inficino singoli atti), sia di successiva mancanza legale provocata dall’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, ivi compresi i profili di illegittimità degli atti consequenziali compiuti dalla società già istituita, i quali costituiscono espressione non di potestà amministrativa, bensì del sistema della invalidità-inefficacia del contratto sociale che postula una verifica, da parte del giudice ordinario, di conformità alla normativa positiva delle regole in base alle quali l’atto negoziale è sorto ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici (sentenza n. 30167 del 2011; in senso conforme, l’ordinanza 21588 del 2013; cfr. anche, in senso sostanzialmente conforme, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 3 giugno 2011, n. 10);
che – anche alla luce del quadro normativo di riferimento e dei menzionati precedenti giurisprudenziali, ed in continuità con l’ormai consolidato orientamento di queste Sezioni Unite inaugurato con la citata pronuncia n. 7799 del 2005 – concorrono alla dichiarazione della giurisdizione del Giudice ordinario nella fattispecie in esame le seguenti ulteriori considerazioni: a) già la Relazione al codice civile del 1942, nell’illustrare la disciplina delle società partecipate dallo Stato, affermava: “…. in questi casi, è lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge della società per azioni, per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici; la disciplina comune della società per azioni deve, pertanto, applicarsi anche alle società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici, senza eccezioni, in quanto norme speciali non dispongano diversamente” (n. 998); b) l’art. 2449 c.c. – nella formulazione vigente consolidatasi, come già rilevato, nel 2008, anche a seguito della nota sentenza della Corte di giustizia UE (Prima Sezione) 6 dicembre 2007 (nei procedimenti riuniti nn. C-463/04 e C-464/04, Federconsumatori e AEM e. Comune di Milano) – individua nello statuto, cioè in un atto fondamentale della società di natura negoziale (art. 2328 c.c., comma 3), la fonte esclusiva dell’attribuzione allo Stato o all’ente pubblico della facoltà di nomina di amministratori in numero proporzionale alla propria partecipazione al capitale sociale, ed esprime i principi sia della irrilevanza personale del socio di capitali, sia della parità di status di tutti gli amministratori, indipendentemente dalla nomina dell’assemblea o dell’ente pubblico titolare della partecipazione (“Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea”), sia – in definitiva – della perfetta autonomia della società, dei suoi organi e del suo funzionamento secondo la propria “legge” rispetto alle vicende della sua formazione e della partecipazione ad essa, mentre l’attribuzione esclusiva all’ente pubblico del potere di revoca degli amministratori dallo stesso nominati (“Gli amministratori e i sindaci, o i componenti del consiglio di sorveglianza nominati a norma del primo comma possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati”) ha l’unica finalità di impedire la totale frustrazione della designazione effettuata, secondo statuto, dall’ente pubblico – uti socius, non jure imperii – e degli interessi di natura pubblica ad essa sottesi; c) secondo l’ormai consolidato orientamento di queste Sezioni Unite (cfr. la menzionata sentenza n. 30167 del 2011 e le successive conformi), la nomina e la revoca degli amministratori da parte dell’ente pubblico debbono essere ascritte agli atti societari “a valle” della scelta di fondo di utilizzazione del modello societario e restano perciò interamente assoggettate alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito; d) qualsiasi dubbio circa l’inquadramento “privatistico” delle società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici, la cui specifica disciplina sia contenuta esclusivamente o prevalentemente nello statuto sociale – quindi, qualsiasi dubbio circa l’attribuzione della giurisdizione a conoscere le relative controversie al Giudice ordinario o al Giudice amministrativo -, deve essere oggi risolto alla luce del su menzionato D.L. n. 95 del 2012, art. 4, comma 13, quarto periodo, secondo cui “Le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali”: tale norma infatti – ancorchè introdotta in un provvedimento legislativo volto specificamente al contenimento della spesa pubblica (cosiddetta spending review) – ha natura esplicitamente interpretativa e come tale efficacia retroattiva, si caratterizza quale clausola normativa ermeneutica generale (norma di chiusura) “salvo deroghe espresse”, ed impone all’interprete, il quale dubiti dell’interpretazione di “disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica”, di