Vincenzo Salamone, Presidente, Francesco Tallaro, Primo Referendario, Estensore PARTI: (Si.Ba. di S. G. e M. R. & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Falcicchio c. Società  Aeroportuale Calabrese – S.A.Cal. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Leo Stilo)

L’attività  amministrativa, cui gli art. 22 e 23, l. n. 241 del 1990 correlano il diritto di accesso, ricomprende non solo quella di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità  derivante anche, sul versante soggettivo, dall’intensa conformazione pubblicistica.

L’attività  amministrativa, cui gli art. 22 e 23, l. n. 241 del 1990 correlano il diritto di accesso, ricomprende non solo quella di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità  derivante anche, sul versante soggettivo, dall’intensa conformazione pubblicistica.
Laddove, tuttavia, si tratta dell’attribuzione a terzi, da parte di una società  concessionaria, dell’utilizzo di alcuni spazi a fini commerciali, trattandosi di servizio di natura esclusivamente commerciale, deve escludersi che la procedura, cui è riferita una istanza di accesso, attenga alla gestione del servizio pubblico (nella specie, aeroportuale) o altrimenti sia ad essa strumentale.

Pubblicato il 13/06/2019

N. 01212/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00401/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 401 del 2019, proposto da Si.Ba. di S. G. e M. R. & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Falcicchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società  Aeroportuale Calabrese – S.A.Cal. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Leo Stilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Peppino Buffone, quale titolare dell’impresa individuale Plastic Safety, rappresentato e difeso dall’avvocato Silvia Gulisano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della nota della Società  Aeroportuale Calabrese – S.A.Cal. S.p.a. del 29 gennaio 2019, prot. n. 31148, di diniego all’accesso agli atti e per l’accertamento del diritto di accesso agli atti indicati nell’istanza del 31 dicembre 2018.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società  Aeroportuale Calabrese – S.A.Cal. S.p.A. e di Peppino Buffone;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2019 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – L’odierna controversia attiene al diritto di accesso agli atti inerenti al procedimento, indetto dalla Società  Aeroportuale Calabrese – S.A.Cal. S.p.a. in data 19 ottobre 2018, per un’indagine conoscitiva di mercato per l’affidamento della postazione di avvolgimento bagagli nell’aeroporto di Lamezia Terme.

La ricorrente, infatti, precedente affidataria dell’area, ha domandato copia di tutti gli atti di tale procedura, vedendosi opposto da S.A.Cal. S.p.a. il rifiuto per mancanza di interesse.

2. – Della questione è stato dunque investito questo Tribunale Amministrativo Regionale con ricorso in cui parte ricorrente ha fatto valere sia il diritto di accesso di cui agli artt. 22 ss. l. 7 agosto 1990, n. 241, sia l’accesso civico di cui al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33.

Hanno resistito sia la società  di gestione dell’aeroporto, sia il nuovo affidatario dell’area, i quali hanno entrambi dedotto la mancanza di interesse alla conoscenza dei documenti; S.A.Cal. S.p.a., dal canto suo, ha anche evidenziato l’inesistenza del diritto di accesso agli atti relativi ad attività  c.d. non aviation, e cioè ad attività  di natura privatistica e a finalità  commerciali.

Il ricorso è stato trattato alla camera di consiglio del 22 maggio 2019 e spedito quindi in decisione.

3. – Si deve ricordare che, ai fini dell’accesso ai documenti amministrativi, l’art. 22, comma 1, lett. e), l. 7 agosto 1990, n. 241, come ulteriormente specificato dall’art. 23, ha adottato una nozione ampia di pubblica amministrazione, non coincidente con quella di stampo tradizionale, e comprendente anche i soggetti di diritto privato “limitatamente alla loro attività  di pubblico interesse”.

Come precisato al riguardo dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenze 22 aprile 1999, nn. 4 e 5), essendo strumentale al principio di trasparenza ed allo svolgimento imparziale e conforme ai canoni del buon andamento dell’attività  amministrativa, il diritto d’accesso si esercita in linea di principio anche nei confronti di attività Â svolte da soggetti privati, ed ancorchè queste ultime siano “sottoposte in tutto o in parte alla disciplina sostanziale del diritto privato”, laddove esse si concretizzino comunque “nella gestione di interessi pubblici”.

Come ulteriormente specificato dall’Adunanza Plenaria, nell’ambito di quest’ultima nozione rientrano tutte quelle attività  oggettivamente preordinate alla cura di interessi e bisogni della collettività , perchè è proprio in relazione a queste che si manifestano le esigenze di rango costituzionale di trasparenza e buon andamento che l’accesso ai sensi della l. n. 241 del 1990 mira a perseguire.

In questa prospettiva, si è pertanto affermato che l’accesso è esercitabile anche nei confronti di un soggetto privato “in relazione alle modalità  con cui è materialmente gestito il servizio pubblico e a ciù² che attenga alla sua organizzazione”, poichè “gli interessi collettivi meritano una identica tutela” a prescindere dalla natura del soggetto preposto alla loro cura.

4. – Conformemente, questo Tribunale (T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, 7 febbraio 2011, n.163) ha affermato che l’attività  amministrativa, cui gli art. 22 e 23, l. n. 241 del 1990 correlano il diritto di accesso, ricomprende non solo quella di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità  derivante anche, sul versante soggettivo, dall’intensa conformazione pubblicistica.

5. – Ritiene il Collegio, perà², che nel caso di specie la domanda di accesso sia rivolta a documenti che non riguardano la gestione del servizio pubblico, nè sono ad essa collegati da nesso di strumentalità .

5.1. – Più¹ volte, infatti, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, dovendo regolare il riparto di giurisdizione, sono state chiamate a pronunciarsi sulla natura dei contratti stipulati tra il concessionario di un servizio pubblico e terzi, con i quali venga attribuita a questi la gestione di servizi di natura commerciale.

In tali pronunzie si è escluso che la stipula di tali contratti sia assoggettata alle procedure di evidenza pubblica e, per tale ragione, sia sottoposta alla giurisdizione amministrativa.

Nell’occasione più¹ recente (Cass. Civ., Sez. Un., ord. 21 gennaio 2019, n. 1543), la Corte regolatrice della giurisdizione ha attribuito al giudice ordinario il sindacato sulla stipula di contratti tra parte di società  concessionarie autostradali e terzi per la gestione di servizi di natura commerciale (punto di ristoro autostradale), in quanto trattasi di servizi di natura commerciale svolti in aera demaniale che trovano origine in un rapporto derivato fra il concessionario e il terzo, cui l’amministrazione concedente sia rimasta estranea e che risultano privi di collegamento con l’atto autoritativo concessorio, che ne costituisce un mero presupposto.

In precedenza (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., ord. 27 febbraio 2017, n. 4884) si era raggiunta la medesima conclusione con riferimento al rapporto di subconcessione avente per oggetto l’utilizzo di spazi aeroportuali per lo svolgimento di attività  commerciale.

Nello stesso senso sono state emesse numerose recenti pronunzie (Cass. Civ., Sez. Un., 9 gennaio 2019, nn. 332, 331; 330; 329) circa l’utilizzo a fini commerciali (attività  di bar e ristorazione) da parte del concessionario del trasporto pubblico locale degli spazi posti nelle stazioni della metropolitana.

5.2. – La vicenda oggi in esame si è del tutto omogenea a quelle che hanno originato i precedenti giurisprudenziali richiamati, in quanto si tratta dell’attribuzione a terzi, da parte della società  di gestione dell’aeroporto di Lamezia Terme, dell’utilizzo di alcuni spazi pubblicitari a fini commerciali.

Trattandosi, come visto, di servizio di natura commerciale svolto in aera demaniale, deve escludersi che la procedura, cui è riferita l’istanza di accesso, attenga alla gestione del servizio pubblico aeroportuale o altrimenti sia ad essa strumentale.

Quindi, non sussiste il diritto di accesso ai sensi degli artt. 22 ss. l. n. 241 del 1990.

6. – Va invece accolta la domanda di accesso civico ai sensi del d.lgs. n. 33 del 2013.

6.1. – Va innanzitutto ricordato che è fatto notorio che S.A.Cal. S.p.a. sia una società  a capitale prevalentemente pubblico, sicchè, avendone le pubbliche amministrazioni il controllo, essa è una società  in controllo pubblico ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. m) d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175.

Di conseguenza, essa rientra nell’ambito soggettivo di applicazione del diritto di accesso civico, ai sensi dell’art. 2-bis, comma 2, lett. b) d.lgs. n. 33 del 2013.

6.2. – Ciù² posto, ai sensi dell’art. 5, comma 2 d.lgs. n. 33 del 2013 chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni (e quindi anche dei soggetti a essa equiparati), anche ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dal successivo art. 5-bis.

Poichè non risulta che sussista una delle ragioni di esclusioni enucleate in tale norma, la domanda sotto questo profilo è fondata.

6.3. – E’ appena il caso di precisare che, trattandosi di accesso civico, non vi è necessità  di valutare l’attualità  e la concretezza dell’interesse all’accesso.

7. – La peculiarità  della vicenda consente la giustificata compensazione delle spese e competenze di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina alla Società  Aeroportuale Calabrese – S.A.Cal. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, di consentire a Si.Ba. di Speranza Giuseppe e Marku Rumina & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, l’accesso agli atti inerenti il procedimento, indetto dalla Società  Aeroportuale Calabrese – S.A.Cal. S.p.a. in data 19 ottobre 2018, relativo a una indagine conoscitiva di mercato per l’affidamento della postazione di avvolgimento bagagli nell’aeroporto di Lamezia Terme

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 13/6/2019 n.1212 proviene da Giustamm.

