N. 12357/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02637/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2637 del 2015, proposto da: -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Felice Laudadio, Ferdinando Scotto e Alberto Saggiomo, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Via G.G. Belli, 39; 
contro
Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
– -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Scalfati, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Biamonte in Roma, Via Pistoia,6; 
ad opponendum:
– -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Vannicelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Varrone, 9;
– -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Donato Grande e Carmelo Barreca, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Stoppani, 1; 
per l’annullamento
– del provvedimento n. prot. 13020 del 6 febbraio 2015 con cui è stata disposta nei confronti della società ricorrente l’iscrizione nel casellario informatico delle imprese ex art. 38, comma 1 lett. m-ter), del d.lgs n. 163 del 2006;
– di tutti gli atti connessi

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 52 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1 e 2;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2015 il Cons. Daniele Dongiovanni e uditi gli avv.ti Laudadio, Scotto e Saggiomo per la ricorrente, l’avv. dello Stato C. Pluchino per ANAC, gli avv.ti Grande e Barreca per -OMISSIS- ed, ai preliminari, l’avv. Celletti, in sostituzione dell’avv. Vannicelli, per -OMISSIS-;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con nota del 6 febbraio 2015, l’ANAC ha comunicato alla società ricorrente di aver proceduto all’iscrizione della società ricorrente nel casellario informatico delle imprese ai sensi dell’art. 38, comma 1 lett. m-ter), del d.lgs n. 163 del 2006, in ragione della segnalazione formulata in data 28 novembre 2014 dalla Procura della Repubblica di Napoli secondo cui “…la società denominata -OMISSIS-, con sede legale in -OMISSIS- di Napoli (NA)….pur essendo vittima dei reati previsti dagli artt. 629 in relazione all’art. 628, commi 1 e 3 n. 3 cp e 7 l. 2013/91, non risulta aver mai denunciato i fatti all’Autorità Giudiziaria competente”.
Avverso tale annotazione, ha proposto impugnativa la società ricorrente, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241 del 1990 in combinato disposto con l’art. 8, comma 12, del d.P.R. n. 207 del 2010; mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.
L’annotazione nel casellario informatico non è stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, il che non ha consentito alla società ricorrente di poter contraddire con l’Autorità resistente in relazione ai fatti contestati ed, in particolare, di prospettare le gravi minacce alle quali è stata sottoposta la predetta società, tali da incorrere nell’ambito applicativo delle esimenti previste dall’art. 4, comma 1, della legge n. 689 del 1981.
Ciò costituisce una chiara violazione dell’art. 8, comma 12, del d.P.R. n. 207 del 2010 nella parte in cui prevede che, per l’inserimento dei dati nel casellario informatico, l’Autorità assicura la partecipazione al procedimento dell’operatore interessato, secondo le disposizioni dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990;
2) violazione e falsa applicazione del d.P.R. n. 207 del 2010 e del d.lgs n. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 11 delle “preleggi” e dei principi di imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa di cui al combinato disposto dell’art. 97 Cost. e della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per difetto dei presupposti e di istruttoria; sproporzionalità; contraddittorietà manifesta, irragionevolezza e sviamento.
La lettera m-ter) del comma 1 dell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 è stata introdotta nel luglio 2009; ora, risulta dalla richiesta di rinvio a giudizio della Procura della Repubblica di Napoli del 22 maggio 2013 che i fatti contestati agli imputati (di cui è stata vittima la società ricorrente) risalgono ad un periodo compreso tra il 2001 ed il 2008 ovvero in epoca antecedente all’entrata in vigore della nuova ipotesi di esclusione dalle gare prevista dal citato art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006.
Da ciò deriva che la predetta fattispecie escludente non può applicarsi a fatti riferiti a periodi antecedenti alla sua entrata in vigore;
3) violazione e falsa applicazione del d.p.r. n. 207 del 2010 e del d.lgs n. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa di cui al combinato disposto dell’art. 97 Cost. e della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per difetto dei presupposti di istruttoria; sproporzionalità; contraddittorietà manifesta, irragionevolezza e sviamento.
Va precisato che le condotte estorsive non sono state rivolte nei confronti della società ricorrente bensì della persona fisica -OMISSIS-, seppure titolare dell’impresa; ciò è confermato dal fatto che, nella richiesta di rinvio a giudizio, sono indicate quali persone offese i sigg.ri -OMISSIS-, -OMISSIS- e non la società ricorrente.
In ogni caso, la fattispecie di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-ter) del d.lgs n. 163 del 2006 si rivolge ai soggetti elencati nella precedente lettera b) ovvero al socio di maggioranza nel caso di società di capitali aventi nella sua compagine meno di quattro soci.
Ora, la società ricorrente è una società per azioni che non ha mai avuto un numero minimo di 4 soci nella sua compagine, dal che deriva che la nuova fattispecie escludente non è ad essa applicabile.
