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T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 19/10/2020 n.1227

Redazione Giustamm.it — Sun, 18 Oct 2020 22:00:00 +0000

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 19/10/2020 n.1227

S. Romano, Pres., S. De Felice, Est.

Sull’insussistenza in capo all’operatore economico che partecipa ad una procedura ad evidenza pubblica dell’obbligo di dichiarare indiscriminatamente tutti i reati commessi dal proprio legale rappresentante a pena di esclusione dalla procedura.

Contratti della P.A.- Requisiti di carattere generale- Omessa dichiarazione o falsa dichiarazione in ordine a precedenti penali- Non comporta esclusione automatica – La S.A. ha l’obbligo di motivare la ragione dell’esclusione in punto di inaffidabilità – Reati accertati oltre tre anni addietro – Irrilevanza.

Fuori dei casi tassativamente previsti dall’art. 80, comma 1, a carico degli operatori economici che prendono parte ad una procedura di tipo concorrenziale non vi sarebbe un obbligo di dichiarare, indiscriminatamente, a pena di esclusione, tutti i reati commessi dal proprio legale rappresentante. Un tale obbligo sarebbe infatti configurabile solo per reati idonei ad incidere sull’affidabilità professionale dell’operatore e che, comunque, siano stati definitivamente accertati nel triennio antecedente allo svolgimento della gara. In questi casi, dunque, la violazione degli obblighi dichiarativi non darebbe luogo, di per sè, ad un’ipotesi di grave illecito professionale, sempre sanzionabile, in modo automatico, con l’esclusione del concorrente; la stazione appaltante avrebbe invero l’obbligo di spiegare le ragioni per le quali le condanne riportate, ma non dichiarate, determinano l’inaffidabilità professionale dell’operatore economico e come l’omessa dichiarazione delle stesse abbia potuto assumere effettiva rilevanza ai fini di una libera e corretta determinazione da parte dell’Amministrazione. In ogni caso, per i reati diversi da quelli previsti al comma 1 dell’art. 80 opererebbe un limite triennale di rilevanza e i partecipanti ad una gara non avrebbero perciò l’obbligo di dichiarare quelli commessi ante triennio, da computarsi a ritroso dalla data del bando. La mancata dichiarazione di tali reati, dunque, non potrebbe mai configurare omissione o falsa dichiarazione, rilevante in sè come illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) o f-bis).

Pubblicato il 19/10/2020

N. 01227/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00236/2020 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 236 del 2020, proposto da
Soc. Turan S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi, Alberto Morbidelli e Andrea Pontenani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Roberto Righi in Firenze, via La Marmora 14;

contro

Comune di Viareggio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Lidia Iascone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società G.R. Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sara Navari e Elisa Vannucci Zauli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Elisa Vannucci Zauli in Firenze, viale dei Mille 50;

