Carlo Dibello, Presidente FF, Rosaria Palma, Referendario, Estensore; PARTI: (Angelo T., rappresentato e difeso dagli avvocati Amerigo Maggi e Michele Gigliobianco c. Comune di Molfetta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Azzollini c. Ministero per i Beni e Le Attività  Culturali, Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Città  Metropolitana di Bari, in persona dei rispettivi legali rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari)

La nozione di superficie e volume utile rilevante a fini urbanistici deve considerarsi esclusivamente in relazione all’estensione dei diritti edificatori, laddove nei giudizi paesistici è utile solo il volume percepibile come ingombro alla visuale o come innovazione non diluibile nell’insieme paesistico.

1.- Edilizia ed Urbanistica – “volume utile” – nozione – rilievo ai fini edilizi e paesaggistici – differenza.
 

La nozione di superficie e volume utile rilevante a fini urbanistici deve considerarsi esclusivamente in relazione all’estensione dei diritti edificatori, laddove nei giudizi paesistici è utile solo il volume percepibile come ingombro alla visuale o come innovazione non diluibile nell’insieme paesistico: ne consegue che un volume irrilevante ai fini urbanistici può integrare un ingombro lesivo del paesaggio, e, come tale, classificabile come utile in base ai parametri estetici attraverso cui viene data protezione al vincolo paesistico. Si tratta, quindi, di qualificazioni che interessano le superfici e i volumi di qualsiasi natura, in quanto rileva la loro percepibilità  come ingombro alla visuale ovvero la modificazione alla realtà  preesistente, tale da arrecare un "vulnus" agli interessi superiori di tutela del paesaggio.
 

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Pres. Nappi, est. Zeuli
Farmacia Mottola(Avv. Luigi M. D’Angiolella e Eleonora Marzano) c. Comune di Caserta (Avv. Angelina Lanzante), Ordine dei Farmacisti di Caserta (n.c.), Regione Campania (n.c.) e Asl Caserta (Avv. Carla Palumbo) nei confronti di Farmacia Bruno Martino (n.c.)

sull’annullamento della Delibera di Giunta Comunale avente ad oggetto revisione della pianta organica delle farmacie

1. Farmacie – Individuazione di zone interessate dall’introduzione di nuove farmacie – Criterio – Punti cardinali della città – Motivazione – Densità abitativa, vie d’accesso, fruibilità del servizio – Legittimità – Sussiste.

2. Farmacie – Individuazione di zone interessate dall’introduzione di nuove farmacie – Competenza – Competenza della Giunta Comunale – Sussiste – Ragioni.

3. Farmacie – Individuazione di zone interessate dall’introduzione di nuove farmacie – D.L. 1/2012 art. 11 – Attribuzione delle competenze ai Comuni – Questione di legittimità costituzionale – Violazione dell’art. 97Cost. – Manifesta infondatezza – Sussiste – Ragioni.

4.Farmacie – Individuazione di zone interessate dall’introduzione di nuove farmacie – D.L. 1/2012 art. 11 – Previsione di parametri relativi a densità abitativa e distribuzione sul territorio – Questione di legittimità costituzionale – Violazione dell’art. 41 Cost. – Violazione dei principi in materia di libertà dell’attività economica – Manifesta infondatezza – Sussiste – Ragioni.

5.Farmacie – Individuazione di zone interessate dall’introduzione di nuove farmacie – D.L. 1/2012 art. 11 – Attribuzione delle competenze ai Comuni – Questione di legittimità costituzionale – Violazione dell’art. 118 Cost. – Violazione dei principi di sussidiarietà – Manifesta infondatezza – Sussiste – Ragioni.

1. Deve ritenersi legittima la delibera di Giunta Comunale che abbia individuato nei quattro punti cardinali della città le zone interessate dall’introduzione di nuove farmacie motivando tale scelta sulla scorta dei relativi alla popolazione residente, alle vie di accesso alla città e alle condizioni di fruibilità del servizio.

2. Ai sensi dell’art. 11 del D.L. 1/2012 come convertito in L. 27/2012, sussiste la competenza della Giunta Comunale ad adottare atti in materia di organizzazione del servizio farmaceutico.(1)

3. Deve ritenersi manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 del D.L. 1/2012 in relazione agli artt. 3 e 97 Cost. nella parte in cui attribuisce ai Comuni il compito di individuare le zone in cui collocare nuove farmacie, atteso che la finalità del legislatore è quella di assicurare un ordinato assetto del territorio corrispondente agli effettivi bisogni della collettività e per questo motivo l’individuazione e la localizzazione delle sedi farmaceutiche — nel rispetto della proporzione stabilita dalla legge statale — è attribuita ad enti appartenenti a un livello di governo più vicino ai cittadini. (Il TAR ha altresì ribadito che il conferimento ai Comuni di tale compito risponde all’esigenza di attribuire l’individuazione e la localizzazione delle sedi farmaceutiche, da una parte, e la funzione di revisione della pianta organica e il potere sostitutivo, dall’altra, a enti diversi). (2)

4. Deve ritenersi manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale relativamente all’art. 41 Cost. dell’art. 11 del D.L. 1/2012 nella parte in cui prevede per l’istituzione di nuove farmacie un’equa distribuzione sul territorio in rapporto al numero degli abitanti, atteso che la stessa norma costituzionale sancisce al secondo comma che la libertà economica non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale e all’ultimo comma che la legge determina i controlli opportuni perché l’attività economica possa essere indirizzata ai fini sociali. (3)