L’art. 38, comma 1, lett. m-ter) del d.lgs n. 163 del 2006 prevede, poi, che la circostanza dell’omessa denuncia deve emergere dagli indizi posti a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando.
Ora, la richiesta di rinvio a giudizio è stata formulata in data 22 maggio 2013 e la segnalazione è stata inviata all’ANAC il 28 novembre 2014 (da cui è poi scaturita l’iscrizione in data 6 febbraio 2015).
Dalla predetta sequenza temporale, risulta evidente che l’iscrizione è stata effettuata oltre il termine annuale di rilevanza di cui alla norma citata, peraltro riferita a fatti compresi tra il 2001 ed il 2008;
4) violazione e falsa applicazione del d.p.r. n. 207 del 2010 e del d.lgs n. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa di cui al combinato disposto dell’art. 97 Cost. e della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per difetto dei presupposti di istruttoria; sproporzionalità; contraddittorietà manifesta, irragionevolezza; mancata comunicazione di avvio del procedimento.
L’art. 38, comma 1, lett. m-ter) del d.lgs n. 163 del 2006 contempla l’esimente di cui all’art. 4, primo comma, della legge n. 689 del 1981 nel senso cioè che l’omessa denuncia è giustificata se ricorrono nella fattispecie situazioni ascrivibili, in particolare, allo stato di necessità o alla legittima difesa.
Se l’ANAC avesse consentito alla società ricorrente di partecipare al procedimento avrebbe avuto modo di accertare che il sig. -OMISSIS- è stato oggetto di richieste estorsive da parte di esponenti della criminalità organizzata, protagonisti di efferati delitti; ciò avrebbe consentito di ritenere sussistenti le esimenti di cui al citato art. 4, primo comma, della legge n. 689 del 1981.
Si è costituita in giudizio l’ANAC, chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato nel merito.
È poi intervenuta ad opponendum -OMISSIS-, chiedendo anch’essa il rigetto dell’impugnativa.
Con ordinanza n. 4084/2015, è stata accolta la domanda cautelare (confermata dal Consiglio di Stato, sez. VI, con ord. n. 2424/2015).
Sono, altresì, intervenute in giudizio la società –OMISSIS- e la -OMISSIS-, rispettivamente ad opponendum e ad adiuvandum delle ragioni prospettate dalla ricorrente con l’impugnativa in esame.
In prossimità della trattazione del merito, le parti costituite (tranne la società -OMISSIS-e -OMISSIS-) hanno depositato memorie, anche di replica, insistendo nelle loro rispettive conclusioni.
Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2015, la causa, dopo la discussione delle parti, è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo, la società ricorrente lamenta l’omessa comunicazione di avvio del procedimento nel senso che l’ANAC, prima di procedere all’annotazione sul casellario informatico, avrebbe dovuto, in ossequio a quanto previsto dall’art. 8, comma 12, del d.p.r. n. 207 del 2010 e dell’art 7 della legge n. 241 del 1990, ad avviare il contraddittorio con la società interessata.
1.1 Al riguardo, il Collegio, anche al più approfondito esame della fase di merito, ritiene di condividere e confermare la posizione già espressa dalla Sezione nella sentenza n. 3557/2013.
In quella sede, invero, in fattispecie analoga a quella in esame, si è avuto modo di affermare che la fattispecie introdotta dalla lettera m-ter) del comma 1 dell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 “esplicitamente prevede, da un lato, che la mancata denuncia dell’estorsione debba risultare dagli indizi posti a base della richiesta di rinvio a giudizio e, dall’altro, che la causa di esclusione non operi se “ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689”, cioè un’esimente (esercizio di una facoltà legittima, adempimento di un dovere, stato di necessità e legittima difesa; nella fattispecie, trattandosi di omessa denuncia da parte di chi si ipotizza abbia subito un’estorsione da parte della criminalità organizzata di tipo mafioso l’esimente rilevante è principalmente lo stato di necessità). In sostanza la norma non prevede un automatismo ma implica al contrario una valutazione (se non altro con riferimento alla sussistenza o meno di esimenti) che nella fattispecie è stata completamente omessa con la conseguenza che l’annotazione è illegittima”.
1.2 A quanto esposto nella citata sentenza, va invero aggiunto che l’art. 8, comma 12, del d.p.r. n. 207 del 2010 prevede, proprio con riferimento all’inserimento dei dati nel casellario informatico, che “l’Autorità assicura, in relazione alle specifiche caratteristiche e circostanze, la partecipazione al procedimento secondo le disposizioni della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni”; si tratta, invero, di una disposizione che, in applicazione del principio contenuto nella legge sull’attività amministrativa, esclude in via generale che possa omettersi una fase di interlocuzione con l’operatore economico interessato.
