Va sospesa con remand la determinazione dirigenziale di un Comune che nega l’autorizzazione ad eseguire il piano di lottizzazione, se vi e’ insufficienza ed inadeguatezza della motivazione per relationem posta a corredo dell’impugnata determinazione dirigenziale. Sussiste il danno conseguente al prolungato fermo nell’esame della proposta di lottizzazione e per l’effetto: sospende l’impugnato provvedimento affinchè il Comune intimato si pronunci sull’istanza con provvedimento adeguatamente motivato, entro novanta giorni. Trattandosi di misura cautelare che postula la riedizione del potere amministrativo attraverso un nuovo provvedimento – che potrà avere contenuto satisfattivo delle ragioni del ricorrente, con conseguente cessazione della materia del contendere dichiarabile anche con decreto monocratico; ovvero lesivo della sua sfera giuridica, col conseguente onere di nuova impugnazione – non si ritiene necessario procedere alla fissazione dell’udienza di trattazione del merito. (G.S.)

N. 01226/2011 REG.ORD.CAU.

N. 02709/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2709 del 2011, proposto da:

Claudio Bonina, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Madonia, Antonino Paolo Russo, con domicilio eletto presso avv. Antonino Paolo Russo, in Catania, corso Italia, 124;

contro

Comune di Meri;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione dirigenziale n. 30/2011 con la quale è stata denegata l’autorizzazione ad eseguire il piano di lottizzazione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il ricorso appare, ad un primo esame, fondato nella parte in cui deduce l’insufficienza ed inadeguatezza della motivazione per relationem posta a corredo dell’impugnata determinazione dirigenziale;

Ritenuto sussistente il danno conseguente al prolungato fermo nell’esame della proposta di lottizzazione;

P.Q.M.

Accoglie e per l’effetto:

sospende l’impugnato provvedimento affinchè il Comune intimato si pronunci sull’istanza con provvedimento adeguatamente motivato, entro novanta giorni dalla comunicazione d’ufficio o notifica a cura di parte della presente ordinanza.

Trattandosi di misura cautelare che postula la riedizione del potere amministrativo attraverso un nuovo provvedimento – che potrà avere contenuto satisfattivo delle ragioni del ricorrente, con conseguente cessazione della materia del contendere dichiarabile anche con decreto monocratico; ovvero lesivo della sua sfera giuridica, col conseguente onere di nuova impugnazione – non si ritiene necessario procedere alla fissazione dell’udienza di trattazione del merito.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Biagio Campanella, Presidente

Salvatore Schillaci, Consigliere

Francesco Bruno, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 10/10/2011 n.1226 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio– Est. Carlotti
Trevi Spa e Demoter Spa (Avv. N. Marcone) c/ Autorità Portuale di Messina (n.c.)

sull’insussistenza dell’onere in capo all’impresa illegittimamente esclusa di provare il c.d. aliunde perceptum nel giudizio per il riconoscimento del risarcimento del danno per lucro cessante

1. Responsabilità della p.a. – Gare – Illegittimità – Risarcimento del danno – Lucro cessante – Assenza del c.d. “aliunde perceptum” – Prova – Onere – In capo all’impresa esclusa – Non sussiste – Ragioni.

2. Responsabilità della P.A. – Gara – Mancata aggiudicazione – Illegittimità – Risarcimento del danno – Lucro cessante e danno avviamento commerciale – Quantificazione.

1. Ai fini della risarcibilità del danno per lucro cessante, non può ricadere sull’impresa, illegittimamente esclusa da una gara d’appalto, l’onere di pro-vare in giudizio di non aver potuto eseguire altre attività lucrative nel perio-do che sarebbe stato impegnato dall’appalto. Infatti l’onere di provare i fatti estintivi e modificativi del credito spetta alla parte debitrice, nè può costrin-gersi l’impresa a fornire la prova di una circostanza deponente contra se. Inoltre, la suddetta regola finirebbe per precludere in ogni caso il risarci-mento del danno per mancato utile e ciò perchè, anche nell’ipotesi in cui l’impresa non avesse percepito alcunchè per attività lucrative diverse da quelle derivanti dall’esecuzione del contratto non aggiudicato, nondimeno la stessa non potrebbe mai sperare nell’attribuzione giurisdizionale di un qua-lunque ristoro in ragione dell’impossibilità di provare un fatto negativo.

2. Il lucro cessante, nel quale va incluso anche il danno da perdita di avvia-mento commerciale può essere direttamente rapportato all’utile che l’impresa avrebbe conseguito a seguito dell’aggiudicazione illegittimamente negata, nella misura del 10% dell’importo dell’appalto, diminuito del ribasso d’asta.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia-na, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 159 del 2010 proposto dalle società

TREVI s.p.a. e DEMOTER s.p.a.,

in proprio e nella qualità di associate in via temporanea, in perso-na dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresen-tate e difese dall’avv. Nicola Marcone, elettivamente domiciliate in Palermo, via Giuseppe Puglisi Bertolino n. 2, presso lo studio dell’avv. Fabio Valguarnera;

c o n t r o

l’AUTORITA’ PORTUALE DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi;

e nei confronti

della TECNIS s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria dell’A.T.I. costituita con le imprese COGIP s.r.l., S.I.L.M.A.R. s.r.l. e SI.GEN.CO. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tem-pore, non costituitasi;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. I) – n. 1681 del 9 ottobre 2009.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria prodotta dalla parti appellante a sostegno del-le proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Udito alla pubblica udienza del 28 aprile 2010 l’avv. I. Montal-bano, su delega dell’avv. N. Marcone, per le appellanti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. – Giunge in decisione l’appello, interposto dalla Trevi S.p.A. e dalla Demoter S.p.A. (nel prosieguo “Trevi” e “Demoter”), onde otte-nere la parziale riforma della sentenza, di estremi specificati in epigra-fe, nella parte in cui il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Cata-nia, ha accolto solo in parte la domanda di risarcimento del danno proposta in primo grado dalle odierne appellanti.