5. Deve ritenersi manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 D.L. 1/2012 in relazione all’art.118 Cost. e al principio di sussidiarietà in esso affermato, atteso che tale norma costituzionale, in linea di principio assegna ai Comuni tutte le funzioni amministrative, le quali possono essere affidate dalla legge ai livelli superiori (Province, Regioni, Stato) solo in quanto occorra per assicurarne l’esercizio unitario sulla base del principio di sussidiarietà. (4)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11/11/2014 n. 5542
(2) Cfr. Corte Cost. n.255/2013 del 31 ottobre 2013.
(3) Cfr. TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 2/7/2014 n. 346.
(4) Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 19/9/2013 n. 4667.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3826 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Farmacia Mottola, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Maria D’Angiolella, Eleonora Marzano, con domicilio eletto presso Luigi M. D’Angiolella in Napoli, viale Gramsci, 16;

Comune di Caserta, rappresentato e difeso dall’avv. Angelina Lanzante, con domicilio eletto presso Giovanni Leone in Napoli, viale A.Gramsci,14; Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta, Regione Campania; Asl Caserta, rappresentato e difeso dall’avv. Carla Palumbo, con domicilio eletto presso Carla Palumbo in Napoli, Via S. Lucia,81 C/0 Avvoc. Region.;

Farmacia Bruno Martino;

della delibera della giunta comunale di caserta n. 54 del 23.04.2012, avente ad oggetto “revisione pianta organica farmacie 2012 – proposta al consiglio comunale”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Caserta e di Asl Caserta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2014 il dott. Sergio Zeuli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 6 luglio 2012 e depositato il 5 settembre successivo la “Farmacia Mottola”, in persona del suo Legale Rappresentante adiva questo Tribunale chiedendo l’annullamento dei provvedimenti in epigrafe indicati, coi quali il comune di Caserta aveva predisposto il riordino della Pianta Organica delle farmacie sul territorio comunale.
A tal proposito, la parte ricorrente esponeva le seguenti circostanze:
– la società ricorrente è titolare di un servizio farmaceutico nel comune di Casagiove, in area confinante con la zona “Ercole” del comune di Caserta;
– a seguito delle modifiche imposte dalla legge n.27 del 2012, la Giunta Comunale di Caserta aveva adottato la delibera n. 54 del 23 aprile 2012 con la quale individuava in prima istanza, le seguenti zone: ex saintGobain, zona Falciano, zona Puccianiello,
– dopo la pubblicazione delle aree la ricorrente, esperito rituale accesso, apprendeva che con nota del 29 marzo 2012 la Regione Campania aveva invitato tutti i Sindaci a far pervenire, entro il 23 aprile 2012, un atto giuntale col quale identificare le z
– la Giunta, sempre nella prospettazione attorea, aveva adottato il suddetto atto, con un’istruttoria carente e senza previamente acquisire i prescritti pareri dell’ASL e del Consiglio dell’Ordine dei Giornalisti;
Tanto premesso, la parte ricorrente deduceva i seguenti vizi avverso i provvedimenti impugnati: a) violazione del giusto procedimento e difetto di istruttoria; eccesso di potere per illogicità; b) violazione dell’art.11 L.27/2012; c) violazione dell’art.16 L. 241/90; d) violazione dell’art.42 T.U.E.L.
In subordine la parte ricorrente chiedeva sollevarsi questione di illegittimità costituzionale con riferimento all’art.11 della L. n.27/2012 per contrasto con gli artt. 3,41 97, 117 e 118 della Costituzione.
Si costituiva il comune di Caserta, contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto del ricorso.
Con successivi motivi aggiunti, notificati in data 13 marzo 2013 e depositati il 5 aprile successivo la parte ricorrente impugnava la nuova delibera giuntale n.155 del 2012, che aveva in parte modificato l’originaria ripartizione di sedi. Avverso quest’atto la parte riproponeva gli originari motivi di gravame.
Con successivi motivi aggiunti – reiterando le medesime doglianze e chiedendo altresì provvedimento cautelare- la parte impugnava altresì il Decreto Direttoriale Regionale n. 29 del 2013 con il quale si prendeva atto dell’avvenuta individuazione delle nuove sedi farmaceutiche.
Si costituivano, in occasione di quest’ultimo gravame, la ASL Caserta e la Regione Campania.
All’odierna udienza, dopo le conclusioni delle parti, come da verbale, la causa veniva spedita in decisione.