Né può ritenersi che il riferimento contenuto nella lettera m-ter) del comma 1 dell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 al fatto che l’Autorità “cura la pubblicazione della comunicazione” proveniente dalla competente Procura della Repubblica sul sito dell’Osservatorio possa costituire l’indicazione di una sorta di automatismo che esclude l’applicabilità delle norme sulla partecipazione procedimentale.
Non va, invero, dimenticato, come ricordato nella citata sentenza della Sezione n. 3557/2013, che la nuova causa di esclusione introdotta nel 2009 prevede la verifica della sussistenza di circostanze esimenti nella condotta della vittima del reato che non può essere rimessa alle valutazioni pur qualificate della Procura della Repubblica ma non sottoposte al vaglio dibattimentale (peraltro non possibile nei confronti del soggetto che subisce, come nel caso di specie, la fattispecie delittuosa); vaglio che, invece, come normalmente avviene nei casi in cui medesimi fatti siano sottoposti all’attenzione dell’Autorità giudiziaria penale e poi a quella amministrativa, deve essere rimesso a quest’ultima autorità il cui procedimento, basato sul contraddittorio con le parti, è disegnato in maniera tale da esercitare nel modo più efficace la funzione amministrativa tipica perseguita sia con riferimento alla verifica dei presupposti per il suo esercizio sia per quanto riguarda la scelta della decisione più congrua e proporzionata da assumere rispetto alla fattispecie concreta.
Un esempio viene proprio dal caso di specie in cui nella segnalazione della Procura della Repubblica di Napoli non risultano considerati due aspetti riguardanti l’arco temporale di validità e l’ambito di applicazione soggettiva che, infatti, non competendo al predetto ufficio giudiziario, avrebbero dovuto essere oggetto di approfondimento da parte dell’Autorità attraverso il contraddittorio procedimentale.
Al riguardo, va, invero, rammentato che, mentre la richiesta di rinvio a giudizio è stata adottata il 22 maggio 2013, la comunicazione è giunta all’ANAC in data 28 novembre 2014 (dopo circa un anno e mezzo) quando, invece, la previsione contenuta nella lettera m-ter) del comma 1 dell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 limita l’efficacia dell’effetto escludente dalle gare pubbliche ad un anno decorrente dalla formulazione della richiesta di rinvio a giudizio; l’Autorità non ha svolto tale accertamento né ha provocato alcun contraddittorio con la parte interessata su tale aspetto che, invece, costituisce un presupposto per procedere all’annotazione sul casellario informatico.
Altro elemento riguarda, come detto, l’ambito di applicazione soggettiva in quanto la norma citata, nel richiamare l’elenco contenuto nella precedente lettera b), si applica, in caso di società di capitali, al socio di maggioranza nel caso di società non meno di 4 soci; ora, senza prendere posizione sul punto (anche se non risulta smentito che la società ricorrente abbia un numero di soci maggiore di quello in precedenza indicato), va però evidenziato che anche questo aspetto avrebbe dovuto essere oggetto di un accertamento procedimentale con l’ausilio di una fase di contraddittorio con la parte interessata.
1.3 Per concludere sul punto, il motivo è fondato, avendo l’Autorità omesso di comunicare l’avvio del procedimento finalizzato alla verifica dei presupposti per l’iscrizione a carico della società ricorrente della causa escludente di cui al citato art. 38, comma 1, lett. m-ter), del d.lgs n. 163 del 2006.
2. Il giudizio di fondatezza del primo motivo non esaurisce la disamina delle censure contenute nel secondo motivo che, pertanto, in ossequio a quanto precisato da Cons. Stato, Ad. Plenaria, n. 5/2015, vanno esaminate.
3. Con il secondo motivo, la società ricorrente prospetta la tesi secondo cui la fattispecie di cui art. 38, comma 1, lett. m-ter), del d.lgs n. 163 del 2006, essendo entrata in vigore nel 2009, non possa applicarsi al caso di specie in quanto i fatti contestati nella richiesta di rinvio a giudizio del maggio 2013 risalgono ad un periodo compreso tra il 2001 ed il 2008.
3.1 La prospettazione di parte ricorrente è da condividere, pur se con le precisazioni che seguono.
Ad avviso del Collegio, la questione non è risolvibile attingendo al principio di irretroattività proprio delle fattispecie sanzionatorie, bensì richiamando il principio tipico del procedimento amministrativo sintetizzato nel brocardo “tempus regit actum”.
Ed invero, diversamente opinando, si opererebbe una contraddizione con altre fattispecie escludenti dello stesso art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 che presuppongono la commissione di fatti commessi anche prima della loro entrata in vigore; si pensi invero ai casi di condanna di cui alla lettera c) in relazione ai quali non può escludersi che possano riferirsi, in astratto, a fatti antecedenti all’entrata in vigore della specifica fattispecie escludente.