optare “comunque” per l’applicazione della “disciplina del codice civile in materia di società di capitali” (si noti, incidentalmente, la significativa consonanza di tale disposizione con le illustrazioni contenute nella su ricordata Relazione al codice civile del 1942); e) l’inquadramento “privatistico” delle società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici è conforme con gli orientamenti espressi sia dalla Corte di giustizia UE – che, con le sentenze Volkswagen (sentenza 23 ottobre 2007, nella causa C-112/05) e Federconsumatori (sentenza 6 dicembre 2007, nei procedimenti riuniti nn. C-463/04 e C-464/04), ha ritenuto collidenti con l’art. 56 del Trattato CE disposizioni che incidano sul principio della “parità di trattamento tra gli azionisti” -, sia dalla Corte costituzionale che, con le sentenze n. 35 del 1992 e n. 233 del 2006 ha ricondotto al diritto privato le disposizioni sulla nomina e sulla revoca degli amministratori ed ha sottolineato che l’intuitus personae sotteso al rapporto di nomina degli amministratori esclude la rilevanza immediata dei principi di cui all’art. 97 Cost., comma 2, (buon andamento ed imparzialità);
che quanto allo specifico argomento – secondo cui l’attribuzione al Giudice ordinario della giurisdizione sulle controversie aventi ad oggetto la revoca degli amministratori nominati dal socio pubblico priverebbe l’amministratore revocato anche della tutela “reale” (reintegrazione nella carica di amministratore), conseguente al sindacato sulla legittimità del provvedimento (amministrativo) di revoca, consentita soltanto al Giudice amministrativo (cfr. art. 30, comma 2, e art, 34, comma 1, lett. e, cod. proc. amm.), dovendo invece il Giudice ordinario limitarsi alla tutela risarcitoria di cui all’art. 2383 c.c., comma 3, nel caso di revoca priva di giusta causa -, può osservarsi che la parità di status tra gli amministratori di nomina assembleare e quelli di nomina dell’ente pubblico partecipante (“Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea”), stabilita dall’art. 2449 c.c., comma 2, secondo periodo, implica indefettibilmente parità di tutela, che risulterebbe vulnerata da un trattamento differenziato più favorevole agli amministratori di nomina pubblica per il solo fatto di tale nomina, con conseguente implicito riconoscimento di una posizione “privilegiata” del socio pubblico rispetto ai soci privati, in contrasto con l’affermato principio di parità di trattamento tra gli azionisti, residuando semmai la necessità di assicurare comunque il controllo sulla legittimità della revoca disposta dall’ente pubblico, che il Giudice ordinario può ben esercitare proprio ai sensi del richiamato art. 2383 c.c., secondo i generali canoni della correttezza e della buona fede;
che – alla luce di tutte le considerazioni che precedono e, segnatamente, della clausola normativa ermeneutica generale di cui al menzionato D.L. n. 95 del 2012, art. 4, comma 13, quarto periodo, – non v’è dubbio che la controversia nella specie promossa da G. P. e da M.S. contro la Provincia di Belluno e nei confronti della s.p.a. Dolomiti Bus, nonchè di B.M. e O.F. dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto sia invece da attribuire alla cognizione del Giudice ordinario territorialmente competente;
che in particolare, per quanto attiene alla nomina ed alla revoca degli amministratori della s.p.a. Dolomiti Bus di spettanza della Provincia di Belluno e del Comune di Belluno (possessori di azioni, rispettivamente, nella misura del 49,90 per cento e del 10,60 per cento), il menzionato art. 21 dello Statuto sociale, nel richiamare espressamente l’art. 2449 c.c., riproduce sostanzialmente e senza deroga alcuna la disciplina codicistica, il che dimostra sia che la fonte esclusiva di tale disciplina è costituita da un atto tipico espressivo di autonomia privata, sia che anche i predetti soci pubblici, titolari di dette partecipazioni azionarie, “si assoggettano alla legge della società per azioni”, uti sodi e jure privatorum appunto, e non jure imperii;
che inoltre, quanto all’oggetto sociale della s.p.a. Dolomiti Bus, è sufficiente rileggere il su riprodotto art. 4 dello stesso Statuto sociale, per rilevare che esso non prevede attività di interesse pubblico da esercitarsi in forma assolutamente prevalente, nè evidenzia poteri speciali di influenza e/o di ingerenza, ulteriori rispetto agli strumenti previsti dal diritto societario, dei predetti azionisti pubblici;
che il tribunale ordinario territorialmente competente, dinanzi al quale le parti sono rimesse, provvederà anche a regolare le spese della presente fase del giudizio, tenendo conto della sostanziale novità della questione di giurisdizione trattata.