DIRITTO

1 Un primo gruppo di eccezioni attoree contesta le scelte discrezionali adottate sia con riferimento alla violazione dei parametri, delle finalità e del procedimento prescritti dalla L. n. 27/2012 che con riferimento a concrete scelte discrezionali.
1.1 A tal proposito, dopo aver premesso che le scelte amministrative qui discusse erano dotate di elevato tasso di discrezionalità tecnica e politica e dopo avere altresì rilevato che, riguardo ad esse, risultano acquisiti i prescritti pareri dell’ASL territorialmente competente e dell’Ordine dei Farmacisti, va osservato che non emergono palesi vizi di illegittimità sugli esiti cui la Giunta è pervenuta. Esiti che, inoltre, nella parte esaminata, sembrano correttamente proiettati nel raggiungimento degli scopi di equa ripartizione sul territorio comunale dell’offerta del servizio farmaceutico a tutela dei cittadini residenti.
Si rivela altresì corretto, da un punto di vista aritmetico e rispetto ai parametri di legge, malgrado quanto eccepito, il disposto aumento da 20 a 24 delle sedi farmaceutiche esistenti sul territorio comunale, in considerazione del numero della popolazione residente (78.671 abitanti- 1 farmacia ogni 3300 abitanti, con possibilità di calcolare un aumento sul residuo, nel caso di specie 22.671, cioè la differenza tra 78.671 e 66.000, che è la cifra necessaria a “coprire” n.20 farmacie, cifra di 22.671 che dà un quoziente ancora disponibile di farmacie pari a 3,83 ), così come rilevato dall’ ISTAT.
1.2. Quanto alla contestazione della nuova delimitazione degli ambiti, con particolare riferimento alla scelta di localizzare una sede farmaceutica al confine con il territorio comunale di Casagiove, si osserva che la stessa consegue alla più ampia decisione, adottata nella premessa della parte motivazionale della delibera, di distribuire le quattro nuove sedi istituite sul territorio casertano, in corrispondenza dei quattro punti cardinali che individuano i quattro confini della città.
La suddetta scelta – deliberata sulla base dei dati della popolazione residente, sulle vie d’accesso e sulle condizioni di fruibilità del servizio – non si rivela, ad un esame estrinseco, affetta da palese illegittimità o da gravi carenze istruttorie. Vale, in particolare, a scongiurare l’esistenza sia del denunciato vizio motivazionale che di quello istruttorio, l’articolata proposta del Dirigente Comunale del Servizio Attività Produttive, successivamente accolta dalla Giunta.
2. Venendo alla dedotta incompetenza di quest’ultimo organo, si deve per contro osservare che la giurisprudenza costante di questo Tribunale, recentemente confortata anche dal giudice d’appello, é di contrario avviso, individuando proprio nell’organo giuntale l’ufficio competente all’adozione degli atti in materia di organizzazione del servizio farmaceutico sul territorio comunale (cfr. Consiglio di Stato sez. III 11/11/2014 n. 5542 “Ai sensi dell’art. 11, d.l. 24 gennaio 2012 n. 1, convertito in l. 24 marzo 2012 n. 27, competente all’istituzione di nuove farmacie è la Giunta comunale, e non il Consiglio comunale.” ); di tal che la doglianza si rivela infondata.
3. Venendo infine alla sollevata questione di legittimità costituzionale si osserva che la stessa è manifestamente infondata con riferimento a tutti i profili denunciati. In ordine agli stessi, la giurisprudenza, sia costituzionale che amministrativa ha avuto modo di pronunciarsi ritenendoli insussistenti.
3.1. Iniziando dal denunciato contrasto con gli artt.3 e 97, la Corte Costituzionale ha sottolineato che “La scelta del legislatore statale di attribuire ai Comuni il compito di individuare le zone in cui collocare le farmacie risponde a due esigenze: 1) quella di assicurare un ordinato assetto del territorio corrispondente agli effettivi bisogni della collettività: l’art. 11, comma 1, lettera c), del d.l. n. 1 del 2012 fa riferimento, infatti, alla finalità di « assicurare un’equa distribuzione sul territorio » e per questo motivo l’individuazione e la localizzazione delle sedi farmaceutiche — nel rispetto della proporzione stabilita dalla legge statale — sono assegnate ai Comuni in quanto enti appartenenti a un livello di governo più vicino ai cittadini e connesse ai compiti di pianificazione urbanistica; 2) quella di attribuire l’individuazione e la localizzazione delle sedi farmaceutiche, da una parte, e la funzione di revisione della pianta organica (art. 5, comma 1, della legge n. 362 del 1991) e il potere sostitutivo (comma 9 dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012), dall’altra, a enti diversi”, con ciò ribadendo la conformità di dette previsioni alla norma fondamentale.(cfr. Corte Costituzionale n.255/2013 del 31 ottobre 2013).
3.2. Quanto all’asserito contrasto con l’art.41 della Costituzione il T.A.R. Trieste (Friuli-Venezia Giulia) sez. I il 2 luglio 2014 con la sent. n. 346 ha sostenuto che “La questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, comma 2, d.l. n. 1 del 2012, convertito nella l. n. 27 del 2012, per violazione dell’art. 41 Cost., è manifestamente infondata, atteso che è la stessa norma costituzionale che sancisce al secondo comma che la libertà non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale e all’ultimo comma che la legge determina i controlli opportuni perché l’attività economica possa essere indirizzata ai fini sociali. Il citato art. 11 del contestato d.l. si occupa giustamente di detti fini sociali, cioè del fatto che le farmacie di nuova istituzione possano essere istituite in rapporto al numero degli abitanti, assicurando una loro equa distribuzione sul territorio e l’accessibilità del servizio anche ai residenti in zone scarsamente abitate, con ciò non lasciando senza difesa i farmacisti che, in caso di eccesso di potere, possono ottenere e di fatto spesso ottengono soddisfazione dal giudice amministrativo.
3.3. Infine con riferimento alla dedotta violazione degli artt.117 e 118 della Costituzione, oltre a quanto già ritenuto dalla citata decisione della Corte Costituzionale n. 255/2013, è sufficiente rinviare a quanto rilevato, questa volta dal Consiglio di Stato sez. III, il 19 settembre 2013 (sentenza n. 4667) che ha sostenuto la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, d.l. 24 gennaio 2012 n. 1, per violazione dell’art. 118 Cost., nel testo riformato nel 2001, e del principio di sussidiarietà in esso affermato, sotto il profilo che il legislatore avrebbe invaso la sfera riservata alla competenza legislativa delle Regioni, atteso che “il succitato art. 118 in linea di principio assegna ai Comuni tutte le funzioni amministrative, le quali possono essere affidate dalla legge ai livelli superiori (Province, Regioni, Stato) solo in quanto occorra per assicurarne l’esercizio unitario sulla base del principio di sussidiarietà.”
4. Questi motivi inducono al rigetto del ricorso. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi euro millecinquecento,00 da corrispondere, nella misura di euro cinquecento cadauna, alle tre parti resistenti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Sergio Zeuli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/02/2015

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 23/2/2015 n.1218 proviene da Giustamm.