M. Alberto di Nezza Pres., A. Masaracchia est. PARTI: Comune di Avolasca, rapp.to e difeso dagli avv.ti E. Bruti Liberati, A. Canuti, N. Bertacchi e P. Tanferna contro Gestore dei Servizi Energetici – GSE SpA, rapp.to e difeso dall’avvocato G. M. Esposito, con l’intervento di CP Contractpower Srl, rappr.to e difeso dagli avv.ti E. Bruti Liberati, A. Canuti, N. Bertacchi e P. Tanferna

La novella di cui all’art. 42, co. 3, secondo capoverso, del d.lgs. 28/2011 che, nel 2017, ha introdotto la possibilità  del GSE di disporre di una decurtazione dell’incentivo applicabile soltanto in relazione a provvedimenti emanati dal Gestore successivamente alla sua entrata in vigore avvenuta il 1° gennaio 2018.

1 – Soggetto Responsabile – titolo autorizzativo – accesso alle tariffe incentivanti – d.m. 5 maggio 2011

2 – potere di verifica del GSE – art. 42 d. lgs. 28/2011 – controlli e sanzioni in materia di incentivi – art. 21 nonies l. 241/90

3 – potere di verifica del GSE – art. 42 d. lgs. 28/2011 – l. 241/1990 – autotutela amministrativa -termine ragionevole – legittimo affidamento

4 – Atti plurimotivati – singola motivazione idonea a legittimare il provvedimento

5 – violazione rilevante – d.m. 31 gennaio 2014 – requisiti per l’accesso agli incentivi

6 – decadenza incetivi – decurtazione incentivi – art. 42, co. 3, secondo capoverso, d.lgs. 28/2011 – tempus regit actum

1. Il disallineamento tra il soggetto titolare dell’Autorizzazione Unica ed il soggetto che, ai fini di accedere ai meccanismi incentivanti, si è assunto la responsabilità  della gestione e dell’esercizio dell’impianto (c.d. “Soggetto Responsabile”) è in radice motivo ostativo all’accesso al regime incentivante per le energie rinnovabili. Tale regime poggia, infatti, sulla necessaria corrispondenza soggettiva tra la realizzazione (o costruzione) dell’impianto ed il suo esercizio, secondo un binomio che indica come i benefici siano riservati ai soggetti cui imputare, in termini giuridici, la riferibilità  dell’iniziativa. Limitatamente, poi, al d.m. 5 maggio 2011, il paradigma testà© riportato risulta sotteso alla definizione di “Soggetto Responsabile” di cui all’art. 3, co. 1, lett. s, del d.m. in parola.

Conforme: TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, sentt. n. 212 del 2015 e nn. 1819 e 6205 del 2017.

2. Il potere di verifica da parte del GSE sugli impianti, anche quelli giù  ammessi agli incentivi, trova la sua fonte nella norma speciale di cui all’art. 42 d. lgs. 28/201; tale articolo fonda un’ipotesi speciale di autotutela amministrativa, valida per il particolare settore dell’ordinamento afferente al diritto dell’energia e capace, pertanto, di derogare ai requisiti previsti dalla norma generale vigente in materia (rappresentata dall’art. 21-nonies della l. 241 del 1990).

3. Il potere di verifica su un impianto ad opera del GSE è riconducibile all’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011. Nell’ambito della revoca da parte del Gestore di un proprio provvedimento a seguito di verifiche, pertanto, non sono applicabili i requisiti cui la l. n. 241 del 1990 sottopone l’esercizio dell’autotutela amministrativa tra cui il rispetto di un termine ragionevole (potendo, al contrario, il GSE provvedere alla decadenza, nelle ipotesi che la giustificano, pure per tutto il periodo di durata del rapporto incentivante) o la considerazione del legittimo affidamento del privato quale limite al pubblico interesse (assumendo in contrario priorità , secondo il volere del legislatore, la salvaguardia delle limitate risorse pubbliche che devono sostenere il complessivo regime incentivante).

4. In materia di atti plurimotivati, quando l’atto impugnato è legittimamente fondato su una ragione di per sì© sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti per difetto di interesse le ulteriori censure avverso le altre ragioni opposte dall’autorità  emanante, in quanto, seppure queste si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a comportare l’annullamento del provvedimento impugnato che resterebbe supportato dall’autonoma ragione riconosciuta sussistente.

Conforme: ex plurimis TAR Lazio, Roma, sez. III ter, sentt. nn. 5340 e 11621 del 2016, n. 7409 del 2017 e n. 2638 del 2018.

5. Il disallineamento tra il Soggetto Responsabile dell’esercizio e della manutenzione dell’impianto e soggetto titolare dell’Autorizzazione Unica, integrando un profilo di “insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell’impianto, per l’accesso agli incentivi ovvero autorizzativi” ai sensi della lettera j) dell’Allegato n. 1 al d.m. 31 gennaio 2014, costituisce una c.d. “violazione rilevante”; da una tale violazione deriva il potere del GSE di comminare la decadenza dagli incentivi, anche a prescindere dalla eventuale dedotta conformità  dell’impianto alla rilevante normativa tecnica di settore.

6. Secondo il noto principio tempus regit actum, la PA è chiamata ad assumere i provvedimenti di sua competenza in base alla normativa vigente al momento dell’adozione degli stessi e, per converso, la legittimità  del provvedimento amministrativo deve essere valutata sulla base delle norme di legge e di regolamento vigenti al momento della sua emanazione. Alla luce di ciù², la novella di cui all’art. 42, co. 3, secondo capoverso, del d.lgs. 28/2011 che, nel 2017, ha introdotto la possibilità  del GSE di disporre, in luogo della piena decadenza dagli incentivi, una decurtazione dell’incentivo, è applicabile soltanto in relazione a provvedimenti emanati dal Gestore successivamente alla sua entrata in vigore avvenuta il 1° gennaio 2018.

Conforme: Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 2859/2018

FATTO e DIRITTO

1. Con provvedimento prot. n. 29154, del 3 aprile 2017, il Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a. ha disposto la decadenza dagli incentivi di cui al d.m. 5 maggio 2011 (“Incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici” – c.d. Quarto Conto Energia) nei confronti dell’impianto fotovoltaico situato in Avolasca (AL), via Montebello n. 1, con potenza pari a 588,80 kW, rientrante nella sfera di responsabilità  del Comune di Avolasca (e che era stato ammesso agli incentivi nel dicembre del 2011, giusta autorizzazione unica rilasciata, dalla Provincia di Alessandria, in favore della CP Contractpower s.r.l.).

Nella motivazione dell’atto il Gestore ha indicato due ragioni ostative al riconoscimento dei benefici: in primo luogo, a seguito di apposito procedimento di verifica documentale, sarebbe emerso che, “nel periodo intercorrente tra il 29 agosto 2011, data di entrata in esercizio dell’impianto in oggetto, e il 12 dicembre 2015, data in cui la voltura dell’Autorizzazione Unica P.G. n. DDAP1 204/66743 è divenuta efficace, il Comune di Avolasca non era autorizzato a esercire l’impianto, nè, tantomeno, era legittimato a percepire le tariffe incentivanti in qualità  di Soggetto Responsabile“; in secondo luogo, la disponibilità  dell’area sulla quale sorge l’impianto, a decorrere dal 15 giugno 2016 (data di un atto notarile recante l’acquisto del diritto di superficie sull’area), risulterebbe essere “in capo alla società  CP Contractpower a r.l., vale a dire un soggetto diverso dal Comune di Avolasca che ha presentato richiesta di riconoscimento delle tariffe incentivanti“.

Il Comune di Avolasca, in persona del Sindaco pro tempore, ha impugnato l’atto di decadenza dinnanzi a questo TAR, domandandone l’annullamento, previa sospensione cautelare, deducendo in diritto i seguenti motivi di gravame:

– violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7, 8 e 10 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria, per travisamento dei fatti e per violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa: ciù², con riguardo alla seconda delle due ragioni ostative indicate dal GSE, in quanto quest’ultimo non avrebbe considerato che, con successivo contratto del 29 agosto 2011, la CP Contractpower s.r.l. avrebbe a sua volta ceduto al Comune di Avolasca, in comodato d’uso gratuito, il diritto di superficie sull’area dove sorge l’impianto;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, del d.m. 31 gennaio 2014 (recante “Attuazione dell’articolo 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sulla disciplina dei controlli e delle sanzioni in materia di incentivi nel settore elettrico di competenza del Gestore dei Servizi Energetici GSe S.p.a.“) e dell’art. 43 Cost.; violazione del principio di tutela del legittimo affidamento; eccesso di potere per sviamento, per irragionevolezza e per ingiustizia manifesta: ciù² si deduce con riguardo all’altra ragione ostativa individuata dal GSE, in quanto, con il provvedimento gravato, si sarebbe rimessa in discussione la valutazione giù  originariamente espressa circa la sussistenza dei requisiti formali per l’accesso al regime incentivante, pur avendo il GSE, sin dall’inizio, la disponibilità  dell’atto di autorizzazione unica (dal quale giù  risultava, evidentemente, la mancanza poi contestata nell’atto di decadenza): si sarebbe, in sostanza, posto in essere “un vero e proprio mutamento di indirizzo nell’interpretazione del quadro normativo di riferimento” che integrerebbe un “annullamento in autotutela” in assenza, perà², dei requisiti prescritti dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 (in particolare, senza il rispetto del “termine ragionevole” prescritto dalla norma e con lesione dell’affidamento legittimamente riposto dal ricorrente nella stabilità  del rapporto incentivante);