2. – Nessuna delle controparti intimate si è costituita in giudizio.

3. – All’udienza pubblica del 28 aprile 2010 il ricorso è stato trattenu-to in decisione.

4. – Prima di esaminare i mezzi di gravame introdotti con l’appello, occorre dedicare brevi cenni alla complessa vicenda sulla quale si è innestata la presente controversia.

5. – La Trevi e la Demoter hanno promosso avanti il T.A.R. della Sici-lia, sezione staccata di Catania, un’articolata impugnativa diretta a ottenere l’annullamento degli atti della procedura di evidenza pubbli-ca, indetta dall’Autorità Portuale di Messina, per l’affidamento di un appalto integrato concernente la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di allargamento e rettifica delle banchine Vespri e Colape-sce nel Porto di Messina, per un importo complessivo di € 15.500.000,00.

L’appalto fu aggiudicato alla ATI Tecnis, risultata prima in graduatoria, ancorché con offerta ricadente nella soglia di anomalia, mentre l’ATI composta dalle appellanti si classificò al secondo posto, come prima delle offerte non anomale. Quest’ultima, avendo ravvisato la sussistenza di gravi carenze nell’offerta tecnico-progettuale formu-lata dall’aggiudicataria, adì il T.A.R. della Sicilia, deducendo plurimi motivi di illegittimità della procedura e chiedendo, sia nel ricorso principale sia nei successivi motivi aggiunti, per il caso della mancata aggiudicazione del contratto, l’accoglimento, in via subordinata, della domanda di risarcimento per equivalente dei danni subiti in conse-guenza dalla mancata esecuzione dei lavori. Si riferisce, nella sentenza gravata, che “(l)a quantificazione del danno è stata determinata nella perdita dell’utile derivante dalla esecuzione della commessa nella misura dell’10% del valore dell’offerta dell’ATI Trevi pari a € 1.400.000,00 (10% di € 14.000.000,00) e nel danno da perdita di chances, avviamento commerciale e qualificazione, mancate economie di scala e minor mantenimento dei livelli occupazionali, in un’altra percentuale di pari consistenza da determinarsi, anche con ricorso all’equità, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ.; il tutto per la complessiva percentuale del 20% per € 2.800.000,00, oltre rivalutazione moneta-ria e interessi.”.

6. – Il primo Giudice, pur avendo integralmente accolto la domanda cassatoria (con conseguente annullamento di tutti i provvedimenti im-pugnati), ha invece accolto solo in parte quella aquiliana, accordando unicamente alle appellanti il ristoro del danno curricolare dalle stesse lamentato, peraltro liquidandolo nella misura di 42.000,00 euro, oltre gli accessori. In dettaglio, il T.A.R. ha esaminato la domanda subordi-nata di risarcimento del danno per equivalente, muovendo dal duplice presupposto che l’appalto era in fase avanzata e che la diversità tecni-ca tra le offerte non consentiva più un risarcimento in forma specifica, e ha ritenuto sussistenti sia l’elemento soggettivo dell’illecito civile ascritto all’Autorità Portuale sia il nesso di causalità tra il danno e le illegittimità riscontrate.

Nondimeno il Tribunale ha ritenuto che la domanda delle ap-pellanti non fosse suffragata da sufficienti elementi di prova della esi-stenza e dell’entità dell’intero pregiudizio patrimoniale asseritamente subito. Ed invero, dopo aver premesso che anche nel processo ammi-nistrativo l’azione risarcitoria è, comunque, soggetta, sul piano proba-torio, non già alla regola del principio dispositivo con metodo acquisi-tivo, bensì al principio dell’onere della prova ex art. 2697 c.c. e art. 115, c.p.c., il primo Giudice ha precisato che la prova del danno deve essere rigorosa e che la valutazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c. è unicamente ammissibile per la determinazione dell’entità del danno, mentre la disposizione non può soccorrere ad integrare la prova, eventualmente carente, della sua esistenza (la cui dimostrazione è pertanto rimessa in via esclusiva al ricorrente).
Prendendo l’abbrivo dalle riferite premesse teoriche, la senten-za ha così motivato le statuizioni relative alla domanda di risarcimen-to: “VII.3. Premesso l’orientamento complessivo cui il Collegio intende riferirsi, è da ribadire che la ricorrente ha posto due domande di risarcimento del danno per lucro cessante (ex art. 1223 c.c.).
L’una collegata al danno da mancato utile d’impresa, l’altra da per-dita di chance, avviamento commerciale e qualificazione, mancate economie di scala e minor mantenimento dei livelli occupazionali, in un’altra percentuale di pari consistenza da determinarsi, anche con ricorso all’equità, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ..

Per quanto riguarda la seconda delle stesse, per quanto già detto, la domanda è quanto meno inammissibile, in quanto, seppur specificata sin da subito nell’atto introduttivo e ribadita pedissequamente nel ri-corso per motivi aggiunti e nelle successive memorie, è stata suppor-tata non già da elementi di prova, ma da una elencazione delle voci di costo che la ricorrente avrebbe affrontato in sede di esecuzione dell’appalto ed il corrispondente utile derivante dall’aggiudicazione dell’appalto.