Pres. Nappi, est. Nunziata
Menditti Fabrizio (Avv.ti Andrea Abbamonte e Renato Jappelli) c. Ministero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

1. Autorizzazione e Concessione – Licenze di Pubblica Sicurezza – Valutazione dei requisiti attitudinali – Prescinde da eventuali profili penalistici ma richiede elementi significativi.

2. Autorizzazione e Concessione – Licenze di Pubblica Sicurezza – Licenza per il commercio di oggetti preziosi – Rigetto dell’istanza – Motivazione – Eventi delittuosi riguardanti parenti non conviventi e accaduti precedentemente al rilascio di altre licenze – Illegittimità – Sussiste.

1. In materia di licenze di pubblica sicurezza i requisiti attitudinali dei richiedenti di tali licenze devono essere desunti da condotte del soggetto interessato, anche irrilevanti ai fini penalistici ma comunque significative in rapporto all’attività da svolgere: pertanto non è ammissibile che episodi estranei al soggetto richiedente l’autorizzazione all’apertura di un esercizio commerciale per la vendita di oggetti preziosi, comportino conseguenze per lui negative, diverse e ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge. (1)

2. In materia di licenze di pubblica sicurezza, l’Amministrazione, nel condurre l’istruttoria, deve compiere una valutazione complessiva del soggetto e non può limitarsi ad evidenziare la sussistenza di ostativi vincoli di parentela senza verificarne in concreto l’incidenza sulle probabilità di abuso o sull’affidabilità nell’uso della licenza. Pertanto, nel caso di un’istanza per il rilascio della licenza necessaria al commercio di oggetti preziosi, deve ritenersi illegittimo, e va annullato, il rigetto motivato esclusivamente sulla scorta di eventi delittuosi riguardanti parenti non conviventi e, peraltro, avvenuti antecedentemente al rilascio di precedenti autorizzazioni. (Nella specie il TAR ha rilevato che il provvedimento del Questore nemmeno chiariva come si fosse formato il giudizio di valutazione negativa dopo che era già stata autorizzata l’apertura di più filiali.) (2)

— *** —

(1) Cfr. TAR Veneto Sez. III, 14.4.2006, n. 1017.
(2) Cfr. TAR Campania Sez. V, 6.7.2011, n. 3574; idem 30.6.2011, nn. 3498 e 3499; 4.5.2011, n. 2454; 13.5.2010, n. 4820.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 841 del 2013 proposto dal Sig. Menditti Fabrizio, rappresentato e difeso dagli Avv. Andrea Abbamonte e Renato Jappelli e con domicilio eletto presso lo studio del primo in Napoli, Via Melisurgo n.4;