– (in subordine) violazione e falsa applicazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, del d.m. 31 gennaio 2014 e del d.m. 5 giugno 2011; eccesso di potere per violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa e del principio di proporzionalità ; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e per contraddittorietà  estrinseca: tanto si deduce per sostenere l’insussistenza, nel caso di specie, di alcuna delle “violazioni rilevanti” previste dal d.m. 31 gennaio 2014 come possibili cause del provvedimento di decadenza (ed, in particolare, di quella invece individuata dal GSE, ossia la “insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell’impianto, per l’accesso agli incentivi ovvero autorizzativi” di cui alla lett. j dell’Allegato n. 1 del d.m. 31 gennaio 2014, rivendicandosi qui, da parte del ricorrente, “la regolarità  sostanziale dell’impianto di Avolasca, e cioè la sua conformità  ai requisiti tecnici previsti per l’accesso al pertinente regime di sostegno”);

– (in ulteriore subordine) per le medesime ragioni di cui al motivo che precede, il ricorrente sostiene che “la decadenza dagli incentivi avrebbe potuto essere disposta, a tutto voler concedere, solamente per il periodo intercorrente tra l’ammissione dell’impianto al regime di sostegno e il provvedimento di voltura dell’Autorizzazione Unica in favore del Comune, intervenuto il 7 dicembre 2016”.

2. Si è costituito in giudizio il Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a., in persona del Direttore pro tempore della Direzione Affari Legali e Societari, depositando documenti e chiedendo il rigetto del gravame, previa disamina critica, con memoria difensiva depositata l’11 luglio 2017, dei singoli motivi di impugnazione.

E’ anche intervenuta ad adiuvandum la CP Contractpower s.r.l., quale soggetto incaricato dal Comune di Avolasca di “progettare, realizzare e gestire, a propria cura e spese”, l’impianto per cui è causa, limitandosi nel presente giudizio a richiamare ed a fare proprie le doglianze giù  sviluppate nel ricorso introduttivo.

Con ordinanza cautelare n. 3675 del 2017 questo TAR ha respinto la domanda cautelare, motivando circa l’insussistenza dei requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora.

Con ordinanza n. 4293 del 2017 il Consiglio di Stato, sez. IV, ha accolto l’appello proposto contro l’ordinanza cautelare di questo TAR “ai soli fini della fissazione del merito a breve da parte del TAR”.

3. Successivamente all’ordinanza cautelare emessa da questo TAR, il Comune ricorrente ha corredato la propria impugnazione di motivi aggiunti, depositati il 18 ottobre 2017 (con impugnazione, per illegittimità  derivata, della sopravvenuta nota del GSe prot. n. 53867, dell’11 luglio 2017, con cui il Gestore aveva chiesto, quale conseguenza della comminata decadenza, la restituzione degli incentivi indebitamente percepiti, per un importo di euro 1.089.833,16) e, quindi, di ulteriori motivi aggiunti depositati il 28 marzo 2018.

Con questi ultimi motivi aggiunti il ricorrente ha invocato la novella di cui all’art. 42, comma 3, secondo capoverso, del d.lgs. n. 28 del 2011, quale inserita (nelle more del presente giudizio) dall’art. 1, comma 960, lett. a, della legge n. 205 del 2017, che ha regolato e limitato il potere del GSe di disporre il rigetto delle istanze o la decadenza degli incentivi, prevedendo in particolare che “…al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GSe dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 20 e l’80 per cento in ragione dell’entità  della violazione…“. Il ricorrente ha qui dichiarato di aver intenzione di “chiedere al GSe di tener comunque conto della nuova normativa e, conseguentemente, di sostituire alla decadenza dalla tariffa la decurtazione in essa prevista”, al contempo perಠcensurando “in via prudenziale” la violazione, da parte del GSE, della menzionata novella, ritenuta di immediata applicabilità , con conseguente ulteriore illegittimità  degli atti impugnati “nella parte in cui dispongono la revoca integrale della tariffa spettante al Comune di Avolasca e non si limitano a prevedere comunque una decurtazione della stessa in un range compreso tra il 20 e l’80 per cento”.

In vista della pubblica udienza di discussione, parte ricorrente e parte resistente hanno svolto difese, anche nella forma delle reciproche repliche, ribadendo ciascuna le proprie conclusioni.

Alla pubblica udienza del 7 novembre 2018, quindi, la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso introduttivo, ed i primi motivi aggiunti, non sono fondati.

Giova invero rimarcare che non è stata posta in discussione, in punto di fatto, la prima delle due circostanze addotte dal GSe a sostegno della comminata decadenza, ossia il disallineamento – nel periodo intercorrente tra l’entrata in esercizio dell’impianto e la data di voltura del titolo autorizzativo – tra il soggetto titolare dell’autorizzazione unica ed il soggetto che, ai fini di accedere ai meccanismi incentivanti, si è assunto la responsabilità  della gestione e dell’esercizio dell’impianto. E’ quindi pacifico, in punto di fatto (come, del resto, si riconosce anche nell’esposizione in fatto del ricorso), che dal 29 agosto 2011 e fin quasi a tutto l’anno 2015 il Comune di Avolasca, pur essendosi qualificato come soggetto responsabile dell’impianto in sede di domanda di accesso agli incentivi, non era titolare dell’autorizzazione unica, in quanto quest’ultima non gli era stata ancora volturata da parte del suo originario titolare, la CP Contractpower s.r.l. (odierna interveniente).

Si tratta di un profilo che è – secondo la giurisprudenza della Sezione – in radice ostativo all’accesso al regime incentivante per le energie rinnovabili, regime che poggia sulla necessaria corrispondenza soggettiva tra la realizzazione (o costruzione) dell’impianto ed il suo esercizio, secondo un binomio che sta a indicare come i benefici siano riservati ai soggetti cui imputare in termini giuridici la riferibilità  dell’iniziativa (così, tra le tante, TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. n. 212 del 2015 e nn. 1819 e 6205 del 2017): binomio che, limitatamente al Quarto Conto Energia, risulta sotteso alla definizione di “soggetto responsabile” di cui all’art. 3, comma 1, lett. s, del d.m. 5 maggio 2011.

Ebbene, in presenza di simile profilo ostativo il GSe non poteva nel caso di specie esimersi dal pronunciare la decadenza dagli incentivi, in ciù² essendo vincolato dalla norma di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 (nella formulazione vigente ratione temporis) la quale fonda il potere del Gestore di verifica sugli impianti pur se giù  ammessi agli incentivi. Questa norma – come ricostruito dall’ormai pacifica giurisprudenza della Sezione (cfr., da ultimo, le sentt. nn. 7219 e 7220 del 2018), che anche in questa fattispecie merita conferma – fonda un’ipotesi speciale di autotutela amministrativa, valida per questo particolare settore dell’ordinamento e capace pertanto di derogare ai requisiti previsti dalla norma generale vigente in materia (che è l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, invocata dal ricorrente). Correttamente, pertanto, il ricorso ha rilevato che, nel caso di specie, il GSe ha esercitato il potere di autotutela amministrativa, giungendo nella sostanza a caducare il provvedimento di ammissione agli incentivi che, in passato, era stato riconosciuto al Comune di Avolasca; ma ha errato nel ricondurre quel potere alla norma generale di cui all’art. 21-nonies, anzichè alla norma speciale di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 la quale fonda un potere immanente di verifica della spettanza del diritto agli incentivi (cfr., tra le tante, della Sezione, le sentt. nn. 6647 e 11623 del 2016, e nn. 1819, 6205 e 9906 del 2017). Sono pertanto fuori gioco, e non sono cioè applicabili, i requisiti cui la norma generale di cui alla legge n. 241 del 1990 sottopone l’esercizio dell’autotutela amministrativa, in primis quelli invocati dal ricorrente, e cioè il rispetto di un termine ragionevole (potendo, al contrario, il GSe provvedere alla decadenza, nelle ipotesi che la giustificano, pure per tutto il periodo di durata del rapporto incentivante) o la considerazione del legittimo affidamento del privato quale limite al pubblico interesse (assumendo in contrario priorità , secondo il volere del legislatore, la salvaguardia delle limitate risorse pubbliche che devono sostenere il complessivo regime incentivante).

Il profilo che precede è assorbente dell’ulteriore censura che, in via principale, il ricorso ha sollevato contro l’atto impugnato. Come detto, infatti, l’elemento del disallineamento soggettivo è, da solo, sufficiente a comportare la decadenza dagli incentivi, anche a prescindere dall’ulteriore ragione addotta dal GSe a sostegno della decadenza (ossia, l’indisponibilità , da parte del soggetto responsabile, dell’area su cui sorge l’impianto). Il Collegio può pertanto esimersi dall’esame di tale ulteriore censura, in ossequio all’orientamento (più¹ volte giù  sposato da questa Sezione) in materia di atti plurimotivati, secondo cui, se l’atto impugnato è legittimamente fondato su una ragione di per sì© sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti per difetto di interesse le ulteriori censure avverso le altre ragioni opposte dall’autorità  emanante, in quanto, seppure queste si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a comportare l’annullamento del provvedimento impugnato che resterebbe supportato dall’autonoma ragione riconosciuta sussistente (cfr., ex multis, di questa Sezione, le sentt. nn. 5340 e 11621 del 2016, n. 7409 del 2017 e n. 2638 del 2018).