Ora, mentre l’elencazione degli utili deriva dalla stessa offerta, per cui non abbisogna un particolare approfondimento probatorio, l’elenco dei costi ipoteticamente sostenuti avrebbe dovuto essere so-stenuto da indizi di prova del tutto mancanti nel caso di specie.

Oltre al mancato assolvimento dell’onere probatorio, è da dire che il tentativo di una parvenza di prova (il deposito della detta elencazione di voci del danno) è stato assolto soltanto con memoria depositata dopo il deposito della sentenza parziale resa da questo stesso Tribu-nale e all’approssimarsi della decisione finale.

Inoltre, la mancata notifica della domanda di risarcimento del dan-no relativamente a dette singole voci, delle singole voci, stante l’articolata premessa posta da questo Tribunale, impedisce anche sot-to tale aspetto, il riconoscimento dell’ulteriore credito da perdita di chance, posto che l’Amministrazione resistente non è stata messa nel-la condizione processuale di poter svolgere una adeguata difesa ri-spetto a considerazioni che, certamente, tra l’altro, non costituiscono fatto sopravvenuto, ma che erano sin dall’inizio del giudizio nella esclusiva disponibilità della ricorrente.

Né miglior sorte può trovare il riferimento al giudizio equitativo, cui la stessa si appella, posto che, come chiarito, lo stesso non influisce sull’an del risarcimento, ma meramente sul quantum.

Sicché, conclusivamente, va rigettata la parte di domanda di risar-cimento qualificata dalla richiesta di riconoscimento della perdita di chance.

VII.4. Rimane da verificare la questione del risarcimento del danno per il mancato utile, quantificato nel 10% del valore dell’offerta del-l’ATI Trevi pari a € 1.400.000,00 (10% di € 14.000.000,00).

Con valutazione che il Collegio condivide, il Giudice di secondo grado (cfr. Consiglio di stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144) ha ritenuto che debba essere <
In ordine alla quantificazione di tale danno, l’appellante chiede che esso venga quantificato, applicando il criterio (spesso utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa) del 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345, l. n. 2248 del 1865 All. F.

La Sezione ritiene, tuttavia, che il criterio del 10%, se pure è in gra-do di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che una impresa trae dall’esecuzione di un appalto, non possa, tuttavia, essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata.

Come recentemente affermato da questo Consiglio (sez. V, 13 giugno 2008 n. 2967), il criterio del 10%, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarci-mento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.

In tal modo il ricorrente non ha più interesse a provare in modo pun-tuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmen-te otterrebbe di meno.

Appare allora preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto; prova desu-mibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5098; Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563; sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478).

Nel senso che la percentuale del 10% non rappresenti un criterio automatico di quantificazione del danno sembra deporre, del resto, anche l’art. 20, comma 4, d.l. n. 185/2008, convertito dalla l. n 2/2009. Tale norma, con riferimento agli appalti relativi ad investi-menti pubblici strategici da individuarsi con successivo d.P.C.M., sta-bilisce che il risarcimento del danno, possibile solo per equivalente, non possa comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere, che sarebbero state seguite se il ricorrente fosse risultato ag-giudicatario in base all’offerta economica presentata in gara.

Pur essendo dettata con riferimento ad una particolare tipologia di appalti, tale norma conferma che il 10% non possa essere riconosciu-to automaticamente, e che sia possibile quantificare il danno in misu-ra minore.

Se ciò vale, per espressa previsione legislativa, nei casi in cui (come accade per gli appalti cui si riferisce la l. n. 2/2009) il risarcimento per equivalente rappresenta l’unico strumento di tutela (essendo espressamente escluso il subentro), si deve ritenere che, a maggior ragione, ciò valga anche quando (come accade negli altri casi) la tu-tela per equivalente è alternativa (almeno in origine) con la tutela in forma specifica.

Tale ripartizione dell’onere probatorio, che ha sollevato in dottrina alcune perplessità (si è sostenuto che l’aliunde perceptum verrebbe in considerazione come fatto impeditivo del diritto al risarcimento del danno e non come fatto costitutivo, con la conseguenza che la relativa prova dovrebbe gravare sulla stazione appaltante e non sul privato), muove, tuttavia, come sopra si evidenziava, dalla presunzione, a sua volta fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprendi-tore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di manca-ta aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattua-li alternative dalla cui esecuzione trae utili.

In sede di quantificazione del danno, pertanto, spetterà all’impresa dimostrare, anche mediante l’esibizione all’Amministrazione di libri contabili, di non aver eseguito, nel periodo che sarebbe stato impe-gnato dall’appalto in questione, altre attività lucrative incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione chiede il risarcimento del danno>>.

Tale ultima prova è mancata, invece, nel caso di specie, essendosi la ricorrente limitata ad allegare un conclusivo prospetto riepilogativo, ove, sia pure in maniera dettagliata, vengono descritte le perdite sia per l’uso dei mezzi che della manodopera.

Si tratta, tuttavia, di una allegazione priva di riscontro probatorio, che non vale a superare le considerazioni sopra svolte.

Ciò posto, considerato che dal prospetto analitico depositato il 30.1.2009 emerge che l’utile prospettato è del 10% e che i calcoli ap-paiono conformi all’offerta iniziale, posto che è stato dimostrato l’utile conseguibile, ma non l’assenza di attività diverse (potenzial-mente azzeratrici dell’utile in questione), il Collegio, allo stato, deve dichiarare inammissibile la domanda”.