Ministero dell’Interno in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliato ope legis presso gli Uffici in Napoli, Via A. Diaz n.11;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.476 del 2013 di accoglimento della domanda di sospensione;
Vista la documentazione depositata dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato;
Vista la memoria di parte ricorrente;
Visti tutti gli atti della causa;
Designato Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30/1/2014 il Consigliere Gabriele Nunziata e uditi gli Avvocati come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto l’odierno ricorrente di essere orafo incensurato autorizzato nel 2008 al commercio al minuto di oggetti preziosi in S. Nicola La Strada, giusta autorizzazione poi rinnovata nel 2011 unitamente ad altre due licenze per locali in Maddaloni e Marcianise. A seguito della presentazione di richiesta di nuova licenza nel Comune di S. Nicola La Strada, la Questura ha comunicato il preavviso di rigetto sulla base di episodi delittuosi e che avevano riguardo a parenti del ricorrente ed alla frequentazione di pregiudicati. Nonostante le memorie difensive è stato adottato l’impugnato provvedimento che ha contestualmente disposto la revoca anche delle altre tre licenze già concesse.
L’Avvocatura Distrettuale si è costituita depositando documentazione successivamente all’ordinanza di accoglimento della domanda di sospensione.
Alla pubblica udienza del 30 gennaio 2014 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame parte ricorrente deduce la violazione dell’art.7 e 10-bis della Legge n.241/1990, degli artt.11, 127 e 128 TULPS, nonché lo sviamento.
2. Il Collegio ritiene di dover in via preliminare sottolineare che nella materia delle licenze di pubblica sicurezza, perché siano rispettati i principi costituzionali di eguaglianza e le libertà fondamentali riconosciute dalla Costituzione, i requisiti attitudinali o di affidabilità dei richiedenti di tali licenze devono pur sempre essere desunti da condotte del soggetto interessato, anche diverse da quelle aventi rilievo penale e accertate in sede penale, ma devono essere significative in rapporto al tipo di funzione o di attività da svolgere, non essendo ammissibile che da episodi estranei al soggetto finiscano per discendere conseguenze per lui negative, diverse ed ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge e non suscettibili, secondo una valutazione ragionevole, di rilevare un’effettiva mancanza di requisiti o di qualità richieste per l’esercizio delle funzioni o delle attività di cui si tratta, traducendosi così in una sorta di indebita sanzione extralegale (T.A.R. Veneto, III, 14.4.2006, n.1017).
2.1 E’ d’altra parte innegabile che l’Amministrazione dell’Interno ha un potere ampiamente discrezionale per valutare con il massimo rigore qualsiasi circostanza che consigli l’adozione del provvedimento di revoca di un’autorizzazione di polizia, potendo esercitare il suo potere nel rispetto dei canoni tipici della discrezionalità amministrativa, sia sotto il profilo motivazionale che sotto quello della coerenza logica e della ragionevolezza, dandosi conto in motivazione dell’adeguata istruttoria espletata al fine di evidenziare le circostanze di fatto in ragione delle quali il soggetto richiedente sia ritenuto pericoloso o comunque capace di abusi (Cons. Stato, IV, 5.7.2000, n. 3709), con la conseguenza che il detentore deve essere persona esente da mende o da indizi negativi nei cui confronti esista sicura affidabilità, dovendosi escludere che le precedenti autorizzazioni rilasciate possano comportare un affievolimento dell’attività di controllo sulla attuale sussistenza delle condizioni in sede di richiesta di rinnovo della licenza (T.A.R. Sardegna, I, 26.3.2009, n.356). D’altro canto il Prefetto ha un potere ampiamente discrezionale per valutare con il massimo rigore qualsiasi circostanza che consigli l’adozione del provvedimento di divieto o di revoca della detenzione stessa in quanto la misura restrittiva persegue la finalità di prevenire la commissione di reati e, in generale, di fatti lesivi della pubblica sicurezza, con la conseguenza che il detentore deve essere persona esente da mende o da indizi negativi.
In ogni caso la sottoposizione a procedimenti penali, conclusa con provvedimenti di archiviazione, non è circostanza che da sola possa giustificare il divieto di autorizzazione di polizia per sopravvenuta inaffidabilità del titolare della stessa per perdita del requisito della buona condotta, che può essere conseguente solo ad una valutazione complessiva della personalità del soggetto destinatario del diniego di rinnovo dell’autorizzazione di polizia (T.A.R. Puglia, Bari, I, 25.11.2004, n.5478); l’Amministrazione, nel condurre l’istruttoria ai fini del rilascio della licenza, non può dunque limitarsi ad evidenziare, ad esempio, solo la sussistenza di ostativi vincoli di parentela con persone pregiudicate senza, in concreto, valutarne l’incidenza in ordine al giudizio di affidabilità e/o probabilità di abuso nell’uso della licenza, ciò perché la valutazione della possibilità di abuso, pur fondandosi legittimamente su considerazioni probabilistiche, non può prescindere da una congrua ed adeguata istruttoria, della quale dar conto in motivazione, onde evidenziare le circostanze di fatto che farebbero ritenere il soggetto richiedente pericoloso o comunque capace di abusi (Cons. Stato, VI, 22.10.2009, n.6477; T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 18.4.2005, n.540).
3. Il Collegio ritiene, con particolare riguardo alla fattispecie in esame, di dover constatare che il ricorso è fondato ove si consideri che, anche a seguito della documentazione depositata dall’Amministrazione successivamente all’ordinanza resa dal Tribunale in fase cautelare, risulta in maniera palese la contraddittorietà nella misura in cui si pretende ora attribuire rilevanza a circostanze – come la parentela con Menditti Alessandro (zio materno) deceduto in agguato camorristico il 14/10/2001 – non solo antecedenti l’epoca in cui nel 2008 veniva rilasciata l’autorizzazione poi rinnovata nel 2011, ma anche non pertinenti ove si ha riguardo a parenti non conviventi, ragion per cui non viene neanche ex post adeguatamente chiarito come detto giudizio di valutazione negativa nel senso di inaffidabilità potesse essersi formato dopo che era stata già autorizzata l’apertura di più filiali; risultano pertanto fondate le censure dedotte in sede ricorsuale quanto ai necessari accertamenti da espletarsi nei confronti di un soggetto circa la mancanza da parte del medesimo del requisito della buona condotta, per cui la Sezione ritiene che in simili circostanze (ex multis, cfr.6.7.2011, n.3574; 30.6.2011, nn.3499 e 3498; 4.5.2011, n.2454; 13.5.2010, n.4820) sia mancata una valutazione complessiva della personalità del soggetto in termini di affidabilità e/o probabilità di abuso nell’uso della licenza.
4. Il Collegio ritiene pertanto che, per le suesposte considerazioni, il ricorso in epigrafe debba essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento oggetto di impugnazione.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento oggetto di impugnazione.
Condanna l’Amministrazione soccombente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in € 1.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 30 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore
Carlo Buonauro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/02/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 27/2/2014 n.1218 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, Est. Riccio; Soc. Ega a.r.l. (Avv.ti Prof. Stella Richter e Di Rienzo) c. Comune di Roma (Avv. Graziosi) e Soc. Musica per Roma (Avv. Prof. Clarizia) e nei confronti soc. Jumbo Grandi Eventi s.r.l. (Avv. Brugnoletti) e Soc. Alfa internetional e Soc. Triumph s.r.l.

1. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Legittimazione passiva della P.A. – in caso di procedura ad evidenza pubblica svolta dal concessionario – Esclusione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Accesso agli atti esercitato successivamente alla conclusione della procedura – Proposizione dei motivi aggiunti – Necessità di attivare la richiesta di accesso nel momento della conclusione dei lavori della commissione o del procedimento di gara – Esclusione.