per l’annullamento

previa sospensione

– del provvedimento a firma del Dirigente dello Staff Tributi e Partecipate del Comune di Viareggio del 31 gennaio 2020 e notificato via pec in pari data, “Gara Immobile Caprice. Verifiche ai sensi dell’art. 80 D.Lgs 50/2016. Chiusura del procedimento ai sensi della l. 241/1990” recante l’esclusione della Società Turan S.r.l.;
– dell’atto di aggiudicazione, se esistente, di incognito numero e data;
nonchè, anche nell’ambito dei poteri ex art. 133, comma 1, lett. b) c.p.a.,
– per l’annullamento/declaratoria di inefficacia/caducazione automatica del contratto-concessione, di incognito numero e data, se nelle more stipulato dal Comune di Viareggio con la controinteressata;
ed ove occorrer possa
– per l’annullamento dell’art. 7.1 dell’avviso di gara, per la concessione dell’immobile di proprietà del Comune di Viareggio denominato “ex Caprice”.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Viareggio e della Società G.R. Group S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2020 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Viareggio, con bando pubblicato in data 9 agosto 2019, ha avviato una procedura concorrenziale per la concessione dell’immobile denominato ex Caprice, posto in Viareggio, loc. Terrazza della Repubblica, avente ad oggetto la realizzazione di interventi di riqualificazione del bene e conseguente concessione d’uso e godimento, per la durata ed il canone annuo che sarebbero risultati all’esito della gara.
2. A tale procedura – prevista dall’art. 3 bis del d.l. n. 351/2001, convertito con legge n. 410/2001, per la valorizzazione dei beni immobili dello Stato ed estesa agli enti locali dall’art. 58, comma 6 del d.l. n. 112/2008, convertito con legge n. 133/2008 – si applicano le disposizioni di cui al d.lgs. n. 50/2016 ove espressamente richiamate dal bando di gara e in quanto compatibili.
L’art. 7.1, lett. a) dell’avviso di gara prevedeva, quale requisito di partecipazione, l’assenza, in capo al concorrente e al suo legale rappresentante, delle cause di esclusione previste dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, da dichiararsi mediante il modello A, all. 2 al bando.
3. All’esito della procedura di gara l’offerta della Società Turan è risultata la migliore.
In fase di verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, alla Società Turan è stato comunicato, ex art. 7 della l. n. 241/1990, l’avvio del procedimento volto alla decadenza dall’aggiudicazione e all’esclusione dalla gara, essendosi riscontrata la presenza di reati commessi dal legale rappresentante, non dichiarati in sede di gara.
4. Acquisite le osservazioni della Società , la stazione appaltante, con provvedimento del 31 gennaio 2020, ha provveduto ad escluderla, ritenendo che la mancata indicazione delle condanne riportate dal legale rappresentante costituisse autonoma causa di esclusione, indipendentemente dalla rilevanza delle condanne medesime sotto il profilo dell’affidabilità professionale.
5. Avverso tale provvedimento è insorta la Società Turan che, con il ricorso, ha formulato le seguenti censure.
I) “Violazione e falsa applicazione dei principi ricavabili dall’art. 57 della direttiva 2014/24/UE. Violazione e falsa applicazione dei principi ricavabili dall’art. 80 del d.lgs 18 aprile 2016 n. 50. Violazione del principio di proporzionalità . Eccesso di potere per difetto di motivazione, irragionevolezza e travisamento dei fatti e dei presupposti. Eccesso di potere per violazione del principio del favor partecipationis. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 dell’avviso di gara“.
Evidenzia la ricorrente che nel caso di specie, come espressamente affermato nel provvedimento impugnato, l’esclusione è stata disposta quale diretta conseguenza dell’omessa dichiarazione di condanne penali per alcuni reati commessi dal legale rappresentante della Società Turan, riportate nel casellario giudiziale.
Tali reati, tuttavia, non rientrano tra quelli tassativamente previsti dal comma 1 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 che comportano l’esclusione automatica dalla procedura di gara e per i quali sussiste quindi un onere dichiarativo incondizionato.
Le condanne non dichiarate attengono, piuttosto, a reati che potrebbero giustificare l’esclusione della concorrente solo ove costituiscano gravi illeciti professionali, ai sensi dell’art. 80, comma 5, e siano quindi idonei ad incidere in concreto sull’affidabilità dell’operatore economico.
Lamenta quindi la ricorrente che la stazione appaltante non ha svolto alcuna valutazione di merito sulla effettiva configurabilità di un illecito professionale e sull’affidabilità professionale della Società , operando così¬ un inammissibile automatismo espulsivo.
In particolare, la mancata dichiarazione della condanna per il reato di lesioni personali ex art. 582 c.p. – unica ad essere ancora temporalmente rilevante, in quanto emessa nell’anno 2017 – avrebbe potuto determinare l’espulsione della Società dalla procedura concorrenziale solo sulla base di una specifica e motivata valutazione in ordine alla concreta incidenza di tale reato sull’affidabilità professionale dell’operatore economico.
Tra l’altro, il reato di lesioni personali, commesso in epoca piuttosto risalente (2013), sarebbe del tutto estraneo rispetto all’attività dell’impresa e quindi ininfluente rispetto all’affidabilità professionale della concorrente, di talchè, a maggior ragione, l’omessa dichiarazione dello stesso non avrebbe potuto assumere autonomo disvalore escludente.
Deduce inoltre la ricorrente che, in applicazione dei limiti temporali previsti dai commi 10 e 10 bis dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, le condanne riportate tra il 1996 e il 2008, per omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali e per bancarotta fraudolenta, in quanto molto risalenti nel tempo, avrebbero perso ogni rilevanza e perciò, oltre a non poter giustificare l’esclusione della ricorrente, non dovevano nemmeno essere dichiarate.
II) “Violazione e falsa applicazione dei principi ricavabili dall’art. 57 della direttiva 2014/24/UE. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 11 dell’avviso di gara. Eccesso di potere per violazione del principio del favor partecipationis. Eccesso di potere per violazione del principio di buona fede dell’azione amministrativa. Violazione del principio di proporzionalità . Eccesso di potere per difetto di motivazione, irragionevolezza e travisamento dei fatti e dei presupposti“.
Lamenta la ricorrente che nel modello predisposto dalla stazione appaltante per la dichiarazione dei requisiti di partecipazione alla procedura (modello A, allegato 2 al bando) non vi sarebbe stato uno spazio specifico nel quale poter indicare reati, diversi da quelli di cui al comma 1 dell’art. 80, potenzialmente rilevanti quali illeciti professionali. Da ciò un’ulteriore ragione di illegittimità della disposta esclusione della Società Turan, che, anche volendo, non avrebbe potuto dichiarare le condanne riportate dal legale rappresentante nel modulo messo a disposizione dall’Amministrazione.
La ricorrente invoca, in ultimo, la propria buona fede e l’applicabilità del regime del così¬ detto falso innocuo, stante l’irrilevanza della mancata dichiarazione dei reati di cui si controverte.
III) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del d.lgs 18 aprile 2016 n. 2016. Violazione artt. 1, 2, 3 della l. 7 agosto 1990 n. 241. Eccesso di potere per violazione dei principi di buona fede, proporzionalità e ragionevolezza“.
In via subordinata, la ricorrente denuncia l’illegittimità della clausola dell’avviso di gara nella parte in cui prevedeva l’obbligo dei concorrenti di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 80 del d.lgs n. 50/2016, a pena di esclusione, in quanto irragionevole e non proporzionata rispetto all’oggetto e alla natura della procedura concorrenziale in esame.
6. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Viareggio e la Società controinteressata G.R. Group s.r.l. (di seguito solo G.R.), resistendo nel merito alle pretese attoree.