Il T.A.R. ha invece riconosciuto e liquidato il c.d. “danno curri-culare”, inteso come perdita della possibilità, per le imprese ricorrenti, di arricchire il loro curriculum professionale. Tale voce di danno è stata liquidata in una somma pari allo 0,3% (vale a dire il 10% del 3% che il Collegio avrebbe ritenuto equo liquidare a titolo di lucro cessante) di € 14.000.000/00, cioè in 42.000 euro, oltre alla rivalutazione monetaria (dal giorno della domanda giu-diziale sino alla pubblicazione della sentenza) e agli interessi, nella misura legale, per il periodo successivo fino all’effettivo soddisfo.
7. – L’impugnazione sottopone le riferite statuizioni a una critica radi-cale.

8. – Prima di esaminare i mezzi di gravame formulati dalle appellanti, va osservato che l’appello si presenta ritualmente interposto. Ed inve-ro, risulta dagli atti nella disponibilità del Collegio che un esemplare dell’atto di appello è stato invalidamente notificato all’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso la sede di Catania (C.G.A., 23 febbraio 1988, n. 25); sennonché è stata depositata anche una seconda copia dello stesso atto introduttivo notificata, a mani, in pari data, presso la sede dell’Avvocatura distrettuale in Palermo.

9. – L’appello è anche tempestivo, atteso che la sentenza è stata pub-blicata il 9 ottobre 2009 e la notifica all’Amministrazione risale al 3 febbraio 2010, ossia entro il termine di centoventi giorni prescritto dall’art. 23-bis della L. n. 1034/1971.

Nonostante la mancata costituzione dell’Autorità Portuale di Messina, non si ravvisa alcuna nullità della notificazione e, pertanto, non residua alcun margine per rinnovarla come sarebbe attualmente consentito anche al Giudice amministrativo, e pure nei confronti delle parti assistite dall’Avvocatura dello Stato, dall’art. 46, comma 24, del-la L. n. 69/2009.
10. – Tanto premesso in rito, può passarsi all’esame delle questioni di merito devolute alla cognizione del Collegio.

L’appello è fondato. Non possono difatti condividersi le riferite argomentazioni che sorreggono i capi di decisione investiti dal ricorso emarginato.
11. – Onde perimetrare esattamente l’oggetto della cognizione rimessa al Consiglio, bisogna premettere che sono ormai coperte dal giudicato le statuizioni del primo Giudice in ordine alla sussistenza dell’ele-mento soggettivo dell’illecito e alla sua imputabilità all’Ammini-strazione soccombente, all’antigiuridicità della condotta lesiva posta in essere dall’Autorità portuale (consistita nelle plurime illegittimità stigmatizzate nella sentenza) e alla ricorrenza di un nesso causale tra il danno assertivamente subito dalle appellanti e la ridetta condotta, sul presupposto che, ove l’appalto non fosse stato illegittimamente aggiu-dicato all’impresa controinteressata, il contratto sarebbe stato sicura-mente affidato alle appellanti (la cui offerta nemmeno richiedeva una preventiva verifica di congruità, essendo risultata, come sopra accen-nato, la prima delle non anomale). Tutta la controversia si riduce dun-que alla verifica della sussistenza, o no, delle ben più consistenti voci di danno, dedotte in prime cure dalle imprese Trevi e Fago, e non ri-conosciute dal T.A.R. perché ritenute non dimostrate, fatta eccezione per il solo danno curriculare (del quale è comunque contestata la do-simetria indicata nella sentenza).

12. – Come sopra ricordato le ricorrenti in primo grado hanno avanza-to una richiesta di risarcimento del danno, sotto il profilo del lucro cessante, individuato, per un verso, nella perdita dell’utile che avreb-bero potuto conseguire attraverso l’esecuzione del contratto e, per al-tro verso, nella perdita di avviamento commerciale (unica voce rico-nosciuta dal T.A.R.), di qualificazione, dei livelli occupazionali e dei risparmi dovuti alle preventivabili economie di scala non realizza-te.