1. In tema di contratti ad evidenza pubblica, non sussiste la legittimazione passiva della P.A., qualora la medesima abbia dato in concessione ad altro soggetto la relativa procedura, il quale a sua volta abbia predisposto il bando di gara, nominato la commissione esaminatrice, stilato la graduatoria finale ed individuato il soggetto aggiudicatario (Nel caso di specie la procedura ad evidenza pubblica è stata posta in essere dalla Società Musica per Roma che ha predisposto il bando di gara, nominato la commissione esaminatrice, stilato la graduatoria finale ed individuato il soggetto aggiudicatario del servizio di personale di accoglienza nel complesso immobiliare denominato “Parco della Musica”).
2. Non sussiste alcuna violazione del generico criterio di correttezza nei comportamenti processuali delle parti, qualora l’interessato attivi la richiesta di accesso ai verbali della commissione giudicatrice a distanza di tempo dalla conclusione dei lavori della commissione o del procedimento di gara, poiché, in caso contrario, l’effetto decadenziale relativo alla proposizione dei motivi aggiunti sarebbe collegato non ad un fatto positivo (quale la legale conoscenza di un atto), bensì ad un comportamento omissivo della parte istante (mancata acquisizione dei verbali della commissione giudicatrice).

sulla legittimazione passiva della P.A. in tema di contratti ad evidenza pubblica aggiudicati dal concessionario

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 351/2003 proposto dalla Società Studio Ega a r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Stella Richter e Pasquale Di Rienzo e presso gli stessi elettivamente domiciliata in Roma, Viale Mazzini n. 11;

CONTRO

il Comune di Roma, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Graziosi ed elettivamente domiciliato presso la sede legale dell’Ente in Roma, Via del Tempio di Giove n. 21, e la Società Musica per Roma S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia e presso lo stesso elettivamente domiciliata in Roma Via Principessa Clotilde n. 2;
e nei confronti
della Società Jumbo Grandi Eventi S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano Brugnoletti presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via Antonio Bertoloni n. 26B, e delle Società Alfa International S.r.l. e Triumph Congressi S.r.l., non costituite in giudizio;
per l’annullamento
– della nota del 1.12.2002 con la quale la Società concessionaria del servizio pubblico Musica per Roma ha comunicato il risultato della gara per l’affidamento del servizio di personale per l’accoglienza in relazione al complesso immobiliare denominato “P
– della nota del 12.11.2002 con cui la società ricorrente è stata invitata a fornire la documentazione idonea a dimostrare l’applicazione della normativa vigente in materia di compensi orari al personale utilizzato per il servizio;
– del provvedimento con cui la società ricorrente è stata esclusa dalla gara;
– dei verbali della Commissione esaminatrice dell’8.11.2002, del 12.11.2002 e del 20.11.2002,;
– del provvedimento di ammissione della R.T.I. aggiudicatario con cui le giustificazioni addotte per la congruità della propria offerta sono state giudicate sufficienti;
e per la condanna
della Società concessionaria al risarcimento dei danni subiti e subendi a causa dell’illegittima condotta della predetta società concessionaria;
Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio, rispettivamente, del Comune di Roma, della società concessionaria e della società controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 21.1.2004 il consigliere Francesco RICCIO;
Uditi, altresì, gli avvocati P. Di Rienzo, P. Stella Richter, Perrettini per delega Clarizia, Onofri per delega Graziosi ed M. Brugnoletti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso, notificato l’8 gennaio 2003 e depositato il successivo 15 gennaio, la società interessata, avendo partecipato ad un avviso di gara per l’affidamento del servizio di personale per l’accoglienza in relazione al complesso immobiliare denominato “Parco della Musica”, ha impugnato gli atti meglio specificati in epigrafe perché lesivi del proprio interesse connesso all’affidamento del predetto servizio.
Al riguardo, la medesima società ha prospettato come motivi di impugnazione la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto svariati aspetti sintomatici.
Con successivo atto, notificato il 17 marzo 2003 e depositato il successivo 21 marzo, la ricorrente ha proposto ulteriori motivi di impugnazione con cui vengono evidenziati vari aspetti relativi alla violazione delle prescrizioni di gara.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Roma, la Società Musica per Roma S.p.a., quale soggetto concessionario, e la Società Jumbo Grandi Eventi S.r.l., quale soggetto aggiudicatario della gara in contestazione.
Il primo ha eccepito, in rito, il difetto della propria legittimazione passiva e, nel merito, l’infondatezza delle doglianze prospettate.
Delle altre società costituite, la Jumbo Grandi Eventi S.r.l. ha eccepito, in rito, l’inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti, mentre la Società Musica per Roma ha dedotto l’infondatezza dei motivi di gravame.