7. Con ordinanza n. 249 del 15 aprile 2020 l’istanza cautelare formulata con il ricorso è stata accolta.
8. In vista dell’udienza di discussione del ricorso nel merito le parti si sono scambiate memorie e repliche, insistendo nelle proprie tesi e per l’accoglimento delle rispettive conclusioni.
9. All’esito dell’udienza pubblica del 17 settembre 2020, sentite le parti come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il primo motivo di ricorso è fondato, nei limiti e nei termini di seguito precisati.
1.1 Come evidenziato in premessa, l’esclusione dell’odierna ricorrente è stata disposta dal Comune di Viareggio quale conseguenza automatica dell’omessa dichiarazione dei reati commessi, anni prima, dal legale rappresentante della Società Turan.
Il provvedimento impugnato, infatti, afferma testualmente che “& il concorrente ha omesso di dichiarare quanto richiesto al punto 7 (requisiti di partecipazione) 7.1. lettera a) assenza delle cause di esclusione indicate all’art. 80 del D.Lgs 50/2016. L’orientamento pacifico (ex multis Cons. Stato V n. 1649 del 2019 e altre) è quello secondo cui l’esclusione del concorrente dalla gara trova la propria causa non nella ritenuta rilevanza, ai fini dell’art. 80 comma 5 lettera c) del D.Lgs 50/2016, della condanna penale irrogata, bensì¬ nella mancata indicazione di detta condanna, costituente di per sè autonoma causa di esclusione, comportando l’impossibilità della stazione appaltante di valutare consapevolmente l’affidabilità del ricorrente. La dichiarazione deve essere resa completa ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante (ex plurimis, Cons. Stato V 2 marzo 2018 n. 1299; III 13 giugno 2018 n. 3628; III 29 novembre 2018 n. 6787; V 25 febbraio 2016 n. 761; V 28 settembre 2015 n. 4511; III 29 novembre 2018 n. 6787). Per tale motivo l’ufficio ritiene di concludere il procedimento in oggetto avviato il 17.12.2019, per le motivazioni sopra richiamate, con il provvedimento finale di esclusione (..)”.
1.2 Nel caso di specie, quindi, considerato il tenore letterale del provvedimento citato, si deve ritenere che la stazione appaltante abbia dato applicazione alla previsione di cui alla lett. c-bis) o, in alternativa, alla lett. f-bis) dell’art. 80, comma 5 del d.lgs. n. 50/2016, norma applicabile alla procedura de qua in forza del rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici di cui all’art. 3 bis, comma 6 del d.l. n. 351 del 2001 e dell’espresso richiamo contenuto nell’avviso di gara.
Tali disposizioni – nella versione applicabile ratione temporis all’odierna controversia, in ragione della data di pubblicazione del bando (risalente al 9 agosto 2019), conseguente alle modifiche di cui all’art. 5, comma 1 del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito con modificazioni dalla l. 11 febbraio 2019, n. 12 – prevedono che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:
omissis
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità ;
c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
omissis
f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere“.
1.3 Come chiarito in premessa, tesi della ricorrente è che, fuori dei casi tassativamente previsti dall’art. 80, comma 1, a carico degli operatori economici che prendono parte ad una procedura di tipo concorrenziale non vi sarebbe un obbligo di dichiarare, indiscriminatamente, a pena di esclusione, tutti i reati commessi dal proprio legale rappresentante.
Un tale obbligo sarebbe infatti configurabile solo per reati idonei ad incidere sull’affidabilità professionale dell’operatore e che, comunque, siano stati definitivamente accertati nel triennio antecedente allo svolgimento della gara.
In questi casi, dunque, la violazione degli obblighi dichiarativi non darebbe luogo, di per sè, ad un’ipotesi di grave illecito professionale, sempre sanzionabile, in modo automatico, con l’esclusione del concorrente; la stazione appaltante avrebbe invero l’obbligo di spiegare le ragioni per le quali le condanne riportate, ma non dichiarate, determinano l’inaffidabilità professionale dell’operatore economico e come l’omessa dichiarazione delle stesse abbia potuto assumere effettiva rilevanza ai fini di una libera e corretta determinazione da parte dell’Amministrazione.
In ogni caso, per i reati diversi da quelli previsti al comma 1 dell’art. 80 opererebbe un limite triennale di rilevanza e i partecipanti ad una gara non avrebbero perciò l’obbligo di dichiarare quelli commessi ante triennio, da computarsi a ritroso dalla data del bando. La mancata dichiarazione di tali reati, dunque, non potrebbe mai configurare omissione o falsa dichiarazione, rilevante in sè come illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) o f-bis).
1.4 Ad avviso del Collegio, la tesi della ricorrente è condivisibile, sotto entrambi i profili evidenziati.
Da un lato, infatti, la violazione degli obblighi dichiarativi per reati diversi da quelli ostativi di cui al comma 1 dell’art. 80 non può comportare l’esclusione automatica del concorrente.
Dall’altro lato, inoltre, deve ritenersi operante un limite temporale di rilevanza delle circostanze, soggette ad obblighi dichiarativi, che possono concretizzare gravi illeciti professionali e condurre all’esclusione del concorrente dalla gara.
1.4.1 Sotto il primo profilo, va anzitutto ricordato che con ordinanza n. 2332 del 9 aprile 2020, la quinta Sezione del Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria la questione relativa "alla portata, alla consistenza, alla perimetrazione ed agli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alla procedura evidenziale, con particolare riguardo ai presupposti per l’imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi di cui alle lettere c) e f-bis del comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. n. 50/2016", nella versione antecedente alle modifiche introdotte con d.l. 14 dicembre 2018, n. 135.
La Sezione rimettente ha quindi rilevato l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale circa la portata degli obblighi dichiarativi gravanti sui partecipanti alle procedure di gara.
In estrema sintesi:
– secondo un primo orientamento, l’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici ha carattere di "norma di chiusura" e gli illeciti ivi previsti hanno carattere "meramente esemplificativo", in grado di comprendere "ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata" dell’operatore economico "di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa", l’omessa dichiarazione della quale integra in sè e per sè l’ipotesi di illecito causa di esclusione dalla gara (l’ordinanza richiama le seguenti sentenze della III Sezione del Consiglio di Stato: 29 novembre 2018, n. 6787; 27 dicembre 2018, n. 7231; e della V Sezione: 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; 3 gennaio 2019, n. 72; 24 gennaio 2019, n. 586 e 25 gennaio 2019, n. 591);
– secondo un ulteriore orientamento, occorre invece limitare la portata generalizzata degli obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici, sia dal punto di vista temporale (si richiamano le sentenze della V Sezione del 3 settembre 2018, n. 5142; 22 luglio 2019, n. 5171; 5 marzo 2020, n. 1605), sia distinguendo tra falsità ed omissione, con automatismo espulsivo operante solo nel primo caso (Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142; 12 aprile 2019, n. 2407).
Con la sentenza n. 16 del 28 agosto 2020, all’esito di un articolato iter interpretativo, l’Adunanza plenaria – fornendo un’interpretazione delle norme di cui all’art. 80, comma 5 valida sia per la versione antecedente che per quella successiva alla modifica di cui al d.l. n. 135 del 2018 – ha concluso che “- la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione“.