4.1. Restano, tuttavia, da esaminare i motivi che, nel ricorso introduttivo, sono stati sollevati in via subordinata.

Anche questi motivi non sono fondati.

Anzitutto, non può in alcun modo sostenersi che la violazione rilevata dal GSE, e consistente nel disallineamento tra soggetto qualificatosi come “responsabile” dell’esercizio e della manutenzione dell’impianto, ai fini dell’accesso agli incentivi, e soggetto titolare dell’autorizzazione unica, non costituisca una “violazione rilevante” ai sensi del d.m. 31 gennaio 2014. Al contrario essa, integrando un profilo di insussistenza dei requisiti autorizzativi, per come richiesti dalla normativa primaria e regolamentare di settore, rientra appieno nella nozione di “insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell’impianto, per l’accesso agli incentivi ovvero autorizzativi” che, secondo la lettera j) dell’Allegato n. 1 al d.m. 31 gennaio 2014, costituisce per l’appunto una delle violazioni rilevanti, fondante – come tale – il potere del GSe di comminare la decadenza dagli incentivi, anche a prescindere dalla dedotta conformità  dell’impianto alla rilevante normativa tecnica di settore.

Nè può trovare adesione l’ultima doglianza del ricorso introduttivo, sviluppata in via ulteriormente subordinata, secondo cui, una volta ripristinato il parallelismo soggettivo tra soggetto responsabile e titolare dell’autorizzazione unica (e nonostante la dichiarazione non rispondente al vero, resa dal Comune in sede di domanda di accesso agli incentivi, in merito alla propria qualificazione come “soggetto responsabile” dell’impianto), gli incentivi avrebbero potuto essere mantenuti, dovendosi procedere unicamente alla restituzione delle somme fino a quel momento erogate senza titolo. In contrario, va evidenziato che, al momento dell’adozione dell’atto impugnato, l’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 (e, similmente ad esso, l’art. 11 del d.m. 31 gennaio 2014, nonchè, ancora prima, l’art. 21, comma 2, del d.m. 5 maggio 2011), per l’ipotesi in cui fosse riscontrata una violazione rilevante ai fini dell’erogazione degli incentivi (come è quella della presente fattispecie) onerava il Gestore a disporre sia la decadenza dagli incentivi sia “il recupero delle somme giù  erogate“, senza alcuna possibilità  di deroga.

5. Non sono fondati neanche i secondi motivi aggiunti.

Alla fattispecie per cui è causa non è, invero, applicabile la novella che, nel dicembre del 2017, ha modificato la norma sul potere di decadenza del GSE, introducendo la possibile deroga di cui al secondo periodo dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011 (“In deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi, il  GSe dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 20 e l’80 per cento in ragione dell’entità  della violazione“). Osta ad una simile possibilità  il noto principio tempus regit actum secondo il quale, come noto, l’amministrazione è chiamata ad assumere i provvedimenti di sua competenza in base alla normativa vigente al momento dell’adozione degli stessi e, per converso, la legittimità  del provvedimento amministrativo deve essere valutata sulla base delle norme di legge e di regolamento vigenti al momento della sua emanazione. Nel caso di specie, l’atto di decadenza è stato adottato il 3 aprile 2017, mentre la novella legislativa, sulla base della quale il ricorrente chiede l’applicazione di una mera decurtazione dell’incentivo (in luogo della sua piena decadenza), è entrata in vigore il 1° gennaio 2018. Come da ultimo ritenuto dal Consiglio di Stato, tale novella,stante il suo univoco tenore letterale, è applicabile ratione temporis solo in relazione a provvedimenti emanati dal Gestore successivamente alla sua entrata in vigore (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 2859 del 2018).

6. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono da liquidarsi in euro 3.000,00 (tremila/00).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione terza-ter, definitivamente pronunciando,

Respinge il ricorso in epigrafe e tutti i motivi aggiunti.

Condanna parte ricorrente, in persona del Sindaco pro tempore, alla refusione delle spese di lite, liquidate in euro 3.000,00 (tremila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Mario Alberto di Nezza, Presidente FF

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

Antonino Masaracchia, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 30/1/2019 n.1212 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso – Est.Vitanza
A.T.A. Snc, A.P.A. Tours Snc, Armony Tours Snc (Avv. P. Giacomini) c/ Comune di Cessalto e nei confronti di Euro Tours Snc

Contratti della P.A. – Gara Deserta – Procedura negoziata – Aumento del corrispettivo rispetto alla base d’asta – Illegittimità – Alterazione essenziale e significativa – Sussiste

È illegittima la procedura negoziata per l’affidamento del servizio oggetto di gara andata deserta che preveda un aumento del corrispettivo originariamente posto a base d’asta, dal momento che l’alterazione essenziale e significativa del dato economico negoziale, modificando radicalmentte la natura della richiesta, impedisce la legittima utilizzazione della procedura negoziata ai sensi dell’art. 57 D.Lgs. 163/2006 (1).

— *** —

(1) Ai sensi del’art. 57, comma 2°, lett. a) del Codice degli Appalti «nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto».

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1495 del 2013, proposto da:
A.T.A. di Antoniazzi Giuseppe & C. Snc, A.P.A. Tours Snc, Armony Tours Snc di Giacomini Giorgio & C., rappresentati e difesi dall’avv. Petra Giacomini, con domicilio eletto presso Novella Di Sopra in Mestre-Ve, Calle Tornielli, 2371/A;

Comune di Cessalto;

Euro-Tours Snc di Bordignon Dino & C.;

del bando di gara pubblicato in data 18.07.2013; del capitolato speciale di appalto; della determina n. 253 del 02.09.2013 del Comune di Cessalto, con cui è stato aggiudicato l’appalto del servizio di trasporto scolastico anno 2013/2014; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2014 il dott. Roberto Vitanza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il ricorrente censura il provvedimento con il quale il comune resistente ha affidato, con procedura negoziata e senza pubblicazione del bando, il servizio del trasporto scolastico alla controinteressata.
L’indicato servizio di trasporto scolastico, previsto per gli anni scolastici 2013/2014 e 2014/2015, era già stato oggetto di una gara a procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, con facoltà di ulteriore aggiudicazione al medesimo aggiudicatario per ulteriori due anni, il cui valore complessivo era, per il primo biennio, indicato in euro 150.075,00.
La gara è andata, però, deserta.
Successivamente, tre candidati, tra cui la ricorrente, presentavano una istanza per essere invitate all’eventuale procedura negoziata per l’assegnazione del servizio.
La ricorrente solo successivamente apprendeva che la p.a. aveva assegnato il servizio a trattativa privata alla controinteressata – che aveva svolto il predetto servizio negli anni precedenti – ed aveva aumentato il valore del servizio ad euro 110.609,90 annue, oltre IVA.
Il Collegio ha accolto la richiesta misura cautelare ed ha sospeso i provvedimenti impugnati
All’udienza del giorno 8 maggio 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è fondato.
In sede teorica la mancata partecipazione di candidati all’originaria gara consente alla stazione appaltante di utilizzare il sistema di assegnazione del servizio nei termini indicati dagli artt. 56 e 57 d.lgs 163/2006.
Nel caso di specie è necessario osservare, però, che la stazione appaltante ha alterato significativamente il dato economico del contratto prevedendo un aumento del corrispettivo del servizio originariamente previsto di circa 35.000 euro annui.
Tale evenienza si pone in evidente contrasto con la lettera dell’art. 57 d.lgs cit. che, nel comma 2°, lettera a) testualmente statuisce : “ nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto”.
E’ evidente che l’alterazione essenziale e significativa del dato economico negoziale ha modificato radicalmente la natura della richiesta della stazione appaltante, così da impedire la legittima utilizzazione dell’istituto della procedura negoziata.
La significativa modifica della parte economica del contratto ha reso quest’ultimo remunerativo con conseguente interesse dei diversi imprenditori all’aggiudicazione.
Ciò è comprovato dal fatto che neppure il precedente aggiudicatario, attuale controinteressato, aveva manifestato, alle condizioni originariamente indicate da bando, interesse all’aggiudicazione del servizio, poi assegnato allo stesso a trattativa privata e senza pubblicazione del bando.
Pertanto la palese violazione normativa comporta l’accoglimento del ricorso ed il conseguente annullamento degli atti in questa sede censurata.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti in questa sede censurati.
Condanna la parte resistente al pagamento delle spese di lite che liquida complessivamente in euro 2.000 ( duemila), oltre IVA e CPA, nonché alla restituzione, come per legge, del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso, Presidente
Silvia Coppari, Referendario
Roberto Vitanza, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/09/2014

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 16/9/2014 n.1212 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. C. Testori Est.
A.L. Ancona (Avv. M. Montini) contro l’Azienda USL 4 di Prato (Avv. P. Federigi) e l’Azienda USL 3 di Pistoia (non costituita)

sull’inconfigurabilità dell’acquiescenza in caso di partecipazione ad una procedura concorsuale e sulla priorità riconosciuta dall’ordinamento all’attivazione delle procedure di mobilità rispetto a quelle concorsuali ai sensi del comma 2 bis dell’art. 30 d.lg. n. 165 del 2001