DIRITTO

L’eccezione in rito sollevata dal comune resistente – circa la mancanza di una propria legittimazione passiva nel giudizio in esame – va accolta poiché la sua posizione nello svolgersi della gara per l’affidamento del servizio in contestazione è del tutto irrilevante, atteso che la procedura ad evidenza pubblica è stata posta in essere dalla Società Musica per Roma che ha predisposto il bando di gara, nominato la commissione esaminatrice, stilato la graduatoria finale ed individuato il soggetto aggiudicatario del servizio di personale di accoglienza nel complesso immobiliare denominato “Parco della Musica”.
Infondate sono, invece, le eccezioni pregiudiziali relative all’inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti.
La prima eccezione si basa essenzialmente su una presunta mancanza di interesse ad agire della ricorrente, fondando la medesima sulla incompatibilità dell’offerta della società Studio Ega con le norme del bando e del capitolato di gara che espressamente vieterebbero il ricorso all’impiego degli stagisti.
Tale presupposto, espressamente contestato dalla parte istante, non è idoneo a dimostrare l’inammissibilità del gravame poiché l’affermazione di principio è oggetto delle censure prospettate con il ricorso in esame.
Infatti, la questione connessa alla posizione degli stagisti viene utilizzata sia dalla parte istante che dalla società appaltante come valido motivo, rispettivamente, per giustificare o denegare l’ammissibilità dell’offerta economica proposta dalla società ricorrente in relazione al carattere anomalo o meno della stessa.
Allo stesso modo non è condivisibile la tesi della controinteressata, secondo cui sarebbe tardiva la proposizione dei motivi aggiunti in relazione all’ipotetico momento in cui doveva – secondo un generico criterio di correttezza nei comportamenti processuali delle parti interessate – essere attivata la richiesta di accesso ai verbali della commissione giudicatrice, che la ricorrente avrebbe dovuto proporre sin dal momento della conclusione dei lavori della commissione o del procedimento di gara.
In questo modo l’effetto decadenziale sarebbe collegato non ad un fatto positivo (quale la legale conoscenza di un atto), bensì ad un comportamento omissivo della parte istante (mancata acquisizione dei verbali della commissione giudicatrice).
Nel merito il ricorso si appalesa fondato.
Con nota del 12 novembre 2002 la Stazione Appaltante, ribadito quanto disposto dalla lex specialis in ordine alla non ribassabilità dei minimi tabellari, ha invitato la ricorrente a documentare la congruità dell’offerta, anche in relazione al contratto collettivo di lavoro applicato.
Lo Studio Ega ha specificato che applica al proprio personale dipendente il Contratto Collettivo Nazionale delle Aziende del Terziario, che contempla un costo orario minimo di Euro 10,48.
Tuttavia, per giustificare l’offerta di Euro 8,79 ora/uomo, ha dedotto che avendo previsto di utilizzare nello svolgimento del servizio “de quo” anche gli stagisti laureati o laureandi in Economia nell’Università di Roma, sarebbe in grado di abbattere il costo dei lavoratori del 20%.
La Commissione di gara ha contestato la congruità dell’offerta rilevando da un lato, l’inammissibilità del ricorso agli stagisti per lo svolgimento delle prestazioni oggetto di gara, con riferimento sia alla lex specialis ed alle esigenze della Stazione Appaltante esternate nel capitolato e nello schema di contratto, sia alla normativa vigente in tema di occupazione; dall’altro ha sottolineato che – anche a voler ipotizzare l’ammissibilità del ricorso agli stagisti – non vi sarebbe comunque congruenza, né in rapporto al servizio richiesto dal contratto, né circa l’entità del ribasso offerto, riferito agli aspetti economici relativi. Il minor costo del personale, individuato per ribassare il minimo compenso orario stabilito dal CCNL, posto in raffronto al numero degli stagisti, non corrisponde al ribasso totale applicato, rappresentando quindi una incongruenza insanabile.
Inoltre, tenuto conto dell’elevato numero di addetti da impiegare per lo svolgimento del servizio di accoglienza, peraltro non individuabile a priori, perché variabile in ragione della complessità e specificità degli eventi che vengono organizzati nell’Auditorium Parco della Musica – non sarebbe neppure astrattamente ipotizzabile, uno sconto fisso ed invariabile del 20% per il costo orario di tutti i lavoratori dipendenti, in ragione dell’impiego di stagisti. Questi ultimi, poi, proprio perché “da formare”, sarebbero privi della necessaria esperienza e professionalità richiesta dalla Stazione Appaltante e, pertanto, potrebbero assumere un ruolo molto marginale nell’organizzazione del gruppo di lavoro.
La società ricorrente ha contestato nello specifico la delineata motivazione, facendo rilevare che gli argomenti addotti per giudicare anomala l’offerta presentata sarebbero incongruenti perché viziati da un errore di fondo – ed insufficienti, atteso che non è affatto dimostrata l’impossibilità oggettiva del ricorso agli stagisti.
Le doglianze sopra esposte sono fondate, oltre che prevalenti ed assorbenti rispetto agli altri motivi di doglianza.
Infatti, per dirimere la controversia nel senso predetto è sufficiente constatare che le argomentazioni addotte dalla società ricorrente per giustificare l’offerta economica proposta si basano su di un dato di fatto erroneamente interpretato dalla commissione di gara.
Lo Studio Ega, nell’illustrare le caratteristiche dell’offerta, ha rappresentato che il servizio messo a disposizione della società committente sarà espletato da un gruppo misto di lavoratori, in cui il ricorso agli stagisti avrà una consistenza limitata al solo 20%, nel pieno rispetto della convenzione stipulata con l’Università degli Studi di Roma ai sensi dell’art. 18 della legge n. 196 del 1997 e del D.M. 25.3.1998 n. 142 di attuazione.
La suddetta circostanza è dunque idonea a determinare una presuntiva riduzione del costo ora/uomo della stessa consistenza in termini percentuali.
Ebbene, dato che il costo previsto dal C.C.N.L. di settore non contestato affatto dalla società appaltante è pari a euro 10,48, il suo abbattimento del 20% avrebbe comportato un costo ora/uomo pari a euro 8,39.