Con riferimento al risarcimento per il mancato utile l’impu-gnata pronuncia di rigetto – in disparte il condivisibile rilievo circa l’applicabilità non automatica della percentuale del 10 per cento, da determinarsi sull’entità dell’offerta economica presentata in sede di gara dall’impresa che si assume danneggiata – poggia essenzialmente sulla considerazione che le ricorrenti, pur avendo dimostrato l’utile conseguibile (così a pag. 167 della motivazione e prima anche a pag. 163, là dove è scritto che “l’elencazione degli utili deriva dalla stessa offerta”), non avrebbero offerto idonea prova “di non aver eseguito, nel periodo che sarebbe stato impegnato dall’appalto in questione, altre attività lucrative incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione chiede il risarcimento del danno”. In sostan-za, a detta del T.A.R., sussisterebbe la prova dell’utile conseguibile, ma non dell’aliunde perceptum.
L’argomento, seppure condiviso da una parte della giurispru-denza amministrativa, non giustifica la reiezione della domanda, anni-dandosi nel ragionamento del T.A.R. un’evidente quanto fallace in-versione dell’onere della prova. Ed invero, il primo Giudice ha ricono-sciuto la sussistenza e la prova del fatto costitutivo della domanda, ossia la prova dell’utile ipoteticamente conseguito dalle appellanti qualora fossero state legittimamente divenute aggiudicatarie dell’appalto contestato, e tuttavia, al contempo, ha fatto ricadere sulle stesse ricorrenti anche le negative conseguenze processuali (e sostan-ziali) della mancata prova di un fatto estintivo o modificativo della pretesa quale è la compensazione per aliunde perceptum. Va, per contro escluso, per plurime ragioni, che le appellanti dovessero fornire tale dimostrazione sia perché l’onere di provare i fatti estintivi e modificativi del credito sarebbe spettato alla parte debitrice contro interessata, cioè nella fattispecie all’Autorità portuale, nei cui confron-ti è stata indirizzata la domanda di risarcimento, sia perché la regola di giudizio seguita dal T.A.R. conduce a manifeste aporie applicative. In effetti, il principio forgiato dal Tribunale, da un lato, costringerebbe il ricorrente a fornire una prova di una circostanza deponente contra se (ma nemo tenetur se detegere) e, dall’altro lato, con-durrebbe anche a risultati paradossali e ingiusti: qualora portata alle estreme conseguenze logiche, la suddetta regola finirebbe difatti per precludere in ogni caso il risarcimento del danno per mancato utile e ciò perché, anche nell’ipotesi in cui l’impresa non avesse percepito alcunché per attività lucrative diverse da quelle derivanti dall’esecuzione del contratto non aggiudicato, nondimeno la stessa non potrebbe mai sperare nell’attribuzione giurisdizionale di un qua-lunque ristoro in ragione dell’impossibilità di provare un fatto negati-vo (consistente, per l’appunto, nel non aver beneficiato di alcun aliunde perceptum).
L’illogicità di tale approdo ermeneutico risalta anche da un dif-ferente punto di vista: aderendo alla tesi fatta propria dal T.A.R., e pure a voler idealmente prescindere dalle insuperabili complicazioni sopra riferite, si perverrebbe al riconoscimento di una legittimazione sostanziale al risarcimento soltanto in capo a quelle imprese le quali, durante l’intero svolgimento della vicenda procedimentale e del pro-cesso, siano rimaste del tutto inattive (o, peggio, siano fallite; soltanto in questo caso difatti sarebbe, forse, dimostrabile il mancato guada-gno). Ma tale conclusione è all’evidenza inaccettabile sul piano logico ed equitativo.
13. – Nemmeno può condividersi la declaratoria di inammissibilità dell’altra voce di danno. In primo luogo va osservato che la formula terminativa (id est, l’inammissibilità) non trova un puntuale riscontro nelle successive motivazioni che, invece, si incentrano sulla carenza di elementi di supporto e, quindi, a ben vedere, sulla mancata prova del danno. Comunque sia, non può ritenersi che tale inammissi-bilità derivi dalla “mancata notifica della domanda di risarcimento del danno relativamente a dette singole voci” giac-ché poche righe sopra lo stesso Tribunale ammette che la relativa do-manda risultava “specificata sin da subito nell’atto introduttivo e ribadita pedissequamente nel ricorso per motivi aggiunti e nelle suc-cessive memorie” e, quindi, l’ammini-strazione, in pieno osse-quio ai principi del contraddittorio, era stata messa fin dall’inizio della lite nella condizione di contrastare tale petitum e la relativa quantificazione.

A maggior ragione non dà luogo ad alcuna inammissibilità la circostanza che le ricorrenti abbiano fornito un elenco dei costi sop-portati attraverso il deposito di memoria. Orbene, a prescindere dalla circostanza che il processo amministrativo non conosce una rigida scansione in fasi (come quello civile) di tal che possa ritenersi ex se preclusa – e pertanto inammissibile – una prova (non già una domanda) offerta successivamente all’instaurazione del giudizio (pur-ché in pendenza del primo grado e prima della scadenza dei termini fissati dall’art. 23, comma 4, della L. n. 1034/1971), è dirimente os-servare che, per la liquidazione delle suddette voci di danno, il Tribu-nale, diversamente da quanto divisato in sentenza, ben avrebbe potuto ricorrere a un prudente utilizzo del criterio equitativo ex art. 1226 c.c., atteso che la prova dell’an del danno subito dalle ricorrenti patentemente sussisteva ed, anzi, era stata accertata dallo stesso T.A.R., intendendosi con ciò far riferimento al nesso di causali-tà ravvisato tra le illegittimità stigmatizzate dal primo Decidente e la sfumata aggiudicazione alle odierne appellanti di un appalto pubblico di rilevante importo, dalla cui mancata esecuzione notoriamente pro-mana la perdita di utilità ulteriori rispetto al solo omesso pagamento del corrispettivo.
14. – Una volta rimosse le erronee statuizioni sopra riferite, occorre provvedere, in riforma della sentenza impugnata, alla liquidazione delle voci di danno fondatamente pretese dalle appellanti.