1. Giustizia amministrativa – Concorso – Presentazione domanda di partecipazione prima di agire in giudizio – Non costituisce acquiescenza

2. Pubblico impiego – Posti vacanti in organico – Procedure concorsuali – Procedure di mobilita’ – Comma 2 bis dell’art. 30 d.lg. n. 165 del 2001 – Prevalenza delle seconde – Comparto dirigenza SSN – Applicabilità

3. Pubblico impiego – Posti vacanti in organico – Procedure concorsuali – Procedure di mobilita’ – Comma 2 bis dell’art. 30 d.lg. n. 165 del 2001 – Prevalenza delle seconde – Non è inderogabile – Congrua motivazione – Necessità

1. La circostanza che la ricorrente abbia, prima ancora di agire in giudizio, presentato domanda di partecipazione al concorso di cui si tratta (domanda accolta dall’Azienda) non si configura affatto come comportamento incompatibile con la volontà di far valere le proprie pretese in sede giurisdizionale, contestando la legittimità del concorso bandito; nessuna preventiva rinuncia all’azione giurisdizionale è ravvisabile in tale operato, che va interpretato, piuttosto, come scelta cautelativa comprensibile e ragionevole, nella prospettiva di un eventuale esito sfavorevole dell’azione giurisdizionale

2. Ai sensi del comma 2 bis dell’art. 30 d.lg. n. 165 del 2001, introdotto dal comma 1 quater dell’art. 5 d.l. 31 gennaio 2005 n. 7, convertito nella legge n. 43 del 2005, l’amministrazione, per la copertura dei posti vacanti nella pianta organica, deve preventivamente attivare le procedure di mobilità, e solo successivamente, nel caso di infruttuosità delle stesse, può procedere all’espletamento delle procedure concorsuali[*]. Nè è fondata la tesi sostenuta dall’Azienda resistente secondo cui il tipo di mobilità disciplinato dalla norma invocata dalla ricorrente riguarderebbe solo il passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse e non dello stesso comparto e dunque non sarebbe applicabile ai dirigenti delle aziende del Servizio sanitario nazionale

3. La priorità riconosciuta dall’ordinamento all’attivazione delle procedure di mobilità rispetto a quelle concorsuali non va ritenuta inderogabile. Il trasferimento a domanda si configura come una più soddisfacente distribuzione del personale nell’interesse del miglior andamento dell’azione amministrativa, dovendosi ritenere che il dipendente operi con maggiore profitto ove non sussistano situazione di disagio di carattere familiare; mentre non può ritenersi, in astratto, che la scelta concorsuale sia tale da garantire meglio il controllo della capacità dei candidati al posto da ricoprire e ciò anche in relazione alla maturata esperienza di dipendenti, che hanno anch’essi superato apposito concorso. Tali considerazioni, però, non possono assumere una valenza assoluta, perché possono certamente ipotizzarsi specifiche situazioni in cui può risultare opportuno e più corrispondente all’interesse pubblico privilegiare lo strumento del concorso prescindendo dalla mobilità; in tali casi, peraltro, la deroga alla regola generale dettata dall’art. 30 comma 2 bis d.lg. n. 165 del 2001va puntualmente e congruamente motivata.

——————-

[*] Cfr. T.A.R. SICILIA – CATANIA – SEZIONE IV – Sentenza 21 ottobre 2005 n. 1845 in www.giustamm.it

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1529 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Anna Luisa Ancona, rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Montini, con domicilio eletto presso Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

– Azienda USL 4 di Prato, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Federigi, con domicilio eletto presso Francesco Grignolio in Firenze, via Francesco Bonaini n. 10;

– Azienda USL 3 di Pistoia, n.c.;

1) con l’atto introduttivo del giudizio:

– del bando di concorso pubblico per titoli ed esami, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 24.6.2008, indetto dall’Azienda USL n. 4 di Prato per la copertura di un posto di dirigente medico – disciplina neurologia – area medica e delle specialità medic
2) con i motivi aggiunti depositati presso questo Tribunale in data 6 febbraio 2009:

– della deliberazione n. 967 del 10.12.2008 del Direttore Generale dell’Azienda USL n. 4 di Prato, mediante la quale è stato disposto di “non accogliere… la domanda di trasferimento presentata dalla ricorrente in data 5.2.2008 in riferimento alla legge pe


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda USL 4 di Prato;

Visti gli atti contenenti motivi aggiunti depositati dalla ricorrente in data 6 e 19/2/2009;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10/06/2009 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1) Con deliberazione n. 375 del 14/5/2008 il Direttore Generale dall’Azienda USL n. 4 di Prato ha indetto un concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di un posto di dirigente medico – disciplina neurologia – area medica e delle specialità mediche (ruolo sanitari – profilo professionale: medici); il relativo bando è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 49 del 24/6/2008.

La dott.ssa Anna Luisa Ancona – dirigente medico della disciplina di neurologia, dipendente dell’Azienda USL n. 3 di Pistoia ed in servizio presso la U.O. di Neurologia dell’Ospedale di Pistoia – ha impugnato gli atti di cui sopra con il ricorso in epigrafe, in relazione alla circostanza che in passato aveva reiteratamente e inutilmente chiesto (da ultimo nel febbraio 2008) di essere trasferita presso l’AUSL di Prato; al riguardo ha censurato il mancato accoglimento della sua domanda di trasferimento o, quantomeno, la mancata attivazione della procedura di mobilità interaziendale.

Si è costituita in giudizio l’Azienda USL n. 4 di Prato eccependo il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo sulla controversia e chiedendo, comunque, la reiezione del gravame perché infondato.

Nella camera di consiglio del 22 ottobre 2008 questo Tribunale, con ordinanza n. 971, ha accolto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.

2) Con successiva deliberazione n. 967 del 10/12/2008 il Direttore Generale dall’AUSL n. 4 di Prato ha disposto di non accogliere la domanda di trasferimento della dott.ssa Ancona ed ha proceduto alla convalida (anche ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241/1990) della propria precedente deliberazione n. 375/08.

Contro tale provvedimento la ricorrente ha proposto motivi aggiunti, depositati in data 6 e 19/2/2009 (e notificati anche alla dott.ssa Chiara Sonnoli), in relazione ai quali la difesa dell’Azienda resistente ha ampiamente controdedotto.

Nella camera di consiglio del 25 febbraio 2009 il TAR, con ordinanza n. 170, ha respinto l’istanza cautelare formulata con i predetti motivi aggiunti; il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, ha respinto l’appello contro quest’ultima decisione (ordinanza n. 2295 del 5-6 maggio 2009).

3) Entrambe le parti costituite hanno depositato memorie in vista dell’udienza del 10 giugno 2009, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni formulate, sotto diversi profili, dall’Amministrazione resistente, nessuna delle quali risulta peraltro fondata; in particolare:

a) quanto alla giurisdizione di questo TAR sulla controversia, la questione può ritenersi pacificamente risolta in senso positivo (a conferma dell’orientamento espresso dalla Sezione nell’ordinanza cautelare n. 971/08), come riconosciuto dalla difesa dell’Azienda USL n. 4 di Prato nella memoria conclusiva (in cui ha rinunciato all’eccezione dedotta in proposito), alla luce della pronuncia n. 207/2009 del Giudice del Lavoro di Pistoia (adito dalla medesima dott.ssa Ancona e dichiaratosi privo di giurisdizione) e, più in generale, dell’orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n. 3055/2009;

b) non sussiste la prospettata inammissibilità del ricorso per intervenuta acquiescenza; la circostanza che la ricorrente abbia, prima ancora di agire in giudizio, presentato domanda di partecipazione al concorso di cui si tratta (domanda accolta dall’Azienda) non si configura affatto come comportamento incompatibile con la volontà di far valere le proprie pretese in sede giurisdizionale, contestando la legittimità del concorso bandito; nessuna preventiva rinuncia all’azione giurisdizionale è ravvisabile nell’operato della dott.ssa Ancona, che va interpretato, piuttosto, come scelta cautelativa comprensibile e ragionevole, nella prospettiva di un eventuale esito sfavorevole dell’azione giurisdizionale; e comunque ogni acquiescenza è testualmente esclusa dalla dichiarazione in proposito formulata in termini inequivoci nella domanda di partecipazione presentata dalla ricorrente e depositata dalla stessa parte resistente come doc. 4; per le medesime ragioni non è prospettabile neppure una sopravvenuta carenza di interesse al ricorso, dopo l’ammissione alla procedura concorsuale;

c) non è meritevole di accoglimento neppure l’eccezione formulata in relazione ai motivi aggiunti, con cui si sostiene che le censure contro la deliberazione D.G. n. 967/08 dovevano essere fatte valere in via di esecuzione dell’ordinanza cautelare di questo TAR n. 971/08, ai sensi dell’art. 21 comma 14 della legge n. 1034/1971 e non invece estendendo l’impugnazione secondo la modalità prevista dal comma 1 del medesimo art. 21; il richiamo al citato comma 14 (che prevede, da parte del giudice, l’esercizio dei poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato) non appare in realtà pertinente, tenuto conto che detta norma è applicabile in caso di inottemperanza (totale o parziale) alle misure cautelari concesse, mentre nel caso in esame l’Azienda resistente ha dato esecuzione al provvedimento cautelare del Tribunale: l’AUSL n. 4 di Prato ha infatti adottato un provvedimento (la deliberazione D.G. n. 967/08) nuovo e ulteriore nella sequenza procedimentale aperta con la precedente deliberazione n. 375/08 – che è stata così integrata nella motivazione e convalidata – e dunque suscettibile di essere impugnato come atto connesso nel ricorso già pendente.