L’Alto Consesso ha inoltre precisato che “Â§ – 12. Rispetto all’ipotesi prevista dalla falsità dichiarativa (o documentale) di cui alla lettera f-bis) quella relativa alle «informazioni false o fuorvianti» ha un elemento specializzante, dato dalla loro idoneità a «influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» della stazione appaltante. Ai fini dell’esclusione non è dunque sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. Coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie equipara inoltre all’informazione falsa quella fuorviante, ovvero rilevante nella sua «attitudine decettiva, di “influenza indebita”Â», secondo la definizione datane dall’ordinanza di rimessione, ovvero di informazione potenzialmente incidente sulle decisioni della stazione appaltante, e che rispetto all’ipotesi della falsità può essere distinta per il maggior grado di aderenza al vero.
La ragione della descritta equiparazione si può desumere dalle considerazioni svolte in precedenza e cioè dal fatto che le informazioni sono strumentali rispetto ai provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativamente alla procedura di gara, i quali sono a loro volta emessi non solo sulla base dell’accertamento di presupposti di fatto ma anche di valutazioni di carattere giuridico, opinabili tanto per quest’ultima quanto per l’operatore economico che le abbia fornite. Ne segue che, in presenza di un margine di apprezzamento discrezionale, la demarcazione tra informazione contraria al vero e informazione ad essa non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante diviene da un lato difficile, con rischi di aggravio della procedura di gara e di proliferazione del contenzioso ad essa relativo, e dall’altro lato irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a sviare l’operato della medesima amministrazione.
§ – 13. Nella medesima direzione si spiega la circostanza che l’art. 80, comma 5, lett. c) [ora c-bis)] d.lgs. n. 50 del 2016 preveda anche «l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione», quale ulteriore fattispecie di grave illecito professionale, a completamento e chiusura di quella precedente &“.
Conclude l’Adunanza plenaria affermando che “l’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa ora esaminata con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. E’ pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 – Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55]“.
Tutto ciò premesso, è innegabile che nel caso di specie la dichiarazione relativa alle condanne penali riportate dal legale rappresentante della Società Turan era certamente funzionale all’espletamento della procedura concorrenziale di cui si controverte. Pertanto, il comportamento tenuto dalla ricorrente – indipendentemente dal fatto che fosse qualificabile come omissione o come falsa informazione – è da ricondursi alla fattispecie speciale prevista dalla lettera c-bis) del nuovo articolo 80, comma 5.
E dunque, come chiarito nel recente pronunciamento dell’Adunanza plenaria, non poteva operare l’automatismo espulsivo, previsto solo per il falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis).
L’Amministrazione, pertanto, avrebbe dovuto stabilire se l’informazione – falsa o omessa – avesse ad oggetto circostanze oggettivamente idonee ad incidere in senso negativo sull’integrità e affidabilità della Società Turan e fosse perciò in grado di sviare le proprie valutazioni discrezionali.
1.4.2 Sotto il secondo profilo, occorre altresì¬ rilevare che – in base ad un recente orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide – per tutte le circostanze che possono dar luogo ad un grave illecito professionale rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5 deve ritenersi operante un limite triennale di rilevanza temporale, decorrente dalla data di accertamento definitivo del fatto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n. 1605; Id., 6 maggio 2019, n. 2895; 5 agosto 2020, n. 4934; cfr. anche T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 9 marzo 2020; T.A.R. Toscana, sez. III, 8 luglio 2019, n. 1044).
In caso contrario, infatti, l’obbligo dichiarativo generalizzato ricavabile dall’art. 80, comma 5 lett. c) (ora c-bis) – che impone agli operatori economici partecipanti ad una gara di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione – potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per i concorrenti, imponendo loro di dichiarare anche vicende professionali risalenti nel tempo o scarsamente significative in relazione alla vita professionale dell’impresa (Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171).
Al riguardo va precisato che la necessità di individuare il suddetto limite generale di operatività temporale scaturisce, non solo dal generale principio di proporzionalità , ma direttamente dall’art. 57, Â§ 7 della Direttiva 2014/24/UE, che ha fissato in tre anni dalla data del fatto la rilevanza del grave illecito professionale.
Infatti, il Consiglio di Stato, nel parere n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016, reso con riferimento alle Linee guida ANAC n. 6/2016, ha affermato la diretta applicazione nell’ordinamento nazionale della previsione di cui all’art. 57, Â§ 7.
Lo stesso, inoltre, in numerose pronunce – dopo aver ribadito che la Direttiva è munita di efficacia diretta c.d. verticale nell’ordinamento interno – ha ritenuto che l’esclusione del concorrente non potesse derivare da fatti costituenti gravi illeciti professionali, quali la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto, commessi ante triennio, periodo da computarsi a ritroso dalla data del bando (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1605/2020 cit.; Id., 21 novembre 2018, n. 6576).
Giova in ultimo ricordare che, secondo alcune recenti pronunce giurisprudenziali, il limite triennale di rilevanza del fatto astrattamente configurabile come grave illecito professionale sarebbe stato recepito dal comma 10 bis dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, ove si stabilisce che “& Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza &” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5 agosto 2020, n. 4937; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 11 maggio 2020, n. 4917).
Tutto ciò premesso, nel caso di specie, come visto, la mancata dichiarazione riguardava, oltre al reato di lesioni personali accertato con sentenza del 2017, alcune condanne per omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali e per bancarotta fraudolenta, le cui sentenze sono state tuttavia pubblicate tra il 1993 e il 2008, in date ampiamente antecedenti rispetto al triennio di rilevanza sopra evidenziato.
Alla luce delle argomentazioni precedentemente esposte, questi ultimi reati non potevano quindi essere presi in considerazione dall’Amministrazione per inferirne l’esistenza di gravi illeciti professionali, ai sensi dell’art. 80, comma 5, e la Società Turan, dunque, non aveva alcun obbligo di dichiarare le condanne riportate.
Di qui, l’insussistenza di un’omissione dichiarativa o di una falsa informazione, autonomamente rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) come grave illecito professionale, idonei a giustificare l’esclusione della ricorrente.
2. In conclusione, il ricorso è fondato nei limiti sopra chiariti e, assorbite le ulteriori censure, lo stesso deve essere accolto.
Per l’effetto, va annullato il provvedimento impugnato, con il quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente.
Posto che la stazione appaltante non ha svolto alcuna valutazione in ordine all’eventuale rilevanza del reato di lesioni personali, unico ad essere ancora temporalmente rilevante, l’Amministrazione dovrà procedere a tale adempimento, alla luce dei principi giurisprudenziali sopra esposti e della recente pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 16/2020.
3. Il contrasto giurisprudenziale sui temi oggetto della presente controversia e la complessità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento adottato dal Comune di Viareggio in data 31 gennaio 2020, recante l’esclusione della Società Turan, secondo quanto precisato in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Pierpaolo Grauso, Consigliere