Invece, l’offerta dello Studio Ega ha previsto un costo ora/uomo pari ad euro 8,79 di per sé superiore all’abbattimento presuntivamente calcolato secondo i presupposti predetti.
Va da sé che le argomentazioni della ricorrente si basano essenzialmente su due presupposti essenziali: la possibilità di ricorrere agli stagisti e la relativa consistenza che non inficia la qualità dell’offerta di servizio proposta.
La commissione di gara, nel ritenere che nel caso di cui si tratta non possa essere consentito l’utilizzo degli stagisti senza violare le clausole del bando e del capitolato di appalto, ha ritenuto che la società avrebbe impiegato almeno 8 stagisti rispetto ai 15 dipendenti della ditta in questione.
Tale circostanza dimostra inequivocabilmente che la stessa Commissione abbia erroneamente rappresentato lo svolgimento del servizio da parte della società ricorrente, la quale, tra l’altro, ha espressamente affermato che l’impiego degli stagisti è limitato invece ad un contingente non superiore in ogni caso al 20% delle unità complessivamente operanti nello svolgimento del servizio.
Risulta evidente il peso che può avere la diversità del presupposto di fatto che qualifica lo svolgimento del servizio offerto.
Quantificare in otto il numero degli stagisti utilizzati avrebbe potuto indurre effettivamente la commissione a ritenere esorbitante il loro impiego, anche in ragione del fatto che non sarebbe possibile prevedere in astratto l’utilizzo ottimale del personale dipendente senza compromettere la qualità dell’offerta.
Invece, gli argomenti posti a base delle giustificazioni in merito al presunto carattere anomalo dell’offerta della ricorrente fanno riferimento ad una semplice percentuale che è cosa diversa da un numero predeterminato la cui consistenza è stata giudicata inadeguata per ritenere rispettata la qualità del servizio di assistenza.
Per ciò che riguarda l’utilizzo in generale degli stagisti nello svolgimento del servizio oggetto di gara, le argomentazioni della commissione giudicatrice sono generiche e poco pertinenti.
Come giustamente rilevato dalla parte istante, non sono chiare le ragioni per cui il ricorso agli stagisti, previsto dalla legge n. 167 del 1997, possa essere in contrasto con le norme del bando o del capitolato di gara.
Le norme allo scopo richiamate dalla parte controinteressata impongono unicamente il rispetto della normativa vigente in materia previdenziale ed assistenziale.
Né è possibile constatare che la prestazione descritta dal bando è oggettivamente incompatibile con lo status di stagista.
Oggetto dell’appalto in questione è il servizio antincendio e gestione delle emergenze presso il complesso immobiliare del Comune di Roma “Parco della Musica”, gestito autonomamente dalla società concessionaria Musica per Roma S.p.a..
In particolare, secondo le indicazioni del bando, l’appaltatrice dovrà garantire: il controllo e segnalazione delle aree a rischio, la gestione delle comunicazioni di emergenza al Corpo dei vigili del fuoco, la gestione delle uscite di sicurezza e vie di esodo in caso di emergenze, l’intervento di coordinamento della evacuazione in caso di fumo e black aut di corpi illuminati, intervento di emergenza incendio con sopralluoghi e valutazioni dei problemi, primo intervento di spegnimento e supporto alla gestione dell’eventuale evacuazione controllo periodico funzionamento estintori.
Per l’adempimento di tale servizio il numero delle persone addette non è affatto predeterminato, per cui, in linea teorica, l’utilizzazione di almeno 15 dipendenti con in più un 20% di personale con lo status di stagista non è una causa oggettiva ostativa al corretto adempimento della prestazione ipotizzata dall’appaltatore.
Allo stesso modo, la descrizione delle prestazioni richieste in particolare non richiedono sempre e comunque il possesso di un’esperienza professionale altamente qualificata, tale da essere incompatibile con il suddetto status di stagista.
In ordine alla mancata previsione delle spese generali e di consumo, la Commissione avrebbe potuto facilmente constatare che si è trattato, nel caso di specie, di un mero errore materiale del tutto rimediabile attraverso la semplice constatazione che il costo ora/uomo è inferiore di 0,40 euro al prezzo offerto. E’ evidente che nella suddetta differenza può essere sicuramente compresa l’incidenza del 2% delle spese generali e di gestione dichiarata espressamente dalla società ricorrente nella propria offerta, bastando al riguardo un semplice calcolo matematico.
Ciò comporta che la commissione di gara ha compiuto una valutazione delle giustificazioni addotte dalla società ricorrente, in sede di esame delle offerte anomale, viziata da eccesso di potere per travisamento dei fatti.
Dovendo reiterare la predetta commissione la valutazione dell’offerta della società Studio Ega, ai fini della determinazione della graduatoria finale delle offerte delle ditte partecipanti alla gara, la domanda di risarcimento non può allo stato trovare accoglimento, non essendo certo l’esito di del giudizio in merito alla presunta anomalia dell’offerta in contestazione.
Per tutte le ragioni espresse, il Collegio accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, nei limiti dell’interesse della ricorrente, perché viziati da eccesso di potere per travisamento dei fatti, facendo pertanto salvi gli ulteriori provvedimenti della p.a., e respinge la domanda di risarcimento in forma specifica e per equivalente, mancando il presupposto dell’attualità del danno.
Sussistono, tuttavia, giustificati motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio,
Sezione Seconda,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, proposto dalla Società Studio Ega a r.l., lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei limiti e nei termini di cui in motivazione, e respinge la domanda di risarcimento in forma specifica e per equivalente.
Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione seconda – nelle Camere di Consiglio del 21 e 28 gennaio 2004 con l’intervento dei Signori Magistrati:
Domenico LA MEDICA Presidente
Francesco RICCIO Consigliere rel. ed est.
Giuseppe SAPONE Consigliere
Il Presidente Il Consigliere est.

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