Tuttavia, nell’esempio da ultimo citato, è la sentenza di condanna che deve essere pronunciata nella vigenza della fattispecie escludente di cui all’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 in quanto, anche se riferita a condotte del passato, opera alla stregua di un fatto giuridico che, al suo verificarsi, determina gli effetti di cui alla norma da ultimo citata, nel rispetto del predetto principio “tempus regit actum”; del resto, ciò è in linea con la ratio stessa della previsione contenuta nell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 che mira ad evitare che con l’amministrazione pubblica contrattino soggetti di dubbia moralità professionale.
Lo stesso discorso vale con riferimento alla fattispecie di cui alla lettera m-ter) dell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 in cui il fatto giuridicamente rilevante a quei fini consiste nell’omessa denuncia dei fatti all’autorità giudiziaria competente.
Ora, nel caso di specie, non vi è dubbio che i fatti estorsivi si sono verificati a discapito della società ricorrente tra il 2001 ed il 2008 ed è, quindi, in quell’ambito temporale, che deve essere circoscritto il fatto giuridicamente rilevante dell’omessa denuncia all’autorità giudiziaria.
In altre parole, trattandosi di fatti conclusi nel 2008 (stando alla richiesta di rinvio a giudizio), non può ritenersi che, dal 2009 (ovvero dalla data di entrata in vigore della lettera m-ter) in poi, vi sia un’ipotesi di “permanenza” nell’omissione (mutuando i concetti del reato e/o del danno permanente), bensì soltanto che, nel rispetto del principio “tempus regit actum”, dalla data di entrata in vigore della lettera m-ter) non vi è stata alcuna omessa denuncia perché dal 2009 in poi non vi sono stati fatti estorsivi da denunciare da parte della società ricorrente.
Diversamente opinando (ovvero ritenendo sussistente una “sorta” di permanenza nell’omissione), si tratterebbe di imporre all’operatore economico un obbligo eccessivamente gravoso che, se così fosse, renderebbe la norma del tutto irragionevole nella misura in cui, come nel caso di specie, il soggetto passivo, oltre ad essere vittima del reato, fosse anche obbligato a denunciare i fatti dopo anni dalla loro commissione (e, quindi, conclusi nella loro offensività) per evitare le conseguenze di cui alla lettera m-ter) nel caso in cui decidesse, nel futuro, di partecipare a gare ad evidenza pubblica.
Peraltro, la fattispecie escludente introdotta nel 2009 non può dirsi strettamente collegata alla sussistenza dei requisiti di moralità professionale dell’operatore economico quanto invece, proprio perché inserita in un “pacchetto” di misure per il contrasto alla criminalità organizzata, finalizzata a costituire un effetto deterrente per le imprese in modo da spingerle a denunciare fatti estorsivi perpetrati nei loro confronti e recidere fonti di finanziamento della criminalità.
Se questa è la ratio della nuova fattispecie escludente, è consequenziale ritenere che l’omessa denuncia penalizzante per l’impresa non possa che riferirsi a fatti contingenti e non passati (recte: conclusi nella loro materialità) in quanto la finalità della norma è principalmente quella di “tagliare” i finanziamenti nei confronti della criminalità organizzata, anche attraverso la collaborazione delle imprese vittime del reato nell’immediatezza dei fatti, pena la soggezione a conseguenze ulteriori derivanti dalla loro condotta omissiva.
Ora, la riconduzione a ragionevolezza della norma non può prescindere dal fatto che tali ulteriori conseguenze debbano prodursi solo nel caso di omesse denunce per fatti di cui l’impresa è stata vittima dopo l’entrata in vigore della citata lettera m-ter) anche perché, come detto, il fatto omissivo (giuridicamente rilevante) non è strettamente connesso alla verifica del possesso dei requisiti di moralità professionale dell’operatore economico.
3.2 Ciò, peraltro, consente al Collegio di non scrutinare i profili di non manifesta infondatezza per sollevare la questione di legittimità costituzionale ovvero di pregiudiziale comunitaria in quanto, alla luce di quanto sopra esposto, difetta nel caso di specie, il presupposto della rilevanza, necessario per poter investire la Corte Costituzionale o la Corte di Giustizia dell’Unione europea.
4. La fondatezza del secondo motivo consente, in questo caso, di assorbire le ulteriori censure dedotte negli ultimi due motivi, per ragioni di economia processuale (cfr, sul punto, Cons. St. Ad. Plenaria n. 5/2015).
5. In conclusione, il ricorso va accolto con conseguente annullamento dell’annotazione impugnata.
6. Le spese possono, tuttavia, essere integralmente compensate tra le parti, in ragione dell’assoluta novità della questione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’annotazione impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità degli altri dati identificativi di -OMISSIS- manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Corsaro,    Presidente
Daniele Dongiovanni,    Consigliere, Estensore
Achille Sinatra,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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