Onde quantificare il danno risarcibile, il Collegio ritiene, come sopra accennato, che sia sicuramente applicabile alla fattispecie il cri-terio equitativo il quale consente al giudicante, nelle ipotesi in cui non sia possibile una reintegrazione in forma specifica, di liquidare in mi-sura forfetaria il danno subito. Tanto premesso, nella fattispecie il cri-terio equitativo di liquidazione va individuato nella misura del 10 per cento dell’importo totale dell’appalto, diminuito del ribasso d’asta, de-tratto quanto eventualmente già percepito dalle appellanti a titolo di risarcimento.
La suddetta percentuale deve intendersi comprensiva di en-trambe le voci di danno richieste dalle ricorrenti in primo grado.
Su detto importo l’Autorità Portuale di Messina dovrà poi computare la rivalutazione monetaria maturata, secondo gli indici ISTAT, a decorrere dalla notifica del ricorso introduttivo fino alla data in cui è stato depositato in segreteria il dispositivo della presente deci-sione (giacché con la pubblicazione si verifica la trasformazione del debito di valore in debito di valuta).
Saranno altresì corrisposti dalla Amministrazione soccombente gli interessi legali sulle somme sopra indicate, a decorrere dalla data di pubblicazione sopra indicata fino all’effettivo soddisfo.
15. – Al lume delle superiori considerazioni, il Collegio ritiene di po-ter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irri-levanti ai fini della presente decisione.

16. – In conclusione, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, la sentenza impugnata deve essere riformata nella parte investita dall’impugnazione; la domanda risarcitoria subordinata (per equiva-lente) avanzata in prime cure va conseguentemente accolta nei limiti indicati e, negli stessi limiti, l’Amministrazione soccombente deve essere condannata al pagamento nei confronti delle appellanti.

17. – La riforma della sentenza comporta automaticamente anche la revisione del regolamento delle spese processuali del doppio grado del giudizio nei termini dell’incremento di 2.000,00 euro (duemila/00), dell’importo già liquidato dal T.A.R..

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia-na in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie la domanda di risarcimento del danno formulata in primo grado nei limiti indicati in motivazione e, negli stessi limiti, condanna l’Autorità portuale di Messina al pagamento dei relativi importi in favore delle appellanti.
Condanna la sola amministrazione soccombente alla rifusione, in favore delle appellanti, dell’ulteriore importo di euro 2.000,00 (duemila/00) per le spese processuali del doppio grado del giudizio, oltre quanto già liquidato dal Giudice di primo grado
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità am-ministrativa.
Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministra-tiva per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 28 aprile 2010, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi Cogliani, Gabriele Carlot-ti, estensore, Filippo Salvia, Pietro Ciani, componenti.
F.to: Riccardo Virgilio, Presidente

F.to: Gabriele Carlotti, Estensore

F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario

Depositata in segreteria

il 21 settembre 2010

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 21/9/2010 n.1226 proviene da Giustamm.

Giorgio GIOVANNINI Presidente – Roberto GAROFOLI Consigliere Est.
Azienda Policlinico Umberto I (Avv.ti Scoca, Molè, Castelli Avolio) c/ Musca (Avv. Sanino) – Università “La Sapienza” di Roma (n.c.) e Regione Lazio (n.c.)

solo la legge può attribuire all’inerzia amministrativa il valore legale tipico di assenso

Silenzio della pubblica amministrazione – serbato su intesa – effetto – assenso alla proposta – esclusione – tutela azionabile – silenzio inadempimento

In assenza di una previsione normativa che assegni al silenzio serbato da una delle Autorità procedenti ad un’intesa il significato di assenso sulla proposta formulata dall’altra, deve ritenersi che, ferme le possibili responsabilità connesse a quell’atteggiamento omissivo, il solo strumento giuridico azionabile nel tentativo di ovviare alle inerzie in cui incorra l’Amministrazione tenuta a manifestare il consenso sia quello del silenzio rifiuto secondo le sue tipiche e rituali formalità che consentono di acclarare l’inattività e di sanzionare l’inadempimento, a termini del novellato art. 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

Solo la legge può attribuire all’inerzia amministrativa il valore legale tipico di assenso

N.1226/04- Reg.Dec.
N. 6740 Reg.Ric. – ANNO 2003

Sul ricorso in appello proposto DALL’AZIENDA POLICLINICO UMBERTO I, in persona del Direttore Generale p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Gaetano Scoca, Marcello Molè e Giuseppe Castelli Avolio ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via delle Quattro Fontane n. 15;

MUSCA ANTONINO, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Sanino, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Viale Parioli n. 180;

e nei confronti

DELL’UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI ROMA “LA SAPIENZA”, in persona del Rettore p.t. rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliata in Roma in Via dei Portoghesi n. 12;

DEL MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITÀ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro p.t., non costituito;

DELLA REGIONA LAZIO , in persona del Presidente p.t. della Giunta regionale, non costituita;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo per il Lazio, sez. III, 29 maggio 2003, n. 4857.

Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2003 relatore il Consigliere dott. Roberto Garofoli;
Uditi l’avv. Molè, l’avv. Police per delega dell’avv. Scoca, l’avv. Sanino e l’avv. dello Stato Vessichelli.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Con il ricorso di primo grado l’odierno appellato, professore ordinario di 1^ fascia dell’Università di Roma “La Sapienza” incardinato nella Facoltà di Medicina e Chirurgia, titolare nell’ambito del Policlinico Universitario Umberto I di funzioni assistenziali connesse all’attività didattica e di ricerca, ha impugnato la nota del Direttore Generale datata 30 gennaio 2003 con la quale è stata disposta la cessazione della ordinaria attività assistenziale a far data dal 1 febbraio 2003.
Ha dedotto, in particolare, le seguenti censure:
I. – violazione e falsa applicazione del D.P.R. 382/80 e dell’art. 15 nonies D.Lg.vo 229/99 nel testo novellato dalla Consulta con sentenza n. 71/2001, del D. Lg.vo 21 dicembre 1999 n. 517 nonché del D.P.C.M. 24 maggio 2001. Violazione della L. 241/90 nonché dei principi in tema di procedimento amministrativo. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche in particolare sviamento, falsità della causa e dei presupposti, illogicità, perplessità, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto.
Si è censurato il comportamento del Direttore Generale che a dicembre ha inviato al Rettore un atto redatto unilateralmente, ignorando la situazione fattuale delle varie disparate unità operative e, il 31 gennaio, ha comunicato al ricorrente che si è consolidato a suo danno un provvedimento negativo per asserita inottemperanza del Rettore all’intesa, con collocamento in “pensionamento assistenziale” praticamente il giorno dopo, per di più in violazione delle regole procedimentali prescritte dalla legge 241/90;
II. – violazione e falsa applicazione del DPR 382/80 e dell’art. 15 nonies D.Lg.vo 229/99 nel testo novellato dalla Consulta con sentenza n. 71/2001, del D. Lg.vo 21 dicembre 1999 n. 517 nonché del D.P.C.M. 24 maggio 2001. Violazione del giudicato e dei principi in tema di diritto di difesa. Violazione della L. 241/90 nonché dei principi in tema di procedimento amministrativo. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche in particolare sviamento, falsità della causa e dei presupposti, illogicità, perplessità, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto.Si è contestata la nota del Direttore Generale sul rilievo secondo cui solo dall’operatività dell’Accordo Università-Azienda può discendere l’entrata in vigore del Protocollo che in modo espresso rimette ad Accordi Attuativi le modalità di espletamento della nuova disciplina. Inoltre, in mancanza di puntuale istruttoria ed in assenza del dovuto procedimento, il Direttore Generale ha unilateralmente adottato il provvedimento in tempi ristretti sul presupposto che, in mancanza di obiezioni formulate dal Rettore, il Disciplinare – peraltro generico – era da ritenersi approvato e, quindi, formato l’Accordo. Ma in nessuna parte del Protocollo – continua il ricorrente – è rinvenibile un termine entro il quale il Rettore avrebbe dovuto esprimere le sue osservazioni e le forme di silenzio assenso sono legalmente tipizzate, per cui palese è la circostanza che nella specie non si sarebbe realizzato l’incontro di due volontà espressamente manifestate.
Avverso la sentenza con la quale il primo Giudice ha accolto il ricorso insorge l’appellante sostenendone l’erroneità e chiedendone quindi l’annullamento.
All’udienza del 16 dicembre 2003 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso è infondato.
Giova ricostruire il quadro normativo e la vicenda amministrativa.
La questione portata al vaglio del Collegio è quella relativa al cosiddetto “pensionamento assistenziale” del personale medico universitario, previsto dall’art. 15 – nonies, comma 2, del Decreto Legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, aggiunto dall’art. 13 del D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229.
Questa disposizione – relativa alla cessazione dalle ordinarie attività assistenziali e dalla direzione di strutture assistenziali per raggiunti limiti di età pur in costanza di servizio universitario per l’attività docente e di ricerca – così recita:
“Il personale medico universitario di cui all’articolo 102 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382, cessa dallo svolgimento delle ordinarie attività assistenziali di cui all’articolo 6, comma 1, nonché dalla direzione delle strutture assistenziali, al raggiungimento del limite massimo di età di sessantasette anni. Il personale già in servizio cessa dalle predette attività e direzione al compimento dell’età di settanta anni se alla data del 31 dicembre 1999 avrà compiuto sessantasei anni e all’età di sessantotto anni se alla predetta data avrà compiuto sessanta anni. I protocolli d’intesa tra le regioni e le Università e gli accordi attuativi dei medesimi, stipulati tra le Università e le aziende sanitarie ai sensi dell’articolo 6, comma 1, disciplinano le modalità e i limiti per l’utilizzazione del suddetto personale universitario per specifiche attività assistenziali strettamente correlate all’attività didattica e di ricerca”.Come noto, la Corte Costituzionale, con sentenza 7 – 16 marzo 2001, n. 71, ha dichiarato l’illegittimità del suddetto comma nella parte in cui dispone la cessazione del personale medico universitario in argomento dallo svolgimento delle ordinarie attività assistenziali, nonché dalla direzione delle strutture assistenziali, al raggiungimento dei limiti massimi di età ivi indicati, in assenza della stipula dei protocolli d’intesa tra università e regioni previsti dalla stessa norma ai fini della disciplina delle modalità e dei limiti per l’utilizzazione del medesimo personale universitario per specifiche attività assistenziali strettamente connesse all’attività didattico – scientifica.