Silvia De Felice, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 19/10/2020 n.1227 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 7/4/2011 n.1227

Redazione Giustamm.it — Wed, 06 Apr 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 7/4/2011 n.1227

Non va sospeso il rigetto di domanda di rinnovo di una concessione di suolo pubblico (per un ristorante in Roma), se il rigetto segue una precedente rettifica di occupazione di suolo pubblico (impugnata, decisa con sentenza e non sospesa in appello). (G.S.)

N. 01227/2011 REG.ORD.CAU.

N. 11984/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 11984 del 2010, proposto da:

Soc Ristoranti Italiani Antonella Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Lavitola, Claudio Manzia, con domicilio eletto presso Giuseppe Lavitola in Roma, via Costabella, 23;

contro

Comune di Roma, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Rosalda Rocchi, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura Comunale in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;

nei confronti di

Adriana Di Castro; Soc Carry On Srl, Soc Immobiliare Veneto Ancal di Di Castro Adriana & C Sas, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Alessandro Bianconi, Paolo Giovannelli, con domicilio eletto presso Paolo Giovannelli in Roma, via Sabotino, 2/A;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del rigetto domanda di rinnovo della concessione di suolo pubblico – risarcimento danni (nota comunale n. 72293 del 20 settembre 2010)

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Roma e di Soc Carry On Srl e di Soc Immobiliare Veneto Ancal di Di Castro Adriana & C Sas;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad un sommario esame, che il ricorso non appare fondato in quanto, a fronte della efficacia del provvedimento del 28 ottobre 2008 di rettifica della occupazione di suolo pubblico impugnato con il ricorso RG n. 119/2009 (deciso con sentenza della Sezione n. 9202/2009, non sospesa in appello dal Consiglio di Stato, ordinanza n. 469/2010), la decisione dell’ente resistente di non procedere al rinnovo della precedente concessione (n. 305 dell’11 febbraio 2008, più ampia rispetto alla rettifica dell’ottobre 2008, ovvero comprendente anche i civici nn. 163-171 e nn. 177-179), non appare inficiata dai vizi dedotti, risultando ancora efficace la rettifica della concessione intervenuta con nota comunale n. 79932 del 28 ottobre 2010 (con cui – come detto – è stata disposta la rettifica della precedente concessione n. 305 del febbraio 2008 e, contestualmente, è stata chiesta la presentazione di nuovi elaborati grafici della limitata occupazione di suolo pubblico, pena l’annullamento della residua concessione di mq 11,28);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) respinge la suindicata domanda cautelare.

Condanna al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in euro 500,00.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere

Daniele Dongiovanni, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 16/3/2011 n.1227

Redazione Giustamm.it — Tue, 15 Mar 2011 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 16/3/2011 n.1227

Va sospesa, fino ad una nuova pronuncia dell’Adunanza plenaria cui l’affare viene rinviato, la sentenza del T.A.R. che ha respinto il ricorso avverso un rigetto di istanza di emersione lavoro irregolare. La domanda di emersione dal lavoro irregolare presentata dal datore di lavoro era stata rigettata per essersi lo straniero trattenuto illegalmente nel territorio dello Stato, in violazione dell’ordine impartito dal Questore. Oggetto di discussione era l’esistenza di ostacoli alla regolarizzazione dei lavoratori che risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella ex art. 444 c.p.p., per uno dei reati previsti dagli articoli 380 (arresto obbligatorio in flagranza) e 381 (arresto facoltativo in flagranza) c.p.. L’Adunanza Plenaria (ordinanze n. 912-917 del 21 febbraio 2011) ha rilevato di essere gia’ stata investita della questione in appello su ordinanze cautelari ed ha ritenuto di doversi pronunciare soltanto sulle istanze cautelari, che ha valutato in considerazione della gravità del danno dedotto dai soggetti interessati. Permanendo tuttavia contrasti giurisprudenziali ed essendovi un rinvio alla Corte costituzionale del TAR per il Friuli Venezia Giulia (ord. 100 del 2011), la questione ha particolare delicatezza per la rilevanza sociale e perché si riflette sulla vita delle numerose persone interessate sicche’, per superare i dubbi conseguenti alle discordi pronunce che si registrano sulla questione, appare necessaria una pronuncia dell’Adunanza Plenaria, non limitata ai profili cautelari del danno grave, che sia suscettibile di costituire, sui punti controversi, un preciso ed autorevole punto di riferimento per l’amministrazione, per ogni altra parte interessata e per le decisioni che devono essere assunte dagli organi della giustizia amministrativa. (G.S.)

N. 01227/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01445/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1445 del 2011, proposto da:

Lekbir Charaf, rappresentato e difeso dall’avv. Gianni Dionigi, con domicilio eletto presso Giovan Vincenzo Placco in Roma, via Nizza n. 45;

contro

il Ministero dell’Interno, la Prefettura – Ufficio Territoriale di Governo di Perugia, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per l’Umbria, Sezione I, n. 516 del 24 novembre 2010, resa tra le parti, concernente il rigetto dell’istanza di emersione lavoro irregolare presentata per l’appellante dal sig. Morini Carlo.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 c. p. a.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza con la quale il T.A.R. per l’Umbria ha respinto il ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2011 il Cons. Dante D’Alessio e udito per l’appellante l’avvocato Todaro, su delega dell’avv. Dionigi;

Informata la parte presente di una possibile definizione dell’appello ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

1.- Con sentenza, n. 516 del 24 novembre 2010, emessa in forma semplificata, il T.A.R. per l’Umbria ha respinto il ricorso proposto dal sig. Lekbir Charaf avverso il provvedimento con il quale la Prefettura – U.T.G. di Perugia ha rigettato l’istanza presentata dal suo datore di lavoro, sig. Morini Carlo, volta ad ottenere l’emersione dal lavoro irregolare, ai sensi dell’art. 1-ter della legge n. 102 del 2009.

Il sig. Lekbir Charaf ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva.

2.- Si ripropongono quindi all’esame di questa Sezione le questioni relative alla interpretazione ed alle modalità di applicazione della normativa riguardante l’emersione dal lavoro irregolare che sono state di recente sottoposte all’Adunanza Plenaria dalla Sezione VI di questo Consiglio con ordinanza n. 187 del 20 gennaio 2011.