2.1) Il provvedimento impugnato con l’atto introduttivo del giudizio (deliberazione n. 375 del 14/5/2008 con cui il Direttore Generale dall’Azienda USL n. 4 di Prato ha indetto il concorso pubblico di cui si controverte ed ha approvato il relativo bando) è stato censurato dalla dott.ssa Ancona, in via principale, per violazione dell’art. 30 del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165.

Tale norma (recante “Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse”) così dispone al comma 2 bis: “Le amministrazioni, prima di procedere all’espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1, provvedendo, in via prioritaria, all’immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio. Il trasferimento è disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell’area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza”.

A sua volta il comma 1 recita: “Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione del contratto di lavoro di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. Il trasferimento è disposto previo consenso dell’amministrazione di appartenenza”.

La novità apportata al sistema della mobilità dal citato comma 2 bis (introdotto dall’art. 5 co. 1-quater del D.L. 31 gennaio 2005 n. 7) consiste nell’avere stabilito la priorità dell’attivazione delle procedure di mobilità rispetto a quelle concorsuali: in altre parole, prima di bandire un concorso, occorre verificare la possibilità di coprire i posti vacanti in via di trasferimento su domanda da altre amministrazioni (in tal senso cfr. TAR Napoli, Sez. V, 18 ottobre 2006 n. 8616 e TAR Catania, Sez. III, 23 febbraio 2006 n. 289). Non è fondata la tesi sostenuta dall’Azienda resistente secondo cui il tipo di mobilità disciplinato dalla norma invocata dalla ricorrente riguarderebbe solo il passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse e non dello stesso comparto e dunque non sarebbe applicabile ai dirigenti delle aziende del Servizio sanitario nazionale, soggetto invece alle disposizioni di cui all’art. 20 del CCNL dell’8/6/2000 (Area della dirigenza medica e veterinaria del SSN). Premesso che la citata previsione contrattuale non contiene affatto norme incompatibili con la disposizione di legge – introdotta successivamente – contenuta nel D.Lgs. n. 165/2001, si deve sottolineare che, come evidenziato da TAR Lecce, Sez. II, 29 agosto 2008 n. 2406 proprio con riferimento al citato art. 30 comma 2 bis, il T.U. del 2001 disciplina “per espressa previsione dell’art. 1, l’organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche e, quindi, anche delle aziende sanitarie…”; e d’altra parte anche le già richiamate sentenze TAR Napoli, Sez. V, n. 8616/2006 e TAR Catania, Sez. III, n. 289/2006 riguardano controversie promosse da medici del SSN per l’annullamento di bandi di concorso finalizzati alla copertura di posti ai quali i predetti aspiravano in via di trasferimento per mobilità.

2.2) La priorità riconosciuta dall’ordinamento all’attivazione delle procedure di mobilità rispetto a quelle concorsuali non va tuttavia ritenuta inderogabile. La condivisibile giurisprudenza amministrativa afferma (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 6 marzo 2006 n. 1060) che “il trasferimento a domanda si configura come una più soddisfacente distribuzione del personale nell’interesse del miglior andamento dell’azione amministrativa, dovendosi ritenere che il dipendente operi con maggiore profitto ove non sussistano situazione di disagio di carattere familiare”; mentre “non può ritenersi, in astratto, che la scelta concorsuale sia tale da garantire meglio il controllo della capacità dei candidati al posto da ricoprire e ciò anche in relazione alla maturata esperienza di dipendenti, che hanno anch’essi superato apposito concorso”. Tali considerazioni, però, non possono assumere una valenza assoluta, perché possono certamente ipotizzarsi specifiche situazioni in cui può risultare opportuno e più corrispondente all’interesse pubblico privilegiare lo strumento del concorso, prescindendo dalla mobilità; in tali casi, peraltro, la deroga alla regola generale dettata dal citato art. 30 comma 2 bis va puntualmente e congruamente motivata (cfr. TAR Catania, Sez. III, n. 289/2006 e i richiami ivi contenuti).

Una motivazione di tal genere, idonea a legittimare la scelta del concorso senza previamente attivare le procedure di mobilità, non è rinvenibile nell’impugnata deliberazione D.G. n. 357/2008; non basta a questo proposito il richiamo all’esigenza “di estinguere le liste di attesa per visita neurologica entro quindici giorni dalla domanda”, posto che non è dato comprendere in che modo la procedura concorsuale offrirebbe al riguardo più garanzie della mobilità; anche la necessità di “gestione dell’ambulatorio dedicato alla somministrazione di “tossina botulinica” per patologie neurologiche selezionate” non sembra meglio garantita dal concorso, piuttosto che dal trasferimento di un medico neurologo già in servizio presso altra struttura del SSN; quanto alla disponibilità di “una graduatoria utilizzabile in futuro per eventuali supplenze o incarichi”, si tratta di un obiettivo non idoneo a giustificare la deroga alle regole generali, anche perché, in caso contrario, sarebbe utilizzabile in qualsiasi analoga circostanza e consentirebbe di “svuotare” il principio enunciato dall’art. 30 comma 2 bis del D.Lgs. n. 165/2001.

2.3) In conclusione, l’azione impugnatoria proposta con l’atto introduttivo del giudizio risulta fondata nella parte in cui deduce l’illegittimità della deliberazione di indizione del concorso impugnato (non in relazione al mancato accoglimento della domanda di trasferimento della ricorrente – che non risulta neppure presa in considerazione – bensì) perché assunta in violazione dell’obbligo di attivare previamente le procedure di mobilità.

3) Per superare i vizi riscontrati da questo TAR nella deliberazione D.G. n. 357/2008 e indicati nell’ordinanza n. 971/08, il Direttore Generale dall’AUSL n. 4 di Prato ha adottato la deliberazione n. 967 del 10/12/2008, con cui ha disposto di non accogliere la domanda di trasferimento della dott.ssa Ancona ed ha proceduto alla convalida (anche ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241/1990) del proprio precedente provvedimento di indizione del concorso. L’interessata ha impugnato anche tale ulteriore deliberazione mediante motivi aggiunti depositati il 6 e il 19/2/2009, formulando censure riguardanti: vizi del procedimento relativi, in particolare, alle garanzie partecipative (violazione degli artt. 7 e 10 bis della legge n. 241/1990); violazione dell’art. 21 nonies della medesima legge n. 241/1990 (per carenza delle condizioni in cui può farsi luogo a convalida di provvedimenti precedenti); vizi inerenti la motivazione del nuovo atto, il travisamento dei fatti posti a fondamento del medesimo, lo sviamento delle finalità perseguite.

È opportuno ripercorrere, in sintesi, l’iter argomentativo in base al quale il Direttore Generale dall’AUSL n. 4 di Prato è pervenuto alla determinazione impugnata, iter che – premesso un richiamo all’ordinanza di questo Tribunale n. 971/08 – si sviluppa attraverso i seguenti passaggi:

– la dott.ssa Anna Luisa Ancona ha chiesto il trasferimento presso l’AUSL di Prato “in riferimento alla legge per l’avvicinamento al nucleo familiare in quanto residente a Prato con figlio convivente del quale risulta essere l’unico genitore affidatario”,
– dal curriculum presentato la predetta non risulta “possedere i requisiti di specializzazione professionale che interessano” l’Azienda “per come risulta attualmente organizzata l’U.O. di Neurologia”, tenuto anche conto: che il concorso è stato bandito “t
– l’attività dell’U.O. di cui si tratta “si caratterizza per un intenso e continuo servizio, anche e soprattutto notturno, assistenziale nell’area dedicata alla degenza… e al ricovero anche per la presenza della Stroke Unit la quale richiede personale par
– l’espletamento del pubblico concorso “consentirà all’Azienda di avere a disposizione una graduatoria di idonei da poter utilizzare in futuro e nel periodo di vigenza della graduatoria stessa per eventuali supplenze o incarichi in considerazione delle mo
Al di là delle questioni formali, il Collegio ritiene che il provvedimento impugnato sia viziato sotto il profilo dell’impianto motivazionale, come dedotto dalla ricorrente nei motivi aggiunti e che tanto basti per determinarne l’illegittimità. In particolare:

– è vero che la ricorrente ha motivato la sua istanza di trasferimento del 5/2/2008 con esigenze famigliari connesse alla convivenza con il figlio minore di cui è unico genitore affidatario; tuttavia a supporto di tale istanza la predetta non ha invocato
– l’affermazione secondo cui la dott.ssa Ancona non sarebbe in possesso dei “requisiti di specializzazione professionale” che l’Azienda intende acquisire attraverso il concorso risulta frutto di travisamento dei fatti e contraddittoria rispetto ai contenu
– il riferimento all’esigenza di acquisire personale “particolarmente dedicato ed adeguatamente formato” in relazione ad un “intenso e continuo servizio, anche e soprattutto notturno, assistenziale…” da un lato sembra trascurare che la ricorrente ha un’es
Per le ragioni illustrate l’azione impugnatoria proposta con i motivi aggiunti contro la deliberazione D.G. n. 967 del 10/11/2008 risulta fondata (restando assorbite le ulteriori censure dedotte).