P.Q.M.

Dichiara la giurisdizione del Giudice ordinario, rimettendo le parti dinanzi al tribunale competente per territorio, che provvederà anche al regolamento delle spese della presente fase del giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 8 aprile 2014.

Depositato in Cancelleria il 23 gennaio 2015

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 23/1/2015 n.1237 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Manca
P. s.r.l. (avv.ti P. Della Porta, M. Vignolo e M. Massa) c/ l’ Azienda
Sanitaria Locale n. 5 (avv. G. Macciotta) e nei confronti di D. s.r.l. (avv.ti
C. Castaldo, G. Vottari e G. Trullu)

sulla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara ex art. 57, comma 2, lett. b), D. Lgs. 12 aprile 2006 n 163 e s.m.i.

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Provvedimento di affidamento – Impugnazione – Termine – Decorrenza – In mancanza di notificazione o comunicazione del provvedimento, ovvero di una norma che ne imponga la pubblicazione – Piena conoscenza – Fattispecie

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara – Ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi – Art.57 comma 2, lett. b), D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Inesistenza – Fattispecie

3. Responsabilità della p.a. – Gara – Danno da mancata aggiudicazione – Onere della prova – Estremi – Ricorso a presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. – Limiti

4. Responsabilità della p.a. – Gara – Danno da mancata aggiudicazione – Liquidazione equitativa – Presupposti

1. Il termine di ricorso – in mancanza di notificazione o comunicazione del provvedimento, ovvero di una norma che ne imponga la pubblicazione – decorre dalla piena conoscenza (nella specie, in cui si verteva di una deliberazione del Direttore Generale dell’ASL di affidamento di un appalto, il Collegio ha escluso che il dies a quo potesse fari risalire alla pubblicazione del provvedimento presso l’albo pretorio dell’ente)

2. In tema di affidamento a procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, l’ipotesi normativa contemplata nell’art. 57, comma 2, lettera b), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., ai sensi della quale la sussistenza di ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi consente all’amministrazione aggiudicatrice di affidare il contratto unicamente ad un operatore economico determinato, si riduce, per quanto concerne le forniture, ai casi in cui il bene richiesto dall’amministrazione si qualifichi per caratteristiche tecniche e funzionali tali da renderlo unico ed insostituibile (nella specie, si trattava dell’acquisto di un cromatografo da parte di un’ASL)

3. In tema di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi in gare d’appalto, ricade interamente sul ricorrente l’onere della prova dell’esistenza e della quantificazione del danno ed è ammissibile sopperire a tale prova (con riferimento al lucro cessante), richiamando l’art. 345, L. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F, solo qualora il danno sia di ammontare incerto, ovvero, in relazione alla peculiarità del caso concreto, la precisa determinazione di esso sia difficoltosa; in tale contesto, la possibilità di ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, non solleva il ricorrente dall’ obbligo di allegare circostanze di fatto precise

4. In tema di quantificazione equitativa del danno da lesione di interessi legittimi in gare d’appalto, anche laddove appaia certa l’esistenza dei danni lamentati, non si può giungere alla loro liquidazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., qualora non ricorra l’ulteriore presupposto richiesto dalla norma codicistica, costituito dalla relativa impossibilità di fornire la prova del danno da parte del ricorrente

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 513 del 2007, proposto da

P. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierfrancesco Della Porta, Marcello Vignolo e Massimo Massa, con domicilio eletto presso lo studio legale degli avv.ti Vignolo e Massa in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

contro

l’ Azienda Sanitaria Locale n. 5, con sede in Oristano, in persona del Direttore Generale in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Macciotta, con domicilio eletto presso lo studio legale del medesimo in Cagliari, viale Regina Margherita n. 30;

nei confronti di

D. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Ciro Castaldo e Giovanni Vottari, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avv. Gianfranco Trullu in Cagliari, via Carrara n. 4;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