La domanda di emersione dal lavoro irregolare presentata dal datore di lavoro del sig. Lekbir Charaf è stata infatti rigettata in ragione della condanna riportata da quest’ultimo ai sensi dell’art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 25 luglio 1998 (T.U. delle disposizioni sull’immigrazione), per essersi lo stesso trattenuto illegalmente nel territorio dello Stato, in violazione dell’ordine impartito dal Questore, ai sensi del comma 5-bis dello stesso decreto.

3.- La normativa in materia di emersione dal lavoro irregolare, di cui al d.l. 1 luglio 2009 n. 78, convertito nella legge 3 agosto 2009 n. 102, all’art. 1-ter, comma 13, lett. c), inibisce la regolarizzazione dei lavoratori che risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per uno dei reati previsti dagli articoli 380 (arresto obbligatorio in flagranza) e 381 (arresto facoltativo in flagranza) del medesimo codice.

In relazione a tale disposizione si è osservato che:

– il reato d’illegittima permanenza nello Stato, previsto dall’art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998, prevede l’arresto obbligatorio ed è punito con una pena edittale fino a quattro anni di reclusione;

– l’art. 380 c.p.p. prevede l’arresto obbligatorio in flagranza per i casi di delitti per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni, oltre che per reati nominativamente specificati (tra i

– il successivo art. 381 c.p.p. disciplina i casi di arresto facoltativo in flagranza che è prevista, tra l’altro, per i delitti non colposi per i quali la legge prevede la pena della reclusione superiore nel massimo a tre anni.

4.- Ciò precisato, parte della giurisprudenza amministrativa ha sostenuto che il reato di illegittima permanenza nello Stato, previsto dall’art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998, non rientra né tra quelli di cui all’art. 380 c.p.p., in ragione del minimo edittale (che è inferiore a quello ivi indicato), né tra quelli di cui al successivo art. 381, in ragione del fatto che per esso è previsto l’arresto obbligatorio e non l’arresto facoltativo.

Altra parte della giurisprudenza amministrativa ha invece sottolineato che il reato d’illegittima permanenza nello Stato è punito con una pena edittale (fino a quattro anni di reclusione) superiore a quella per la quale l’art. 381 c.p.p. prevede l’arresto facoltativo in flagranza, con la conseguenza che tale reato deve ritenersi fra quelli ostativi alla regolarizzazione ai sensi del citato art. 1-ter, comma 13, lettera c) della legge n. 102 del 2009.

5.- L’Adunanza Plenaria, preso atto della complessità della questione sottopostale e delle connesse difficoltà interpretative – ulteriormente accentuate in relazione al decorso del termine (il 24 dicembre 2010) per il recepimento della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008 n. 2008/115/CE (recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare) – ha peraltro rilevato di essere stata investita della questione in appelli proposti su ordinanze cautelari del giudice di primo grado ed ha quindi ritenuto, con le ordinanze n. 912-917 del 21 febbraio 2011, di doversi pronunciare soltanto sulle istanze cautelari, che ha valutato in considerazione della gravità del danno dedotto dai soggetti interessati, rimettendo la questione ai rispettivi T.A.R. per la sollecita trattazione dei ricorsi nella sede di merito.

6.- Questa Sezione, considerato:

– che permangono i contrasti giurisprudenziali sulla questione: si sono infatti espressi, in senso favorevole all’appellante, la Sez. VI di questo Consiglio di Stato con la decisione n. 4066 del 2 settembre 2010 e la prevalente giurisprudenza dei TAR (fra

– che il TAR per il Friuli Venezia Giulia, con ordinanza della Sezione I n. 100 del 24 febbraio 2011, ha rimesso alla Corte Costituzionale l’esame della legittimità dell’art 1-ter, comma 13, della legge n. 102 del 2009, per violazione dei principi di ragi

– che la questione ha particolare delicatezza per la sua rilevanza sociale e perché si riflette sulla vita delle numerose persone interessate;

tutto ciò premesso, ritiene che, per superare i dubbi conseguenti alle discordi pronunce che si registrano sulla questione, sia necessaria una pronuncia dell’Adunanza Plenaria, non limitata ai profili cautelari del danno grave, che sia suscettibile di costituire, sui punti controversi, un preciso ed autorevole punto di riferimento per l’amministrazione, per ogni altra parte interessata e per le decisioni che devono essere assunte dagli organi della giustizia amministrativa.

7.- Considerato che gli altri aspetti della questione sono già oramai noti all’Adunanza Plenaria, questa Sezione ritiene di dover aggiungere alcune ulteriori considerazioni sul profilo, indicato nelle citate ordinanze dell’Adunanza Plenaria del 25 febbraio 2011, relativo al (mancato) recepimento della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, n. 2008/115/CE intesa ad uniformare la legislazione degli Stati membri in materia di rimpatrio degli extracomunitari in posizione non regolare. Essendo scaduto il 24 dicembre 2010 il termine per l’adeguamento delle legislazioni nazionali è opinione comune che a partire da quella data, poiché in Italia non sono state emanate le relative disposizioni, si abbia l’autoapplicazione della direttiva.

Risulta, inoltre, che qualche giudice penale di primo grado ha ritenuto che in questa situazione non siano più applicabili le sanzioni penali previste per il reato di inosservanza dell’ordine di allontanamento, di cui all’art. 14, comma 5-ter, del t.u. n. 286/1998.

Ci si chiede dunque se questa vicenda normativa influisca anche su controversie come quella in esame.