4) In conclusione meritano accoglimento sia la domanda di annullamento presentata con l’originario ricorso, sia quella formulata con i motivi aggiunti depositati il 6/2/2009; vanno conseguentemente annullate le impugnate deliberazioni del Direttore Generale dall’Azienda USL n. 4 di Prato n. 375 del 14/5/2008 e n. 967 del 10/11/2008. Per effetto della presente decisione resta caducato anche il bando del concorso pubblico indetto con gli atti annullati; per coprire il posto vacante l’Azienda resistente potrà dunque dar corso alla procedura di mobilità (non necessariamente relativo alla sola ricorrente), secondo il principio generale enunciato dall’art. 30 comma 2 bis del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, oppure determinarsi diversamente, in favore della procedura concorsuale, adottando ulteriori provvedimenti (emendati dai vizi rilevati nel presente giudizio) sulla base di una rinnovata, coerente e motivata valutazione del quadro complessivo riguardante le esigenze da perseguire, in rapporto alle soluzioni praticabili.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie, nei sensi di cui in motivazione, le domande di annullamento formulate con l’atto introduttivo del giudizio e con i motivi aggiunti successivamente depositati e conseguentemente annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’Azienda USL n. 4 di Prato al pagamento delle spese del giudizio in favore della ricorrente, nella misura complessiva di € 3.000,00 (tremila/00) oltre a CPA e IVA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente

Saverio Romano, Consigliere

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/07/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 9/7/2009 n.1212 proviene da Giustamm.

Dott. Giovanni VACIRCA #NOME? – Consigliere, est.
Del Vita Stefania, Del Vita Nadia e Pancani Gina (avv. Franco B. Campagni) c o n t r o il Comune di Montemurlo (avv. Alessandro Cecchi) la Regione Toscana (avv. Giuseppe Vincelli)

obbligo di indennizzo ed obbligo di motivazione in relazione a varianti generali al P.R.G. che comportino l’imposizione di vincoli c.d. conformativi

1. Urbanistica ed edilizia – Variante gener

2. Urbanistica ed edilizia – Variante generale al P.R.G. – Natura – E’ atto generale e normativo – Motivazione – E’ limitata alle esigenze urbanistiche poste a fondamento della variante – Motivazione specifica circa la destinazione delle singole aree – E’ esclusa.

1. L’obbligo di indennizzo, una volta che sia decorso il termine di durata ex art.2 legge 1187/68, opera in presenza di vincoli derivanti da pianificazione urbanistica preordinati all’esproprio o che comportino l’inedificabilità; detto obbligo non sorge, viceversa, a seguito dell’imposizione di vincoli a carattere c.d. conformativo, che importino una destinazione realizzabile anche ad iniziativa del soggetto privato senza pertanto implicare l’avvio di procedure ablatorie.

2. Le scelte urbanistiche che si traducano nella reiterazione dei vincoli conformativi contenuti in una variante generale al P.R.G. danno vita ad atti generali e normativi del piano regolatore e in quanto tali non devono essere sorrette da altra motivazione oltre quella che è dato evincere dall’esame dei criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione del piano; segnatamente in capo all’Amministrazione è rinvenibile il solo onere di motivare le esigenze urbanistiche poste a fondamento della variante stessa e non quello di fornire una motivazione specifica circa la destinazione delle singole aree.

Obbligo di indennizzo ed obbligo di motivazione in relazione a varianti generali al P.R.G. che comportino l’imposizione di vincoli c.d. conformativi

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
I^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sui ricorsi nn. 2577/02 e 2578/02 proposti da
Del Vita Stefania, Del Vita Nadia e Pancani Gina, rappresentate e difese dall’avv. Franco B. Campagni, con elezione di domicilio presso lo studio del medesimo, in Firenze, Via del Corso n. 1,

c o n t r o

– il Comune di Montemurlo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Cecchi, con elezione di domicilio presso lo studio del medesimo, in Firenze, Via Masaccio n. 172,

– la Regione Toscana, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Vincelli, con elezione di domicilio presso la sede dell’Avvocatura Regionale, in Firenze, Via Cavour n. 18,

per l’annullamento
– della deliberazione del Consiglio Comunale di Montemurlo del 23 luglio 2002 n. 73 recante “Variante generale al piano regolatore comunale – approvazione con stralci e prescrizioni”, limitatamente alla destinazione impressa ai suoli di proprietà delle ri
– della deliberazione della Giunta regionale della Toscana del 26 marzo 2001 n. 294 recante l’approvazione della Variante Generale al PRG del Comune di Montemurlo sopra già richiamata.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montemurlo e della Regione Toscana;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 4 febbraio 2004, il Consigliere dott. Andrea Migliozzi;
Uditi, altresì, l’avv. T.Pontello delegato dell’avv. Campagni per le ricorrenti;
l’avv. F.Ciari delegato dell’avv. Vincelli per la Regione Toscana; e l’avv. B.Valeriani delegato dell’avv. Cecchi per il Comune di Montemurlo;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Con il ricorso n. 2577/2002 le sig.re Stefania e Nadia Del Vita espongono di essere comproprietarie unitamente alla sig.ra Gina Pancani, di un lotto di terreno di circa mq 9.830 contraddistinto al NCT alle particelle 75 e 128, foglio di mappa 25, sito in Comune di Montemurlo, lungo Via Labriola, angolo Via dell’Agricoltura con ubicazione in un contesto fortemente edificato.
Detto terreno riceveva dal pregresso PRG del 1988 le destinazioni di fascia di rispetto viario parte e parte parco territoriale urbano e quest’ultima previsione veniva confermata dalla Variante Generale del 1996. Con riferimento a tale ultimo strumento urbanistico le interessate producevano nell’agosto del 1996 osservazioni volte ad ottenere per l’area di che trattasi la destinazione a sottozona per attrezzature commerciali: l’Amministrazione Comunale con deliberazione n. 73 del 2002 respingeva tale osservazione e disponeva l’approvazione con stralci e prescrizioni della variante generale al PRG, dopo che la Regione Toscana con deliberazione della Giunta Regionale n. 294 del 26/3/2001 aveva ritenuto la stessa variante, adottata dal Comune con delibera n. 7 del 29/1/96, meritevole di approvazione.

Le interessate hanno quindi impugnato gli atti deliberativi comunali e regionali riguardanti il procedimento di approvazione della Variante Generale al PRG, deducendo i seguenti motivi:
1) Violazione dei principi generali in materia di programmazione urbanistica, violazione dei precetti di buon andamento della pianificazione urbanistica e correttezza dell’azione della P.A. Violazione e falsa e/o omessa applicazione di legge (artt. 7 e 40 legge 1215 del 1942; art. 2 legge 1187 del 1968). Eccesso di potere per carente e/o omessa istruttoria e per difetto assoluto dei presupposti, omessa comparazione tra interesse pubblico e privato sacrificato. Eccesso di potere per difetto e/o carenza di motivazione: la variante al PRG qui impugnata ha conservato all’area de qua la previsione a parco territoriale urbano, reiterando il vincolo urbanistico senza prevedere il relativo indennizzo;
2) Ulteriore violazione dei principi in materia di pianificazione urbanistica, violazione di legge (art. 3 legge 241/90). Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per difetto e/o per inintelligibilità. Contraddittorietà e per illogicità della motivazione: la scelta dell’Amministrazione di reiterare il vincolo di inedificabilità decaduto andava adeguatamente motivato e comunque la P.A. avrebbe dovuto considerare l’opportunità di consentire un diverso utilizzo del fondo;
3) Violazione dei principi in materia di pianificazione urbanistica. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Eccesso di potere per difetto di motivazione: la decisione dell’Amministrazione di respingere la richiesta delle ricorrenti avanzata in sede di “osservazioni” è del tutto illogica e incongrua posto che la destinazione a piazzale di stoccaggio formulata dalle interessate risulta compatibile con il comparto fortemente edificato in cui l’area è collocata.

Con un altro ricorso le sig.re Del Vita e Pancani, nella loro qualità di comproprietarie, questa volta, di un’area di mq 21.879 contraddistinta al NCT di Montemurlo alle particelle 1757 e 1081, foglio di mappa n. 28 e ubicata fra Via dell’Industria e all’interno di Via dell’Agricoltura, nel contesto industriale della frazione “Bagnolo” hanno impugnato in parte qua gli stessi atti deliberativi del Comune e della Regione recanti l’approvazione della Variante Generale al PRG già gravati col precedente ricorso.
Riferiscono, quindi che anche questo loro terreno aveva ricevuto dal PRG del 1988 la destinazione a parte verde attrezzato, parte verde pubblico, e parte Area per Centro sociale: dalla variante al PRG adottata a mezzo della deliberazione n. 7 del 29/1/96 detta area veniva poi classificata come parte verde a prato, parte verde pubblico e parte a “interventi di riqualificazione ambientale”.
Le esponenti chiedevano anche in questa occasione, in sede di osservazione allo strumento urbanistico in itinere che alla predetta area fosse riconosciuta la destinazione a “zona per attività economiche e di servizio”, ma tale osservazione veniva respinta dall’Amministrazione Comunale con la delibera di approvazione della Variante in questione.
A sostegno di questo secondo ricorso sono stati dedotti, parimenti a mezzo di tre motivi di gravame, i profili di illegittimità già denunciati col primo ricorso e che qui si intendono integralmente riportati.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Montemurlo e la Regione Toscana che hanno contestato la fondatezza delle proposte impugnative di cui hanno chiesto la reiezione.