A) con il ricorso introduttivo:

– del provvedimento con cui è stato disposto, senza alcuna procedura di evidenza pubblica, l’acquisto di un Cromatografo Ionico Dionex ICS 3000, Modello ICS 3000 – DUAL;

– della nota 11 maggio 2007 n. 32385, con cui è stata respinta la richiesta di accesso agli atti;

B) con atto di motivi aggiunti notificato il 22 novembre 2007 e depositato il successivo 28 novembre:

– della nota del 6 novembre 2006, prot. n. 75053, avente per oggetto la richiesta di offerta del cromatografo ionico alla Dionex;

– della nota allegata alla predetta richiesta di offerta, contenente le specifiche tecniche della fornitura;

– della deliberazione D.G. n. 1055 del 1 dicembre 2006, con cui si è disposto di affidare la fornitura del Cromatografo ionico alla Dionex;

– del contratto per la fornitura in oggetto, stipulato il 31 gennaio 2007;

– di tutti gli atti presupposti, ivi compresi quelli relativi all’acquisto del Cromatografo ionico oggetto di sostituzione;

nonché, per la condanna al risarcimento

del danno subito dalla ricorrente per non aver potuto partecipare alla gara per la fornitura in questione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto gli atti di costituzione in giudizio della A.S.L. n. 5;

Visto l’atto di costituzione della società Dionex Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 marzo 2010 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La società ricorrente opera nel settore della progettazione, produzione e commercializzazione di strumentazione scientifica di misura, e in specie di strumenti per “cromatografia in fase liquida”. 1.1. – Con il ricorso in esame espone di esser venuta a conoscenza, nell’aprile 2007, dell’acquisto effettuato dalla A.S.L. n. 5 di Oristano di un “Cromatografo Ionico Modulare” della DIONEX Corp.. Tale strumento, sostiene la ricorrente, è perfettamente equivalente al corrispondente prodotto commercializzato in Italia dalla Portlab.

1.2. – Con istanza di accesso del 18 aprile 2007, ricevuta dalla ASL n. 5 in data 24 aprile 2007, la ricorrente chiedeva copia degli atti della procedura di gara per la fornitura del cromatografo di cui trattasi. Richiesta che veniva rigettata dall’Azienda, con nota dell’11 maggio 2007, per la “mancanza di motivazione … dalla quale si desuma … l’eventuale situazione giuridicamente rilevante da tutelare”.

2. – Con ricorso, notificato il 18 giugno 2007 e depositato il successivo 25 giugno 2007, la ricorrente Portlab chiede l’annullamento degli atti con cui l’ASL n. 5 ha provveduto all’acquisto del cromatografo dalla società Dionex S.p.A., sul presupposto che si tratti di affidamento diretto senza gara, deducendo essenzialmente la violazione della normativa comunitaria e di stampo nazionale che impone alle pubbliche amministrazioni di aggiudicare i contratti di fornitura previa procedura di evidenza pubblica.

3.- Con motivi aggiunti, notificati il 22 novembre 2007 e depositati il successivo 28 novembre, sulla base della documentazione prodotta in giudizio dall’amministrazione intimata, la ricorrente estende l’impugnazione agli atti meglio indicati in epigrafe, precisando che – trattandosi di fornitura di valore inferiore alla soglia comunitaria – rileva la violazione degli articoli 121 e 124 del codice dei contratti pubblici (di cui d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

4. – Si è costituita l’Azienda Sanitaria Locale n. 5 di Oristano, chiedendo preliminarmente che il ricorso sia dichiarato inammissibile in quanto la procura alle liti è stata rilasciata su foglio separato.

Nel merito conclude per il rigetto, in quanto infondato.

5. – Resiste in giudizio anche la controinteressata DIONEX S.p.A., che chiede sia pronunciata la irricevibile del ricorso per tardività. Nel merito conclude per il rigetto, in quanto infondato.