Questa Sezione – pur ritenendo opportuno deferire (come si è detto) la questione alla Plenaria, che vi ha già fatto cenno con le ordinanze del 25 febbraio 2011 – ritiene che a tale quesito si debba dare risposta negativa, per le seguenti ragioni:

(a) la direttiva n. 115/2008, anche per la parte che ha diretta applicazione, non elimina dal nostro ordinamento l’istituto dell’espulsione (da essa denominato “rimpatrio con divieto di reingresso”) anzi ne conferma, in linea di massima, la legittimità, in particolare anche nel caso in cui essa venga disposta a motivo (solo) della posizione irregolare dello straniero dal punto di vista amministrativo;

(b) la direttiva incide, semmai, su alcuni aspetti di dettaglio della disciplina dell’espulsione: ad esempio, sul termine (non inferiore a sette giorni anziché cinque) che deve essere concesso allo straniero per lasciare il territorio nazionale; ovvero sulla durata del divieto di reingresso (cinque anni anziché dieci);

(c) il contrasto fra la disciplina comunitaria e quella nazionale produce l’inapplicabilità di quest’ultima solo relativamente alle singole fattispecie nelle quali la difformità delle due discipline assuma concreta rilevanza (ad esempio nel caso dell’espulso che abbia fatto reingresso nello Stato prima che siano passati dieci anni dall’espulsione, ma dopo che ne erano passati cinque);

(d) in ogni caso, restano validi ed efficaci i provvedimenti adottati prima del 24 dicembre 2010 sulla base della disciplina nazionale non ancora incisa dall’autoapplicazione della direttiva, in forza del principio tempus regit actum;

(e) la direttiva non esclude il potere dello Stato membro di stabilire sanzioni penali a carico dello straniero che non osservi gli obblighi e i divieti derivanti da un legittimo provvedimento di espulsione;

(f) la direttiva non esclude neppure il potere dello Stato membro di assumere l’inottemperanza ad un pregresso ordine di espulsione, e/o l’intervenuta condanna penale per tale fatto, quale causa ostativa di una regolarizzazione;

(g) a maggior ragione – e di nuovo per il principio tempus regit actum – la sopravvenuta autoapplicazione della direttiva non incide sulla legittimità dei dinieghi di regolarizzazione pronunciati prima del 24 dicembre 2010 in applicazione dell’art. 1-ter, comma 13, lettera (c), del decreto legge n. 78/2009.

8.- In conclusione e per tutti gli esposti motivi, questo Collegio ritiene opportuno deferire la controversia all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del c.p.a., affinché si pronunci sulla domanda cautelare dell’odierno appellante, ovvero, qualora lo ritenga, proceda alla definizione della controversia ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

9.- Attesa la rilevanza del danno, si ritiene equo sospendere interinalmente – sino alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria – gli effetti del provvedimento impugnato in primo grado dall’interessato, e della sentenza appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) rimette il ricorso (n. 1445/2011) all’esame dell’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a.;

accoglie, interinalmente e sino alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria, l’istanza cautelare;

rinvia la pronuncia sulle spese alla conclusione della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 16/3/2011 n.1227 proviene da Giustamm.

T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 13/8/2007 n.1227

Redazione Giustamm.it — Sun, 12 Aug 2007 22:00:00 +0000

T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 13/8/2007 n.1227

Pres. Sammarco, Est. Daniele
Ric. Università degli Studi di Camerino contro il Ministero dell’Economia e delle Finanze + 3, nei confronti di Antonio Merloni s.p.a.

autorizzazione a stare in giudizio per una Università

1. Pubblica amministrazione – Autorizzazione a stare in giudizio – Necessità della deliberazione dell’organo competente.

2. Pubblica amministrazione – Autorizzazione a stare in giudizio – Momento preclusivo della facoltà di produrre l’autorizzazione a stare in giudizio – Udienza di discussione.

3. Università degli Studi di Camerino – Statuto – Deliberazioni in materia di liti attive e passive, di rinunce e transazioni –Competenza del Consiglio di Amministrazione.

1. Nel caso in cui una pubblica amministrazione debba agire o resistere in giudizio, legittimato a ricorrere o a resistere nel processo amministrativo è l’ente in persona del rappresentante legale, a tanto autorizzato mediante provvedimento dell’organo a ciò deputato secondo l’ordinamento dell’ente medesimo.

2. La deliberazione di autorizzazione a stare in giudizio – nel caso l’Amministrazione sia ricorrente – deve precedere la proposizione del ricorso, e può essere prodotta fino all’udienza di discussione, momento che segna il passaggio in decisione della controversia e la preclusione di qualsiasi ulteriore attività difensiva; la sua mancanza determina la carenza di legittimazione processuale di chi rappresenta l’ente nel processo e l’inammissibilità del ricorso.

3. A tenore dello Statuto dell’Università degli Studi di Camerino, il potere di deliberare in tema di proposizioni di liti attive e passive è devoluto al Consiglio di Amministrazione e non al Rettore, salvo i casi di straordinaria necessità e urgenza, nei quali occorre comunque la successiva ratifica del CdA.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 247 del 2003, proposto da:

UNIVERSITA’ degli STUDI di CAMERINO, in persona del Rettore pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Cardarelli, elettivamente domiciliato in Ancona, al Corso Garibaldi n. 136, presso l’avv. Giovanni Ranci;

contro

– il MINISTERO dell’ECONOMIA e delle FINANZE, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Ancona, presso il cui ufficio, alla Piazza Cavour n. 29, è domiciliato ex lege;

– il MINISTERO dell’ECONOMIA e delle FINANZE – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato – Ispettorato Generale per la liquidazione degli enti disciolti, in persona del Commissario Liquidatore pro-tempore della Liquidazione Unificata ENCC
– il MINISTERO dell’ISTRUZIONE, dell’UNIVERSITA’ e della RICERCA, in persona del Ministro pro-tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

s.p.a. ANTONIO MERLONI, corrente in Fabriano, in persona dell’amministratore unico, rappresentato dall’avv. Maurizio Benvenuto, domiciliato in Ancona, presso la Segreteria del Tribunale, ai sensi dell’art. 35 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, richiamato dall’art. 19 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034;

per l’annullamento

in parte qua, del bando di licitazione privata in data 30.12.2002, avente ad oggetto l’alienazione degli immobili siti in Locate di Triulzi (MI), Fabriano (AN), Torino, Treviso e Roma, nella parte in cui attiene al lotto n. 2 afferente al complesso immobiliare sito in Fabriano (AN), Via Don Riganelli 26, unitamente ad ogni atto presupposto, connesso e conseguente;