D I R I T T O

In via preliminare va disposta la riunione dei due ricorsi all’epigrafe per ragioni di evidente connessione: in particolare, poi, va rilevato come le impugnative hanno in comune oltreché le parti e l’oggetto anche i motivi di doglianza.
Tanto premesso e passando all’esame del merito delle impugnative le ricorrenti contestano la legittimità della Variante Generale introdotta al PRG, sostanzialmente per tre ordini di ragioni:
a) l’Amministrazione ha proceduto a reiterare i vincoli urbanistici in ordine alle aree di proprietà delle ricorrenti senza prevedere i relativi indennizzi;
b) le determinazioni recate dalla Variante in ordine alla destinazione dei terreni di che trattasi sono immotivate, mentre abbisognavano di una apposita motivazione e ciò avuto riguardo anche alla reiezione delle osservazioni avanzate dalle interessate;
c) le scelte urbanistiche operate sono illogiche e non tengono conto dello stato dei fatti.
In realtà i surriportati profili di illegittimità, così come denunciati dalla parte ricorrente con altrettanti mezzi d’impugnazione, costituiscono, in particolare, i primi due, gli aspetti di un’unica, fondamentale questione, quella relativa alla natura e portata dei vincoli urbanistici qui in rilievo nonché alla loro reiterazione, di talché di tale problematica ci si va ad occupare a mezzo di una unitaria disamina.
E’ dunque posta in discussione – con il detto primo motivo – la legittimità o meno della mancanza di previsione nella Variante de qua di un indennizzo e ciò con riferimento a vincoli urbanistici (parco territoriale urbano per l’area di Via Labriola e verde pubblico per il territorio di Via dell’Industria) che erano stati già impressi con il Piano Regolatore Generale del 1988 e che sono stati reiterati a mezzo della Variante introdotta con gli atti deliberativi qui impugnati.
E’ noto che per i vincoli derivanti da pianificazione urbanistica sussiste l’obbligo specifico di indennizzo una volta che sia decorso il termine di durata di cui all’art. 2 della legge n. 1187 del 1968, ma siffatto principio, come statuito dalla giurisprudenza costituzionale (cfr. 20 maggio 1999 n. 179, idem 18 dicembre 2001 n. 411) e di merito (Cons. Stato, Ad. Plen. 22/12/1999 n. 24) si applica in presenza di vincoli preordinati all’espropriazione o che comportino inedificabilità. Occorre, allora, nella specie, verificare se i vincoli qui in rilievo hanno le caratteristiche delle determinazioni che vanno concretamente e negativamente ad incidere sulle facoltà dominicali delle ricorrenti o se, invece, sono limiti non ablatori posti dalla pianificazione urbanistica.
Orbene le previsioni di che trattasi vanno raccordate con la disciplina più in dettaglio recata dalle norme tecniche di attuazione, lì dove, all’art. 67 è previsto quale sistema di pianificazione urbanistica per una serie di aree tra cui ricadono i terreni di parte ricorrente un Parco Territoriale Urbano (PTU).
La norma in questione, poi, stabilisce che “l’attuazione del PTU è subordinata alla redazione di Piani Attuativi Unitari pubblici o privati estesi all’ambito di una o più aree”.
Parimenti anche per il terreno di cui al secondo ricorso, soccorre la disciplina urbanistica contenuta nell’art. 99 delle NTA, a proposito dell’area di intervento in località Santorezzo, lì dove l’intera area è sottoposta ad intervento di riqualificazione funzionale d’iniziativa pubblica e/o privata, tramite la redazione di un Piano particolareggiato di riordino e ristrutturazione della viabilità e degli spazi aperti…”
Se allora sono vincoli ablatori quelli che comportano l’inedificabilità delle aree in attesa che le stesse vengano espropriate per la realizzazione di opere pubbliche che ivi sono state localizzate, tali non possono qualificarsi le misure previste dalla Variante per i terreni delle ricorrenti che assumono, al contrario, carattere c.d. conformativo.
Invero, come si evince dalle “disposizioni urbanistiche” sopra riportate, i vincoli de quibus importano una destinazione realizzabile anche ad iniziativa del soggetto privato sicché non necessariamente gli stessi comportano l’ablazione dei beni qui interessati.
Nella specie allora siamo in presenza di vincoli che sono al di fuori dello schema ablatorio-espropriativo, introducono destinazioni realizzabili anche attraverso l’iniziativa economica privata e per ciò stesso la loro reiterazione costituisce il risultato di una scelta di politica programmatoria volta a dotare il territorio di attrezzature e servizi, mediante appunto le previsioni recate nella specie dalla Variante al PRG.
Parte ricorrente poi lamenta, col secondo motivo di gravame, il vizio di difetto di motivazione sul rilievo che le scelte urbanistiche operate in ordine alle aree delle ricorrenti in sede, appunto, di reiterazione dei relativi vincoli, abbisognavano di una specifica motivazione.
Il dedotto profilo di illegittimità non sussiste.
In primo luogo si osserva che la reiterazione è contenuta in una variante generale che, in quanto tale, partecipa della natura di atto generale e normativo del Piano Regolatore in cui le scelte urbanistiche di carattere generale non devono essere sorrette da altra motivazione oltre quella che è dato evincere dall’esame dei criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione del Piano.
Inoltre nel caso di specie non sussiste un affidamento qualificato delle ricorrenti dal momento che le aree erano già soggette a vincolo e comunque esse possono vantare unicamente una generica aspettativa ad una reformatio in melius, analoga a quella di ogni altro proprietario (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 24/99 già citata), senz’altro cedevole rispetto alle scelte urbanistiche dell’Amministrazione in capo alla quale è rinvenibile il solo onere di motivare le esigenze urbanistiche che sono a fondamento della Variante stessa non già quello di fornire una motivazione specifica circa la destinazione delle singole aree.
Peraltro, nella specie, le interessate hanno presentato, in base alle modalità partecipative previste dal procedimento di variante, le osservazioni in ordine al progetto di Variante adottato e tali richieste sono state esaminate e respinte sulla base di apposite determinazioni di ordine tecnico che hanno “spiegato” l’impossibilità di accoglierle.
Rimane da esaminare il terzo profilo di illegittimità dedotto dalle ricorrenti, quello relativo alla pretesa illogicità delle scelte urbanistiche operate dall’Amministrazione.
Anche tali doglianze sono prive di fondamento.
In realtà le destinazioni impresse ai terreni vanno qualificate come esercizio delle scelte urbanistiche di carattere generale rimesse al giudizio di “merito” dagli amministratori, quanto, appunto, al loro potere di pianificazione delle varie zone del territorio comunale e trovano comunque la loro ragione tecnica nella disciplina urbanistica recata dalle norme tecniche di attuazione. In ogni caso, la destinazione di che trattasi è adeguatamente spiegata e giustificata dai rilievi di natura squisitamente tecnica formulati dagli urbanisti e dallo stesso Consiglio Comunale in sede di esame e reiezione delle osservazioni prodotte dalle interessate, così come rilevasi dalla lettura delle schede redatte in sede di attività istruttoria.
In forza delle suillustrate notazioni, i due ricorsi all’epigrafe, caratterizzati dalla perfetta identità dei motivi di gravame, sono infondati e perciò vanno rigettati.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunziando sui ricorsi nn. 2577/2002 e 2578/2002, li Riunisce e li Rigetta.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 4 febbraio 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Giovanni VACIRCA – Presidente

Dott.ssa Eleonora DI SANTO – Consigliere

Dott. Andrea MIGLIOZZI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 20 APRILE 2004
Firenze, lì 20 APRILE 2004

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 20/4/2004 n.1212 proviene da Giustamm.

Giorgio GIOVANNINI Presidente – Giuseppe MINICONE Consigliere Est.
Napolitano (Avv. lauro) c/ Ministero della Pubblica Istruzione (n.c.)

la situazione soggettiva di chi partecipa ad un concorso riservato è di diritto soggettivo, sicché i provvedimenti incisivi di tale situazione possono anche essere non motivati

Atto amministrativo – motivazione – procedura per conseguimento di idoneità all’insegnamento nella scuola elementare – situazione soggettiva azionata in giudizio – diritto soggettivo – conseguenza – atti della procedura – motivazione – necessità – esclusione

In una sessione riservata di esami per il conseguimento dell’idoneità all’insegnamento nella scuola elementare la partecipazione al concorso riservato de quo configura un diritto soggettivo perfetto, il cui accertamento, da parte del giudice amministrativo, va condotto esclusivamente alla stregua della sussistenza o no, in capo all’istante, dei requisiti di ammissione previsti dalla legge, onde non ha rilievo viziante l’eventuale difetto di motivazione da cui sia, in ipotesi, affetto il provvedimento che tale diritto neghi.

La situazione soggettiva di chi partecipa ad un concorso riservato è di diritto soggettivo, sicché i provvedimenti incisivi di tale situazione possono anche essere non motivati

N.1212/04 – Reg.Dec.
N. 2462 Reg.Ric. – ANNO 2002

sul ricorso in appello n. 2462 del 2002, proposto da
NAPOLITANO Maria Giovanna, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Lauro, elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo in Roma, Via Ludovisi, 35;