6. – Con sentenza di questa Sezione, n. 1251 del 23 giugno 2008, il ricorso è stato dichiarato inammissibile in quanto la procura alle liti era stata apposta su un foglio separato, spillato al ricorso medesimo, per cui non si poteva evincere l’inserimento della procura nell’ambito del ricorso.

7. – Con sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 2 novembre 2009, n. 6714, ha accolto l’appello proposto dalla PORTLAB ed ha annullato la citata sentenza di questa Sezione “con rinvio al primo giudice perché, superata la inammissibilità originaria, proceda all’esame del merito”.

8. – All’udienza pubblica del 17 marzo 2010, all’uopo fissata, la causa è stata trattenuta in decisione.

9. – Preliminarmente occorre esaminare l’eccezione di tardività del ricorso, sollevata dalla controinteressata.

9.1. – Si pone, in specie, la questione di stabilire se la pubblicazione, presso l’albo pretorio dell’ente, della deliberazione del direttore generale della ASL avente per oggetto l’affidamento della fornitura valga come conoscenza legale, ossia possa essere considerata – ai sensi dell’art. 21 della legge n. 1034/1971 – come forma obbligatoria di pubblicità prevista da legge o da regolamento. Tuttavia l’art.56 della legge regionale 26 gennaio 1995, n. 5 (che disponeva “1. Gli atti delle aziende-USL e delle aziende ospedaliere non soggetti al controllo preventivo di cui all’articolo 54 sono esecutivi dal giorno della pubblicazione. 2. La pubblicazione è effettuata entro 10 giorni dalla deliberazione dell’atto”) è stato abrogato dall’art. 31 della legge regionale 28 luglio 2006, n. 10. Pertanto non è rintracciabile, attualmente, alcuna norma che preveda la pubblicazione degli atti deliberativi della ASL. Si applicano conseguentemente i principi pacificamente affermati in giurisprudenza, e condivisi dal Collegio (si veda Consiglio di stato, sez. VI, 26 gennaio 2009, n. 344; sez. VI, 6 marzo 2003, n. 1239; TAR Sardegna sez. I, 31 gennaio 2006 n. 155), secondo cui il termine di ricorso – in mancanza di notificazione o comunicazione del provvedimento, ovvero di una norma che ne imponga la pubblicazione – decorre dalla piena conoscenza (evento che, secondo altrettanto noti principi e regole giurisprudenziali, deve essere oggetto di rigorosa dimostrazione probatoria da parte di chi solleva l’eccezione di tardività).

Nel caso in esame, il provvedimento di aggiudicazione non risulta né notificato né comunicato alla ricorrente in primo grado, né – come visto – esso era soggetto a pubblicità legale obbligatoria.

Pertanto, il ricorso è ricevibile.

10. – Nel merito il ricorso è fondato.

10.1. – Come si è riferito nella esposizione in fatto, con l’impugnata deliberazione il direttore generale della ASL n. 5 di Oristano ha affidato direttamente alla DIONEX s.r.l. la fornitura di un cromatografo ionico, mediante il sistema della procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando. Nella motivazione della deliberazione si giustifica la scelta di tale modalità di affidamento con la considerazione che “le funzionalità tecniche dello strumento … sono possedute unicamente dall’apparecchiatura di produzione DIONEX …”

10.2. – Nel codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è disciplinata nell’art. 57, anche con riguardo ai contratti sotto soglia comunitaria (arg. dagli articoli 121 e 124 del codice), che delinea le tassative ipotesi in cui è possibile aggiudicare il contratto con tale sistema; e tra queste figura quella implicitamente richiamata nella motivazione del provvedimento impugnato, racchiusa nel comma 1, lettera b), ai sensi della quale la sussistenza di “ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi” consente all’amministrazione aggiudicatrice di affidare il contratto unicamente con un operatore economico determinato. La disposizione appena citata deve necessariamente essere letta insieme all’art. 68 del codice, nella parte in cui impone di indicare nel bando di gara le specifiche tecniche del bene oggetto della fornitura, in modo tale che sia garantita la parità di accesso ai potenziali offerenti (comma 2) e sia sempre inserita la clausola di equivalenza tecnica e funzionale tra le specifiche indicate e quelle proposte dall’offerente (comma 3 e 4 dell’art. 68 cit.). Da questa lettura congiunta emerge che l’ipotesi normativa contemplata nell’art. 57 cit. si riduce, per quanto concerne le forniture, ai casi in cui il bene richiesto dall’amministrazione si qualifichi per caratteristiche tecniche e funzionali tali da renderlo unico e insostituibile.