nonché per l’annullamento

con i motivi aggiunti notificati il 25.3.2003, depositati il 31.3.2003 e l’1.4.2003, del verbale 29 gennaio 2003 n. 69, di aggiudicazione alla s.p.a. Antonio Merloni della gara afferente il complesso immobiliare sito in Fabriano (AN), Via Don Riganelli 26, unitamente ad ogni atto presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso con i relativi allegati ed i motivi aggiunti;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze e della s.p.a. Antonio Merloni;
Vista la propria ordinanza 9 aprile 2003, n. 128;
Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 ottobre 2003, n. 4393;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 18/04/2007, il dott. Giuseppe Daniele e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Università degli Studi di Camerino aveva ottenuto l’assegnazione in comodato (giusta contratto stipulato in data 21.1.1997), ai sensi dell’art. 2 del D.L. 21 giugno 1995, n. 240, conv. in L. 3 agosto 1995, n. 337, della struttura funzionale di proprietà del disciolto “Ente Nazionale per la Cellulosa e la Carta”, costituita dall’immobile sito in Fabriano, Via Don Riganelli 26, e dalla dotazione di beni mobili di corredo, al fine di utilizzarla per le proprie esigenze istituzionali.
Essendo interessata alla definitiva assegnazione in proprietà dell’intero complesso e dei beni mobili in esso contenuti, per ragioni di carattere didattico e scientifico, l’Università di Camerino, con nota in data 27.3.2000, inoltrava istanza in proposito all’apposito organismo deputato alla liquidazione dell’Ente Nazionale per la Cellulosa e la Carta; l’istanza veniva rinnovata con successiva nota in data 20.3.2001.
Prescindendo completamente da tali richieste, il Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato – Ispettorato Generale per la liquidazione degli enti disciolti, con bando in data 30.12.2002 avviava la licitazione per selezionare l’acquirente della suddetta struttura funzionale.
Il provvedimento è stato impugnato dall’Università degli Studi di Camerino, con atto notificato l’8 e il 10.3.2003, depositato il 26.3.2003, che ne ha chiesto l’annullamento, deducendo le censure di violazione e falsa applicazione del D.L. 21 giugno 1995, n. 240, conv. in L. 3 agosto 1995, n. 337, nonché di eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà e perplessità, violazione del principio di legittimo affidamento, violazione degli atti e provvedimenti presupposti, disparità di trattamento.
Con motivi aggiunti notificati il 25.3.2003, depositati il 31.3.2003 e l’1.4.2003, l’Università degli Studi di Camerino ha esteso il gravame al verbale in data 29 gennaio 2003 n. 69 con cui la licitazione privata è stata aggiudicata alla s.p.a. Antonio Merloni, deducendone l’illegittimità in virtù delle medesime censure già formulate con l’atto introduttivo.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze e la s.p.a. Antonio Merloni, che hanno eccepito la inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, sotto vari profili (anche per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo), deducendone nel merito la infondatezza, concludendo per la reiezione.
Con ordinanza 9 aprile 2003, n. 128, questo Tribunale ha accolto le istanze di sospensione dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti; la suddetta pronuncia cautelare è stata confermata dal Consiglio di Stato (Sez. VI) con ordinanza 7 ottobre 2003, n. 4393.

DIRITTO

1.- Il ricorso ed i successivi motivi aggiunti sono inammissibili per difetto di autorizzazione a stare in giudizio.
Osserva il Collegio che, secondo i noti principi in materia di formazione della volontà processuale delle pubbliche Amministrazioni e in genere degli enti pubblici (deliberazione della lite da parte dell’organo volitivo e successiva produzione in giudizio), legittimato a ricorrere o a resistere nel processo amministrativo è l’ente in persona del rappresentante legale, a tanto autorizzato mediante provvedimento dell’organo a ciò deputato secondo l’ordinamento dell’ente medesimo. Secondo la consolidata giurisprudenza, la deliberazione di autorizzazione a stare in giudizio – nel caso l’Amministrazione sia ricorrente – deve precedere la proposizione del ricorso, e può essere prodotta fino all’udienza di discussione, momento che segna il passaggio in decisione della controversia e la preclusione di qualsiasi ulteriore attività difensiva; la sua mancanza determina la carenza di legittimazione processuale di chi rappresenta l’ente nel processo e l’inammissibilità del ricorso. Aggiungasi che la mancanza dell’autorizzazione a stare in giudizio, attenendo a quelli che vengono chiamati presupposti processuali (“legitimatio ad processum”), ossia ai requisiti per la valida costituzione del rapporto processuale, deve essere rilevata d’ufficio.
2.- Ciò premesso, si deve evidenziare che lo statuto dell’Università degli Studi di Camerino, emanato con decreto rettorale n. 333 del 2 gennaio 1996, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale – S.O. – n. 26 del 1° febbraio 1996 (e successivamente modificato con decreti rettorali n. 351 del 24 marzo 2000, n. 413 del 28 maggio 2001, n. 266 del 4 marzo 2004 e n. 403 del 21 marzo 2005), dispone, all’art. 15, comma 3, lettera i), che rientrano nelle competenze del consiglio di amministrazione “le deliberazioni in materia di liti attive e passive, di rinunce e transazioni”, ed all’art. 12 comma 3 che il Rettore “in casi straordinari di necessità o di urgenza, può assumere i provvedimenti amministrativi di competenza del senato accademico e del consiglio di amministrazione, sottoponendoli alla ratifica dell’organo ordinariamente competente nella prima adunanza successiva”.
Nella fattispecie, non risulta prodotta in atti copia del provvedimento con cui il consiglio di amministrazione dell’Università degli Studi di Camerino abbia deliberato di promuovere il giudizio ed abbia autorizzato il Rettore a conferire il “mandato ad litem” al difensore, o comunque abbia ratificato eventuali determinazioni del Rettore assunte in via d’urgenza, ai sensi dell’art. 12 comma 3 dello statuto, sicché il ricorso in esame ed i successivi motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili. Cessano, conseguentemente, gli effetti dell’ordinanza 9 aprile 2003, n. 128, emessa dal Tribunale in sede cautelare.
3.- Si ravvisano motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche dichiara inammissibili il ricorso in epigrafe indicato ed i successivi motivi aggiunti.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

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