L’Università di Roma “La Sapienza” e la Regione Lazio hanno quindi sottoscritto in data 2 agosto 2002 il relativo protocollo di intesa, recante disciplina dell’attività assistenziale necessaria per lo svolgimento dei compiti istituzionali dell’Università (art. 1, comma 1, D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517). In particolare l’art. 8 dell’allegato I, recante Norme in materia di personale docente, prevede che “Il personale medico universitario di cui all’articolo 102 del D.P.R. 11.7.1980, n. 382, cessa dallo svolgimento delle ordinarie attività assistenziali nonché dalla direzione delle strutture assistenziali, ove ricoperte, al raggiungimento dei limiti massimi di età indicati nell’art. 15 nonies, comma 2, del D.Lgs. 30.12.1992, n. 502 aggiunto dall’articolo 13 del D.Lgs 19.6.1999, n. 229 (la cessazione dell’attività assistenziale sarà contestuale alle risultanze anagrafiche). Detto personale universitario per specifiche attività assistenziali strettamente connesse all’attività di didattica e di ricerca potrà essere utilizzato nell’ambito del dipartimento di appartenenza, all’interno del monte ore previsto dal relativo stato giuridico universitario (350 ore tempo pieno, 250 ore tempo definito), fino ad un massimo del 60 % dello stesso. Le modalità di espletamento di questa disciplina andrà inserita nell’organizzazione dei reparti e dei servizi d’intesa tra Direttore generale e Rettore per la necessità di armonizzare la disciplina stessa alle specificità dei singoli dipartimenti. Tale disciplina si applica fino al collocamento fuori ruolo, previsto dalle normative vigenti. Con l’inizio dell’Anno Accademico 2002/2003 entreranno in vigore le norme di cui al presente punto”.
Con provvedimento del 30 gennaio 2003, impugnato in primo grado, il Direttore Generale ha disposto la cessazione dalle funzioni assistenziali con effetto dal 1° febbraio 2003, ai sensi dell’art. 15 – nonies, comma 2, del D. Lvo 19 giugno 1999, n. 229, pur in mancanza di apposita stipulazione dell’accordo attuativo.
Più nel dettaglio, all’adozione di tale provvedimento il Direttore Generale è pervenuto, stando alla tesi difensiva sostenuta dall’Azienda, sull’assunto secondo cui, a seguito della formalizzazione della richiesta di intesa, trasmessa con raccomandata del 23 dicembre 2002 e poi reiterata, avente ad oggetto il “disciplinare per lo svolgimento della attività assistenziali residue connesse con la didattica e la ricerca da parte del personale universitario cessato per raggiunti limiti di età dalle attività assistenziali ordinarie”, si sarebbe raggiunta l’intesa ancorché per comportamento concludente del Rettore; circostanza, questa, asseritamene confortata dall’ulteriore silenzio serbato dal Rettore a fronte della nota con la quale l’Azienda sanitaria, in data 17 gennaio 2003, ha manifestato la presa d’atto del consenso ritenuto implicitamente rappresentato dallo stesso Rettore sul disciplinare inviatogli.
Ciò posto, il Collegio, salva la prospettabilità in altra sede di eventuali forme di responsabilità del Rettore ricollegabili alla condotta omissiva ripetutamente posta in essere, ritiene di dover disattendere le argomentazioni con cui la difesa dell’Azienda appellante ha sostenuto che l’intesa si sarebbe perfezionata per effetto di un complessivo comportamento significativo e concludente dello stesso Rettore.
Come rimarcato dal primo Giudice, “lo strumento dell’intesa – che costituisce una delle possibili forme di attuazione del principio di leale cooperazione (nella specie tra lo Stato e le Regioni) – si sostanzia in una paritaria codeterminazione del contenuto dell’atto sottoposto ad intesa, da realizzare e ricercare, laddove occorra, attraverso reiterate trattative volte a superare le divergenze che ostacolino il raggiungimento di un accordo. E’ pur vero che tale forma di partecipazione, proprio in quanto ispirata a esigenze di leale cooperazione, non deve condurre a situazioni paralizzanti né tradursi in una lesione del principio di buon andamento dell’amministrazione, quale quella che si verrebbe a determinare ove il procedimento non dovesse concludersi entro termini ragionevoli. Ma questo giusto rilievo – se rende certamente auspicabile la previsione da parte del legislatore, nelle ipotesi di intesa, di termini certi per la conclusione del procedimento, nonché di meccanismi sostitutivi destinati a superare eventuali atteggiamenti ostruzionistici – non può, d’altro canto, giustificare, in assenza di tali termini e di tali meccanismi, da parte della competente Autorità tenuta a pronunciarsi sulla proposta, un declassamento dell’attività di codeterminazione connessa all’intesa in una mera attività consultiva non vincolante” (Corte cost., nn. 747/1988; 351/1991).
In assenza, quindi, di una previsione normativa che assegni al silenzio serbato da una delle Autorità tra cui l’intesa deve formarsi il significato di assenso sulla proposta formulata dall’altra, deve ritenersi che, ferme si ribadisce le possibili responsabilità connesse a quell’atteggiamento omissivo, il solo strumento giuridico azionabile nel tentativo di ovviare alle inerzie in cui incorra l’Amministrazione tenuta a manifestare il consenso sia quello del silenzio rifiuto secondo le sue tipiche e rituali formalità che consentono di acclarare l’inattività e di sanzionare l’inadempimento, a termini del novellato art. 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
E non vi è dubbio che le esposte coordinate ermeneutiche debbano applicarsi al caso di specie atteso che, a prescindere dalla questione relativa alla applicabilità del termine di quindici giorni all’intesa di cui si tratta, nonché da quella afferente la natura sollecitatoria o perentoria dello stesso, manca la espressa previsione di meccanismi sostitutivi destinati a superare gli atteggiamenti ostruzionistici posti in essere da una delle Autorità chiamate a perfezionare l’intesa; sicché non restava che azionare il rimedio di cui al citato art. 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
Alla stregua delle ragioni esposte va dunque respinto il ricorso.
Spese compensate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso.
Spese compensate

Così deciso in Roma, il 16 dicembre 2003 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio GIOVANNINI Presidente

Luigi MARUOTTI Consigliere

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Consigliere

Lanfranco BALUCANI Consigliere

Roberto GAROFOLI Consigliere Est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 10/3/2004 n.1226 proviene da Giustamm.