La sussistenza di questi contrassegni nella fattispecie concreta deve naturalmente riflettersi sul piano della motivazione che sorregge la scelta dell’amministrazione appaltante di affidare il contratto mediante procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando di gara.

10.3. – Nel caso di specie, l’amministrazione appaltante, oltre a non aver espletato alcun tentativo di acquisire la fornitura attraverso una procedura di gara con pubblicazione di un bando che contenesse le specifiche tecniche o le prestazioni funzionali del bene oggetto del contratto, nemmeno rende esplicite le ragioni che dimostrerebbero la necessità di acquisire il “cromatografo ionico” unicamente dalla DIONEX s.r.l. . Come risulta dai riferimenti testuali sopra riportati, le indicazioni in tal senso sono del tutto generiche e non danno conto della assenza, sul mercato, di strumenti con prestazioni equivalenti.

10.4. – Ciò posto, non possono essere condivisi gli argomenti introdotti dalla difesa dell’amministrazione resistente, secondo cui la scelta dell’affidamento diretto alla DIONEX s.r.l. sarebbe motivata dalla circostanza che “solo la Dionex, sul mercato, fosse in grado di offrire il prodotto richiesto, in quanto unica fornitrice di uno strumento con le caratteristiche richieste di cui sopra” (pag. 3 della memoria 8 maggio 2008). In disparte il rilievo che la società ricorrente Portlab s.r.l. produce ampia documentazione tecnica che sembrerebbe smentire tali affermazioni, ciò che rileva nella fattispecie in esame è che l’unicità del fornitore è solo affermata dall’amministrazione e non dimostrata (attraverso, per esempio, una attenta verifica di mercato, ovvero l’esperimento di una gara con indicazione delle specifiche tecniche o le prestazioni funzionali richieste, come accennato ai punti precedenti).

Né può essere accolto l’argomento per cui la fattispecie in esame dovrebbe essere ricondotta – non al comma 1, lettera b), dell’art. 57 cit. – ma al comma 3, lettera b), della medesima disposizione (“Nei contratti pubblici relativi a forniture, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita … b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni…”), per la semplice ragione che dalla motivazione dell’impugnata deliberazione del direttore generale non emerge alcun elemento che orienti in tal senso.

11. – Il ricorso e i motivi aggiunti, pertanto, per le ragioni appena esposte, debbono essere accolti, con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

12. – Va precisato, peraltro, che la domanda di annullamento del contratto di fornitura stipulato il 31 gennaio 2007 tra la ASL n. 5 di Oristano e la DIONEX s.r.l., deve essere dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (basti richiamare sul punto la sentenza dell’Adunanza plenaria, 9 luglio 2008, n. 9). Né, in senso contrario, potrebbe invocarsi il recente mutamento di indirizzo della Corte di Cassazione (Sezioni Unite civili, ordinanza del 10 febbraio 2010, n. 2906), che ha attribuito al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la validità del contratto stipulato dall’amministrazione con l’aggiudicatario scelto in modo illegittimo, posto che la medesima ordinanza limita cronologicamente l’ambito di tali controversie a quelle “in cui la procedura di affidamento sia intervenuta dopo il dicembre 2007”, ossia dopo la pubblicazione della direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007, concernente il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.

Quanto alla translatio judicii, occorre precisare che con l’art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69, è stata introdotta una nuova disciplina per effetto della quale la riassunzione della domanda davanti al giudice indicato come competente deve avvenire (pena l’estinzione del processo) entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione.

12. –La società ricorrente chiede, altresì, il risarcimento del danno derivante dalla illegittima attività provvedimentale dell’amministrazione intimata, per la perdita di chances commerciali nella misura del mancato utile rispetto all’importo di aggiudicazione, nonché per i danni derivanti alla ricorrente per l’impossibilità di avvalersi della (mancata) commessa in sede di dimostrazione della capacità tecnica, economica o finanziaria nelle future procedure di affidamento di contratti analoghi.. Voci eventualmente da liquidare in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 del codice civile.

12.1. – La domanda pone, innanzitutto, la questione della prova della quantificazione del danno, sia sotto il profilo del mancato guadagno, sia sotto il profilo della dimostrazione della “prova specifica che l’esclusione ha recato un nocumento all’immagine, alla professionalità, all’esperienza dell’impresa, ad esempio precludendo all’impresa ulteriori appalti in cui occorre dimostrare una specifica esperienza nell’ambito della quale non si può sfoggiare l’appalto non aggiudicato” (così, condivisibilmente, Consiglio di Stato, sez. V, 6 febbraio 2007, n. 478).

La ricorrente non ha allegato alcun elemento di prova, riguardo agli aspetti indicati.

12.2. – Questo Tribunale, muovendo dal pacifico presupposto che, in tema di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, ricade interamente sul ricorrente l’onere della prova dell’esistenza e della quantificazione del danno, ha in primo luogo affermato come sia ammissibile sopperire a tale prova (con riferimento al lucro cessante), richiamando l’art. 345 l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F, “solo qualora il danno sia di ammontare incerto, ovvero, in relazione alla peculiarità del caso concreto, la precisa determinazione di esso sia difficoltosa, in quanto altrimenti il ricorrente potrebbe invocare il potere del giudice di liquidare il danno in via equitativa per sottrarsi al proprio onere probatorio” (così già in sez. I, 9 maggio 2006, n. 892). La statuizione è stata compiutamente argomentata con la successiva sentenza di questa Sezione (sez. I, 8 ottobre 2009 n. 1498) nella quale, “ricordato che in base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, il ricorrente deve fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (Cons. Stato, 6 aprile 2009 n. 2143, Cons. St., sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. V, 7 maggio 2008, n. 2080; ad. plen., 30 luglio 2007, n. 10; sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973)”, si ammette “la possibilità di ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità” fermo restando l’ obbligo del ricorrente di “allegare circostanze di fatto precise”. In tal senso, e condivisibilmente, è stato richiamato un consistente orientamento del Consiglio di Stato che considera infondata la domanda risarcitoria formulata in maniera del tutto generica senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi (Cons. Stato, 6 aprile 2009 n. 2143, Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 306).

12.3. – Anche l’individuazione dei presupposti in presenza dei quali è possibile operare la valutazione equitativa dei danni è stata oggetto di esame da parte della Sezione, osservandosi come “pur apparendo certa l’esistenza dei danni lamentati (Cass. Civ., sez. I, 29 luglio 2009, n. 17677), non si può giungere alla loro liquidazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 del codice civile, (quando non ricorra) l’ulteriore presupposto richiesto dalla norma codicistica, costituito dalla relativa impossibilità di fornire la prova del danno da parte del ricorrente ( si veda sul punto Cass. Civ., sez. III, 15 maggio 2009, n. 11331)” (così sez. I, 30 dicembre 2009, n. 2682; ma, in precedenza, si veda nello stesso senso la citata sez. I, 8 ottobre 2009 n. 1498).

12.4. – Alla luce dei principi appena esposti, e considerato che, nel caso concreto, gli elementi probatori rilevanti ai fini della determinazione del danno rientrano nella sfera di disponibilità della ricorrente (danneggiata), la quale, pertanto, agevolmente avrebbe potuto allegarli e produrli in giudizio, si deve giungere necessariamente alla conclusione della infondatezza della domanda risarcitoria in esame.

13. – Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso e i motivi aggiunti in epigrafe, così dispone:

– accoglie il ricorso e i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

– rigetta la domanda di risarcimento del danno;

– dichiara inammissibile la domanda di annullamento del contratto stipulato il 31 gennaio 2007 tra la ASL n. 5 di Oristano e la DIONEX s.r.l., e, per l’effetto, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.

Condanna la A.S.L. n. 5 di Oristano al pagamento delle spese giudiziali a favore della società ricorrente, che si liquidano in euro 3.000,00 (tremila), oltre il rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio dei giorni 17 marzo 2010 e, in prosieguo, 19 marzo 2010, con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/05/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 21/5/2010 n.1237 proviene da Giustamm.